目录
论不应再沉默的沉默权
论民主的法是良法?
论民族法律心理在法治中的作用
论不应再沉默的沉默权
作者：夏莹
一、沉默权的含义及缘起
沉默权，又称反对自我归罪特权(the Privilege against Self-incrimination) ，是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利①，指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，并不因此而受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。这是现代刑事司法制度赋予犯罪嫌疑人、被告人在受到侦查人员的讯问时有保持沉默的权利，它具有体现刑事诉讼价值，丰富刑事诉讼职能，完善刑事诉讼证据规则的作用，是维持程序公正的重要条件。 你有权保持沉默，但你所说的一切将会成为呈堂证供。你有权找律师，如果你没有钱雇请律师，我们将为你指定律师…
以上一段话，相信大家都耳熟能详，在西方大片中警察在拷住犯人时都会告知对方这些权利。这段话其实就是有名的" 米兰达规则" 。这一规则与沉默权密不可分，可以说是沉默权的集中体现。但这条规则也不是从一开始就有的。 "米兰达规则" 起源于1966年美国最高法院审理的一起案件：一个18岁的姑娘被人绑架强奸，她指认是米兰达所为。警方审讯了米兰达，并以他的供词作为开庭时的证词。米兰达被判有罪后上诉到最高法院，理由是警方没有告知他有保持沉默的权利，而他的供词是迫于压力编造的。他说如果事先告诉他有沉默权，他是不会供认的。考虑了种种论证之后，美国最高法院裁决米兰达的供词在法庭审判中无效。由于这一判例，此后警方在逮捕和审问被控犯罪人时，都要说" 米兰达规则" 。这便是沉默权在司法制度中的诞生。其主要内容如下:(1)警方必须告知犯罪嫌疑人他有权保持沉默;(2)警方应当告知犯罪嫌疑人他所说的话有可能成为起诉和审判
他的证据;(3)警方应当告知犯罪嫌疑人可以请律师到场或者和律师通电话;(4)警方应当告知犯罪嫌疑人如果他请不起律师，法庭将会为他指定一名免费律师作为辩护人。
此后告知沉默权的规则，作为刑事法治的重要内容，不仅在世界许多国家得到确立，而且其精神也被联合国重要文献所确认。1996年12月16日，第21届联大通过的《公民权利和政治权利公约》第14条规定:"任何人不被强迫作不利于他自己的证言和强承认犯罪。" 世界刑法学协会第巧届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第17条规定:"被告人有权保持沉默。" 沉默权制度作为现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，它体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的保护和尊重，为其充分行使辩护权提供程序上的保证，反映出国家刑事诉讼法律制度的文明与进步状况。
二、沉默权在我国的现状
我国《宪法》第35条保障公民的言论自由，《刑法》第247条中规定有刑讯逼供罪和暴力取证罪，《刑事诉讼法》第43条规定了严禁刑讯逼供和以威胁，引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，第46条规定了重证据不轻信口供，有关司法解释在口供问题上确立了非法证据排除规则，还有一些法规也对进行刑讯逼供、侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为规定了追究、处罚办法。
这些似乎都可以视为沉默权在我国法律中的零星体现。但目前在我国，并未真正地确立沉默权制度。当然这与我国的具体国情、实际情况、与人们传统的法律观念是分不开的。在长期的司法实践中，人们习惯把口供摆在了一个相当重要的位置上，认为口供是" 证据之王" ，这就不可避免地出现一些弊端，比如刑讯逼供，控辩失衡等。②虽然我国刑法对刑讯逼供予以否定，对刑讯逼供罪有明确的规定，但司法机关在其侦查、起诉甚至审判活动中，以刑讯逼供，特别是以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据的现象却屡禁不止; 滥用刑事诉讼中的强制措施，对公民的任意传唤、拘传、羁押，以及对被限制自由的公民实施的非人道待遇等现象也是常有所闻。刑讯逼供的原因很多，其中最重要的原因是有罪推定思想和严重依赖口供的口供主义的影响。而我国《刑事诉讼法》
第93条进一步规定：" 犯罪嫌疑人对侦察人员的提问应当如实回答。" ，又常常在法律上支持办案人员对犯罪嫌疑人施加各种压力甚至刑讯。其实，要有效地制止这种现象，要从许多方面入手，比如建立有效的监督机制，而在司法上，更要对这些刑讯逼供的证词采取根本的否决方式。因此，在我国建立沉默权制度，有其重要的意义。
三、在我国确立沉默权的必要性
1. 确立沉默权是无罪推定原则的客观要求。反对沉默权实际上对犯罪嫌疑人进行的是一种有罪推定，从控制犯罪的功利主义的目的出发，强调惩罚、打击的诉讼功能。这种有罪推定，实际上侵犯了法院的独立审判权。在一个文明的法制社会中，只有享有审判权的人民法院才有权经过法定的程序，判断一个公民是否有罪，是重罪还是轻罪。在法院判决之前，任何公民都是无罪的，这是" 无罪推定" 的基本精神。而对一个无罪的人进行" 抗拒从严" 的威逼其开口，无疑是将犯罪嫌疑人视为有罪之人，进行了有罪推定，让犯罪嫌疑人" 自证其罪" ，这既违反了" 无罪推定" ，也违反人的本性的。
2. 确立沉默权能有效防止冤狱、刑讯逼供的发生。沉默权规则也是对偏重口供的证据观的否定。由于被追诉者享有沉默权，为追诉官员的取证增设了障碍，追诉官员就不得不放弃通过逼取认罪口供来获取有罪证据，他必须充分收集其他证据。承认沉默权，就表明了这种程序本身并不把破
案的希望寄托在获取认罪口供上面，并且基于对人权保障的追求，刑讯逼供均被严厉禁止，这也就为查明案件真实，防止冤错提供了保证。这对维护社会长治久安具有十分积极的意义。
3. 确立沉默权有助于实现程序上的公平。现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，沉默权就是一个体现。为了强调诉讼中控、辩双方的对等性，不得对被追诉人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。否则，就毫无公平可言。③既然承认被追诉人在刑事诉讼中的主体地位，也就等于承认了被追诉人意志的独立性，他就享有充分辩护的权利，在不愿答辩时也就享有不做答辩、不予回答即沉默的权利，而不得违背其意志强迫其做出答辩。否则，受追诉的人就会成为不具有独立性的诉讼客体。
4. 确立沉默权是顺应世界潮流的需要。在刑事诉讼中确立沉默权是世界各国的普遍做法，它已成为国际刑事司法准则的重要内容，并逐渐演变成具有世界意义的优秀诉讼文化。1998年10月，中国加人了联合国《公民权利与政治权利国际公约》，该公约规定:"任何人不得被迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪" 。这就表明犯罪嫌疑人享有陈述自由权，即沉默的权利、辩解的权利、拒绝供述的权利等。这些我国已经签署的国际准则，应当及时反映到我国的刑事立法中，实现我国对国际社会所做出的庄严承诺。
四、结语
从以上的种种原因不难看出，沉默权的确立对于改变办案人员的观念和抑制刑讯逼供有积极意义。但考虑到我国的司法现状和具体国情，引进和确立沉默权，绝对不应盲目照搬西方的做法。沉默权也不可避免的有其本身的弊端，例如它也为侦查人员的办案设置了不少障碍，排除了一条追诉机关获得重要线索或证据的重要渠道，无疑增加了追诉机关迅速查明案件的难度，成为一些不法分子规避刑事处罚的途径。同时也加大了司法资源的投入，为克服因沉默权而引起的侦查困难和避免放纵犯罪，需要强化侦查破案的人力、物力和技术投入。因此，有学者认为：" 反对自我归罪特权在实质上是妨碍查明案情的。" 因此，我们必须总结、吸取西方的经验和教训，扬长避短，科学、理性地构建我国的沉默权制度，规定保障沉默权实现的具体措施，如讯问时的律师在场权，对讯问方法和时间的限制，实行侦查、羁押分离，确立非法自白的排除规则等等。沉默权及其保障措施，可以有效抑制刑讯逼供。在有些实行沉默权的国家，刑讯逼供基本绝迹。确立沉默权后，破案不能仅依赖犯罪嫌疑人的供述，而需要努力采取其他收集证据的方法，尤其是技术侦查手段。沉默权的确立是对被指控者的法律保护，更是对公权力的制约，它不仅可以大大降低刑讯逼供现象的出现，无疑也将大幅度增加证据的真实性和可靠性，保障诉讼公正进行。
随着社会的发展，确立沉默权是我国立法不能回避的问题。沉默权是文明发展、人权保障的重要标志，它可以更好地保护被追诉人的利益，维护程序的合法。总之，当我们确立了符合法治社会要求的沉默权后，重要的是如何使这种沉默权能够在客观上贯穿于我们的现实生活与司法实践，符全我国的具体国情。为了能够在刑事诉讼司法实践中，充分有效地保障公民的合法权利，仅仅确认一些法治的原则观念是远远不够的，没有一些充分有效的程序性监督制约机制，即使法律明文规定沉默权，犯罪嫌疑人、被告人也难以" 沉默" 。沉默权仍会像许多其他规定一样而流于形式。期待不久之后，沉默权作为刑事诉讼立法中的重要内容，积极地作出贡献。
参考文献
[1] 施国明. 《沉默权的立法思考》，摘自《中国政法大学学报》, 2003, 5. 2.
[2] 李正, 刘钦. 《浅析沉默权》, 摘自《时代经贸》, 2007, 5.
[3] 冯忠全, 田玉红. 《重新认识沉默权制度》, 摘自《东北财经大学学报》, 2003, 2.
论民主的法是良法?
张晨芳
一、卢梭的法律思想
《社会契约论》所要解决的根本问题是国家如何以其全部力量来捍卫和保障每个公民的人身和财富，确保每一个与全体相联合的个人只不过是在服从自己的意志，并且仍然像以前一样的自由。毫无疑问，作为人类社会的共同现象，法是保障个人的自由与平等，调节利益关系，维护社会秩序最有效的手段。如果说在自然状态之下，面对生活压力，迫于生存的需要使人类凝结为一个共同体，随着社会经济关系的发展，基本生存需要的满足以及人类对自由、平等等目标的向往的日益增长，在社会利益多元化的今天，如何对复杂的社会关系进行约定本身就是社会约定的应有之意，这也是法所要解决的首要问题。法是怎么制订的? 法的价值是什么? 法是如何保障公民的自由和平等的? 卢梭的法律思想以其丰富的内涵，体现了其丰富的辩证法，展现了其高度的修辞技巧，这是就其文化层面而言，我们应当学习的地方。但是卢梭的法律思想也同样展示了其丰富的内容，文章择其要点，归纳如下：
1. 法是主权者之行为，公意之宣告。本论断包含三层含义：首先，法是主权者之行为。谁是主权者? 卢梭认为，" 这一由全体个人的结合所形成的公共人格，……当它是被动时，它的成员称它为国家; 当它是主动时，它的成员称它为主权者。"①主权者，就其本质而言，是全体公民的结合所形成的公共人格。法的制定主体是主权者，而不是君主，也不是贵族集团，这是民主制区分于贵族制与君主制的重要特点之一。同时，因为主权是至高无上，神圣不可侵犯的，作为主权者权力最重要的表现形式--法，也是至高无上的。其次，法是公意之宣告。公意概念在卢梭的《社会契约论》中占有十分重要的地位，称之为核心概念绝不为过。但是，什么是公意? 卢梭认为公意，即公共幸福，是全体人民的公共利益。为了正确地阐述公意的涵义，卢梭区分了公意与众意，卢梭认为，" 公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。但是，除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总和仍然是公意。"②卢梭进一步认为，为了准确无误地表达公意，国家之内不准有派系存在，每个公民只能表达自己的意志，而不受制于其他任何的个人与团体。只有这样，才能保证公意决不会犯错误，也才能保证法律正确无误的体现人民的意志。法律是公意的宣告，法律首先要保障公民的自由和平等，体现全体人民的意志。卢梭的法律思想最主要的特点在于它的民主性，法律首要的关注在于公意，而不是君主或贵族的利益，也不是某一个政治派别的利益。另外，法律是人们对于自由和平等的追求日益向往及其在现实世界中的现状进行思考的结果，总是表现为特定的国家形式。以一定的形式表现全体人民的公共利益的过程，就是法的制定过程，卢梭的民主思想也同样体现在法的制定过程之中。卢梭极力主张全民公决，反对代议制，认为在代议制中，人民只有在其选择代表的时候是自由的，除此之外，人民都是社会的奴隶，也是自己所选的代表的奴隶。在此，卢梭提出了一个非常现实的问题，即人民代表是否总是代
表着人民的利益? 现代民主国家对代表行使权利的诸多限制及人民对于其所选出的代表的监督，我想，也一定与卢梭的法律思想有着某种关联。再次，法律的对象具有普遍性。法律既然是公意的行为，法律的对象也只能考虑涉及人民公共利益的国家以及各种抽象的行为，而不能是个别的人或个别的行为。卢梭的这一法律思想至少体现了两层意义，一是法律调整的人是全体人民，而不是为某些特定的人量体裁衣定做的，不是一部分人压迫另一部分的人的工具; 二是法律调整的事具有全局性，是关系社会公共利益的所有事情，而不是一部分事情。卢梭认为，" 法律很可以规定有各种特权，但是它却绝不能把特权赋予某一个人;……一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。"③卢梭的这一论述体现了平等思想以及后来许多法学家所津津乐道的" 形式正义" 。
2. 法治国思想。法治对于我们并不陌生，但是什么是法治? 按照目前通说，法治与人治相对，至少包含两层含义：一是完善的法制; 二是法制在社会生活中的有效运行。但是什么是完善的法制? 如何才能有效运行? 学者们的论述各有千秋，难以一是。法治国思想也是卢梭《社会契约论》必然的逻辑结果。在《社会契约论》中设定的理想的共和国体制之下，社会约定、公意的准确表达、人民直投为制定完善的法制提供了" 背景正义" ，法制的有效运行则依赖于法制的权威。卢梭的法治思想至少包含了以下几层含义：一是法律至上性。因为主权是至高无上，神圣不可侵犯的，作为主权者的意志表述，法也具有至上性，" 我们无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员" 。④二是依法治国。卢梭认为行政官只不过是主权者的公仆，法律的奴隶，必须严格遵守法律，依照法律办事。三是法律面前人人平等。卢梭认为，君主首先是国家的成员，一国的公民，他不具有超乎法律的任何特权。任何人在制定法律的过程中都具有平等的权利，在法律面前承担平等的义务。 法律是政治体的行动和意志，是政治体得以生存和延续的强有力的手段。法律在社会中具有至上的权威，这也体现在卢梭的立法者理论中。卢梭认为，" 立法者在一切方面都是国家中的一个非凡人物" ，⑤他不仅应该洞悉人世间的一切喜怒哀乐，而且善于改变人性，改变人的素质，使之得到加强。更重要的是，他应该超脱于共和国之外，因为只有这样，才能避免因他个人的感情而影响伟大、神圣的立法事业。在卢梭的眼里，最好的立法者当数上帝。该理论无疑是受到了古希腊哲学家及各个时期自然法理论发展的影响，虽然具有美丽的外衣，但仅仅是" 乌托邦" ，难以在人类社会实现。
二、卢梭法律思想评述：民主的法是良法?
任何伟大的人物都属于当时的时代，卢梭也同他们一样，无论在人类社会发展过程中，掀起过多大波浪，起了多大作用，都仅仅是当时时代精神的凝结，在今天看来，局限性难以避免。就其法律思想而言，私以为，在以下几个方面尚值得进一步的思考：一是其不成熟的自然法观，卢梭一方面承认，" 存在着一种完全出自理性的普遍正义" ，⑥只有上帝才是真正正义的; 另一方面又认为，" 由于情感的活动，我们的理性才能够趋于完善" ，⑦认为理性来源于人的自爱心与怜悯心，人才是正义之源。二是" 乌托邦" 式的立法者理论，卢梭一方面认为公民所选的代表有可能与人民的利益相违背，另一方面又相信完全脱离共和国之外的人能洞悉共和国的一切，能实实在在地表达公意。三是文章想要重点探讨的问题，即民主的法是不是就是良法?
民主是西方国家最基本的政治哲学理念之一，千变万化，综合各种观点，就其主要内容而言，民主是与专制相对的一种制度体系，这种制度体系能体现最大多数人的意志，实现最大多数人的统治。民主的法，就是在自由、平等的背景正义下，在最大多数人的参与之下，按照一系列公开的程序所制定的所有法律规范的总称。民主的法是不是就永远正确? 按照卢梭的观点，公意永远是公正的，作为公意的行为--法，也永远不会错误。但是公意会不会错误? 如果一个国家以全民公决的形式通过一项法律，目的旨在侵略积怨较深的另一个国家，我们能说这项法律是公正的吗? 如果通过
的法律是为了杀死无辜的人呢? 卢梭思想的逻辑结果容易导致大众的专政，这已为许多学者及思想家所认识。事实上，纳粹德国及我国" 文化大革命" 的历史已经足以说明一切。民主的法不一定是良法，法除了表现为国家制度之外，也总是表现为一种文化形式，具有文化的延续性及其自身的发展规律。此外，法总是需要以一定形式存在，其中最主要的就是以一定的语言文字为依托，而语言文字及其涵义的发展变化并不总受制于民主制度。我国的学者对此应该深有体会，因为法文化从根本上说是并不是土生土长的，如何在我国开花结果是一件发人深思的事情，我国法治之路面临重重困难，进展缓慢，与此不无关联。但是，怎么样的法律是良法，良法是怎么制定出来的? 这是我们需要深刻思考的问题。
什么是良法?" 良" 在英文中称之为"good" ，在中文中与" 善" 相当，与" 恶" 相左，表现为人们对于美好事物的内心认可并具有为之向往和追求的驱动。私以为，良法就是正义之法。也许有人会说" 正义" 和" 良" 一样具有不可捉摸的面孔，以" 正义" 诠释" 良" 不免有循环解释之嫌。正义在不同的时期具有不同的理解，但是作为社会的价值目标，我们依然可以从各个时期不同的论述中把握正义的基本脉搏。柏拉图认为，正义就是" 一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作" ，⑧也就是" 各司其职，各得其所" ，而不管社会对岗位安排是否正义，其实质就是不平等。亚里士多德在继承柏拉图思想的基础上，纳入" 平等" 概念，将正义界分为" 分配正义" 和" 矫正正义" ，在财富分配上实行" 按比例分配" 原则，其实质是在认可个体差异的前提下，具有相同特性的人获得相同的财富，包含了后来法学家所说的" 形式正义" 的东西。马克思也将平等纳入正义范畴，认为正义是在实行生产资料公有制的基础上实现资源和经济上的平等。与他们相较，斯宾塞和康得则认为与正义相联系的最高价值不是平等，而是自由。斯宾塞认为，自由的唯一限制是他人的平等的自由，只要没有侵犯他人的自由，每个人都可以干他所想干的事情。美国当今政治哲学家罗尔斯则试图将自由和平等结合起来，认为正义包含两个原则：一是平等的基本自由和权利; 二是社会和经济的不平等只有满足两个条件是才是正义的，即机会平等原则和差别原则，其中第一个原则优先于第二个原则，在第二个原则中机会平等原则优先于差别原则。自由和平等是正义的两个最基本的价值，但并非是仅有的价值，有些人认为正义还包含安全价值。霍布斯和边沁均认为安全才是法律的首要目的，而自由和平等则仅仅处于从属的地位。综上所述，各人对于正义的理解仅仅是他们对自己所处的社会环境的深刻思索，现在没有，将来也不会有一种统合性的学说诠释" 正义" ，作者也不想给正义下一个确切的定义。但从最为一般的意义上讲，正义应当包含以下几个方面的内容：一是正义应当包含自由、平等、民主、安全及人权等价值，并且当其发生冲突时，能做出最有利的选择; 二是正义能够" 满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度" 。⑨
判断一项历史的法律是不是良法，已有定论，但是判断当今现行的法律是不是良法，在利益多元化，社会关系日益复杂的今天是一件相当困难的事情，而且对于不同的人也有不同的观点，难有定论。但是从最通俗的意义上讲，良法应当具备以下几个要素：
1. 正义性。这又包含两层含义：一是立法者必须以正义为指导原则，法必须以实现社会正义为自己的最高目标; 二是法必须包含正义的基本内容，即应当体现自由、平等、民主、安全及人权等理念，建立最低限度人权保障原则、法律面前人人平等原则、罪刑法定原则、程序公开及公正原则、禁止强迫自证其罪原则、最低限度的人道主义待遇原则等，并且以正义为评判一项法律优劣的标准。
2. 民主性。民主的法不一定是良法，但是不民主的一定不是良法，即使是一项着实保障公民权利的法律，因为其不民主，也难以获得人民内心的认可，更别说获得权威了。民主性主要体现在以下几个方面：一是立法过程的民主，即应当保证最绝大多数的人参与立法，并且保证立法的一切信息为人民所知晓; 二是法律应当确立一些内容，这些内容能够为执法的民主提供一些依据，并且当执法过程走上偏路时，能够及时纠正它，确保执法的民主得以准确无误地执行。如果说正义使法
的本质及内容具有至上性的话，民主则使法的形式成为" 人民自由的圣经" 。此外，民主也是特定的统治阶级转移风险的有效形式。
3. 科学性。科学性包含以下几层含义：一是法应该适应经济发展的规律，体现科技发展的需要及社会发展进程; 二是法应该具有明确性，避免含糊不清，具有实际上的可操作性; 三是法应该适应语言自身的发展规律，并且能够提供一种模式避免因语言内在含义的改变而影响法的价值追求。 卢梭的思想博大精深，就其法律思想而言，西方国家的" 民意" 即源于公意观，西方国家如今所取得的民主法治成就也不能说与卢梭的思想没有关系。我国在经历了历史的许多磨难以后终于确立了依法治国方略，也是法治思想不断发展的结果。无论从哪个角度理解，卢梭都不失为一位伟大的民主主义思想家。文章简要地论述了卢梭的法律思想，并且提出了自己的见解，并不是为了抹煞卢梭的丰功伟绩，而是希望我国在建设法治国家的进程中，能够对卢梭的巨著--《社会契约论》，引起新的热潮。
注释：
①《社会契约论》, 卢梭著, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第25-26页. ②《社会契约论》, 卢梭著, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第39页. ③《社会契约论》, 卢梭著, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第50页. ④《社会契约论》, 卢梭著, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第51页. ⑤《社会契约论》, 卢梭著, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第55页. ⑥《社会契约论》, 卢梭著, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第48页. ⑦《论人类不平等的起源和基础》, 卢梭著, 李常山译. 商务印书馆出版, 1962年12月第1版, 第85页.
⑧ 转引自《法理学：法律哲学与法律方法》, 美E. 博登海默著 邓正来译 中国政法大学出版社,1999年1月第1版, 第7页.
⑨ 如上, 第252页
论民族法律心理在法治中的作用
作者：陈 慧
每个人的意识和心理都是千变万化的，把法律心理作为一个研究对象，应该是一个群体性的概念。" 法律心理是一个民族千百年来民族文化传统积淀的产物。……某种观念在人们心理中凝聚，经过世代相传从而取得比较稳固的地位，形成该民族一种' 超稳定形态' 的民族法律心理。……它并不伴随着社会的变化而立即发生变化。它的变化总是很缓慢的，长时间的。即使遇到外来文化的冲击，它也会坚守自己的阵地。这是法律心理的一大特征。" 法律和道德、风俗、习惯、宗教，一起组成了不同民族自身所特有的文化体系。无可置疑，法律正是文化中的一部分。由此可见，法律心理的研究应该是在法律文化，乃至民族文化的大背景下进行。
一、浅析中国传统社会中的法律心理
(一) 中国传统社会里，人们的法律心理中，最突出也是最为著名的就是" 非讼" 和" 息讼" 。有句谚语说" 饿死不做贼，冤死不告官" ，在某种意义上恰如其分地表示了人们对诉讼的心理。
首先，在中国传统文化中长期占据主导地位的儒家思想是极力反对诉讼的。《论语·颜渊》中孔子说：" 听讼，吾犹人也，必也使无讼乎!" 这就是后世" 非讼" 的思想基础。道家的老子更直言不讳愚民就能安国。民众没有欲望，也没有思想，就不会发生矛盾，统治者也就能轻松治理国家。 以现代的眼光来看这些思想，当然不值一提，但回到当时的社会状况下，自有其可取之处。农耕民族，聚居生活，一个或几个姓氏的宗族可能就组成了一定范围内" 抬头不见低头见" 的熟人社会，人们交往多以血缘、感情为纽带，讲求的是以和为贵。只有安定的社会秩序才有利于农业的发展(反过来，收成的丰歉又影响到社会的平稳和动荡) 。所以" 非讼" 的思想被中国的统治者采纳了，" 法律也设置重重障碍，尽可能地减少诉讼。除有各种名目的不可起诉外，还有不少利于诉讼的行为被禁止。" 同时，中国的调解制度也发展起来，" 县以下的组织，如乡、亭、里等。虽非一个独立审级，但这些组织的负责人乡老、亭长、里正等均兼有司法职能，……主要是调解息事。"
其次，中国古代长期行政官兼理司法，导致的不仅是司法不独立、无权威，而且也使地方主管官员的责任事务相当繁重。因而，他们自然也不可能鼓励诉讼。" 路不拾遗，夜不闭户" 的记载往往是历史给予当时的统治者或者地方官最优良的褒奖，对应的，这时的诉讼也相对较少--是否可以认为，少诉讼、没有诉讼就是最大的政绩?
再者，民众对法律有敬畏心，对诉讼有羞耻心。中国传统中，" 法" 几乎就是指具有惩罚性的刑法，民众认为一个品性良好的人是不需要法律的，一旦受到法律处理，甚至只是参与到诉讼中，就已经成为这个人品性上的污点了。这些观念还表现为把替人书写状纸、代理诉讼的讼师称为充满鄙夷意味的" 讼棍" 。即使是现代，社会上仍然对律师评价不高。
(二) 在上述思想文化的土壤里，专制统治的背景下，中国古代法律中刑法占据了主要的地位。 " 法律有刑法、民法、诉讼法等不同的部门法，但儒家却单取刑法而不要其他类型的法律，这恐怕与刑法大都属于义务性、惩罚性规范，与道德要求的义务性有着内在一致性有关。实际上，中国古代的法律若从内容上来看，并非没有关于民事、经济、婚姻、家庭等方面的规定，但是这些规定却都是刑法化的，这与西方法律的同类规定有着本质的相异。"
中国传统法律的形成发展过程主要还是社会经济状况所决定的，以刑法来调整人们生活的方方面面是维护专制统治的要求。比如《唐律疏议》，其中关于行政、民事的处罚均为附加性内容; 而作为法律补充的、国家允许的乡规民约、家法中，剥夺人身自由的，残害肢体的，甚至剥夺生命等
等做法不胜枚举。这本该只是刑法才有的权力，却存在于社会的细胞--" 家" 里，可以说，刑法的权威本身就是与宗族组织中紧密相连的。
关于中国古代有没有" 法治" ，已有太多争论。如果是立足在西方的" 宪政" 意义上，中国古代自然不存在法治。简单地这样用一个西方现代的概念来评价古代中国的情况是不适合的。不同的时代应该有不同的" 法治" 含义。亚里士多德简单地勾勒了法治最基本的面貌：" 应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。" 中国传统法律在隋唐达到了一个顶峰，当时的法律其构思精巧，结构严密，又有国家暴力为后盾，当时的民众即使是被动的，也较为乐意遵守着这样的法律。在这个层次上，中国也有其" 法治" 存在的。
区别于西方的法治，作者把中国传统社会称为" 礼法治民" 。梁治平先生认为中国古代法律在观念和制度方面的史实表明无论是法律的思想还是法律的实质，在社会价值取向上都把道德戒条和刑罚(即法) 结合起来，原本是道德的规范往往同时履行法的职能。换言之，中国古代法律往往不是独立发挥着作用，而与包括礼仪，伦常等内容的道德规范不复有明确的界限，乃至混而为一了。因此中国古代法律隐含了" 一个绝大的秘密，即道德的法律化与法律的道德化" 。
(三) 中国传统社会里，皇权处于至高无上的地位，掌握着政治权力的地方官吏则被称作" 父母官" ，社会生活中的事务，无不受其管理--行政主导了一切。皇帝是一国之主，拥有赏罚、生杀的权力，地方官也大都在所辖地区比照行使着相应的权力。在这样的社会背景下，中国有很浓的" 清官文化" 。
中国传统文学中，歌颂赞美清官廉吏的作品比比皆是。民众认同自身是弱势群体，权利意识淡薄，而把被拯救的希望寄托在了明君和清官身上，更加现实的残酷，他们只能在艺术作品里发出呐喊。" 从社会心理学的角度来看，清官可以被看做是构成中国老百姓(尤其是处于底层的、占人口最大多数的中国农民) 心理深层的一个人格化、道德化的法律化身。" 他们要求" 绝对的公正" ，所以追求实体正义，不要求程序公正。以《包公案》为例，盛名之下那" 先斩后奏" 的御铡--不是对法律的公然违抗? 却正反映着普通民众的心声。
二、民众的守法理由
上文引用亚里士多德对法治的论述，第一点就是" 已成立的法律获得普遍的服从" 。那么，民众为什么要守法、会守法?
《管子·任法》中说：" 有生法者，有守法者，有法法者。生法者君也，守法者臣也，法法者庶民也"--因为民众是君主的臣民，所以要遵守法律。古代思想家论述民众守法的重要性只为维护皇权的需要--" 国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱"--并不考虑接受法律制约的个人的独立意志，故古代社会中，民众遵守法律也仅仅是因为畏惧法律背后的专制暴力的惩罚。即使到了现代，我国学界对此地阐述也多为法律工具论和国家强制论两种观点--要么公民守法只是法律实施的重要环节，要么把公民惧怕法律制裁作为公民遵守法律的原因。为了法律有权威，而要求民众" 信仰" 法律，说到底，也是在国家强制力下，基于人们对惩罚的畏惧心理来推行法律，它们仍然没有跳出传统思想的束缚。公民因为有" 法" 而守法，或者公民因为惧怕" 法" 而守法--人的独立自主性何在?
此类观点下，更受重视的是立法工作--只要有具体形态的法，人们就会自觉遵守，法自然得以运行; 而为了使人们遵守，又要加强对法的维护，就要相应地加强国家的权力。法制定得如何，人们对法的接受和认可如何，反而不重要了。法律之下，公民沦为国家权力的强制对象，一旦出现违
法行为不受法律制裁的现象，民众就会将其归于法律的无能，法律的威严就此一落千丈。而现代社会中，公民守法是有一定限度的，一部违背社会公共道德，违反自然、社会规律的法律，本身就不能要求公民对它的遵守。公民守法的自觉性应该基于所守之法品行良好的前提之上。相对而言，西方法学界对公民守法理由的研究中提出的社会契约论、法律正当论和公平对待论都是以公民自身的主体性品格作为出发点，" 支撑西方整个公民守法理由理论的是以公民主体自主性为核心的公民的守法精神。" 只有公民从内心认同法律的权威，认为遵行法律是基于自己的利益，才是真正的守法理由。只使用外在强制力来推行法律，这样的力量总是有一定极限的，当无法对抗整个社会群体的力量时，法律体系也就崩溃了。
三、法必须被接受和认可
法律作为一整套成文或不成文的规范，必须被人意识到，认同它的权威，才能发挥其应有的作用。看商鞅的徙木立信和刘邦与关中父老" 约法三章" ，都是以简单的做法获得超常效果，赢取了民心。与此相反朱元璋特别重视法律的教化，钦定颁布的《大诰》，要求" 一切官民诸色人等，户户有此一本" ，" 令民间子弟于农缝之时讲读之" ，但此书过于残酷血腥，明朝中叶，已鲜为人知，明末，民间更近迹绝。
这几个事例，清楚表明了法必须要在社会心理和意识层面上被认可和接受，才能体现出它的权威和力量。日本法学家美浓部达吉就说，法律效力的存在基础乃以它系存在社会心理之上为前提。 当代中国，层出不穷的新法律、包罗万象的法律体系里，有相当一部分的法律难以操作，成为" 死法" 、" 空法" ，朱苏力先生曾说：" 这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或者没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的行为规范" ，" 结果是国家制定法的普遍无效和无力" ，否则，" 即使理论上符合市场经济减少交易成本的法律和制度，如果与本土的传统习惯不协调，就需要更多的强制力才能推行下去" 。立法者是不是应该" 换位思考" ，在普通民众的角度思考下，为什么这些法律是人们所无法理解的，是和现实脱节的，是难以操作的? 以及什么样内容的法律才是民众真正需要的，什么样的法律才是符合社会习惯的? 毕竟，有法律并不等于" 法治" ，法律如果没有人来遵守，再完善也不过只是一张华美的纸。
小结:
现代中国，法治建设势在必行，近几年也已经做了大量的工作。到底什么是法治，要建设什么样的法治，却还在继续探索中。" 法治的历史经验不仅仅是一种关于治理的智慧或技术，它更是一种关于治理的论理原则和政治实践，所以，在不同的文明传统、不同的民族国家，对法治的认知方式、表述方式以及运作方式，又是千差万别的。一种文化。一个国家只能顺着自己的脉络、使用自己的语言、根据自己的实际、通过自己的创造，来养成一种可以称作' 法治' 的治理。" 对这一点，深表赞同。彻底舍弃以往的传统，完全移植西方化的法治，在中国的文化土壤里是难以茁壮成长的，和中国民众的心理也不能充分契合，发挥它的功效。正如文章中所引述的，民族法律心理" 变化总是很缓慢的，长时间的。即使遇到外来文化的冲击，也会坚守自己的阵地" ，如果硬要一意孤行，强行改造它，也只落得事倍功半，甚至被社会的力量所反噬。
参考文献
[1] 刘作翔. 《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第119-120页.
[2] 王立民. 《古代东方法研究》，北京大学出版社2006年版，第281，282页.
[3] 戴健林. 《法律社会心理学》， 广州高等教育出版社2002年版，第76页.
[4] [日]美浓部达吉. 《法之本质》，林纪东译，台湾商务印书馆 1992年版，第74页，转引自戴健林著《法律社会心理学》，广州高等教育出版社2002年版，第11页. [5] 苏力著. 《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第13页. [6] 夏勇著. 《法治源流--东方与西方》，社会科学文献出版社2004年版，第56-57页. [7] 陈奇猷. 《韩非子集释》卷二，《有度第六》，中华书局1958年版，第297页。转引自李清春著：《论公民的守法理由》，载于何勤华主编：《法律文化史研究》第一卷，商务印书馆，2004年版，第255页.
[8] 李清春著. 《论公民的守法理由》，载于何勤华主编：《法律文化史研究》第一卷，商务印书馆，2004年版, 第253-255页.
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目录
论不应再沉默的沉默权
论民主的法是良法?
论民族法律心理在法治中的作用
论不应再沉默的沉默权
作者：夏莹
一、沉默权的含义及缘起
沉默权，又称反对自我归罪特权(the Privilege against Self-incrimination) ，是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利①，指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，并不因此而受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。这是现代刑事司法制度赋予犯罪嫌疑人、被告人在受到侦查人员的讯问时有保持沉默的权利，它具有体现刑事诉讼价值，丰富刑事诉讼职能，完善刑事诉讼证据规则的作用，是维持程序公正的重要条件。 你有权保持沉默，但你所说的一切将会成为呈堂证供。你有权找律师，如果你没有钱雇请律师，我们将为你指定律师…
以上一段话，相信大家都耳熟能详，在西方大片中警察在拷住犯人时都会告知对方这些权利。这段话其实就是有名的" 米兰达规则" 。这一规则与沉默权密不可分，可以说是沉默权的集中体现。但这条规则也不是从一开始就有的。 "米兰达规则" 起源于1966年美国最高法院审理的一起案件：一个18岁的姑娘被人绑架强奸，她指认是米兰达所为。警方审讯了米兰达，并以他的供词作为开庭时的证词。米兰达被判有罪后上诉到最高法院，理由是警方没有告知他有保持沉默的权利，而他的供词是迫于压力编造的。他说如果事先告诉他有沉默权，他是不会供认的。考虑了种种论证之后，美国最高法院裁决米兰达的供词在法庭审判中无效。由于这一判例，此后警方在逮捕和审问被控犯罪人时，都要说" 米兰达规则" 。这便是沉默权在司法制度中的诞生。其主要内容如下:(1)警方必须告知犯罪嫌疑人他有权保持沉默;(2)警方应当告知犯罪嫌疑人他所说的话有可能成为起诉和审判
他的证据;(3)警方应当告知犯罪嫌疑人可以请律师到场或者和律师通电话;(4)警方应当告知犯罪嫌疑人如果他请不起律师，法庭将会为他指定一名免费律师作为辩护人。
此后告知沉默权的规则，作为刑事法治的重要内容，不仅在世界许多国家得到确立，而且其精神也被联合国重要文献所确认。1996年12月16日，第21届联大通过的《公民权利和政治权利公约》第14条规定:"任何人不被强迫作不利于他自己的证言和强承认犯罪。" 世界刑法学协会第巧届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第17条规定:"被告人有权保持沉默。" 沉默权制度作为现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，它体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的保护和尊重，为其充分行使辩护权提供程序上的保证，反映出国家刑事诉讼法律制度的文明与进步状况。
二、沉默权在我国的现状
我国《宪法》第35条保障公民的言论自由，《刑法》第247条中规定有刑讯逼供罪和暴力取证罪，《刑事诉讼法》第43条规定了严禁刑讯逼供和以威胁，引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，第46条规定了重证据不轻信口供，有关司法解释在口供问题上确立了非法证据排除规则，还有一些法规也对进行刑讯逼供、侵犯犯罪嫌疑人合法权益的行为规定了追究、处罚办法。
这些似乎都可以视为沉默权在我国法律中的零星体现。但目前在我国，并未真正地确立沉默权制度。当然这与我国的具体国情、实际情况、与人们传统的法律观念是分不开的。在长期的司法实践中，人们习惯把口供摆在了一个相当重要的位置上，认为口供是" 证据之王" ，这就不可避免地出现一些弊端，比如刑讯逼供，控辩失衡等。②虽然我国刑法对刑讯逼供予以否定，对刑讯逼供罪有明确的规定，但司法机关在其侦查、起诉甚至审判活动中，以刑讯逼供，特别是以威胁、引诱、欺骗或其他非法方法收集证据的现象却屡禁不止; 滥用刑事诉讼中的强制措施，对公民的任意传唤、拘传、羁押，以及对被限制自由的公民实施的非人道待遇等现象也是常有所闻。刑讯逼供的原因很多，其中最重要的原因是有罪推定思想和严重依赖口供的口供主义的影响。而我国《刑事诉讼法》
第93条进一步规定：" 犯罪嫌疑人对侦察人员的提问应当如实回答。" ，又常常在法律上支持办案人员对犯罪嫌疑人施加各种压力甚至刑讯。其实，要有效地制止这种现象，要从许多方面入手，比如建立有效的监督机制，而在司法上，更要对这些刑讯逼供的证词采取根本的否决方式。因此，在我国建立沉默权制度，有其重要的意义。
三、在我国确立沉默权的必要性
1. 确立沉默权是无罪推定原则的客观要求。反对沉默权实际上对犯罪嫌疑人进行的是一种有罪推定，从控制犯罪的功利主义的目的出发，强调惩罚、打击的诉讼功能。这种有罪推定，实际上侵犯了法院的独立审判权。在一个文明的法制社会中，只有享有审判权的人民法院才有权经过法定的程序，判断一个公民是否有罪，是重罪还是轻罪。在法院判决之前，任何公民都是无罪的，这是" 无罪推定" 的基本精神。而对一个无罪的人进行" 抗拒从严" 的威逼其开口，无疑是将犯罪嫌疑人视为有罪之人，进行了有罪推定，让犯罪嫌疑人" 自证其罪" ，这既违反了" 无罪推定" ，也违反人的本性的。
2. 确立沉默权能有效防止冤狱、刑讯逼供的发生。沉默权规则也是对偏重口供的证据观的否定。由于被追诉者享有沉默权，为追诉官员的取证增设了障碍，追诉官员就不得不放弃通过逼取认罪口供来获取有罪证据，他必须充分收集其他证据。承认沉默权，就表明了这种程序本身并不把破
案的希望寄托在获取认罪口供上面，并且基于对人权保障的追求，刑讯逼供均被严厉禁止，这也就为查明案件真实，防止冤错提供了保证。这对维护社会长治久安具有十分积极的意义。
3. 确立沉默权有助于实现程序上的公平。现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，沉默权就是一个体现。为了强调诉讼中控、辩双方的对等性，不得对被追诉人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。否则，就毫无公平可言。③既然承认被追诉人在刑事诉讼中的主体地位，也就等于承认了被追诉人意志的独立性，他就享有充分辩护的权利，在不愿答辩时也就享有不做答辩、不予回答即沉默的权利，而不得违背其意志强迫其做出答辩。否则，受追诉的人就会成为不具有独立性的诉讼客体。
4. 确立沉默权是顺应世界潮流的需要。在刑事诉讼中确立沉默权是世界各国的普遍做法，它已成为国际刑事司法准则的重要内容，并逐渐演变成具有世界意义的优秀诉讼文化。1998年10月，中国加人了联合国《公民权利与政治权利国际公约》，该公约规定:"任何人不得被迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪" 。这就表明犯罪嫌疑人享有陈述自由权，即沉默的权利、辩解的权利、拒绝供述的权利等。这些我国已经签署的国际准则，应当及时反映到我国的刑事立法中，实现我国对国际社会所做出的庄严承诺。
四、结语
从以上的种种原因不难看出，沉默权的确立对于改变办案人员的观念和抑制刑讯逼供有积极意义。但考虑到我国的司法现状和具体国情，引进和确立沉默权，绝对不应盲目照搬西方的做法。沉默权也不可避免的有其本身的弊端，例如它也为侦查人员的办案设置了不少障碍，排除了一条追诉机关获得重要线索或证据的重要渠道，无疑增加了追诉机关迅速查明案件的难度，成为一些不法分子规避刑事处罚的途径。同时也加大了司法资源的投入，为克服因沉默权而引起的侦查困难和避免放纵犯罪，需要强化侦查破案的人力、物力和技术投入。因此，有学者认为：" 反对自我归罪特权在实质上是妨碍查明案情的。" 因此，我们必须总结、吸取西方的经验和教训，扬长避短，科学、理性地构建我国的沉默权制度，规定保障沉默权实现的具体措施，如讯问时的律师在场权，对讯问方法和时间的限制，实行侦查、羁押分离，确立非法自白的排除规则等等。沉默权及其保障措施，可以有效抑制刑讯逼供。在有些实行沉默权的国家，刑讯逼供基本绝迹。确立沉默权后，破案不能仅依赖犯罪嫌疑人的供述，而需要努力采取其他收集证据的方法，尤其是技术侦查手段。沉默权的确立是对被指控者的法律保护，更是对公权力的制约，它不仅可以大大降低刑讯逼供现象的出现，无疑也将大幅度增加证据的真实性和可靠性，保障诉讼公正进行。
随着社会的发展，确立沉默权是我国立法不能回避的问题。沉默权是文明发展、人权保障的重要标志，它可以更好地保护被追诉人的利益，维护程序的合法。总之，当我们确立了符合法治社会要求的沉默权后，重要的是如何使这种沉默权能够在客观上贯穿于我们的现实生活与司法实践，符全我国的具体国情。为了能够在刑事诉讼司法实践中，充分有效地保障公民的合法权利，仅仅确认一些法治的原则观念是远远不够的，没有一些充分有效的程序性监督制约机制，即使法律明文规定沉默权，犯罪嫌疑人、被告人也难以" 沉默" 。沉默权仍会像许多其他规定一样而流于形式。期待不久之后，沉默权作为刑事诉讼立法中的重要内容，积极地作出贡献。
参考文献
[1] 施国明. 《沉默权的立法思考》，摘自《中国政法大学学报》, 2003, 5. 2.
[2] 李正, 刘钦. 《浅析沉默权》, 摘自《时代经贸》, 2007, 5.
[3] 冯忠全, 田玉红. 《重新认识沉默权制度》, 摘自《东北财经大学学报》, 2003, 2.
论民主的法是良法?
张晨芳
一、卢梭的法律思想
《社会契约论》所要解决的根本问题是国家如何以其全部力量来捍卫和保障每个公民的人身和财富，确保每一个与全体相联合的个人只不过是在服从自己的意志，并且仍然像以前一样的自由。毫无疑问，作为人类社会的共同现象，法是保障个人的自由与平等，调节利益关系，维护社会秩序最有效的手段。如果说在自然状态之下，面对生活压力，迫于生存的需要使人类凝结为一个共同体，随着社会经济关系的发展，基本生存需要的满足以及人类对自由、平等等目标的向往的日益增长，在社会利益多元化的今天，如何对复杂的社会关系进行约定本身就是社会约定的应有之意，这也是法所要解决的首要问题。法是怎么制订的? 法的价值是什么? 法是如何保障公民的自由和平等的? 卢梭的法律思想以其丰富的内涵，体现了其丰富的辩证法，展现了其高度的修辞技巧，这是就其文化层面而言，我们应当学习的地方。但是卢梭的法律思想也同样展示了其丰富的内容，文章择其要点，归纳如下：
1. 法是主权者之行为，公意之宣告。本论断包含三层含义：首先，法是主权者之行为。谁是主权者? 卢梭认为，" 这一由全体个人的结合所形成的公共人格，……当它是被动时，它的成员称它为国家; 当它是主动时，它的成员称它为主权者。"①主权者，就其本质而言，是全体公民的结合所形成的公共人格。法的制定主体是主权者，而不是君主，也不是贵族集团，这是民主制区分于贵族制与君主制的重要特点之一。同时，因为主权是至高无上，神圣不可侵犯的，作为主权者权力最重要的表现形式--法，也是至高无上的。其次，法是公意之宣告。公意概念在卢梭的《社会契约论》中占有十分重要的地位，称之为核心概念绝不为过。但是，什么是公意? 卢梭认为公意，即公共幸福，是全体人民的公共利益。为了正确地阐述公意的涵义，卢梭区分了公意与众意，卢梭认为，" 公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。但是，除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总和仍然是公意。"②卢梭进一步认为，为了准确无误地表达公意，国家之内不准有派系存在，每个公民只能表达自己的意志，而不受制于其他任何的个人与团体。只有这样，才能保证公意决不会犯错误，也才能保证法律正确无误的体现人民的意志。法律是公意的宣告，法律首先要保障公民的自由和平等，体现全体人民的意志。卢梭的法律思想最主要的特点在于它的民主性，法律首要的关注在于公意，而不是君主或贵族的利益，也不是某一个政治派别的利益。另外，法律是人们对于自由和平等的追求日益向往及其在现实世界中的现状进行思考的结果，总是表现为特定的国家形式。以一定的形式表现全体人民的公共利益的过程，就是法的制定过程，卢梭的民主思想也同样体现在法的制定过程之中。卢梭极力主张全民公决，反对代议制，认为在代议制中，人民只有在其选择代表的时候是自由的，除此之外，人民都是社会的奴隶，也是自己所选的代表的奴隶。在此，卢梭提出了一个非常现实的问题，即人民代表是否总是代
表着人民的利益? 现代民主国家对代表行使权利的诸多限制及人民对于其所选出的代表的监督，我想，也一定与卢梭的法律思想有着某种关联。再次，法律的对象具有普遍性。法律既然是公意的行为，法律的对象也只能考虑涉及人民公共利益的国家以及各种抽象的行为，而不能是个别的人或个别的行为。卢梭的这一法律思想至少体现了两层意义，一是法律调整的人是全体人民，而不是为某些特定的人量体裁衣定做的，不是一部分人压迫另一部分的人的工具; 二是法律调整的事具有全局性，是关系社会公共利益的所有事情，而不是一部分事情。卢梭认为，" 法律很可以规定有各种特权，但是它却绝不能把特权赋予某一个人;……一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。"③卢梭的这一论述体现了平等思想以及后来许多法学家所津津乐道的" 形式正义" 。
2. 法治国思想。法治对于我们并不陌生，但是什么是法治? 按照目前通说，法治与人治相对，至少包含两层含义：一是完善的法制; 二是法制在社会生活中的有效运行。但是什么是完善的法制? 如何才能有效运行? 学者们的论述各有千秋，难以一是。法治国思想也是卢梭《社会契约论》必然的逻辑结果。在《社会契约论》中设定的理想的共和国体制之下，社会约定、公意的准确表达、人民直投为制定完善的法制提供了" 背景正义" ，法制的有效运行则依赖于法制的权威。卢梭的法治思想至少包含了以下几层含义：一是法律至上性。因为主权是至高无上，神圣不可侵犯的，作为主权者的意志表述，法也具有至上性，" 我们无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员" 。④二是依法治国。卢梭认为行政官只不过是主权者的公仆，法律的奴隶，必须严格遵守法律，依照法律办事。三是法律面前人人平等。卢梭认为，君主首先是国家的成员，一国的公民，他不具有超乎法律的任何特权。任何人在制定法律的过程中都具有平等的权利，在法律面前承担平等的义务。 法律是政治体的行动和意志，是政治体得以生存和延续的强有力的手段。法律在社会中具有至上的权威，这也体现在卢梭的立法者理论中。卢梭认为，" 立法者在一切方面都是国家中的一个非凡人物" ，⑤他不仅应该洞悉人世间的一切喜怒哀乐，而且善于改变人性，改变人的素质，使之得到加强。更重要的是，他应该超脱于共和国之外，因为只有这样，才能避免因他个人的感情而影响伟大、神圣的立法事业。在卢梭的眼里，最好的立法者当数上帝。该理论无疑是受到了古希腊哲学家及各个时期自然法理论发展的影响，虽然具有美丽的外衣，但仅仅是" 乌托邦" ，难以在人类社会实现。
二、卢梭法律思想评述：民主的法是良法?
任何伟大的人物都属于当时的时代，卢梭也同他们一样，无论在人类社会发展过程中，掀起过多大波浪，起了多大作用，都仅仅是当时时代精神的凝结，在今天看来，局限性难以避免。就其法律思想而言，私以为，在以下几个方面尚值得进一步的思考：一是其不成熟的自然法观，卢梭一方面承认，" 存在着一种完全出自理性的普遍正义" ，⑥只有上帝才是真正正义的; 另一方面又认为，" 由于情感的活动，我们的理性才能够趋于完善" ，⑦认为理性来源于人的自爱心与怜悯心，人才是正义之源。二是" 乌托邦" 式的立法者理论，卢梭一方面认为公民所选的代表有可能与人民的利益相违背，另一方面又相信完全脱离共和国之外的人能洞悉共和国的一切，能实实在在地表达公意。三是文章想要重点探讨的问题，即民主的法是不是就是良法?
民主是西方国家最基本的政治哲学理念之一，千变万化，综合各种观点，就其主要内容而言，民主是与专制相对的一种制度体系，这种制度体系能体现最大多数人的意志，实现最大多数人的统治。民主的法，就是在自由、平等的背景正义下，在最大多数人的参与之下，按照一系列公开的程序所制定的所有法律规范的总称。民主的法是不是就永远正确? 按照卢梭的观点，公意永远是公正的，作为公意的行为--法，也永远不会错误。但是公意会不会错误? 如果一个国家以全民公决的形式通过一项法律，目的旨在侵略积怨较深的另一个国家，我们能说这项法律是公正的吗? 如果通过
的法律是为了杀死无辜的人呢? 卢梭思想的逻辑结果容易导致大众的专政，这已为许多学者及思想家所认识。事实上，纳粹德国及我国" 文化大革命" 的历史已经足以说明一切。民主的法不一定是良法，法除了表现为国家制度之外，也总是表现为一种文化形式，具有文化的延续性及其自身的发展规律。此外，法总是需要以一定形式存在，其中最主要的就是以一定的语言文字为依托，而语言文字及其涵义的发展变化并不总受制于民主制度。我国的学者对此应该深有体会，因为法文化从根本上说是并不是土生土长的，如何在我国开花结果是一件发人深思的事情，我国法治之路面临重重困难，进展缓慢，与此不无关联。但是，怎么样的法律是良法，良法是怎么制定出来的? 这是我们需要深刻思考的问题。
什么是良法?" 良" 在英文中称之为"good" ，在中文中与" 善" 相当，与" 恶" 相左，表现为人们对于美好事物的内心认可并具有为之向往和追求的驱动。私以为，良法就是正义之法。也许有人会说" 正义" 和" 良" 一样具有不可捉摸的面孔，以" 正义" 诠释" 良" 不免有循环解释之嫌。正义在不同的时期具有不同的理解，但是作为社会的价值目标，我们依然可以从各个时期不同的论述中把握正义的基本脉搏。柏拉图认为，正义就是" 一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作" ，⑧也就是" 各司其职，各得其所" ，而不管社会对岗位安排是否正义，其实质就是不平等。亚里士多德在继承柏拉图思想的基础上，纳入" 平等" 概念，将正义界分为" 分配正义" 和" 矫正正义" ，在财富分配上实行" 按比例分配" 原则，其实质是在认可个体差异的前提下，具有相同特性的人获得相同的财富，包含了后来法学家所说的" 形式正义" 的东西。马克思也将平等纳入正义范畴，认为正义是在实行生产资料公有制的基础上实现资源和经济上的平等。与他们相较，斯宾塞和康得则认为与正义相联系的最高价值不是平等，而是自由。斯宾塞认为，自由的唯一限制是他人的平等的自由，只要没有侵犯他人的自由，每个人都可以干他所想干的事情。美国当今政治哲学家罗尔斯则试图将自由和平等结合起来，认为正义包含两个原则：一是平等的基本自由和权利; 二是社会和经济的不平等只有满足两个条件是才是正义的，即机会平等原则和差别原则，其中第一个原则优先于第二个原则，在第二个原则中机会平等原则优先于差别原则。自由和平等是正义的两个最基本的价值，但并非是仅有的价值，有些人认为正义还包含安全价值。霍布斯和边沁均认为安全才是法律的首要目的，而自由和平等则仅仅处于从属的地位。综上所述，各人对于正义的理解仅仅是他们对自己所处的社会环境的深刻思索，现在没有，将来也不会有一种统合性的学说诠释" 正义" ，作者也不想给正义下一个确切的定义。但从最为一般的意义上讲，正义应当包含以下几个方面的内容：一是正义应当包含自由、平等、民主、安全及人权等价值，并且当其发生冲突时，能做出最有利的选择; 二是正义能够" 满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度" 。⑨
判断一项历史的法律是不是良法，已有定论，但是判断当今现行的法律是不是良法，在利益多元化，社会关系日益复杂的今天是一件相当困难的事情，而且对于不同的人也有不同的观点，难有定论。但是从最通俗的意义上讲，良法应当具备以下几个要素：
1. 正义性。这又包含两层含义：一是立法者必须以正义为指导原则，法必须以实现社会正义为自己的最高目标; 二是法必须包含正义的基本内容，即应当体现自由、平等、民主、安全及人权等理念，建立最低限度人权保障原则、法律面前人人平等原则、罪刑法定原则、程序公开及公正原则、禁止强迫自证其罪原则、最低限度的人道主义待遇原则等，并且以正义为评判一项法律优劣的标准。
2. 民主性。民主的法不一定是良法，但是不民主的一定不是良法，即使是一项着实保障公民权利的法律，因为其不民主，也难以获得人民内心的认可，更别说获得权威了。民主性主要体现在以下几个方面：一是立法过程的民主，即应当保证最绝大多数的人参与立法，并且保证立法的一切信息为人民所知晓; 二是法律应当确立一些内容，这些内容能够为执法的民主提供一些依据，并且当执法过程走上偏路时，能够及时纠正它，确保执法的民主得以准确无误地执行。如果说正义使法
的本质及内容具有至上性的话，民主则使法的形式成为" 人民自由的圣经" 。此外，民主也是特定的统治阶级转移风险的有效形式。
3. 科学性。科学性包含以下几层含义：一是法应该适应经济发展的规律，体现科技发展的需要及社会发展进程; 二是法应该具有明确性，避免含糊不清，具有实际上的可操作性; 三是法应该适应语言自身的发展规律，并且能够提供一种模式避免因语言内在含义的改变而影响法的价值追求。 卢梭的思想博大精深，就其法律思想而言，西方国家的" 民意" 即源于公意观，西方国家如今所取得的民主法治成就也不能说与卢梭的思想没有关系。我国在经历了历史的许多磨难以后终于确立了依法治国方略，也是法治思想不断发展的结果。无论从哪个角度理解，卢梭都不失为一位伟大的民主主义思想家。文章简要地论述了卢梭的法律思想，并且提出了自己的见解，并不是为了抹煞卢梭的丰功伟绩，而是希望我国在建设法治国家的进程中，能够对卢梭的巨著--《社会契约论》，引起新的热潮。
注释：
①《社会契约论》, 卢梭著, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第25-26页. ②《社会契约论》, 卢梭著, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第39页. ③《社会契约论》, 卢梭著, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第50页. ④《社会契约论》, 卢梭著, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第51页. ⑤《社会契约论》, 卢梭著, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第55页. ⑥《社会契约论》, 卢梭著, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第48页. ⑦《论人类不平等的起源和基础》, 卢梭著, 李常山译. 商务印书馆出版, 1962年12月第1版, 第85页.
⑧ 转引自《法理学：法律哲学与法律方法》, 美E. 博登海默著 邓正来译 中国政法大学出版社,1999年1月第1版, 第7页.
⑨ 如上, 第252页
论民族法律心理在法治中的作用
作者：陈 慧
每个人的意识和心理都是千变万化的，把法律心理作为一个研究对象，应该是一个群体性的概念。" 法律心理是一个民族千百年来民族文化传统积淀的产物。……某种观念在人们心理中凝聚，经过世代相传从而取得比较稳固的地位，形成该民族一种' 超稳定形态' 的民族法律心理。……它并不伴随着社会的变化而立即发生变化。它的变化总是很缓慢的，长时间的。即使遇到外来文化的冲击，它也会坚守自己的阵地。这是法律心理的一大特征。" 法律和道德、风俗、习惯、宗教，一起组成了不同民族自身所特有的文化体系。无可置疑，法律正是文化中的一部分。由此可见，法律心理的研究应该是在法律文化，乃至民族文化的大背景下进行。
一、浅析中国传统社会中的法律心理
(一) 中国传统社会里，人们的法律心理中，最突出也是最为著名的就是" 非讼" 和" 息讼" 。有句谚语说" 饿死不做贼，冤死不告官" ，在某种意义上恰如其分地表示了人们对诉讼的心理。
首先，在中国传统文化中长期占据主导地位的儒家思想是极力反对诉讼的。《论语·颜渊》中孔子说：" 听讼，吾犹人也，必也使无讼乎!" 这就是后世" 非讼" 的思想基础。道家的老子更直言不讳愚民就能安国。民众没有欲望，也没有思想，就不会发生矛盾，统治者也就能轻松治理国家。 以现代的眼光来看这些思想，当然不值一提，但回到当时的社会状况下，自有其可取之处。农耕民族，聚居生活，一个或几个姓氏的宗族可能就组成了一定范围内" 抬头不见低头见" 的熟人社会，人们交往多以血缘、感情为纽带，讲求的是以和为贵。只有安定的社会秩序才有利于农业的发展(反过来，收成的丰歉又影响到社会的平稳和动荡) 。所以" 非讼" 的思想被中国的统治者采纳了，" 法律也设置重重障碍，尽可能地减少诉讼。除有各种名目的不可起诉外，还有不少利于诉讼的行为被禁止。" 同时，中国的调解制度也发展起来，" 县以下的组织，如乡、亭、里等。虽非一个独立审级，但这些组织的负责人乡老、亭长、里正等均兼有司法职能，……主要是调解息事。"
其次，中国古代长期行政官兼理司法，导致的不仅是司法不独立、无权威，而且也使地方主管官员的责任事务相当繁重。因而，他们自然也不可能鼓励诉讼。" 路不拾遗，夜不闭户" 的记载往往是历史给予当时的统治者或者地方官最优良的褒奖，对应的，这时的诉讼也相对较少--是否可以认为，少诉讼、没有诉讼就是最大的政绩?
再者，民众对法律有敬畏心，对诉讼有羞耻心。中国传统中，" 法" 几乎就是指具有惩罚性的刑法，民众认为一个品性良好的人是不需要法律的，一旦受到法律处理，甚至只是参与到诉讼中，就已经成为这个人品性上的污点了。这些观念还表现为把替人书写状纸、代理诉讼的讼师称为充满鄙夷意味的" 讼棍" 。即使是现代，社会上仍然对律师评价不高。
(二) 在上述思想文化的土壤里，专制统治的背景下，中国古代法律中刑法占据了主要的地位。 " 法律有刑法、民法、诉讼法等不同的部门法，但儒家却单取刑法而不要其他类型的法律，这恐怕与刑法大都属于义务性、惩罚性规范，与道德要求的义务性有着内在一致性有关。实际上，中国古代的法律若从内容上来看，并非没有关于民事、经济、婚姻、家庭等方面的规定，但是这些规定却都是刑法化的，这与西方法律的同类规定有着本质的相异。"
中国传统法律的形成发展过程主要还是社会经济状况所决定的，以刑法来调整人们生活的方方面面是维护专制统治的要求。比如《唐律疏议》，其中关于行政、民事的处罚均为附加性内容; 而作为法律补充的、国家允许的乡规民约、家法中，剥夺人身自由的，残害肢体的，甚至剥夺生命等
等做法不胜枚举。这本该只是刑法才有的权力，却存在于社会的细胞--" 家" 里，可以说，刑法的权威本身就是与宗族组织中紧密相连的。
关于中国古代有没有" 法治" ，已有太多争论。如果是立足在西方的" 宪政" 意义上，中国古代自然不存在法治。简单地这样用一个西方现代的概念来评价古代中国的情况是不适合的。不同的时代应该有不同的" 法治" 含义。亚里士多德简单地勾勒了法治最基本的面貌：" 应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。" 中国传统法律在隋唐达到了一个顶峰，当时的法律其构思精巧，结构严密，又有国家暴力为后盾，当时的民众即使是被动的，也较为乐意遵守着这样的法律。在这个层次上，中国也有其" 法治" 存在的。
区别于西方的法治，作者把中国传统社会称为" 礼法治民" 。梁治平先生认为中国古代法律在观念和制度方面的史实表明无论是法律的思想还是法律的实质，在社会价值取向上都把道德戒条和刑罚(即法) 结合起来，原本是道德的规范往往同时履行法的职能。换言之，中国古代法律往往不是独立发挥着作用，而与包括礼仪，伦常等内容的道德规范不复有明确的界限，乃至混而为一了。因此中国古代法律隐含了" 一个绝大的秘密，即道德的法律化与法律的道德化" 。
(三) 中国传统社会里，皇权处于至高无上的地位，掌握着政治权力的地方官吏则被称作" 父母官" ，社会生活中的事务，无不受其管理--行政主导了一切。皇帝是一国之主，拥有赏罚、生杀的权力，地方官也大都在所辖地区比照行使着相应的权力。在这样的社会背景下，中国有很浓的" 清官文化" 。
中国传统文学中，歌颂赞美清官廉吏的作品比比皆是。民众认同自身是弱势群体，权利意识淡薄，而把被拯救的希望寄托在了明君和清官身上，更加现实的残酷，他们只能在艺术作品里发出呐喊。" 从社会心理学的角度来看，清官可以被看做是构成中国老百姓(尤其是处于底层的、占人口最大多数的中国农民) 心理深层的一个人格化、道德化的法律化身。" 他们要求" 绝对的公正" ，所以追求实体正义，不要求程序公正。以《包公案》为例，盛名之下那" 先斩后奏" 的御铡--不是对法律的公然违抗? 却正反映着普通民众的心声。
二、民众的守法理由
上文引用亚里士多德对法治的论述，第一点就是" 已成立的法律获得普遍的服从" 。那么，民众为什么要守法、会守法?
《管子·任法》中说：" 有生法者，有守法者，有法法者。生法者君也，守法者臣也，法法者庶民也"--因为民众是君主的臣民，所以要遵守法律。古代思想家论述民众守法的重要性只为维护皇权的需要--" 国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱"--并不考虑接受法律制约的个人的独立意志，故古代社会中，民众遵守法律也仅仅是因为畏惧法律背后的专制暴力的惩罚。即使到了现代，我国学界对此地阐述也多为法律工具论和国家强制论两种观点--要么公民守法只是法律实施的重要环节，要么把公民惧怕法律制裁作为公民遵守法律的原因。为了法律有权威，而要求民众" 信仰" 法律，说到底，也是在国家强制力下，基于人们对惩罚的畏惧心理来推行法律，它们仍然没有跳出传统思想的束缚。公民因为有" 法" 而守法，或者公民因为惧怕" 法" 而守法--人的独立自主性何在?
此类观点下，更受重视的是立法工作--只要有具体形态的法，人们就会自觉遵守，法自然得以运行; 而为了使人们遵守，又要加强对法的维护，就要相应地加强国家的权力。法制定得如何，人们对法的接受和认可如何，反而不重要了。法律之下，公民沦为国家权力的强制对象，一旦出现违
法行为不受法律制裁的现象，民众就会将其归于法律的无能，法律的威严就此一落千丈。而现代社会中，公民守法是有一定限度的，一部违背社会公共道德，违反自然、社会规律的法律，本身就不能要求公民对它的遵守。公民守法的自觉性应该基于所守之法品行良好的前提之上。相对而言，西方法学界对公民守法理由的研究中提出的社会契约论、法律正当论和公平对待论都是以公民自身的主体性品格作为出发点，" 支撑西方整个公民守法理由理论的是以公民主体自主性为核心的公民的守法精神。" 只有公民从内心认同法律的权威，认为遵行法律是基于自己的利益，才是真正的守法理由。只使用外在强制力来推行法律，这样的力量总是有一定极限的，当无法对抗整个社会群体的力量时，法律体系也就崩溃了。
三、法必须被接受和认可
法律作为一整套成文或不成文的规范，必须被人意识到，认同它的权威，才能发挥其应有的作用。看商鞅的徙木立信和刘邦与关中父老" 约法三章" ，都是以简单的做法获得超常效果，赢取了民心。与此相反朱元璋特别重视法律的教化，钦定颁布的《大诰》，要求" 一切官民诸色人等，户户有此一本" ，" 令民间子弟于农缝之时讲读之" ，但此书过于残酷血腥，明朝中叶，已鲜为人知，明末，民间更近迹绝。
这几个事例，清楚表明了法必须要在社会心理和意识层面上被认可和接受，才能体现出它的权威和力量。日本法学家美浓部达吉就说，法律效力的存在基础乃以它系存在社会心理之上为前提。 当代中国，层出不穷的新法律、包罗万象的法律体系里，有相当一部分的法律难以操作，成为" 死法" 、" 空法" ，朱苏力先生曾说：" 这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或者没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的行为规范" ，" 结果是国家制定法的普遍无效和无力" ，否则，" 即使理论上符合市场经济减少交易成本的法律和制度，如果与本土的传统习惯不协调，就需要更多的强制力才能推行下去" 。立法者是不是应该" 换位思考" ，在普通民众的角度思考下，为什么这些法律是人们所无法理解的，是和现实脱节的，是难以操作的? 以及什么样内容的法律才是民众真正需要的，什么样的法律才是符合社会习惯的? 毕竟，有法律并不等于" 法治" ，法律如果没有人来遵守，再完善也不过只是一张华美的纸。
小结:
现代中国，法治建设势在必行，近几年也已经做了大量的工作。到底什么是法治，要建设什么样的法治，却还在继续探索中。" 法治的历史经验不仅仅是一种关于治理的智慧或技术，它更是一种关于治理的论理原则和政治实践，所以，在不同的文明传统、不同的民族国家，对法治的认知方式、表述方式以及运作方式，又是千差万别的。一种文化。一个国家只能顺着自己的脉络、使用自己的语言、根据自己的实际、通过自己的创造，来养成一种可以称作' 法治' 的治理。" 对这一点，深表赞同。彻底舍弃以往的传统，完全移植西方化的法治，在中国的文化土壤里是难以茁壮成长的，和中国民众的心理也不能充分契合，发挥它的功效。正如文章中所引述的，民族法律心理" 变化总是很缓慢的，长时间的。即使遇到外来文化的冲击，也会坚守自己的阵地" ，如果硬要一意孤行，强行改造它，也只落得事倍功半，甚至被社会的力量所反噬。
参考文献
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[8] 李清春著. 《论公民的守法理由》，载于何勤华主编：《法律文化史研究》第一卷，商务印书馆，2004年版, 第253-255页.
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