浅析以房产证作抵押的抵押合同效力
作者：郑莉
来源：《法制博览》2012年第04期
【摘要】生活中经常有以房产证作抵押的现象，但因抵押当事人未履行健全的法律手续，随之而引起的抵押担保纠纷也经常出现。本文中，以乌鲁木齐一借贷纠纷案为引线运用物权行为理论对抵押合同进行个案研析，进而明确抵押合同与抵押权的关系。
【关键词】房产证；抵押合同；抵押权案件简介
2008年6月20日，王五向张三借30000元，同时王五给张三写了一张借条，具体内容是：“本人王五今天向张三借钱30000元，为体现本人的诚信，故将我父亲王大的房产证抵押给张三，如果三个月到期后没有如期还钱，任由张三自由处置房产证，借款人王五，2008年6月20日。”2008年6月20日，王五的父亲王大同意王五的行为，同时在借条上签了“同意”二字，并署名王大。但是，王大和张三都没去房产登记部门办理抵押登记手续。后来还款期到后并经张三多次催缴王五还款，王五仍不还钱并恶语相向。于是张三向法院起诉，要求王五还款30000元以及利息300元，同时要求王五的父亲王大承担连带保证责任。一审法院经审理认为，判决被告王五偿还原告张三的借款30000元，以及利息300元，同时判决被告王五的父亲王大对30000元债务承担连带保证责任。王大不服，二审上诉。二审法院经审理后认为：王五和王大给张三写的欠条并不违反法律的强制性规定，应当视为具有法律效力，双方当事人应当严格按照借条履行。王大在借条上签字“同意”并署名的行为，应当视为王大同意以自己的房产为王五向张三的借钱行为提供担保，此房产抵押合同是合法有效的。但是，由于双方当事人没有办理抵押登记手续，所以依据有关的法律规定，王大用自己的房产为王五的借款行为设立的抵押权并没有发生法律效力，然而抵押权的不存在并不影响抵押合同的法律效力。由于双方的抵押合同合法有效，所以王大应按照合同认真履行义务，王大应当在所抵押的房产价值内对王五与张三的债务承担抵押担保责任。故二审上诉法院判决：维持一审对王五的判决，同时改判王大对王五与张三的债务承担连带保证责任为王大对王五与张三的债务以其提供的抵押房产价值内承担抵押担保责任。本案看似复杂，但实际就涉及两个重要的法律关系，就是抵押担保关系和借贷关系。而笔者在本文讨论的重点是抵押担保关系。针对本案争议的焦点，笔者拟从“房产证能不能质押？抵押登记效力如何判断？不动产权属证书和不动产登记簿的关系是什么?”这些问题着手，分析抵押合同和抵押权的成立，探讨抵押担保关系。 房产证引发的相关法律问题的思考
2007年我国颁布的《物权法》对不动产登记簿、不动产权属证书以及不动产登记制度都有明确的规定。由于我国物权法采用的是物权登记生效主义，所以不动产物权经相关部门登记后产生法律效力，而不动产登记簿就是不动产物权生效的法律依据。不动产权利人手里的权属证书只是不动产登记簿的外在形式。不动产权属证书本身不能代表不动产物权，它只能帮助不动产所有人向第三人证明自己对该不动产享有权利。
房产证是由不动产登记机关发放的证明房屋所有权归属的书面凭证。房产证上的信息具有社会公信力。“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。”这是《城市房屋权属登记管理办法》第五条对房产证的具体规定。此款规定似乎有理由让我们绝对相信，房产证是确认房屋所有权的唯一合法凭证。其实这是把房产证的意义绝对化了，是对房产证的误解，没有真正明白物权公示的意义。
首先，从房产证的内容来看，大多数房产证都不能准确反映房屋权利的真实状态。例如，祖辈遗留的房产虽已由晚辈支配使用多年，但房产证上记载的信息却一直没有变更。此类现象在现实生活中相当常见。
其次，在房产证的发放过程中也有出现错误的可能性。房管部门依据当事人的申请颁发房产证的行为是一种具体行政行为。“办理城市私有房屋所有权登记或转移、变更登记手续时，对证件不全或房屋所有权不清楚的，暂缓登记，待条件成熟后办理。”是《城市私有房屋管理条例》对房产证办理的具体规定。从这一规定可知，房产的权属清晰是房产管理机关颁发房产证的前提条件。房产管理机关对当事人所提供的材料进行形式审查后，认为房屋权属清楚，即可颁发房产证，对房屋所有权作出确认。而在颁证环节，因工作人员责任心不强或当事人提供虚假材料，行政机关又没有对之进行实质性审查的客观技术条件，房产证有可能出现错误。鉴于此，法律也赋予了当事人诉讼救济的权利。如果相关利害关系人认为房产管理机关发放房产权属证书的行为侵害了自己的合法权益，可以通过向法院起诉或向房产管理机关申请撤销该房产权属证书的方式救济自己的合法权益。可以看出，房屋权属证书并没有真正实行起到保护物权交易的作用，它只是单纯的满足了房屋管理部门管理城市私有房屋的需要。我国现行的不动产登记制度与真正意义上的物权法规范上的不动产登记在本质上存在重大区别。我国范围的房产交易必须以登记主义为要件，才能发生房屋所有权的变动，进而产生物权法上的法律效力。2007年《物权法》第十七条对不动产权属证书和不动产登记簿之间关系的明确规定，即“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误之外，以不动产登记簿为准。”“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”可以看出，房屋管理部门的登记簿上的房屋权属登记才是最具有法律效力的。房产证和房屋登记簿上记载的信息不一致时，只有房屋登记簿上的权属信息才具有法律效力。这提醒我们，在房产交易活动中不能依据房产证上记载的信息，要到房屋管理部门进行核查，以房产登记簿上的信息为依据。所以，只有当房产证与房屋管理机关的房产登记簿上的信息记一致，且没有利害关系人对房产证的效力提出异议的情况下，才能真实有效的证明房屋的权利状况。在相关的利害关系人质疑房产证效力的情况，只有法院对房屋所有权的确认，才真正具有确权的意义。一旦出现房产证与登记簿上的信息不一致时，必须到房屋管理登记部门请求确权登记，只有登记簿上的信息变更才能发生物权法上的效力。
所以，我们应当明白并不是持有房产权属证书就能与拥有该房屋的所有权划等号的，同时也不能说明现实生活中没有持有房产权属证书就不是该房产的主人。在房产交易中必须进行到房屋管理部门办理过户登记手续，回收卖方的房产证后，由房管部门以买方的名义重新颁发房
产证。可以看出，房屋权属证书在房产交易中的作用是有限的，而且还容易因此产生纠纷，它的证明力与毕业证、学位证、合同书等证书的证明力不能比。
在本案借贷纠纷中，王大将房产证给原告张三的行为应如何定性呢？这种行为可以视为是将房产证质押给原告了吗？那现在有必要分析一下。
质押可分为动产质押、不动产质押和权利质押，我国担保法只规定了动产质押和权利质押。权利质押，是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。《担保法》明确规定，不动产不能进行质押。房产证作为不动产房屋的产权凭证自然就不能被质押。生活中经常会有人认为房产证可以当作一种权利被质押，这是错误的。
经过以上分析作为铺垫，现在我们开始探讨本案的抵押担保关系，这一法律关系涉及的一个问题就是对抵押合同和抵押权的定性。 抵押合同性质的界定
我国关于抵押合同的定性上有三种不同的学说，分别是物权行为说、债权行为说和折中说。抵押合同究竟是物权行为还是债权行为，还是具有物权和债权的二重性？对此我们要依据我国具体的法律回答这一问题。
有关不动产物权的合同效力，我国2007年的《物权法》有明确规定，例如，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依据此条法律规定可以看出，在我国，以物权变动为内容的合同仍受合同法的调整；如果该物权变动合同没有侵害社会公共利益，也没有违反国家相关的强制性规定，则抵押合同一旦成立就发生债权设立的恶法律效力。进而可以得知，不动产抵押合同的生效不以抵押权的成立为前提条件。但是对于抵押权的成立，我国《物权法》规定，当事人设立不动产抵押权必须签订书面的抵押合同，但是只有抵押合同也不能产生不动产抵押权，当事人必须到相关部门办理抵押登记才能产生法律效力。通过这些可知，对于不动产的抵押合同属于债权性质。而对于动产抵押来说则要另当别论了，例如，《物权法》中一百八十八条规定，对于生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的建筑物、船舶、航空器、交通运输工具的抵押权从抵押合同生效时设立，如果该抵押权没有登记则不能对抗善意的第三人。从这可知，动产抵押不同于不动产抵押，它既具有物权属性，同时还具有债权属性。 从上述法理分析中得出本案结论
由以上分析可知，本案的关键点是区分抵押合同的生效与抵押权的生效。根据我国现行法律规范，本案的房产抵押权的登记实行登记生效主义，即双方必须签订书面抵押合同，并到相关部门进行抵押登记，抵押权才能成立。本案属于生活中常见的民间借贷，双方当事人签订了
书面的抵押合同，据我国法律规定，抵押合同成立；但是因房产属于不动产，不动产需办理抵押登记，抵押权才能成立，而本案抵押当事人没有到相关部门履行抵押登记手续，所以不能实现抵押权的成立愿望。经过上述的分析探讨，笔者认为王五的父亲王大应当认真按照抵押合同履行相关的法律义务。 由本案引发的思考
从以上分析可知，为了保证交易安全，保护自己的合法利益，无论是动产抵押还是不动产抵押都应签订书面抵押合同，并到相关部门及时办理抵押登记。法律清晰明了，但现实生活却错综复杂，生活中本案情形不断重复上演，而且类似的借款经常发生在熟人之间。很多抵押当事人因碍于熟人的面子，不严格的履行法定的手续，以致抵押权不能实现；在某些情形下，有的甚至连基本借款合同的合法权益都无法实现。
抵押权是担保物权的一种，可以法定取得，亦可约定取得。我国现行实务和立法为了保证当事人安全，都主张采用书面抵押合同。可司法实务有时会混淆抵押合同的生效与抵押权的设立，其实而这属于不同的范畴，抵押合同的订立是物权变动的原因，是当事人创设抵押权设立的有关权利义务关系；而抵押权则是物权变动的范畴，它的设立是法定的抵押合同产生的效果。若要发生物权的变动，除了签订书面的抵押合同外，还必须要进行公示。
为活跃市场经济，我国合同法对当事人合同行为实行当事人自治原则，但是其中规定合同无效的条件，是基于违背公序良或损害国家利益而言制定的。书面抵押合同经双方当事人协议签字即生效，并未损害国家利益也不违背公序良俗，用物权变动来约束不仅对双方当事人无利益可言，也从法律上违背了合同与物权区别的基本原则。
综上所述，我们必须依法理智行事，不可感情用事，只有这样才能维护合法权益。 参考文献
［1］梁慧星民法总论［M］北京：法律出版社，1996：86。
［2］梁慧星主编中国物权法研究［M］北京：法律出版社，1998：28。
［3］曹士兵中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释［M］北京：中国法制出版社，2001：59。
［4］王胜明中华人民共和国物权法解读［M］北京：中国法制出版社，2007：15。 ［5］郭明瑞担保法［M］北京：中国人民大学出版社，2008：36。
［6］黄松有物权法条文理解与适用［M］北京：人民法院出版社，2007：55。
［7］海林，常敏债权担保的理论与实务［M］北京：社会科学文献出版社，2005：96。
［8］许明月抵押权制度研究［M］北京：法律出版社，1998：78。
［9］徐洁抵押权论［M］北京：法律出版社，2003：18。
（作者单位：郑州大学法学院）
浅析以房产证作抵押的抵押合同效力
作者：郑莉
来源：《法制博览》2012年第04期
【摘要】生活中经常有以房产证作抵押的现象，但因抵押当事人未履行健全的法律手续，随之而引起的抵押担保纠纷也经常出现。本文中，以乌鲁木齐一借贷纠纷案为引线运用物权行为理论对抵押合同进行个案研析，进而明确抵押合同与抵押权的关系。
【关键词】房产证；抵押合同；抵押权案件简介
2008年6月20日，王五向张三借30000元，同时王五给张三写了一张借条，具体内容是：“本人王五今天向张三借钱30000元，为体现本人的诚信，故将我父亲王大的房产证抵押给张三，如果三个月到期后没有如期还钱，任由张三自由处置房产证，借款人王五，2008年6月20日。”2008年6月20日，王五的父亲王大同意王五的行为，同时在借条上签了“同意”二字，并署名王大。但是，王大和张三都没去房产登记部门办理抵押登记手续。后来还款期到后并经张三多次催缴王五还款，王五仍不还钱并恶语相向。于是张三向法院起诉，要求王五还款30000元以及利息300元，同时要求王五的父亲王大承担连带保证责任。一审法院经审理认为，判决被告王五偿还原告张三的借款30000元，以及利息300元，同时判决被告王五的父亲王大对30000元债务承担连带保证责任。王大不服，二审上诉。二审法院经审理后认为：王五和王大给张三写的欠条并不违反法律的强制性规定，应当视为具有法律效力，双方当事人应当严格按照借条履行。王大在借条上签字“同意”并署名的行为，应当视为王大同意以自己的房产为王五向张三的借钱行为提供担保，此房产抵押合同是合法有效的。但是，由于双方当事人没有办理抵押登记手续，所以依据有关的法律规定，王大用自己的房产为王五的借款行为设立的抵押权并没有发生法律效力，然而抵押权的不存在并不影响抵押合同的法律效力。由于双方的抵押合同合法有效，所以王大应按照合同认真履行义务，王大应当在所抵押的房产价值内对王五与张三的债务承担抵押担保责任。故二审上诉法院判决：维持一审对王五的判决，同时改判王大对王五与张三的债务承担连带保证责任为王大对王五与张三的债务以其提供的抵押房产价值内承担抵押担保责任。本案看似复杂，但实际就涉及两个重要的法律关系，就是抵押担保关系和借贷关系。而笔者在本文讨论的重点是抵押担保关系。针对本案争议的焦点，笔者拟从“房产证能不能质押？抵押登记效力如何判断？不动产权属证书和不动产登记簿的关系是什么?”这些问题着手，分析抵押合同和抵押权的成立，探讨抵押担保关系。 房产证引发的相关法律问题的思考
2007年我国颁布的《物权法》对不动产登记簿、不动产权属证书以及不动产登记制度都有明确的规定。由于我国物权法采用的是物权登记生效主义，所以不动产物权经相关部门登记后产生法律效力，而不动产登记簿就是不动产物权生效的法律依据。不动产权利人手里的权属证书只是不动产登记簿的外在形式。不动产权属证书本身不能代表不动产物权，它只能帮助不动产所有人向第三人证明自己对该不动产享有权利。
房产证是由不动产登记机关发放的证明房屋所有权归属的书面凭证。房产证上的信息具有社会公信力。“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。”这是《城市房屋权属登记管理办法》第五条对房产证的具体规定。此款规定似乎有理由让我们绝对相信，房产证是确认房屋所有权的唯一合法凭证。其实这是把房产证的意义绝对化了，是对房产证的误解，没有真正明白物权公示的意义。
首先，从房产证的内容来看，大多数房产证都不能准确反映房屋权利的真实状态。例如，祖辈遗留的房产虽已由晚辈支配使用多年，但房产证上记载的信息却一直没有变更。此类现象在现实生活中相当常见。
其次，在房产证的发放过程中也有出现错误的可能性。房管部门依据当事人的申请颁发房产证的行为是一种具体行政行为。“办理城市私有房屋所有权登记或转移、变更登记手续时，对证件不全或房屋所有权不清楚的，暂缓登记，待条件成熟后办理。”是《城市私有房屋管理条例》对房产证办理的具体规定。从这一规定可知，房产的权属清晰是房产管理机关颁发房产证的前提条件。房产管理机关对当事人所提供的材料进行形式审查后，认为房屋权属清楚，即可颁发房产证，对房屋所有权作出确认。而在颁证环节，因工作人员责任心不强或当事人提供虚假材料，行政机关又没有对之进行实质性审查的客观技术条件，房产证有可能出现错误。鉴于此，法律也赋予了当事人诉讼救济的权利。如果相关利害关系人认为房产管理机关发放房产权属证书的行为侵害了自己的合法权益，可以通过向法院起诉或向房产管理机关申请撤销该房产权属证书的方式救济自己的合法权益。可以看出，房屋权属证书并没有真正实行起到保护物权交易的作用，它只是单纯的满足了房屋管理部门管理城市私有房屋的需要。我国现行的不动产登记制度与真正意义上的物权法规范上的不动产登记在本质上存在重大区别。我国范围的房产交易必须以登记主义为要件，才能发生房屋所有权的变动，进而产生物权法上的法律效力。2007年《物权法》第十七条对不动产权属证书和不动产登记簿之间关系的明确规定，即“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误之外，以不动产登记簿为准。”“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”可以看出，房屋管理部门的登记簿上的房屋权属登记才是最具有法律效力的。房产证和房屋登记簿上记载的信息不一致时，只有房屋登记簿上的权属信息才具有法律效力。这提醒我们，在房产交易活动中不能依据房产证上记载的信息，要到房屋管理部门进行核查，以房产登记簿上的信息为依据。所以，只有当房产证与房屋管理机关的房产登记簿上的信息记一致，且没有利害关系人对房产证的效力提出异议的情况下，才能真实有效的证明房屋的权利状况。在相关的利害关系人质疑房产证效力的情况，只有法院对房屋所有权的确认，才真正具有确权的意义。一旦出现房产证与登记簿上的信息不一致时，必须到房屋管理登记部门请求确权登记，只有登记簿上的信息变更才能发生物权法上的效力。
所以，我们应当明白并不是持有房产权属证书就能与拥有该房屋的所有权划等号的，同时也不能说明现实生活中没有持有房产权属证书就不是该房产的主人。在房产交易中必须进行到房屋管理部门办理过户登记手续，回收卖方的房产证后，由房管部门以买方的名义重新颁发房
产证。可以看出，房屋权属证书在房产交易中的作用是有限的，而且还容易因此产生纠纷，它的证明力与毕业证、学位证、合同书等证书的证明力不能比。
在本案借贷纠纷中，王大将房产证给原告张三的行为应如何定性呢？这种行为可以视为是将房产证质押给原告了吗？那现在有必要分析一下。
质押可分为动产质押、不动产质押和权利质押，我国担保法只规定了动产质押和权利质押。权利质押，是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。《担保法》明确规定，不动产不能进行质押。房产证作为不动产房屋的产权凭证自然就不能被质押。生活中经常会有人认为房产证可以当作一种权利被质押，这是错误的。
经过以上分析作为铺垫，现在我们开始探讨本案的抵押担保关系，这一法律关系涉及的一个问题就是对抵押合同和抵押权的定性。 抵押合同性质的界定
我国关于抵押合同的定性上有三种不同的学说，分别是物权行为说、债权行为说和折中说。抵押合同究竟是物权行为还是债权行为，还是具有物权和债权的二重性？对此我们要依据我国具体的法律回答这一问题。
有关不动产物权的合同效力，我国2007年的《物权法》有明确规定，例如，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依据此条法律规定可以看出，在我国，以物权变动为内容的合同仍受合同法的调整；如果该物权变动合同没有侵害社会公共利益，也没有违反国家相关的强制性规定，则抵押合同一旦成立就发生债权设立的恶法律效力。进而可以得知，不动产抵押合同的生效不以抵押权的成立为前提条件。但是对于抵押权的成立，我国《物权法》规定，当事人设立不动产抵押权必须签订书面的抵押合同，但是只有抵押合同也不能产生不动产抵押权，当事人必须到相关部门办理抵押登记才能产生法律效力。通过这些可知，对于不动产的抵押合同属于债权性质。而对于动产抵押来说则要另当别论了，例如，《物权法》中一百八十八条规定，对于生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的建筑物、船舶、航空器、交通运输工具的抵押权从抵押合同生效时设立，如果该抵押权没有登记则不能对抗善意的第三人。从这可知，动产抵押不同于不动产抵押，它既具有物权属性，同时还具有债权属性。 从上述法理分析中得出本案结论
由以上分析可知，本案的关键点是区分抵押合同的生效与抵押权的生效。根据我国现行法律规范，本案的房产抵押权的登记实行登记生效主义，即双方必须签订书面抵押合同，并到相关部门进行抵押登记，抵押权才能成立。本案属于生活中常见的民间借贷，双方当事人签订了
书面的抵押合同，据我国法律规定，抵押合同成立；但是因房产属于不动产，不动产需办理抵押登记，抵押权才能成立，而本案抵押当事人没有到相关部门履行抵押登记手续，所以不能实现抵押权的成立愿望。经过上述的分析探讨，笔者认为王五的父亲王大应当认真按照抵押合同履行相关的法律义务。 由本案引发的思考
从以上分析可知，为了保证交易安全，保护自己的合法利益，无论是动产抵押还是不动产抵押都应签订书面抵押合同，并到相关部门及时办理抵押登记。法律清晰明了，但现实生活却错综复杂，生活中本案情形不断重复上演，而且类似的借款经常发生在熟人之间。很多抵押当事人因碍于熟人的面子，不严格的履行法定的手续，以致抵押权不能实现；在某些情形下，有的甚至连基本借款合同的合法权益都无法实现。
抵押权是担保物权的一种，可以法定取得，亦可约定取得。我国现行实务和立法为了保证当事人安全，都主张采用书面抵押合同。可司法实务有时会混淆抵押合同的生效与抵押权的设立，其实而这属于不同的范畴，抵押合同的订立是物权变动的原因，是当事人创设抵押权设立的有关权利义务关系；而抵押权则是物权变动的范畴，它的设立是法定的抵押合同产生的效果。若要发生物权的变动，除了签订书面的抵押合同外，还必须要进行公示。
为活跃市场经济，我国合同法对当事人合同行为实行当事人自治原则，但是其中规定合同无效的条件，是基于违背公序良或损害国家利益而言制定的。书面抵押合同经双方当事人协议签字即生效，并未损害国家利益也不违背公序良俗，用物权变动来约束不仅对双方当事人无利益可言，也从法律上违背了合同与物权区别的基本原则。
综上所述，我们必须依法理智行事，不可感情用事，只有这样才能维护合法权益。 参考文献
［1］梁慧星民法总论［M］北京：法律出版社，1996：86。
［2］梁慧星主编中国物权法研究［M］北京：法律出版社，1998：28。
［3］曹士兵中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释［M］北京：中国法制出版社，2001：59。
［4］王胜明中华人民共和国物权法解读［M］北京：中国法制出版社，2007：15。 ［5］郭明瑞担保法［M］北京：中国人民大学出版社，2008：36。
［6］黄松有物权法条文理解与适用［M］北京：人民法院出版社，2007：55。
［7］海林，常敏债权担保的理论与实务［M］北京：社会科学文献出版社，2005：96。
［8］许明月抵押权制度研究［M］北京：法律出版社，1998：78。
［9］徐洁抵押权论［M］北京：法律出版社，2003：18。
（作者单位：郑州大学法学院）