侵犯少数民族风俗习惯的法律问题研究--以满族为例

２１ ０ １年 ３期　

满族 研究　

ＭＡＮＺＵ　 Ｎ０ＲＩ ＭＩ ＴＹ　 ＲＥＳ ＥＡＲＣＨ　

Ｏ Ｎ ３， ０１１ ２ 　

（ 总第 １４期 ） ０ 　

（ ｒｒｌ ｏ１ ４ 　 Ｇｅｅａ　 ．０ ） Ｎ

侵犯少数 民族风俗 习惯 的法律 问题研 究　

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以满族 为 例　

柴　 阳　

（ 宁省 民族 宗教 问题研 究 中心 ，辽 宁 沈 阳 １ ０ ３ ） 辽 １０ ３　

摘 要 ： 国刑 法主 要 是 依 照 汉族 地 区 经 济社 会 的特 点 和基 本情 况 所 制 定 的 ， 对 少数 民 族 经 济 社 会 的 发 展 程 度 、传　 我 统 文 化 、 习俗 等 未 能做 详 尽 的 考 虑 。 因此 ，与 刑 法 相 比 ，在 少数 民族 地 区 ， 民族 的 风 俗 习惯 很 大 程 度 上 成 为 当地 社会　 管 理 、调 整人 际 关 系的 行 为 准 则 ，甚 至 优 于 刑 法 。 本 文 以满 族 为 例 ，分 析 了 少数 民族 风 俗 习惯 与 我 国刑 法之 间存 在 的 　 法律 冲 突 问题 ， 并 尝 试在 特 定 的 制 度 和 条 件 下 ，寻 求 刑 法 和 民族 习惯 法 制 度 上 理 论 上 的 创 新 或 改进 ，以避 免 或减 少 两 　

者冲突。 　

关键 词 ：少 数 民族 ；风 俗 习惯 ；满 族 ；法 律 ； 冲 突　 中 图分 类 号 ： ９ ４３ ９ Ｄ２． 　 ９ 文献标识码 ： 　 Ａ 文 章 编 号 ： ０ ６ ３ ５ ２ １ ）３ ０ ３ — ４ １０ — ６Ｘ（０　 ０ — ０ ９ ０ 　 １

随着 时代 的发 展 ，社 会 的进 步 ，我 国社 会 法 制 的健 全 ，一些 少 数 民族 风俗 习惯与 现代 法 制社 会　 的法 律规 范 的 冲突 也逐 渐 增 多 。我 国 的刑法 主 要 是依 照 汉族 地 区经 济社 会 的 特点 和基 本情 况 ，并 根　 据大 陆 法系 国家 的立法 经 验所 制 定 ，对 少 数 民族 经济 社 会 的发 展程 度 、传 统 文化 、习俗 等不 能做 详　 尽 的考 虑 。因此 ，与 刑法 相 比 ，在少 数 民族地 区 ， 民族 的风 俗 习惯 很 大 程度 上 成 为 当地 社 会 管理 、 　 调 整 人 际关 系 的行 为准 则 ，并 在 长期 的社会 发 展 中 ，成 为各 民族 公 民根 深 蒂 固 的思想 之一 ，影 响 着　 少 数 民族 公 民 的价值 判 断 ，甚 至优 于刑 法 。如 何在 少 数 民族 保持 自己风 俗 习惯 的宪法 权利 与刑 法 的　 统 一 要求 之 间 寻求 平衡 ， 已成 为 少 数 民族 地方 法 治建 设 的重 要 问题 。本文 以满族 为例 ，对 其 的 民族　 风 俗 习惯 与刑 法 立 法存 在 的 冲突 进 行分 析 ，以进 一步 了解 少 数 民族 风俗 习惯 的宪 法权 利 与刑 法之 间　 存 在 的法律 问题 。 　

案 例 一 ：满 族人 相 信 万物 都有 灵 性 ，崇 拜 自然 ，祭 奉 祖 先 。传 统上 ，满 族 对一 些 奇异 的 自然 物

充 满 敬畏 ，认 为是 一种 灵 性 的体 现 ，因而对 其 膜拜 。此 外 ，满族 认 为一 些 自然 现 象或 自然 物 具有 神　 性 或 者鬼 性 ，狐 狸 大仙 就 是其 中最 为常 见 的 ，最 为普 遍 的一 种信 奉 鬼神 的行 为 。很 多 情况 下 ，满 族　 人 在 生老 病死 时 候都 需 狐狸 大 仙 为其 操 办法 事 ，希 望借 助狐 狸大 仙 的能 力 ，得 以神 灵 驱邪 ，保 佑 家　

人 平安 。 　

黑 龙江 省 富裕县 红 岗子村 满族 妇女 妮楚 娥 自上 世纪 ７ Ｏ年代 以来 一 直被 当地 村 民认 为 鬼上 身 ，一　 直 疯疯 癫癫 ，还 具有 致人 生病 的魔 力 ，村子 里 的小 媳妇 （ ：不 是 大姑 娘 ，也不 是上 了岁数 的妇女 ） 注 　

经常得怪病 ，像一些神经疾病 ，诸如错乱症 、忧郁症 、封闭症 、裸露狂 、昏睡症等等 ，都会认为是　

妮楚 娥 魔性 所 致 ，便请 村 里 的老洪 头来 表 演狐 狸大 仙 驱邪 。 １８ ９ ６年 ３月 ６日，村 民李 耶 以其媳 妇病　 重 是妮 楚娥 放 鬼所 致 ，便 邀 老洪 头 到李 家 驱 邪 ，除 了李 耶 家媳 妇 ，老 洪头 屏 蔽 了所有 人 ，统 统将 其　

他人 赶 到 院墙 外 ，尔后 披头 散发 、手 舞足 蹈 ，嘴里 念念 有 词 、连 说带 唱 ，时 而 嗫嗫私 语 ，时而 凶神　 恶 霸 ，时而 低声 哀 号 ，神 器剧 烈 挥 舞 ，并取 出粗 大 的三 菱针 ，对 着 血 管 的末 梢就 刺 ，黑 黑 的血 喷薄　

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３ ・ ９ 　

而 出 ，直 到流 出 红红 的鲜 血 为止 ，众 人 都 呼喊 从李 家 院子 跑 出一 个 活 火红 的公 狐狸 ，但 次 日，李 耶　

家 媳妇 却抱 病 身 亡 。李耶 气 愤有 加 ，认 为 是妮 楚 娥夺 去媳 妇 性命 ，因此 ，带 领 自己兄 弟多 人将 妮 楚　

娥 家房 屋 和家具 全部砸 毁 ，抢走 妮 家鸡鸭 １ ５只 ，并将 妮 家 ３个 小孩 赶 出家 门 。富裕 县公 安局 接到 村　

民举报 后 ，即派 公安 人 员前 去 红 岗子 村传 讯 李耶 。但 在 公安 人 员到 红 岗子 村 时 却遭 到村 民五 十多 人　

的 围攻 。众 村 民都 相信 家 中女 儿 或媳 妇 生病 都是 妮 楚娥 “ 放鬼 ”所 致 ，对 于李 耶 的行 为 ，并 不 认为　

其毁 坏房 屋有 罪 。 红 岗子村 干 部也 建 议公 安 局先 勿抓 人 ，如果 把李 耶抓 走 ，以后 妮楚 娥 一家 在村 里　

更住 不 安 。鉴于 这 种情 况 ，县 委派 出县 乡联 合工 作 组到 红 岗子 村深 入 开展 工作 ，联合 Ｔ 作组 成员 由 　

县 民族 办满 族　 作 者 和红 岗子 村 的村 干部 组 成 ，经 过数 天 的思 想 和宣 传工 作 ，李 耶 等主 动 向妮楚 娥　

一

家赔 礼道歉 。工 作组 又组织 村 民修 复了妮 楚娥一 家 的被毁 房屋 ，最 后双方

摆酒 和好 。 　 分析 １ ：从 案例 可 以看 出 ，李耶毁 坏他 人财 物 以及殴 打他 人 的行 为很 明显 已违 反 了法 律 。可 当富　

裕 县公 安局去 传讯 李耶 时 ，却 遭 到红 岗子村 ５ ０多名 村 民 的围攻 ，而 最后 事情 的解 决是 施害 人李 耶 向　

受 害 人妮 楚 娥一 家 赔 礼 道歉 ，以 及 双方 的摆 酒 言 好 ，李 耶 作 为并 没有 受 到 法律 的制 裁 。 归根 究 底 ， 　

还 是 因为 富裕 县红 岗子村 信 奉鬼 神 之说 的风俗 ，村 民都认 为 是妮 楚娥 鬼 上 身 ，并 由于 与其 接触 过 的　

人 ，都 被 其放 鬼 ，李 耶媳 妇 之死 也是 妮 楚娥 放 鬼所 致 ，因此 ，整 件事 情 的受 害 者反 而是 李 耶并 非妮　 楚 娥一 家 。 可见 ，在 少数 民族 的风俗 习惯 中 ，尤 其是 精神 信 仰领 域 ，动 用私 刑 来驱 鬼 除魔 等 民族 习　

惯 法 与刑 法存 在着 激 烈 的 冲突 。在 一些 少 数 民族 地 区 ，一 旦 出现群众 集 体得 病 的事 情 ，不 是 看病 就　

医 ，反 而通 过一 些旁 门左 道来驱 邪祛 病 ，或 者驱邪 不 成 ，不追 问驱 邪之 人用 的什 么 手法将 病 人致死 ， 　

反 而携 群众 到 “ 放鬼 人” 家兴师 问罪 ，轻 则砸 毁 “ 鬼人 ”家 中财 物 、强行 关押 “ 鬼人 ” 放 放 ，重则放　 火 烧屋 、行 凶杀 人 。这 些 在一些 少数 民族 区域 看来 正 当合理 的手法却 是 触犯 了我 国的刑事 法律 规定 ， 　 如非法 侵入 住宅 罪 、故意 毁坏 财物 罪 、故 意伤 害罪 等 。 　 另外 ，我 国刑法 对 于 民族 风俗 习惯 中 的禁 忌 行 为 尚未做 规 定 ，但 我 国有些 少 数 民族地 区 ，往 往　 会 受 对族 人破 坏 民族 禁 忌 的行 为进 行 严厉 的处罚 ，可 以说 ，这 属 于公 民私 自用 刑 的行 为 ，这 种行 为　 在刑 法 中 已经构 成 了重 大犯 罪 。富裕 县 县委 工作 组 之所 以未依 法追 究 李 耶 的刑 事 责任 ， 而是 采取 宣　 传教 育 和思想 工 作 手段 来让 施 害人 李 耶 主动 向受 害 人妮 楚娥 赔 礼道 歉 ，一 定程 度 上促 进 了 民族 的团　

结 ，这 种 处 理手 段 与 单纯 地 追究 李 耶 等一 两 个 人 的刑 事 责任 相 比 ，效 果 是不 能 相 比的 。但 事 实上 ， 　

李耶 确实 都 触犯　 刑律 ，因此 ，如果 可 以在认 定 其 犯罪 的基 础 上再 行 从宽 ，则 更 能反 映坚 持 法制 的　 统一 性和 兼顾 民族地 区的特殊 性这 一基本 原 则 。 　

案例 二 ：满 族 信奉 一 夫一 妻 制 ，男 女年 龄 到十 六七 岁便 可定 婚 ，且 由父母 包 办 而成 。宽 甸 满族　 自治县 振 江 乡石柱 子村 村 民林 建 明 与林 晓是 表 兄弟 关 系 ，林 建 明与林 晓都 生 有

一子 一女 。待两 子女　

都 到 已婚 年 龄 时 ，双 方父 母 为 了亲上 加 亲 ，未经 双 方子 女 同 意 ，表哥 林建 明并 与表 弟林 晓 商量 ，将　

自己女儿 林铭 铭许 配给 表弟林 晓之 子林余 ，与此 同时 ，表弟林 晓又将 女儿 林涵 许给 表哥 之子 林敬 宽 ， 　

也 就是 所谓 的双方 兄弟 姐 妹换 亲 。婚 后 ，林 建 明与 林 晓双 方 子女 都诞 下 一子 ，但 都 有先 天 缺 陷 ，林　

建 明之 孙唇 裂 ，林 晓 之孙 患有 脑 瘫 。林 晓之 子林 余 看 到 自己与妹 妹 的儿 子如 此现 状 ，便 要 求与 妻 离　 婚 ，其 父林 晓与岳 父 林建 明都 不 同意 ，认 为林 晓败 坏 门风 。林余 一气 之 下 ，认 为是 其父 与 岳父 未经　

自己同意 并包 办婚 姻 ，且 还 是 近亲 结婚 ，便 将 其 父与 岳父 告 到 当地 法 院 ，该 法 院在 充分 听 取原 、被　

告 双方 的 陈述 和辩 解 后 ，经反 复研究 ，决定 不 以犯 罪 论处 。经 调解 ，林 余撤 回起 诉 ，并 与 其妻 林 铭　

铭 离婚 ；林余 之妹 林 涵也林 铭铭 之兄 与林敬 宽 离婚 。 　 分 析 二 ：在 我 国传 统 的 民族婚 姻 中 ，婚姻 都 是 由父母 一 手包 办 ，早 婚 、近 亲结 婚 就是 双方 父母　

为 了亲上 加亲 的结果 。在 一些 少数 民族地 区 ，早 婚 、重婚 、近亲结 婚 、抢 婚等都 是 当地 的风 俗 习惯 ， 　

但 这些却 与 我 国刑 法有 关 重婚 罪 、近亲结 婚 以及 干 涉婚 姻 自由罪 等有 着 必然 的 冲突 。在 本案 中 ，宽　

甸 满族 自治 县 振江 乡 石柱 子村 满 族人 历来 认 为 婚姻 大 事是 由双 方 父母 作 主 ，正如 我 国占语所 说 “ 肥　

水 不流外 人 田” ，当地人 认为 子女 的结 婚对 象理 应从 自己亲戚 现行 考 虑 ，亲上 加亲 是 理所应 当 （ 宁　 辽

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４ ・ ０ 　

满族 仍 袭 旧俗 ，女子 若嫁 上 一 辈人 ，被认 为 是抬 辈 ，是 一 件荣 耀 的事 。一般 舅 舅 家 的女儿 可 以嫁 给　

姑母 家 的儿 子 ，姑 母 做 婆 ，姑 母 家 的 女儿 却 不 准嫁 给 舅 舅 家 的儿 子 ，认 为 这 是 骨血 倒 流 。清 以降 ， 　 满族 的婚 龄 （ 这里 是 引用 ，古语 中起 着 承上 启下 的作 用 ） 。已在 成年 以后 。 “ 洲 民族 ，罕有 指腹 为　 　 满 婚者 ，皆年 及冠 笄 ，男 女 家 始相 聘 问 ” 。这 就 是 当地 近 亲结 婚 现象 较 为普 遍 的原 因 ） 。我 国刑 法之所　 以 限制 近亲 结婚 ，是 因为 近 亲结 婚 提 高 了后代 患 遗 传病 的几率 ，从我 国刑法 的同一 性 出发 ，林 建 明　

与林 晓 的子 女属 于近 亲结 婚 。另 外 ，林 建 明 与林 晓 兄弟 俩 未经 自己子 女 同意 ，包办 子女 婚 姻 ，我 国　

的刑 法规 定 则犯 了婚姻 自由干涉 罪 。但 由于 国家 法 律 的统 一性 与 民族 地 区特 殊 性之 间 的适 当平 衡是　

判 断 的基 准 之一 。该案 更 多考 虑 的是 少 数 民族 习 惯法 的特 殊性 ，对 我 国刑 法 的 统一 性照 顾 不够 ；法　

院处 理本应 从严 ，但 为 了 民族 统 一和 睦 ，只作调 解 处理 ，又有 迁就 被告 人 累犯行 为之嫌 。不 尽妥 当。 　 从 以上分 析 可 以看 出 ，少 数 民族 其 固有 的习 惯性 与 我 国刑 法 的 冲突体 现 了 两大 特点 ：第 一个 特　 点 是 我 国刑法 和 少 数 民族 习惯 法 存在 的惩罚 手 段 存在 的冲 突 。如一 些 少数 民族 风俗 习惯 中存 在 的惩　 罚 或 处罚 的手 段 、方式 以及 惩 罚 力度 都 与犯 错 人 自身 的悔 改 程 度有 关 ，并 以宗族 的形 式 来依 据 犯错　 人 犯错 的严重 情 况来 决 定 采取 何 种惩 罚 手段 ，如 鞭笞 、罚 款 、驱逐 出村寨 、就地 处死 等 等 ，实施 这　 些 惩罚 手 段容 不 得犯 错 人 自己进 行辩 解 ，这 样 极 其容 易 导致 错 案 的发 生 。而 我 国刑 法规 定犯 罪 人有　 权 取得 为 自己辩 护 的权 利 ，这 与 民族 的习惯 法 有着 很 大 的 区别 。另 外 ，刑 法对 于犯错 人 的惩 处在 制　 定 的原 则 上与 少 数 民族 的 习惯 法 有着 本 质 的 区别 ，只有 国家 权利 机 关 才有 权对 犯 错人 行 使惩 罚 的权　 利 ，其 他 任何 单 位或 个人 都 无 权行 使 。第 二 个 特点 是 刑法 和 少数 民族 的 习惯法 在 客体 内容方 面存 在　

的冲 突 。如在 少 数 民族 的 习惯 法 中 ，受 风俗 习 惯 的支 配 ，子 女 的婚 姻 可 由父母 包 办 ，这 在一 定程 度　

上促 使 了近亲 结 婚 、暴 力 干涉 婚姻 等 情 况 的发 生 ，而 我 国刑 法是 严 厉 打击 近 亲结 婚 、暴 力 干涉婚 姻　

自由 、重婚 等情 况 。再 如一 些少 数 民族 中 的各种 禁 忌刑 法 中未 有关 于此 的规 定 ，如 满族人 忌 讳杀 狗 、 　

吃狗 肉 、穿戴 狗皮 制 品等 ，这些 都暴 露 出 了我 国的少 数 民族 风俗 习惯 与 我 国的刑法 存在 的 巨大冲 突 。 　 从 这两 个 案 例可 以看 出 ，在我 国一些 少 数 民族 地 区基 层 法 院所 审理 的刑事 案 件 中 ，少数 民族 如　 果发 生刑 事 纠纷 ，在进 入 真正 司法 程序之 前 的调 解 和立 案 阶段 ，以及 检 察 院起诉 、法 院审判 等 阶段 ， 　

少数 民族 习惯 法都 影 响着 刑 法 的适 用 。在 刑 罚 裁量 上 ，习惯 法对 其 影 响至关 重 要 ，不 仅成 为 刑罚 从　

轻处 罚 、酌 情 减 轻 的事 由 ，且 还具 有 出罪 功 能 ，就 算是 法 定 意义 上 的犯 罪 ，但 却 可 以 向非罪 处

理 转　 变 。 同时 ，从 刑法 的作 用方 式 和机 制上来 看 ，在 处理 少 数 民族 的刑事 案 件 中 ，刑 事案 件 的处 理过程 ， 　

虽然 刑法 受 到 习惯 法 的扭 曲 和位 移 ，但 不 可 忽 略 的是 ，习惯 法 本 身 也受 到 刑 法 的重 新 改 造 与革 新 ， 　

这也 导 致一 些 少数 民族地 区基层 法 院 夹在 刑 法 与 习惯 法 的缝 隙 中求 生存 。究 其 原 因 ，现 有 的制定 法　 未 能满 足少 数 民族 地 区 的实 际需 求 ，对 民族 习惯 规 则 的采 纳 和认 可 明显 不 够 。另外 ，还有 一个 原 因　 就是 我 国大 多 少数 民族地 区 的习惯 法 规则 在 特定 的地 区其 根 基依 然 深厚 。在这 种 双重 压力 下 ，基 层　

法 院 的法官 们 大 多只 能在 两 种法 律 规 范 的边缘 游 走 ，根 据 自己 的工 作经 验尽 力 在制 度 的狭 缝 中寻 找　

迂 回的空 间 。 　

但 总 的来 说 ，在少 数 民族地 区 ，少 数 民族 习惯 法 与刑 法 之 间不 是简 单 的压 制 与排斥 关 系 ，而 是　

这 两种 规 范 的 相互 竞 争 与博 弈 ，通 过 民族 习惯 法 与刑 法 的相互 融 合 共 同形 成 民族 社 会 的法 制基 础 ， 　 这也 是 多 民族 国家 共 同发 展 的前 提 。正如 德 国法 学 家 萨维 尼所 说 ： “ 律绝 不 是那 种 应 当 由立法 者　 　 法

以专 断 刻意 的 方式 制定 的东 西 ，法 律应 该 是那 些 内在地 、默 默地起 作 用 的力 量 的产 物 。 它深深 根 植　 于一 个 民族 的历史 当 中 ，而 且其 真正 的源 泉乃 是 普遍 的信 念 、习惯 和 ‘ 民族 的共 同意 识 ’ ，就像 一 个　

民族 的语 言 、构成 和举 止一样 ，法律 也首 先是 由一个 民族 的特征 ，亦 即 ‘ 民族精 神 ’决定 的” 。也 就　

是 说 ，尽 管少 数 民族 的 习惯 法与 刑 法之 间在一 定 条件 下 存 在着 冲 突 ，但从 我 国经济 社会 发 展 ，构 建　

和谐 社会 和法 制 社会 的宏 观角 度 出 发 ，少数 民族 习惯 法 和刑 法 的 冲 突在特 定 的制 度 和条 件 下可 以 寻　

求 制 度上 和理 论 上 的创 新 或改 进 ，以避 免 或化 解 冲 突 ，少数 民族 习惯 法也 具 有进 入刑 事 立法 的可 能　

性 和必 要性 。 　

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４１ ・ 　

（ ）基于 少数 民族地 区 的乡土社 会特 性 ，扩 大 亲告罪 的适 用 范 围对 于协 调 少数 民族 风俗 习惯 与　 一

刑法 的 冲突 问题 有极 大 的价 值 。所 谓 的 “ 亲告 罪 ”是 将 刑法 典 中 的与少 数 民族 风俗 习惯 相 关 的罪 名　 统一 设 置 的立法 模 式 ， “ 　 亲告 罪 ”具 有较 强 的立 法 价值 ：从 社会 层 面 上来 看 ，它符 合 中国 的 “ 人　 熟 社会 ” 的社会 关 系 的基 本

国情 。从 市 场经 济层 面 上来 看 ，它体 现 了公 民选 择 的多样 性 延 伸到刑 法 领　 域这 一 客观 现实 。并且 ，它还 可 以减 少轻 微 刑事 案 件 的审 理 书 目，一 定程 度上 ，可 以缓解 司法资 源　 相对 有 限与 犯罪 数 量增 加 之 间 的矛盾 与 反差 。从 法 律层 面 上来 看 ，它 具有 四方 面的价 值 ，如 第一 它　 可 以减 少避免 刑事 法律 的现 象 ，从 而达 到维 护法 律 的权威 的 目的 ；第二 ，它与刑 法 的世俗 性 相一 致 ， 　 并 且提 倡一 种 实事 求 是 的刑法 研 究思 路 ，同时 积极 思考 曾被视 为普 适 真理 的一 些 刑法 基 本命 题 ；第　

三 ，它 贴近新 刑事 诉讼 法 的立法精 神 ；第 四 ，它可 以缩 小罚适 范 围 ，遵守 刑法 的必 要性 原则 。另外 ， 　 从 少数 民族 风俗 习惯 出发 来研 究 这一 问题则 更有 价 值 ：首 先 ，我 国少 数 民族 目前 普遍 处 于一 种 “ 大　

分 散 ，小集 中” 的现状 ，各个 少数 民族 的风 俗 习惯往 往 以县 、乡乃至 于村 落等 更小 的形 式 表现 出来 ， 　

且 即使 是 同一 个少 数 民族 的风俗 习惯 也 是具 有 差 异性 ，并 不具 有 完全 的同一 性 。 由于这 些 客观 原 因　

的存 在 ，即使 存在 刑 法 第 ９ ０条 的规 定 ，但 至 今仍 没 有成 立 单行 的 民族刑 事 立 法 ，之所 以不 制定 该　 法 ，不 是 立法 者不 制 定 ，而 是 因为 上述 客 观原 因的存 在使 其 难 以制定 。人类 学 家吉 尔兹 认 为 ：法律　

是 一 种地 方 性 的知识 。但 笔者 认 为 他所 说 的地 方 性 知识 就 是所 谓 的习惯 法 。换句 话 理 解他 的观 点 ： 　 国家法 的实施 与运 行 不 能脱 离地 方 性知 识 的实 施 与认 同 ，也 就是 离不 开 习惯 法 的 支持 。而 要让 一个　

国家 制定 出远 比少 数 民族 数 目多得 多 的村 落性 地 方刑 事法 律 是不 现 实 的 ，但 习惯法 可 以不 论地 域 大　 小而 自然 俗成 ，其作 为 一种 自然俗 成 的地 方性 知 识 ，主要 包 括交 流起 来 不 经济 的 、一些 理 性不 及 的　 知识 ，也 就 是说 ，地 方性 知 识 （ 习惯法 ）很难 对 其进 行 制度 化 。但地 方 法则 的制定 必 须符 合 制定 法　 的普 遍性 、抽 象性 等特性 。其 次 ，随着 我 国经 济 的发 展 ，社 会 的进 步 ，和谐 社 会成 为 我 国社会 发 展　 的主题 ，这也 促使 少 数 民族 地 区 的经济 水 平 、生 产技 术 、社 会 制度 的 变迁 速度 加快 。同样 ，少数 民　 族 的风俗 习惯 也会 在上 述 因素 的影 响下 随之加 快 融合 、吸收 以及 改 革 。 因此 ，若要 根 据众 多 的少 数　

民族 风俗 习惯 去 制定 大 量 的

单 行刑 事规 定 ，不如 制定 一 部较 为 统一 的少 数 民族 地 区单 行刑 法 ，这 也　 算是 我 国刑 事立 法史 上 的一 次 立法 创新 。基 于此 ，立 法 者可 以根据 各少 数 民族 的 风俗 习惯 与 刑法 总　 则 、分则 相关 的条 文关 系 ，从 司法 实践 中吸 收相 关 的 司法经 验 ，以及少 数 民族 地 区 的习惯 法 ，也 就　 是上 文提 到 的亲 告 罪 ，以此 来 对刑 法典 做 到相 应 的 变通 或补 充 规定 。通 过设 立 亲告 罪 ，少 数 民族 的　

刑事 立法 也具 备 了 刑法 的普 适 性 、抽象 性 、概括 性 等一 般特 性 ，另 外 ，也 使得 少数 民族 的刑 事立 法　 具有 更强 的灵 活性 与适 应性 。若少 数 民族 的风俗 习惯 随着 时代 的发 展 发生 变革 ，也 只是信 仰 法律 的　

转变 ，或 者 是数 量 上发 生转 变 ，这 都 属 于法 律之 下 的合 理变 革 ，不 会 影 响刑法 的 稳定 性 ，也 避免 了 　

违反 罪刑 法定 的隐 患 。而 且 ，这种 方式也 符合 少 数 民族风 俗 习惯本 身 的发展 规律 ，正如 毛泽 东所 说 ： 　

少数 民族 地 区 的风 俗 习惯是 可 以改 革 的 ，但 这种 改革 必 须 由少 数 民族 群众 自己来 进行 。亲告 罪 的扩　 大设 置 ，就 是赋 予 少数 民族 自主选 择 ，决 定 的权 力 与 自由。此 外 ，在 处理 少数 民族 与 国家 刑 法 的冲　 突 中 ，应 当充分 发 挥各 少数 民族地 区 民族 工 作者 的作用 ，其 作 为 民族 工作 者 ，既 肩 负着维 护 民族 团 　

结 ，维护 少 数 民族 地 区社会 稳 定 ，促 进 经济 发展 的重任 ，又充 当着 其 他 民族 与本 民族 交 流 、协调 的　

关键 角 色 。在少 数 民族 习惯 法 与 国家 刑法 的冲 突处 理 中 ，少 数 民族 工 作者 应 当充 分协 助 国家 机关 工　

作 人员 ，促 使 少数 民族 的风俗 习惯 顺 应 我 国的历 史 发展 潮 流 ，加快 习惯法 的改革 与融 合 ，制 定 出适　 应 少数 民族 地 区 的 ，较为 统一 的少数 民族地 区单行 刑 法 。这 不仅 有利 于促 进 少数 民族 地 区社 会 、经　 济 的发 展 ，也有利 于维 护 国家 的统 一 、促进 社会 的和 谐发展 。 　 （ ）从 理论 的角度 来看 ，对 于刑 法典 的性 质 和特 点应 当有 一个 更深 更新 的认 识 。首先 ，中 国特　 二 色 的刑 法典 必然包 含 民族性 ，就 拿新 刑法 第 ９ 来说 ，就 充分 表现 了我 国刑 法 的 民族 性 。 出于对 少　 ０条 数 民族 地 区风俗 习惯 等特殊 因素的考 虑 ，新刑 法第 ９ ０条规 定充 分 反应 了我 国实行 的 民族 自治 和 民族　 平 等 的社会 主义精 神 。其 次 ，我 国刑 法 特有 的谦 抑 性 。尽 管不 少 刑法 学

者都认 同 ： （ 　 下转 第 ５ ３页 ） 　

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４ ・ ２ 　

（ ）实施兴 边 富 民行 动 ，必须 坚持 政府 主导 ，上 下协 同　 二 要 注 意发 挥相 关 部 门 的积 极性 ，在人 员 、经 费 和政 策 等诸 多 方 面 ，给予 倾 斜 和保 障 。同 时还 要　 充 分发 挥 民族 部 门 的积极 性 和 创造 性 ，支 持 和鼓 励 民族 工 作 部 门调查 和 筛选 兴边 富 民项 目，使 兴边　 富 民行 动资金 有效 合理 使用 ，保 证其 健康 发展 。 　 （ ）实施 兴边 富 民行 动 ，必 须 坚持典 型 引路 ，以点 带 面　 三 要把 兴边 富 民行动 与新农 村建 设 有机 结合 起来 ，以示 范村 建 设为 载体 ，靠 典 型 的示 范带 动作 用 ， 　 积极 推进 社 会 主义 新农 村 建 设 。示 范村 建 设 的重 点 ，是 在改 造 农村 新 居 、架设 路 灯 及改 善 人畜 饮水　 工程 等生 产生 活条 件 的同 时 ，积极 扶 持示 范村 发展 生 产 和致 富项 目 ，组织 学 习培训 ，转 变农 民观念 ， 　 提高 农 民素 质 ，增 强 生产 技 能 ，使农 村 的生 活环 境焕 然 一新 。产业 发 展 的快 速推 进 ，无 疑将 极 大地　 增 强农 民群 众 的增 收致 富信 心 。 　

实 施兴 边 富 民行 动 ，必须 坚持 取信 于 民 ，造福 于 民 。坚持 以群 众 的根本 利 益为 出发 点和 落脚 点 ， 　

充 分 发挥 群众 的主 观能 动性 ，使 兴边 富 民成 果 惠及 群 众 、造 福 群众 。通 过 大力 发 展现 代农 业 ，壮 大　 特 色农 业 、绿 色 农业 、生态 农 业 和创 汇 农业 ，实 现农 民增 收 、农 业 增 效 。立足 本 地实 际 ，积 极推 进　 农 村 基 础设 施 、民 生项 目建设 和社 会 事业 发 展 ，使 农 民群 众 得 到实 惠 ，农 民生 活水 平 有 较 大提 高 ， 　 不 断巩 固和 发展 “ 等 、团结 、互 助 、和谐 ” 的社 会 主义 民族关 系 。 平 　 ［ 任编 辑 ： 海燕 ］ 责 金 　

（ 接第 ４ 上 ２页）刑 法 如两 刀 之剑 ，用之 不 当 ，则 国家与 个 人两 受其 害 。但 其 大 多停 留在 抽象 肯 定 的　

层 面 ，若 是 在具 体 否 定 的层 面 ，当碰 到某 些具 体 “ 事件 ” 的发 生 ，就 会 在潜 意识 里 想 到是 否触 犯 了　 刑法 的某 条 某款 ，而 忽视 这 些 “ 件 ”能 否使 用 其 他法 律 或其 他方 式 予 以更 合 理 的解决 ，如果 司法　 事

机关 的做 法 与其 不 一致 ，就会 让 一些 学 者 大失 所 望 。如 上 面提 到 的黑 龙 江省 富裕 县 红 岗子 满族 村 民　

李 耶 因 为信 奉鬼 神 之 说 ，而 非法 侵 入村 民妮楚 娥 家 中 ，故 意毁 坏其 家 中财物 ，当地 的公 安 机关 却不　 能对 其 实施 相应 的刑罚 ，这 在一 些学 者 看 来

这 些 少数 民族 的行 为破 坏 了国家 法律 的统一 与威 严 ，或　 认 为 基层 的公安 机 关人 员 素 质低 下 等 等 。但 可 以说 ，少 数 民族 的风 俗 习惯 是 历史 发 展 的产 物 ，其渗　 透 在 少数 民族 群 众 生产 生 活 的各 个方 面 ，尊重 少 数 民族 的 风俗 习惯 ，在法 律上 就 会表 现 为刑 法 的忽　 略 ，若 能采 取其 他 手段 来 避 免违 法行 为 ，充分 维 护 法益 时 ，就 不用 以犯罪 行 为进 行处 理 。最 后 ，不　

管 是 法 官在 司法 实 践 时 的解 释 ，还是 学 者 的学 理 解 释 ，对 于少 数 民族 的风 俗 习惯 ，都 应 成 为其 中 的　

特 殊 因素一 起并 人解 释 。就拿 刑法 的第 １ ３条及 分则 中的法 定 情节来 说 ，都 有谈 到少 数 民族公 民刑事　 案 犯 时 ，若 法定 情节 显著 轻微 ，对 社会 和其 他公 民危 害不 大 ，则不认 为 是犯罪 。 　 ［ 责任 编辑 ： 晓芳 ］ 何 　

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５ 　・ ３ 　

２１ ０ １年 ３期　

满族 研究　

ＭＡＮＺＵ　 Ｎ０ＲＩ ＭＩ ＴＹ　 ＲＥＳ ＥＡＲＣＨ　

Ｏ Ｎ ３， ０１１ ２ 　

（ 总第 １４期 ） ０ 　

（ ｒｒｌ ｏ１ ４ 　 Ｇｅｅａ　 ．０ ） Ｎ

侵犯少数 民族风俗 习惯 的法律 问题研 究　

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以满族 为 例　

柴　 阳　

（ 宁省 民族 宗教 问题研 究 中心 ，辽 宁 沈 阳 １ ０ ３ ） 辽 １０ ３　

摘 要 ： 国刑 法主 要 是 依 照 汉族 地 区 经 济社 会 的特 点 和基 本情 况 所 制 定 的 ， 对 少数 民 族 经 济 社 会 的 发 展 程 度 、传　 我 统 文 化 、 习俗 等 未 能做 详 尽 的 考 虑 。 因此 ，与 刑 法 相 比 ，在 少数 民族 地 区 ， 民族 的 风 俗 习惯 很 大 程 度 上 成 为 当地 社会　 管 理 、调 整人 际 关 系的 行 为 准 则 ，甚 至 优 于 刑 法 。 本 文 以满 族 为 例 ，分 析 了 少数 民族 风 俗 习惯 与 我 国刑 法之 间存 在 的 　 法律 冲 突 问题 ， 并 尝 试在 特 定 的 制 度 和 条 件 下 ，寻 求 刑 法 和 民族 习惯 法 制 度 上 理 论 上 的 创 新 或 改进 ，以避 免 或减 少 两 　

者冲突。 　

关键 词 ：少 数 民族 ；风 俗 习惯 ；满 族 ；法 律 ； 冲 突　 中 图分 类 号 ： ９ ４３ ９ Ｄ２． 　 ９ 文献标识码 ： 　 Ａ 文 章 编 号 ： ０ ６ ３ ５ ２ １ ）３ ０ ３ — ４ １０ — ６Ｘ（０　 ０ — ０ ９ ０ 　 １

随着 时代 的发 展 ，社 会 的进 步 ，我 国社 会 法 制 的健 全 ，一些 少 数 民族 风俗 习惯与 现代 法 制社 会　 的法 律规 范 的 冲突 也逐 渐 增 多 。我 国 的刑法 主 要 是依 照 汉族 地 区经 济社 会 的 特点 和基 本情 况 ，并 根　 据大 陆 法系 国家 的立法 经 验所 制 定 ，对 少 数 民族 经济 社 会 的发 展程 度 、传 统 文化 、习俗 等不 能做 详　 尽 的考 虑 。因此 ，与 刑法 相 比 ，在少 数 民族地 区 ， 民族 的风 俗 习惯 很 大 程度 上 成 为 当地 社 会 管理 、 　 调 整 人 际关 系 的行 为准 则 ，并 在 长期 的社会 发 展 中 ，成 为各 民族 公 民根 深 蒂 固 的思想 之一 ，影 响 着　 少 数 民族 公 民 的价值 判 断 ，甚 至优 于刑 法 。如 何在 少 数 民族 保持 自己风 俗 习惯 的宪法 权利 与刑 法 的　 统 一 要求 之 间 寻求 平衡 ， 已成 为 少 数 民族 地方 法 治建 设 的重 要 问题 。本文 以满族 为例 ，对 其 的 民族　 风 俗 习惯 与刑 法 立 法存 在 的 冲突 进 行分 析 ，以进 一步 了解 少 数 民族 风俗 习惯 的宪 法权 利 与刑 法之 间　 存 在 的法律 问题 。 　

案 例 一 ：满 族人 相 信 万物 都有 灵 性 ，崇 拜 自然 ，祭 奉 祖 先 。传 统上 ，满 族 对一 些 奇异 的 自然 物

充 满 敬畏 ，认 为是 一种 灵 性 的体 现 ，因而对 其 膜拜 。此 外 ，满族 认 为一 些 自然 现 象或 自然 物 具有 神　 性 或 者鬼 性 ，狐 狸 大仙 就 是其 中最 为常 见 的 ，最 为普 遍 的一 种信 奉 鬼神 的行 为 。很 多 情况 下 ，满 族　 人 在 生老 病死 时 候都 需 狐狸 大 仙 为其 操 办法 事 ，希 望借 助狐 狸大 仙 的能 力 ，得 以神 灵 驱邪 ，保 佑 家　

人 平安 。 　

黑 龙江 省 富裕县 红 岗子村 满族 妇女 妮楚 娥 自上 世纪 ７ Ｏ年代 以来 一 直被 当地 村 民认 为 鬼上 身 ，一　 直 疯疯 癫癫 ，还 具有 致人 生病 的魔 力 ，村子 里 的小 媳妇 （ ：不 是 大姑 娘 ，也不 是上 了岁数 的妇女 ） 注 　

经常得怪病 ，像一些神经疾病 ，诸如错乱症 、忧郁症 、封闭症 、裸露狂 、昏睡症等等 ，都会认为是　

妮楚 娥 魔性 所 致 ，便请 村 里 的老洪 头来 表 演狐 狸大 仙 驱邪 。 １８ ９ ６年 ３月 ６日，村 民李 耶 以其媳 妇病　 重 是妮 楚娥 放 鬼所 致 ，便 邀 老洪 头 到李 家 驱 邪 ，除 了李 耶 家媳 妇 ，老 洪头 屏 蔽 了所有 人 ，统 统将 其　

他人 赶 到 院墙 外 ，尔后 披头 散发 、手 舞足 蹈 ，嘴里 念念 有 词 、连 说带 唱 ，时 而 嗫嗫私 语 ，时而 凶神　 恶 霸 ，时而 低声 哀 号 ，神 器剧 烈 挥 舞 ，并取 出粗 大 的三 菱针 ，对 着 血 管 的末 梢就 刺 ，黑 黑 的血 喷薄　

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３ ・ ９ 　

而 出 ，直 到流 出 红红 的鲜 血 为止 ，众 人 都 呼喊 从李 家 院子 跑 出一 个 活 火红 的公 狐狸 ，但 次 日，李 耶　

家 媳妇 却抱 病 身 亡 。李耶 气 愤有 加 ，认 为 是妮 楚 娥夺 去媳 妇 性命 ，因此 ，带 领 自己兄 弟多 人将 妮 楚　

娥 家房 屋 和家具 全部砸 毁 ，抢走 妮 家鸡鸭 １ ５只 ，并将 妮 家 ３个 小孩 赶 出家 门 。富裕 县公 安局 接到 村　

民举报 后 ，即派 公安 人 员前 去 红 岗子 村传 讯 李耶 。但 在 公安 人 员到 红 岗子 村 时 却遭 到村 民五 十多 人　

的 围攻 。众 村 民都 相信 家 中女 儿 或媳 妇 生病 都是 妮 楚娥 “ 放鬼 ”所 致 ，对 于李 耶 的行 为 ，并 不 认为　

其毁 坏房 屋有 罪 。 红 岗子村 干 部也 建 议公 安 局先 勿抓 人 ，如果 把李 耶抓 走 ，以后 妮楚 娥 一家 在村 里　

更住 不 安 。鉴于 这 种情 况 ，县 委派 出县 乡联 合工 作 组到 红 岗子 村深 入 开展 工作 ，联合 Ｔ 作组 成员 由 　

县 民族 办满 族　 作 者 和红 岗子 村 的村 干部 组 成 ，经 过数 天 的思 想 和宣 传工 作 ，李 耶 等主 动 向妮楚 娥　

一

家赔 礼道歉 。工 作组 又组织 村 民修 复了妮 楚娥一 家 的被毁 房屋 ，最 后双方

摆酒 和好 。 　 分析 １ ：从 案例 可 以看 出 ，李耶毁 坏他 人财 物 以及殴 打他 人 的行 为很 明显 已违 反 了法 律 。可 当富　

裕 县公 安局去 传讯 李耶 时 ，却 遭 到红 岗子村 ５ ０多名 村 民 的围攻 ，而 最后 事情 的解 决是 施害 人李 耶 向　

受 害 人妮 楚 娥一 家 赔 礼 道歉 ，以 及 双方 的摆 酒 言 好 ，李 耶 作 为并 没有 受 到 法律 的制 裁 。 归根 究 底 ， 　

还 是 因为 富裕 县红 岗子村 信 奉鬼 神 之说 的风俗 ，村 民都认 为 是妮 楚娥 鬼 上 身 ，并 由于 与其 接触 过 的　

人 ，都 被 其放 鬼 ，李 耶媳 妇 之死 也是 妮 楚娥 放 鬼所 致 ，因此 ，整 件事 情 的受 害 者反 而是 李 耶并 非妮　 楚 娥一 家 。 可见 ，在 少数 民族 的风俗 习惯 中 ，尤 其是 精神 信 仰领 域 ，动 用私 刑 来驱 鬼 除魔 等 民族 习　

惯 法 与刑 法存 在着 激 烈 的 冲突 。在 一些 少 数 民族 地 区 ，一 旦 出现群众 集 体得 病 的事 情 ，不 是 看病 就　

医 ，反 而通 过一 些旁 门左 道来驱 邪祛 病 ，或 者驱邪 不 成 ，不追 问驱 邪之 人用 的什 么 手法将 病 人致死 ， 　

反 而携 群众 到 “ 放鬼 人” 家兴师 问罪 ，轻 则砸 毁 “ 鬼人 ”家 中财 物 、强行 关押 “ 鬼人 ” 放 放 ，重则放　 火 烧屋 、行 凶杀 人 。这 些 在一些 少数 民族 区域 看来 正 当合理 的手法却 是 触犯 了我 国的刑事 法律 规定 ， 　 如非法 侵入 住宅 罪 、故意 毁坏 财物 罪 、故 意伤 害罪 等 。 　 另外 ，我 国刑法 对 于 民族 风俗 习惯 中 的禁 忌 行 为 尚未做 规 定 ，但 我 国有些 少 数 民族地 区 ，往 往　 会 受 对族 人破 坏 民族 禁 忌 的行 为进 行 严厉 的处罚 ，可 以说 ，这 属 于公 民私 自用 刑 的行 为 ，这 种行 为　 在刑 法 中 已经构 成 了重 大犯 罪 。富裕 县 县委 工作 组 之所 以未依 法追 究 李 耶 的刑 事 责任 ， 而是 采取 宣　 传教 育 和思想 工 作 手段 来让 施 害人 李 耶 主动 向受 害 人妮 楚娥 赔 礼道 歉 ，一 定程 度 上促 进 了 民族 的团　

结 ，这 种 处 理手 段 与 单纯 地 追究 李 耶 等一 两 个 人 的刑 事 责任 相 比 ，效 果 是不 能 相 比的 。但 事 实上 ， 　

李耶 确实 都 触犯　 刑律 ，因此 ，如果 可 以在认 定 其 犯罪 的基 础 上再 行 从宽 ，则 更 能反 映坚 持 法制 的　 统一 性和 兼顾 民族地 区的特殊 性这 一基本 原 则 。 　

案例 二 ：满 族 信奉 一 夫一 妻 制 ，男 女年 龄 到十 六七 岁便 可定 婚 ，且 由父母 包 办 而成 。宽 甸 满族　 自治县 振 江 乡石柱 子村 村 民林 建 明 与林 晓是 表 兄弟 关 系 ，林 建 明与林 晓都 生 有

一子 一女 。待两 子女　

都 到 已婚 年 龄 时 ，双 方父 母 为 了亲上 加 亲 ，未经 双 方子 女 同 意 ，表哥 林建 明并 与表 弟林 晓 商量 ，将　

自己女儿 林铭 铭许 配给 表弟林 晓之 子林余 ，与此 同时 ，表弟林 晓又将 女儿 林涵 许给 表哥 之子 林敬 宽 ， 　

也 就是 所谓 的双方 兄弟 姐 妹换 亲 。婚 后 ，林 建 明与 林 晓双 方 子女 都诞 下 一子 ，但 都 有先 天 缺 陷 ，林　

建 明之 孙唇 裂 ，林 晓 之孙 患有 脑 瘫 。林 晓之 子林 余 看 到 自己与妹 妹 的儿 子如 此现 状 ，便 要 求与 妻 离　 婚 ，其 父林 晓与岳 父 林建 明都 不 同意 ，认 为林 晓败 坏 门风 。林余 一气 之 下 ，认 为是 其父 与 岳父 未经　

自己同意 并包 办婚 姻 ，且 还 是 近亲 结婚 ，便 将 其 父与 岳父 告 到 当地 法 院 ，该 法 院在 充分 听 取原 、被　

告 双方 的 陈述 和辩 解 后 ，经反 复研究 ，决定 不 以犯 罪 论处 。经 调解 ，林 余撤 回起 诉 ，并 与 其妻 林 铭　

铭 离婚 ；林余 之妹 林 涵也林 铭铭 之兄 与林敬 宽 离婚 。 　 分 析 二 ：在 我 国传 统 的 民族婚 姻 中 ，婚姻 都 是 由父母 一 手包 办 ，早 婚 、近 亲结 婚 就是 双方 父母　

为 了亲上 加亲 的结果 。在 一些 少数 民族地 区 ，早 婚 、重婚 、近亲结 婚 、抢 婚等都 是 当地 的风 俗 习惯 ， 　

但 这些却 与 我 国刑 法有 关 重婚 罪 、近亲结 婚 以及 干 涉婚 姻 自由罪 等有 着 必然 的 冲突 。在 本案 中 ，宽　

甸 满族 自治 县 振江 乡 石柱 子村 满 族人 历来 认 为 婚姻 大 事是 由双 方 父母 作 主 ，正如 我 国占语所 说 “ 肥　

水 不流外 人 田” ，当地人 认为 子女 的结 婚对 象理 应从 自己亲戚 现行 考 虑 ，亲上 加亲 是 理所应 当 （ 宁　 辽

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４ ・ ０ 　

满族 仍 袭 旧俗 ，女子 若嫁 上 一 辈人 ，被认 为 是抬 辈 ，是 一 件荣 耀 的事 。一般 舅 舅 家 的女儿 可 以嫁 给　

姑母 家 的儿 子 ，姑 母 做 婆 ，姑 母 家 的 女儿 却 不 准嫁 给 舅 舅 家 的儿 子 ，认 为 这 是 骨血 倒 流 。清 以降 ， 　 满族 的婚 龄 （ 这里 是 引用 ，古语 中起 着 承上 启下 的作 用 ） 。已在 成年 以后 。 “ 洲 民族 ，罕有 指腹 为　 　 满 婚者 ，皆年 及冠 笄 ，男 女 家 始相 聘 问 ” 。这 就 是 当地 近 亲结 婚 现象 较 为普 遍 的原 因 ） 。我 国刑 法之所　 以 限制 近亲 结婚 ，是 因为 近 亲结 婚 提 高 了后代 患 遗 传病 的几率 ，从我 国刑法 的同一 性 出发 ，林 建 明　

与林 晓 的子 女属 于近 亲结 婚 。另 外 ，林 建 明 与林 晓 兄弟 俩 未经 自己子 女 同意 ，包办 子女 婚 姻 ，我 国　

的刑 法规 定 则犯 了婚姻 自由干涉 罪 。但 由于 国家 法 律 的统 一性 与 民族 地 区特 殊 性之 间 的适 当平 衡是　

判 断 的基 准 之一 。该案 更 多考 虑 的是 少 数 民族 习 惯法 的特 殊性 ，对 我 国刑 法 的 统一 性照 顾 不够 ；法　

院处 理本应 从严 ，但 为 了 民族 统 一和 睦 ，只作调 解 处理 ，又有 迁就 被告 人 累犯行 为之嫌 。不 尽妥 当。 　 从 以上分 析 可 以看 出 ，少 数 民族 其 固有 的习 惯性 与 我 国刑 法 的 冲突体 现 了 两大 特点 ：第 一个 特　 点 是 我 国刑法 和 少 数 民族 习惯 法 存在 的惩罚 手 段 存在 的冲 突 。如一 些 少数 民族 风俗 习惯 中存 在 的惩　 罚 或 处罚 的手 段 、方式 以及 惩 罚 力度 都 与犯 错 人 自身 的悔 改 程 度有 关 ，并 以宗族 的形 式 来依 据 犯错　 人 犯错 的严重 情 况来 决 定 采取 何 种惩 罚 手段 ，如 鞭笞 、罚 款 、驱逐 出村寨 、就地 处死 等 等 ，实施 这　 些 惩罚 手 段容 不 得犯 错 人 自己进 行辩 解 ，这 样 极 其容 易 导致 错 案 的发 生 。而 我 国刑 法规 定犯 罪 人有　 权 取得 为 自己辩 护 的权 利 ，这 与 民族 的习惯 法 有着 很 大 的 区别 。另 外 ，刑 法对 于犯错 人 的惩 处在 制　 定 的原 则 上与 少 数 民族 的 习惯 法 有着 本 质 的 区别 ，只有 国家 权利 机 关 才有 权对 犯 错人 行 使惩 罚 的权　 利 ，其 他 任何 单 位或 个人 都 无 权行 使 。第 二 个 特点 是 刑法 和 少数 民族 的 习惯法 在 客体 内容方 面存 在　

的冲 突 。如在 少 数 民族 的 习惯 法 中 ，受 风俗 习 惯 的支 配 ，子 女 的婚 姻 可 由父母 包 办 ，这 在一 定程 度　

上促 使 了近亲 结 婚 、暴 力 干涉 婚姻 等 情 况 的发 生 ，而 我 国刑 法是 严 厉 打击 近 亲结 婚 、暴 力 干涉婚 姻　

自由 、重婚 等情 况 。再 如一 些少 数 民族 中 的各种 禁 忌刑 法 中未 有关 于此 的规 定 ，如 满族人 忌 讳杀 狗 、 　

吃狗 肉 、穿戴 狗皮 制 品等 ，这些 都暴 露 出 了我 国的少 数 民族 风俗 习惯 与 我 国的刑法 存在 的 巨大冲 突 。 　 从 这两 个 案 例可 以看 出 ，在我 国一些 少 数 民族 地 区基 层 法 院所 审理 的刑事 案 件 中 ，少数 民族 如　 果发 生刑 事 纠纷 ，在进 入 真正 司法 程序之 前 的调 解 和立 案 阶段 ，以及 检 察 院起诉 、法 院审判 等 阶段 ， 　

少数 民族 习惯 法都 影 响着 刑 法 的适 用 。在 刑 罚 裁量 上 ，习惯 法对 其 影 响至关 重 要 ，不 仅成 为 刑罚 从　

轻处 罚 、酌 情 减 轻 的事 由 ，且 还具 有 出罪 功 能 ，就 算是 法 定 意义 上 的犯 罪 ，但 却 可 以 向非罪 处

理 转　 变 。 同时 ，从 刑法 的作 用方 式 和机 制上来 看 ，在 处理 少 数 民族 的刑事 案 件 中 ，刑 事案 件 的处 理过程 ， 　

虽然 刑法 受 到 习惯 法 的扭 曲 和位 移 ，但 不 可 忽 略 的是 ，习惯 法 本 身 也受 到 刑 法 的重 新 改 造 与革 新 ， 　

这也 导 致一 些 少数 民族地 区基层 法 院 夹在 刑 法 与 习惯 法 的缝 隙 中求 生存 。究 其 原 因 ，现 有 的制定 法　 未 能满 足少 数 民族 地 区 的实 际需 求 ，对 民族 习惯 规 则 的采 纳 和认 可 明显 不 够 。另外 ，还有 一个 原 因　 就是 我 国大 多 少数 民族地 区 的习惯 法 规则 在 特定 的地 区其 根 基依 然 深厚 。在这 种 双重 压力 下 ，基 层　

法 院 的法官 们 大 多只 能在 两 种法 律 规 范 的边缘 游 走 ，根 据 自己 的工 作经 验尽 力 在制 度 的狭 缝 中寻 找　

迂 回的空 间 。 　

但 总 的来 说 ，在少 数 民族地 区 ，少 数 民族 习惯 法 与刑 法 之 间不 是简 单 的压 制 与排斥 关 系 ，而 是　

这 两种 规 范 的 相互 竞 争 与博 弈 ，通 过 民族 习惯 法 与刑 法 的相互 融 合 共 同形 成 民族 社 会 的法 制基 础 ， 　 这也 是 多 民族 国家 共 同发 展 的前 提 。正如 德 国法 学 家 萨维 尼所 说 ： “ 律绝 不 是那 种 应 当 由立法 者　 　 法

以专 断 刻意 的 方式 制定 的东 西 ，法 律应 该 是那 些 内在地 、默 默地起 作 用 的力 量 的产 物 。 它深深 根 植　 于一 个 民族 的历史 当 中 ，而 且其 真正 的源 泉乃 是 普遍 的信 念 、习惯 和 ‘ 民族 的共 同意 识 ’ ，就像 一 个　

民族 的语 言 、构成 和举 止一样 ，法律 也首 先是 由一个 民族 的特征 ，亦 即 ‘ 民族精 神 ’决定 的” 。也 就　

是 说 ，尽 管少 数 民族 的 习惯 法与 刑 法之 间在一 定 条件 下 存 在着 冲 突 ，但从 我 国经济 社会 发 展 ，构 建　

和谐 社会 和法 制 社会 的宏 观角 度 出 发 ，少数 民族 习惯 法 和刑 法 的 冲 突在特 定 的制 度 和条 件 下可 以 寻　

求 制 度上 和理 论 上 的创 新 或改 进 ，以避 免 或化 解 冲 突 ，少数 民族 习惯 法也 具 有进 入刑 事 立法 的可 能　

性 和必 要性 。 　

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４１ ・ 　

（ ）基于 少数 民族地 区 的乡土社 会特 性 ，扩 大 亲告罪 的适 用 范 围对 于协 调 少数 民族 风俗 习惯 与　 一

刑法 的 冲突 问题 有极 大 的价 值 。所 谓 的 “ 亲告 罪 ”是 将 刑法 典 中 的与少 数 民族 风俗 习惯 相 关 的罪 名　 统一 设 置 的立法 模 式 ， “ 　 亲告 罪 ”具 有较 强 的立 法 价值 ：从 社会 层 面 上来 看 ，它符 合 中国 的 “ 人　 熟 社会 ” 的社会 关 系 的基 本

国情 。从 市 场经 济层 面 上来 看 ，它体 现 了公 民选 择 的多样 性 延 伸到刑 法 领　 域这 一 客观 现实 。并且 ，它还 可 以减 少轻 微 刑事 案 件 的审 理 书 目，一 定程 度上 ，可 以缓解 司法资 源　 相对 有 限与 犯罪 数 量增 加 之 间 的矛盾 与 反差 。从 法 律层 面 上来 看 ，它 具有 四方 面的价 值 ，如 第一 它　 可 以减 少避免 刑事 法律 的现 象 ，从 而达 到维 护法 律 的权威 的 目的 ；第二 ，它与刑 法 的世俗 性 相一 致 ， 　 并 且提 倡一 种 实事 求 是 的刑法 研 究思 路 ，同时 积极 思考 曾被视 为普 适 真理 的一 些 刑法 基 本命 题 ；第　

三 ，它 贴近新 刑事 诉讼 法 的立法精 神 ；第 四 ，它可 以缩 小罚适 范 围 ，遵守 刑法 的必 要性 原则 。另外 ， 　 从 少数 民族 风俗 习惯 出发 来研 究 这一 问题则 更有 价 值 ：首 先 ，我 国少 数 民族 目前 普遍 处 于一 种 “ 大　

分 散 ，小集 中” 的现状 ，各个 少数 民族 的风 俗 习惯往 往 以县 、乡乃至 于村 落等 更小 的形 式 表现 出来 ， 　

且 即使 是 同一 个少 数 民族 的风俗 习惯 也 是具 有 差 异性 ，并 不具 有 完全 的同一 性 。 由于这 些 客观 原 因　

的存 在 ，即使 存在 刑 法 第 ９ ０条 的规 定 ，但 至 今仍 没 有成 立 单行 的 民族刑 事 立 法 ，之所 以不 制定 该　 法 ，不 是 立法 者不 制 定 ，而 是 因为 上述 客 观原 因的存 在使 其 难 以制定 。人类 学 家吉 尔兹 认 为 ：法律　

是 一 种地 方 性 的知识 。但 笔者 认 为 他所 说 的地 方 性 知识 就 是所 谓 的习惯 法 。换句 话 理 解他 的观 点 ： 　 国家法 的实施 与运 行 不 能脱 离地 方 性知 识 的实 施 与认 同 ，也 就是 离不 开 习惯 法 的 支持 。而 要让 一个　

国家 制定 出远 比少 数 民族 数 目多得 多 的村 落性 地 方刑 事法 律 是不 现 实 的 ，但 习惯法 可 以不 论地 域 大　 小而 自然 俗成 ，其作 为 一种 自然俗 成 的地 方性 知 识 ，主要 包 括交 流起 来 不 经济 的 、一些 理 性不 及 的　 知识 ，也 就 是说 ，地 方性 知 识 （ 习惯法 ）很难 对 其进 行 制度 化 。但地 方 法则 的制定 必 须符 合 制定 法　 的普 遍性 、抽 象性 等特性 。其 次 ，随着 我 国经 济 的发 展 ，社 会 的进 步 ，和谐 社 会成 为 我 国社会 发 展　 的主题 ，这也 促使 少 数 民族 地 区 的经济 水 平 、生 产技 术 、社 会 制度 的 变迁 速度 加快 。同样 ，少数 民　 族 的风俗 习惯 也会 在上 述 因素 的影 响下 随之加 快 融合 、吸收 以及 改 革 。 因此 ，若要 根 据众 多 的少 数　

民族 风俗 习惯 去 制定 大 量 的

单 行刑 事规 定 ，不如 制定 一 部较 为 统一 的少 数 民族 地 区单 行刑 法 ，这 也　 算是 我 国刑 事立 法史 上 的一 次 立法 创新 。基 于此 ，立 法 者可 以根据 各少 数 民族 的 风俗 习惯 与 刑法 总　 则 、分则 相关 的条 文关 系 ，从 司法 实践 中吸 收相 关 的 司法经 验 ，以及少 数 民族 地 区 的习惯 法 ，也 就　 是上 文提 到 的亲 告 罪 ，以此 来 对刑 法典 做 到相 应 的 变通 或补 充 规定 。通 过设 立 亲告 罪 ，少 数 民族 的　

刑事 立法 也具 备 了 刑法 的普 适 性 、抽象 性 、概括 性 等一 般特 性 ，另 外 ，也 使得 少数 民族 的刑 事立 法　 具有 更强 的灵 活性 与适 应性 。若少 数 民族 的风俗 习惯 随着 时代 的发 展 发生 变革 ，也 只是信 仰 法律 的　

转变 ，或 者 是数 量 上发 生转 变 ，这 都 属 于法 律之 下 的合 理变 革 ，不 会 影 响刑法 的 稳定 性 ，也 避免 了 　

违反 罪刑 法定 的隐 患 。而 且 ，这种 方式也 符合 少 数 民族风 俗 习惯本 身 的发展 规律 ，正如 毛泽 东所 说 ： 　

少数 民族 地 区 的风 俗 习惯是 可 以改 革 的 ，但 这种 改革 必 须 由少 数 民族 群众 自己来 进行 。亲告 罪 的扩　 大设 置 ，就 是赋 予 少数 民族 自主选 择 ，决 定 的权 力 与 自由。此 外 ，在 处理 少数 民族 与 国家 刑 法 的冲　 突 中 ，应 当充分 发 挥各 少数 民族地 区 民族 工 作者 的作用 ，其 作 为 民族 工作 者 ，既 肩 负着维 护 民族 团 　

结 ，维护 少 数 民族 地 区社会 稳 定 ，促 进 经济 发展 的重任 ，又充 当着 其 他 民族 与本 民族 交 流 、协调 的　

关键 角 色 。在少 数 民族 习惯 法 与 国家 刑法 的冲 突处 理 中 ，少 数 民族 工 作者 应 当充 分协 助 国家 机关 工　

作 人员 ，促 使 少数 民族 的风俗 习惯 顺 应 我 国的历 史 发展 潮 流 ，加快 习惯法 的改革 与融 合 ，制 定 出适　 应 少数 民族 地 区 的 ，较为 统一 的少数 民族地 区单行 刑 法 。这 不仅 有利 于促 进 少数 民族 地 区社 会 、经　 济 的发 展 ，也有利 于维 护 国家 的统 一 、促进 社会 的和 谐发展 。 　 （ ）从 理论 的角度 来看 ，对 于刑 法典 的性 质 和特 点应 当有 一个 更深 更新 的认 识 。首先 ，中 国特　 二 色 的刑 法典 必然包 含 民族性 ，就 拿新 刑法 第 ９ 来说 ，就 充分 表现 了我 国刑 法 的 民族 性 。 出于对 少　 ０条 数 民族 地 区风俗 习惯 等特殊 因素的考 虑 ，新刑 法第 ９ ０条规 定充 分 反应 了我 国实行 的 民族 自治 和 民族　 平 等 的社会 主义精 神 。其 次 ，我 国刑 法 特有 的谦 抑 性 。尽 管不 少 刑法 学

者都认 同 ： （ 　 下转 第 ５ ３页 ） 　

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４ ・ ２ 　

（ ）实施兴 边 富 民行 动 ，必须 坚持 政府 主导 ，上 下协 同　 二 要 注 意发 挥相 关 部 门 的积 极性 ，在人 员 、经 费 和政 策 等诸 多 方 面 ，给予 倾 斜 和保 障 。同 时还 要　 充 分发 挥 民族 部 门 的积极 性 和 创造 性 ，支 持 和鼓 励 民族 工 作 部 门调查 和 筛选 兴边 富 民项 目，使 兴边　 富 民行 动资金 有效 合理 使用 ，保 证其 健康 发展 。 　 （ ）实施 兴边 富 民行 动 ，必 须 坚持典 型 引路 ，以点 带 面　 三 要把 兴边 富 民行动 与新农 村建 设 有机 结合 起来 ，以示 范村 建 设为 载体 ，靠 典 型 的示 范带 动作 用 ， 　 积极 推进 社 会 主义 新农 村 建 设 。示 范村 建 设 的重 点 ，是 在改 造 农村 新 居 、架设 路 灯 及改 善 人畜 饮水　 工程 等生 产生 活条 件 的同 时 ，积极 扶 持示 范村 发展 生 产 和致 富项 目 ，组织 学 习培训 ，转 变农 民观念 ， 　 提高 农 民素 质 ，增 强 生产 技 能 ，使农 村 的生 活环 境焕 然 一新 。产业 发 展 的快 速推 进 ，无 疑将 极 大地　 增 强农 民群 众 的增 收致 富信 心 。 　

实 施兴 边 富 民行 动 ，必须 坚持 取信 于 民 ，造福 于 民 。坚持 以群 众 的根本 利 益为 出发 点和 落脚 点 ， 　

充 分 发挥 群众 的主 观能 动性 ，使 兴边 富 民成 果 惠及 群 众 、造 福 群众 。通 过 大力 发 展现 代农 业 ，壮 大　 特 色农 业 、绿 色 农业 、生态 农 业 和创 汇 农业 ，实 现农 民增 收 、农 业 增 效 。立足 本 地实 际 ，积 极推 进　 农 村 基 础设 施 、民 生项 目建设 和社 会 事业 发 展 ，使 农 民群 众 得 到实 惠 ，农 民生 活水 平 有 较 大提 高 ， 　 不 断巩 固和 发展 “ 等 、团结 、互 助 、和谐 ” 的社 会 主义 民族关 系 。 平 　 ［ 任编 辑 ： 海燕 ］ 责 金 　

（ 接第 ４ 上 ２页）刑 法 如两 刀 之剑 ，用之 不 当 ，则 国家与 个 人两 受其 害 。但 其 大 多停 留在 抽象 肯 定 的　

层 面 ，若 是 在具 体 否 定 的层 面 ，当碰 到某 些具 体 “ 事件 ” 的发 生 ，就 会 在潜 意识 里 想 到是 否触 犯 了　 刑法 的某 条 某款 ，而 忽视 这 些 “ 件 ”能 否使 用 其 他法 律 或其 他方 式 予 以更 合 理 的解决 ，如果 司法　 事

机关 的做 法 与其 不 一致 ，就会 让 一些 学 者 大失 所 望 。如 上 面提 到 的黑 龙 江省 富裕 县 红 岗子 满族 村 民　

李 耶 因 为信 奉鬼 神 之 说 ，而 非法 侵 入村 民妮楚 娥 家 中 ，故 意毁 坏其 家 中财物 ，当地 的公 安 机关 却不　 能对 其 实施 相应 的刑罚 ，这 在一 些学 者 看 来

这 些 少数 民族 的行 为破 坏 了国家 法律 的统一 与威 严 ，或　 认 为 基层 的公安 机 关人 员 素 质低 下 等 等 。但 可 以说 ，少 数 民族 的风 俗 习惯 是 历史 发 展 的产 物 ，其渗　 透 在 少数 民族 群 众 生产 生 活 的各 个方 面 ，尊重 少 数 民族 的 风俗 习惯 ，在法 律上 就 会表 现 为刑 法 的忽　 略 ，若 能采 取其 他 手段 来 避 免违 法行 为 ，充分 维 护 法益 时 ，就 不用 以犯罪 行 为进 行处 理 。最 后 ，不　

管 是 法 官在 司法 实 践 时 的解 释 ，还是 学 者 的学 理 解 释 ，对 于少 数 民族 的风 俗 习惯 ，都 应 成 为其 中 的　

特 殊 因素一 起并 人解 释 。就拿 刑法 的第 １ ３条及 分则 中的法 定 情节来 说 ，都 有谈 到少 数 民族公 民刑事　 案 犯 时 ，若 法定 情节 显著 轻微 ，对 社会 和其 他公 民危 害不 大 ，则不认 为 是犯罪 。 　 ［ 责任 编辑 ： 晓芳 ］ 何 　

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