企业破产法适用讲座之一——有财产担保债权的债权人是否可以申请债务人破产
创天律师事务所 韩传华
编者按：《中华人民共和国企业破产法》于2006年8月经全国人大常委会通过并发布，2007年6月1日起施行。根据以往的司法实践，对该法在适用中可能遇到的疑难问题，本版特开设“企业破产法适用”专题讲座，约请北京市创天律师事务所执行合伙人韩传华律师撰写。作者曾为厦门大学法学院讲师，1988年开始专职律师执业，长期从事破产法律实务和理论研究，现为中华律师协会经济专业委员会委员。 企业破产法第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”这一规定中的债权人是否包括有财产担保债权的债权人的问题，需要说明。
由于企业破产法第四十九条已确认有财产担保债权的债权人是可以申报债权的债权人，所以，在没有相反规定的情形下，可以申请债务人破产的债权人应当包括有财产担保债权的债权人。但其申请必须以证明“债务人不能清偿到期债务”为前臵条件。无财产担保债权的债权人证明“债务人不能清偿到期债务”的，只要证明其对债务人有到期债务和
债务人事实上没有清偿即可，其举证责任相对简单。有财产担保债权的债权人证明“债务人不能清偿到期债务”的，则困难较大。
假定：A 公司欠B 公司100万元债务，约定3个月内偿还，A 公司以其拥有产权的一套房屋（建筑面积100平方米）作为抵押，并办理了房屋抵押登记手续。到期后，A 公司没有偿还B 公司100万元。在此情形下, A公司是债务人，B 公司是有财产担保债权的债权人。对于B 公司来说，虽然到期债务没有偿还，但由于债务人已提供房屋作为该债务偿还担保，所以该债务没有偿还的事实是否属于不能清偿，在抵押房屋没有依法处分之前不能作出结论。如果抵押房屋依法处分所得超过100万元，则该项债务不应视为不能清偿；如果抵押房屋依法处分所得不足100万元，例如只有60万元，则只有不足清偿部分的40万元债务可以视为不能清偿。在抵押房屋依法处分但B 公司仍有40万元的到期债务无法清偿的情形下，B 公司所承担的证明A 公司不能清偿其40万元到期债务的举证责任是很简单的。但这时B 公司已不是有财产担保债权的债权人，而是无财产担保债权的债权人。
问题是，在抵押房屋价值显然不足以清偿100万元债务的情形下，如果B 公司认为在依法处分抵押房屋后再以没有受偿债权的债权人身份申请A 公司破产，将失去申请A 公司破产的最佳时期。B 公司是否可以在抵押房屋没有依法处分
之前，在可以证明抵押房屋价值显然不足以清偿100万元债务的基础上申请A 公司破产？如在B 公司已证明100平方米抵押房屋的市场价值只是60万元最多不超过70万元的情形下，法院是否可以受理B 公司对债务人的破产申请？
笔者认为，在抵押房屋没有实际处分之前，即使B 公司已充分证明抵押房屋的市场价值只是60万元最多不超过70万元，法院也不应当受理B 公司对债务人的破产申请。因为，法院在裁定是否受理债权人破产申请时，没有必要对抵押房屋的市场价值进行实质性审查和认定。
如果B 公司认为抵押房屋价值显然不足以使全部债权受偿，而且依法处分抵押房屋的周期过长，如不立即申请A 公司破产将失去最佳申请时期。笔者建议，B 公司可以放弃部分优先受偿权利，例如，在有财产担保的100万元债权中，放弃其中20万元债权的优先受偿权利。B 公司作出此项放弃后，B 公司对A 公司的100万债权中，有80万元是有财产担保的债权，有20万元是无财产担保的债权。B 公司以该20万元无财产担保债权的债权人申请债务人破产，其举证责任就相对简单。
企业破产法适用讲座之二——有财产担保
债权个别受偿管理人可否请求撤销
企业破产法第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”这里的“本法第二条第一款规定的情形”，指的是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的情形。这里的“个别债权人”，从字面上理解，既包括无财产担保债权的债权人，也包括有财产担保债权的债权人。
据此规定，在法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，无论该个别债权有无财产担保，管理人均有权请求法院予以撤销，除非该个别清偿使债务人财产受益。此项规定在适用中可能发生争议的问题在于该个别清偿是否使得债务人财产受益，尤其是涉及到有财产担保债权的个别清偿时。 假定，债务人财产300万元，其中银行存款200万元，房屋市值100万元；债务人债务600万元，其中欠债权人甲300万元，欠债权人乙200万元，欠债权人丙100万元（债务人以其房屋抵押担保）。
据此假定，在法院受理破产申请前的六个月内，如果债务人以其银行存款对债权人甲或者债权人乙进行个别清偿的，管理人应当是有权请求撤销的，因为这一个别清偿显然没有使得债务人财产受益；如果债务人以其银行存款100万元对债权人丙进行个别清偿的，由于这一清偿事实上使得债务人房屋财产的抵押解除，所以应当视为债务人财产受益，管理人无权请求撤销；如果债务人以其银行存款50万元对债权人丙进行个别清偿的，由于这一清偿使得债务人房屋财产的债权担保金额由100万元减少为50万元，所以，仍然应当视为债务人财产受益，管理人无权请求撤销。
问题是，上述假定中债权人丙所拥有的有财产担保的债权金额100万元，与债务人用于抵押担保的房屋市值100万元刚好一致，才出现了债务人对债权人丙的个别清偿，无论是全部清偿还是部分清偿，都将会使债务人房屋财产受益。如果上述假定中债权人丙所拥有的有财产担保的债权金额，与债务人用于抵押担保的房屋价值不一致，则是否还会产生使债务人房屋财产受益的结果呢？
当作为抵押物的房屋市值仍是100万元，但其担保的债权人丙的债权金额不足100万元时，债务人对债权人丙的个别清偿，无论是全部清偿还是部分清偿，必将产生房屋解除抵押或者房屋担保的债权金额相应减少的结果。据此，应当视为该个别清偿使债务人财产受益，管理人无权请求撤销。
当作为抵押物的房屋市值仍是100万元，但其担保的债权人丙的债权金额是200万元时，如果债务人对债权人丙200万元担保债权全部清偿的，虽然房屋解除了抵押，但由于实际清偿金额超过了房屋财产受益，所以，管理人应当有权请求撤销超过财产受益部分的100万元的个别清偿；如果债务人对债权人丙200万元担保债权清偿了60万元，由于该部分清偿没有使得房屋抵押解除，而且其减少的债权担保金额实际上不能使得债务人从房屋抵押物中受益，所以，管理人有权请求撤销该60万元的个别清偿。
企业破产法适用讲座之三——有财产担保债权的债权人是否可以被指定为债权人会
企业破产法第五十九条第一款规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。”依据这一规定，有财产担保债权的债权人与无财产担保债权的债权人一样，都是依法申报债权的债权人，都是债权人会议的成员，都有权参加债权人会议，并都享有表决权。
企业破产法第五十九条第三款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决
权。”依据这一条款规定，有财产担保债权的债权人在债权人会议上的表决权比无财产担保债权的债权人要少两项，即有财产担保债权的债权人对“通过和解协议”和“通过破产财产的分配方案”没有表决权。
企业破产法第六十条第一款规定：“债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。”依据这一条款规定，享有部分表决权的有财产担保债权的债权人，是否属于可以被指定为债权人会议主席的“有表决权的债权人”，在适用中可能会发生争议。笔者在企业破产法通过之前，曾向立法部门提出过将“由人民法院从有表决权的债权人中指定”修改为“由人民法院从有表决权的无财产担保债权的债权人中指定”的建议，但立法部门没有采纳。
笔者认为，这一规定中的“有表决权的债权人”，虽然从字面上可以理解为既包括享有全部表决权的无财产担保债权的债权人，也包括享有部分表决权的有财产担保债权的债权人，但人民法院在实际适用时，应当只指定享有全部表决权的无财产担保债权的债权人为债权人会议主席，而不应当指定享有部分表决权的有财产担保债权的债权人为债权人会议主席。
如果人民法院指定享有部分表决权的有财产担保债权的债权人为债权人会议主席，则在债权人会议讨论“通过和解协议”和“通过破产财产的分配方案”的事项时，将必然
发生与讨论事项没有关系以及对讨论事项没有表决权的人主持债权人会议的特殊情形。这一特殊情形是不利于债权人会议讨论通过相关事项的。
在人民法院应当指定无财产担保债权的债权人为债权人会议主席的情形下，如果债权人全部是有财产担保的债权人时，人民法院又如何指定无财产担保债权的债权人为债权人会议主席呢？
笔者认为，这一担心事实上是多余的，因为这样的情况在破产程序中是不会发生的。当债权人全部是有财产担保的债权人时，由于所有的债权人都可以通过处分其抵押或者担保财产实现债权优先受偿，为公平清理债权债务而设立的破产程序就没有必要进行，法院也不应当受理这种情形下的破产申请。
还需说明的是，当人民法院从“有表决权的债权人”中指定债权人会议主席时，如果债权人是法人而不是自然人，人民法院指定的应当是法人授权参加债权人会议的代理人，而不应当是直接指定法人，因为债权人会议主席只能由自然人担任。
企业破产法适用讲座之四——如何理解“延期清偿所受的损失将得到公平补偿”的规定
依据企业破产法第八十七条规定，法院经审查认为未通过的重整计划草案符合其第二款规定的五项条件时，可以在债务人或者管理人申请后裁定批准该重整计划草案。该五项条件的第一项是：“（一）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案”。 这一规定中的“本法第八十二条第一款第一项所列债权”，指的是有财产担保的债权。这一规定中的“就该特定财产将获得全额清偿”，指的是用于抵押担保的财产应当全部优先用于对有财产担保的债权的清偿。这些规定都没有问题。有可能发生争议的规定是“延期清偿所受的损失将得到公平补偿”。因为这一规定似乎意味着有财产担保的债权在法院受理破产申请后的利息损失应当得到补偿。
假定，债务人于2006年6月1日向债权人A 公司借款95万元，一年后偿还，债务人以其拥有产权的房屋作为此项借款本金利息偿还的抵押担保物。法院于2007年6月10日裁定受理其他债权人对债务人提出的破产清算申请。A 公司申报的有财产担保的本金债权为95万元，2006年6月1日
至2007年6月10日的利息债权为5万元，总计申报有财产担保的债权为100万元。
法院于2007年8月10日又裁定受理债务人提出的重整申请。在重整计划草案约定A 公司有财产担保的该项债权安排在2009年12月受偿的情形下，A 公司有财产担保的债权的延期清偿所受的损失，到底是指什么？
此项延期清偿所受的损失，不应当是A 公司有财产担保的债权自法院2007年6月10日裁定受理破产清算申请时起，至2009年12月实际清偿时止的利息损失。理由是，企业破产法第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时停止计息。”据此规定，由于有财产担保的债权属于企业破产法规定的债权的一种，所以，附利息的有财产担保的债权在破产申请受理后应当停止计息，而不应当计算利息损失并给予补偿。
笔者认为，A 公司有财产担保的债权的延期清偿所受的损失，指的应当是重整较之破产清算所造成的延期清偿所受的损失。如果没有重整，只是破产清算，则A 公司有财产担保的债权在2008年6月底前应当可以取得分配。由于有了重整，而且重整约定的A 公司有财产担保债权的清偿期间是2009年12月，所以A 公司有财产担保的债权的清偿实际被延期了一年半的时间。此项延期了一年半时间所造成的A 公司有财产担保债权的利息损失，应当属于“延期清偿所受的
损失”，并在重整计划草案中“将得到公平补偿”。
需要注意的是，虽然重整计划草案对于A 公司有财产担保的债权因为重整而造成的利息损失给予了公平补偿，但如果债务人不能执行或者不执行法院裁定批准的重整计划，以致法院于2009年12月前宣告债务人破产的，参加破产财产分配的A 公司有财产担保的债权将不包括重整计划中所确认补偿的“延期清偿所受的损失”。
企业破产法适用讲座之五——担保财产如
何清偿破产费用和共益债务
企业破产法第一百零七条第二款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：……”
从上述三个条款规定中，可以得出三个结论：债务人被宣告破产后的破产财产的范畴，包括了债务人的担保财产；属于破产财产的担保财产，优先清偿对该担保财产享有担保权的债权；破产财产优先清偿破产费用和共益债务。因此必
然发生的问题是：属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，是否要先清偿破产费用和共益债务？在这一问题上，可能有以下三个不同的答案。
1．属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，不清偿破产费用和共益债务。按照这一答案，由于2007年4月1日施行的《诉讼费用交纳办法》规定破产案件依据破产财产总额计算破产案件的申请费，所以，可能发生法院因担保财产收取的相应的申请费由无担保财产清偿的不公平现象。此外，不仅是申请费，因担保财产发生的其他破产费用和共益债务，也有可能出现由无担保财产清偿的不公平现象。
2．属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，先清偿破产费用和共益债务。按照这一答案，则可能发生担保财产先清偿破产费用和共益债务后，因没有剩余价值而使得担保财产权利人无法对担保财产优先清偿的不公平现象。
3．属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，先清偿因该担保财产发生的有关破产费用和共益债务。按照这一答案，法院因担保财产收取的相应的申请费由该担保财产清偿，与此同时，因担保财产发生的其他有关破产费用和共益债务，也应由该担保财产清偿。
笔者赞同上述第三项答案，即，属于破产财产的担保财
产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，应当先清偿因该担保财产发生的有关破产费用和共益债务。
因该担保财产发生的有关破产费用和共益债务，可能是直接的，也可能是间接的。例如，因特定的担保财产管理、变价而发生的费用是直接的费用，因特定的担保财产对第三人造成损害所发生的共益债务是直接的债务；因管理人履行职务而发生的管理人的报酬，因无法划分到具体的财产上，所以是间接的。笔者认为，在担保财产清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，因该担保财产直接发生的破产费用和共益债务，应当由该担保财产全部清偿；因担保财产间接发生的破产费用和共益债务，应当由法院酌情确定该担保财产应当清偿的比例。
破产案件中担保财产如何清偿破产费用和共益债务的问题，是经常要发生的。由于法律对于这一问题的规定不明确，所以，笔者建议最高人民法院应当就此问题作出专门的司法解释。
企业破产法适用讲座之六——重整期间担
保权的行使
企业破产法第七十五条第一款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有
损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”适用这一条款规定，有两个问题需要注意。
第一个问题较为简单，即，“担保物有损坏或者价值明显减少”，不一定等于“足以危害担保权人权利”。例如，担保物本身价值有1000万元，而担保债权只有100万元，担保权人只有在该担保物价值明显减少至不足100万元时，才可以请求法院恢复行使担保权；该担保物价值虽然有明显减少但仍超过100万元时，担保权人不能适用这一条款请求法院恢复行使担保权。
第二个问题看起来简单，实际却需要更多的思考，即担保权人为了防止担保物有损坏或者价值明显减少而请求法院及时处分担保物后，是否有权立即受偿该担保物处分所得？例如，担保物是本来价值100万元的股票，担保债权是100万元。在股市行情下跌和该担保物股票价值明显减少的情形下，担保权人请求法院变卖该股票，法院同意并实际变买该股票所得90万元。对此，担保权人可否请求立即受偿该担保物变卖所得的90万元的问题，是实践中可能经常要发生的。
如果只从企业破产法第七十五条第一款上述规定看，该担保物变卖所得的90万元应当立即偿还担保权人，因为，担保权的行使包括处分担保物和担保物处分所得优先清偿
担保债权。但如果从企业破产法关于担保债权的其他相关规定看，由于担保物应当承担破产费用和共益债务，而且在清偿担保债权之前要保证职工职权的清偿，所以，如果法院同意担保物变卖所得的90万元立即偿还给担保权人，法院就应当先予扣除该担保物可能要承担的破产费用和共益债务的费用，并同时扣除该担保物可能要用于保证清偿职工职权的部分。否则，破产费用和共益债务的承担可能会落空，职工职权的保证也可能会丧失。重整期间，由于债务人是否被宣告破产尚不确定，所以，对于担保物可能承担的破产费用和共益债务，以及对于担保物可能保证清偿的职工债权，法院在担保物变卖后并不能立即作出准确的认定。因此，法院可能采取的方法是不同意将担保物变卖所得的90万元立即偿还给担保权人，而只能暂时提存该90万元，以便按照重整计划的安排决定该担保物变卖所得90万元的清偿，或者在宣告破产后按照破产财产分配的程序对该担保物变卖所得的90万元进行分配。
如此，笔者认为，担保权人依据企业破产法第七十五条
第一款规定所请求恢复的担保权行使，只是对担保物的变卖处分，而不是对担保物变卖处分所得的立即受偿。如果这一看法是正确的，则这一条款规定的必要性就有疑问。因为，在破产程序中的任何期间，当债务人财产或者破产财产（包括有担保的财产和无担保的财产）有损坏或者价值明显减少
可能的，管理人均有义务依法进行处分。同样，在包括重整期间在内的破产程序中，如果担保物有损坏或者价值明显减少可能的，足以危害担保权人权利的，担保权人也同样有权要求管理人对担保物予以处分。管理人怠于处分以致担保物损失或价值减少并造成债权人损失的，管理人应当承担未“勤勉尽责”的责任。
企业破产法适用讲座之七——法院裁定和解是否应当考虑职工债权的优先受偿
企业破产法第九十五条第一款规定：“债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。”第九十六条第二款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”。第一百三十二条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”
依据上述三条规定，由于担保债权的权利人在法院裁定和解后可以行使担保权利，所以，法院裁定和解后可能产生的不利于第一百三十二条规定的职工债权的后果是：在担保权利人已行使完毕权利而和解协议最终没有通过或者通过但没有执行并宣告破产的情形下，职工债权有可能因实际无担保财产而无法优先受偿。有鉴于此，法院裁定和解时，可能要考虑到一个问题是：如果法院裁定和解可能造成对职工债权受偿的不利后果，法院是否还应当裁定受理和解申请？
债务人直接申请和解的，由于法院是否裁定和解不影响担保权利的行使，以及法院是否裁定和解均不可能构成对职工债权受偿的不利后果，所以，笔者认为，法院在此种情形下裁定和解可以不考虑职工债权的优先受偿问题。法院裁定和解的，担保权利可以行使；法院裁定不受理和解的，担保权利也可以行使。
债务人在受理破产申请后、宣告破产前申请和解的，由于法院是否裁定和解，直接影响到担保权利的行使，并可能影响到职工债权的优先受偿，所以，笔者认为，法院在此种情形下裁定和解应当考虑到职工债权的优先受偿问题。如果法院认为裁定和解可能造成对职工债权优先受偿的不利影响，法院就应当裁定不受理和解。因为，此种情形下法院裁定和解的，担保权利可以行使；法院裁定不受理和解的，担保权利不可以行使。
假定，债务人财产有100万元（现金20万元、房屋80万元），债务人债务有200万元，其中欠债权人甲80万元（债务人以其房屋抵押），欠债权人乙50万元，欠职工工资70万元。债权人乙申请债务人破产，法院受理该破产申请后、宣告破产前，债权人甲为了在职工债权受偿之前对抵押房屋行使权利，以债务人名义申请和解（债权人甲是债务人的大股东）。在此情形下，如果不考虑破产费用和共益债务，法院裁定不受理和解的，职工工资债权70万元可以全部受偿（从现金中受偿20万元、从房屋中受偿50万元），债权人甲可以受偿30万元（房屋变卖款清偿职工债权后的余款）；法院裁定受理和解的，债权人甲可以受偿80万元（房屋变卖款先于清偿担保权利人），而职工债权只能受偿现金20万元。
鉴于上述假定，为了有利于法院裁定和解，笔者建议，债务人申请和解时应当就法院关心的裁定和解是否可能影响到职工债权受偿的问题作出说明。
企业破产法适用讲座之八——法院裁定和
解后如何对待担保债权的行使
企业破产法第九十六条第二款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以
行使权利。”依据这一规定，无论法院是直接裁定和解还是在受理破产申请后、宣告破产前裁定和解，担保债权的权利人均可以行使其权利。该权利行使的内容应当是请求对债务人的特定财产进行处分、变价和优先受偿等。
法院裁定和解后，和解的发展可能要经过两个阶段：一是自法院裁定和解至法院认可和解协议的第一个阶段；二是自法院认可和解协议至和解协议执行完毕的第二个阶段。在第一个阶段中，有可能发生因债权人会议未通过和解协议草案或者虽然通过但法院不认可，法院裁定终止和解程序并宣告债务人破产的情形；在第二个阶段中，同样也有可能发生因债务人不能执行或者不执行和解协议，法院经和解债权人请求裁定终止和解协议的执行并宣告债务人破产的情形。
在法院裁定和解至法院认可和解协议的第一个阶段中，如果担保债权的权利人要求行使权利，该权利人应当向管理人提出，由管理人对设定有担保的特定财产进行处分和变价，并优先清偿对权利人的债务。笔者认为，管理人对该特定财产的处分和变价，符合企业破产法第二十六条、第六十九条规定情形的，应当履行其相应的许可或者报告手续。即，在第一次债权人会议召开之前，取得法院的许可；在第一次债权人会议召开之后，报告给债权人委员会或者法院。
在法院裁定和解至法院认可和解协议的第二个阶段中，如果担保债权的权利人要求行使权利，该权利人应当向债务
人直接提出。因为，在此阶段中，管理人对债务人财产和营业事务的管理权，依据企业破产法第九十八条规定，已移交给债务人。笔者认为，企业破产法第二十六条、第六十九条的规定，应当不适用于此种情形下债务人对该特定财产的处分和变价。但和解协议对债务人的行为有特别约定的，在不损害担保权利人利益的前提下，应当从其约定。事实上，损害担保权利人利益的和解协议，法院是不应当认可的。
无论是在和解的第一阶段还是在和解的第二阶段，当担保债权的权利人向管理人或者债务人提出行使其权利的请求时，管理人或者债务人对权利人的权利行使请求如果有异议，或者虽然没有异议但不配合其请求执行的，担保债权的权利人可以在裁定和解的法院对债务人提起诉讼。笔者认为，担保债权的权利人与债务人之间约定双方争议由其他法院解决的，该约定不能对抗企业破产法第二十一条“有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”的规定；担保债权的权利人与债务人之间约定双方争议由仲裁机构仲裁解决的，该约定应当继续有效。
无论是在和解的第一阶段还是在和解的第二阶段，当担保债权权利人的权利没有行使或者虽然行使但尚未行使完毕，而法院又宣告债务人破产时，笔者认为，没有行使或者尚未行使完毕的权利应当立即停止行使。
企业破产法适用讲座之九——只有担保财
产的破产程序终结
企业破产法第四十三条第四款规定：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。”依据这一规定，在法院受理破产申请后、宣告破产前，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。问题在于，如果债务人财产中只有担保财产而没有无担保财产时，管理人是否还应当提请人民法院终结破产程序？
笔者认为，在法院受理破产申请后、宣告破产前，如果债务人财产中只有担保财产而没有无担保财产时，管理人应当提请人民法院终结破产程序。理由是：担保财产依法是由担保权利人优先受偿，而不存在由管理人拟订分配方案、债权人会议通过分配方案以及法院裁定认可分配方案并依据分配方案实际分配的程序，所以，在没有无担保财产而只有担保财产的情形下，破产程序的继续进行已没有必要，管理人因此应当提请法院终结破产程序。但管理人在提请法院终结破产程序之前，应当就担保财产的处分作出决定，并协助担保债权的权利人完成这一处分。
作为例外，在债务人财产只有担保财产而没有无担保财产的情形下，如果有企业破产法第一百三十二条规定的优先
从担保财产中受偿的职工债权时，管理人就不应当将担保财产先予处分并提请法院终结破产程序，而应当立即提请法院宣告破产，并在法院宣告破产后适用第一百三十二条的规定，以满足优先从担保财产中受偿的职工债权的要求。
企业破产法第一百二十条第一款规定：“破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。”依据这一规定，在法院宣告破产后，破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产。问题在于，破产人可供分配的财产除了无担保财产外，是否还包括担保财产？
笔者认为，这里的破产人可供分配的财产仅仅是指无担保财产。理由是：从企业破产法第十章破产清算的有关规定看，担保财产不在破产财产分配方案之列。由于担保财产是优先受偿而不是分配或者优先分配，所以，所谓破产人可供分配的财产只能是优先清偿破产费用和共益债务之后的可以分配给特定职工债权、税款债权以及普通债权的无担保财产。
据此，如果管理人发现破产财产中只有担保财产、没有无担保财产，而且担保财产在清偿担保债权后已没有剩余财产可以分配给特定职工债权、税款债权以及普通债权的，管理人就应当请求人民法院裁定终结破产。但在请求法院裁定终结之前，管理人应当将担保财产向权利人清偿完毕。此外，
如果有企业破产法第一百三十二条规定的优先从担保财产中受偿的职工债权时，管理人还应当先将担保财产优先清偿职工债权，再将剩余的担保财产清偿给担保权利人。
企业破产法适用讲座之十——债权人申请
债务人破产清算的举证责任
企业破产法第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”债权人申请债务人重整的举证责任，与债权人申请债务人破产清算的举证责任，因企业破产法第二条
第二款的规定而可能有所不同。本文仅就债权人申请债务人破产清算的举证责任加以说明。
债权人与债务人之间所发生的是债权债务关系，债权人所了解和应当证明的只是该债权的金额、形成原因、清偿期限和债务人是否清偿的事实。至于债务人的资产状况和债务人不能清偿的具体原因，债权人通常是不清楚的。因此，在债权人申请债务人破产清算的情形下，企业破产法不要求债权人证明债务人的资产状况，也不要求债权人证明债务人不能清偿到期债务的具体原因，而只要求债权人证明债务人不能清偿到期债务的事实。
笔者认为，债权人证明债务人不能清偿到期债务的这一
事实，可以从以下三个方面进行。
1．债权人必须证明债务人对债权人负有债务。债权人只有证明债务人对债权人负有债务，才能说明自己是债务人的债权人。债权人证明债务人对债权人负有债务，应当说明该债务形成的时间和原因、该债务的性质类型以及该债务的金额大小等。
2．债权人必须证明债务人对债权人负有的债务已经到期。所谓到期债务，指的是按合同约定或者法律规定应当由债务人向债权人立即偿还的债务。尚未到期或者不需要立即偿还的债务，不视为到期债务。如果债务没有约定或者规定偿还期限，则只有当债权人提出清偿请求并给予债务人合理期限后，债务人在该合理期限内仍没有偿还的债务，才视为到期债务。
3．债权人必须证明债务人不能清偿到期债务。显然，债权人对到期债务已向债务人提出清偿请求而债务人仍未能清偿的，可以证明债务人不能清偿到期债务。如果债务人对债权人的债务处于连续清偿状态，如一直是按月清偿债务本息，债务人停止清偿的，该停止清偿行为可以视为债务人不能清偿到期债务的证明。
债权人进行上述三个方面的事实证明时，有三个问题需要注意：其一，债务人对债权人负有的债务应限于具有金钱给付性质的债务，属于非金钱给付的债务如财产返还等债
务，应当不属于可以申请破产清算的债务；其二，债务人对到期债务已提供财产担保的，无论债权人是否已提出清偿请求，在担保财产未处分和清偿之前，不视为债务人不能清偿到期债务（这一问题在讲座之一中已有说明）；其三，第三人对债务人的到期债务提供连带责任保证的，无论债权人是否对第三人提出请求，只要债权人已向债务人提出清偿请求而债务人仍未能清偿的，均可视为债务人不能清偿到期债务。
债权人如果可以从上述三个方面证明债务人不能清偿到期债务的，债权人就可以依法申请债务人破产清算。至于法院是否受理，还要取决于债务人的异议和法院对债务人异议的审理结果。
企业破产法适用讲座之十一——债务人申
请破产清算的举证责任
企业破产法第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”企业破产法第七条第一款规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”据此规定，债务人主动申请自己破产清算的，应当证明自己具有“不能清偿到期
债务”并且“资产不足以清偿全部债务”的情形，或者应当证明自己具有“不能清偿到期债务”并且“明显缺乏清偿能力”的情形。
对于债务人来说，债务人“不能清偿到期债务”的证明较为简单。债务人只要证明自己的现金流出现问题，其可支配的现金金额小于到期债务金额即可。例如，在债务人可支配现金是200万元、到期债务是600万元的情形下，债务人显然是“不能清偿到期债务”。至于债务人是否拥有其他非现金资产，不影响债务人是否不能清偿到期债务的认定。
债务人“资产不足以清偿全部债务”中的资产，指的是债务人的帐上资产。债务人“资产不足以清偿全部债务”中的债务，指的是债务人的所有到期债务和未到期债务，但不包括或有债务。当债务人资产负债表上显示的资产总额小于负债总额时，即可证明债务人的资产不足以清偿全部债务。事实上，由于资产核销的会计制度较为严格，以及债务人通常不愿意将已失去变现能力的资产作为损失，所以，债务人资产负债表上显示资产总额小于负债总额的情形并不多见。
在很多情形下，虽然债务人不能清偿到期债务，但由于债务人资产负债表显示的资产总额大于负债总额，债务人不能证明自己“资产不足以清偿全部债务”，所以，债务人不能适用“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”的规定，向法院申请破产清算。
有鉴于此，企业破产法给予债务人一个替代选择，即，在债务人不能清偿到期债务的情形下，如果债务人不能证明或者难以证明自己“资产不足以清偿全部债务”，则只要债务人证明自己“明显缺乏清偿能力”，债务人也可以向法院申请破产清算。
所谓债务人“明显缺乏清偿能力”，尤其是其中的“明显”二字，本身极具有弹性。笔者认为，债务人证明自己“明显缺乏清偿能力”的，可以从四个方面进行：其一、债务人提供证据证明，债务人已丧失营利能力；其二、经中介机构审计确认，债务人资产负债表上列明的资产项目中有大量的待处理资产损失；其三、经中介机构评估确认，债务人资产负债表上列明的资产项目中部分资产的评估现值，低于资产负债表上的记载价值；其四、债务人提供其他证据证明，债务人资产负债表上列明的资产项目中的部分资产已经无法变现，例如，债权无法收回，投资没有收益并且无法转让受益，资产实际价值低于帐上价值等。
当债务人从上述四个方面提供了证据，既证明债务人已丧失营利能力，又证明在扣除待处理的资产损失，扣除实际资产低于帐上资产的价值，以及扣除无法变现的资产后，债务人实际拥有的资产金额小于其债务金额的，应视为“明显缺乏清偿能力”。
企业破产法适用讲座之十二——可能明显
丧失清偿能力债权人可否申请重整
企业破产法第二条第二款规定：“企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”依据这一规定，申请重整的条件有两个，其一是债务人“有前款规定情形”，即有“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”情形；其二是债务人“有明显丧失清偿能力可能的”情形。债务人具备这两个条件之一的，债务人重整条件成立。问题是，当债务人“有明显丧失清偿能力可能的”情形时，债权人是否可以申请对债务人重整？
债务人“有明显丧失清偿能力可能的”情形，与债务人“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”情形，应当有所区别。笔者认为，这一区别主要在于：不能清偿到期债务情况没有发生但有可能发生的，属于前一情形，已实际发生不能清偿到期债务情况的，属于后一情形；现在有清偿能力但以后可能丧失清偿能力的，为前一情形，现在已没有清偿能力或者只有部分清偿能力的，为后一情形。显然，申请重整的条件要低于申请破产清算的条件。
第七条第一款规定：“债务人有本法第二条规定的情形，
可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”依据这一规定，由于债务人“有明显丧失清偿能力可能的”情形，属于第二条第二款规定的可以申请重整的两个条件之一，所以，债务人“有明显丧失清偿能力可能的”，债务人可以向法院提出对自己进行重整的申请。
第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”依据这一规定，债权人申请债务人重整，只能限于“债务人不能清偿到期债务”的情形。据此，即使债务人“有明显丧失清偿能力可能的”，债权人也无法适用这一条款规定申请对债务人重整。
第七十条第一款规定：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。”如果不考虑上述第七条第二款规定，而只考虑第七十条第一款规定和上述第二条第二款规定，则在债权人证明债务人“有明显丧失清偿能力可能的”情形下，债权人应当可以申请对债务人的重整。
笔者认为，债务人“有明显丧失清偿能力可能的”，债权人应当不可以申请对债务人的重整。理由有三。其一、第七条第二款是有关债权人申请债务人重整条件的特别规定，在没有其他相反规定的前提下，不应当对第二条第二款规定和第七十条第一款规定做扩大解释；其二、从其他国家破产
法律对债权人申请重整限制要大于其申请破产清算限制的通常做法看，对债权人申请重整进行必要限制是适当的；其
三、如果债权人可以因债务人“有明显丧失清偿能力可能”而申请重整，则债务人对此有异议的，法院将很难在十天内作出准确判断和适当裁定。
企业破产法适用讲座之十三——债务人有
隐匿、转移财产可否申请破产
债务人有隐匿、转移财产等行为的，债务人或者债权人是否可以向法院提起破产申请，在司法实践中是经常要遇到的问题。
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院经审查发现有下列情况的，破产申请不予受理：（一）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；（二）债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。”第十四条规定：“人民法院受理破产申请案件后，发现不符合法律规定的受理条件或者有本规定第十二条所列情形的，应当裁定驳回破产申请。”依据这两条规定，债务人有隐匿、转移财产等行为的，债务人或者债权人不仅不可以向法院提起破产申请，而且法院已受理的也要驳回。
对于债务人有隐匿、转移财产等行为的，债务人或者债权人是否可以向法院提起破产申请的问题，企业破产法没有直接规定。但笔者认为，从企业破产法相关条款规定看，债务人有隐匿、转移财产等行为的，债务人或者债权人应当可以向法院提起破产申请，同时法院也不应当以债务人有隐匿、转移财产等行为为由，裁定不受理破产申请或者受理后裁定驳回。
企业破产法第三十三条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。”第三十四条规定：“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”。依据这两条规定，债务人有隐匿、转移财产等行为的，管理人有权同时也是应当尽责追回该隐匿、转移的财产。企业破产法规定管理人的这一财产追回权，意味着债务人隐匿、转移财产等行为，不影响法院对破产申请的受理。如果债务人有隐匿、转移财产等行为的，法院就不受理该破产申请，则管理人有权追回隐匿、转移财产的规定，就必然显得多余。
在上述最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中，之所以有债务人隐匿、转移财产的，法院不应受理该破产申请同时已受理的也要驳回的规定，原因在于《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中，自始至终没
有清算组有权追回债务人隐匿、转移财产的明确规定。在此情形下，债务人有隐匿、转移财产的，法院只能是不受理破产申请，以及已受理的也要驳回。
事实上，企业破产法明确由管理人追回债务人隐匿、转移的财产，有利于保护债权人利益。理由是：纠正债务人隐匿、转移财产的最有效措施，就是债务人进入破产程序，并由管理人去追回；如果债务人不进入破产程序，就没有管理人，更没有管理人依法追回债务人隐匿、转移财产的可能；如果债务人不进入破产程序，债权人将难以适用企业破产法以外的其他法律来纠正债务人隐匿、转移财产的行为；债务人隐匿、转移财产行为发生的时间愈久，财产被追回的可能性就愈小。
企业破产法适用讲座之十四——法院裁定
驳回申请的申请人如何上诉
企业破产法第十二条第二款规定：“人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”这一规定看似简单，实际却存在问题，需要说明。
从企业破产法的有关规定看，笔者认为，法院受理破产
申请后至破产宣告前的情形有九种，分别是：（1）债务人直接申请破产清算，法院受理但没有宣告破产的；（2）债务人直接申请重整，法院受理但没有宣告破产的；（3）债务人直接申请和解，法院受理但没有宣告破产的；（4）债权人直接申请破产清算，法院受理但没有宣告破产的；（5）债权人直接申请重整，法院受理但没有宣告破产的；（6）负有清算责任的人申请破产清算，法院受理但没有宣告破产的；（7）在法院受理债权人破产清算申请后，债务人又提出重整申请的，法院裁定重整但没有宣告破产的；（8）在法院受理债权人破产清算申请后，出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人提出重整申请，法院裁定重整但没有宣告破产的；
（9）债务人在法院受理破产申请后、宣告破产前，申请和解，法院裁定和解但没有宣告破产的。
在上述第（1）至第（6）种情形下，由于申请人只有一个，法院驳回的只能是该申请人的破产申请，所以该申请人提起上诉没有争议。
但在上述第（7）至第（9）种情形下，由于申请人前后有两个，所以，法院驳回破产申请均涉及到一个问题，即法院驳回的破产申请是前一申请人的申请，还是后一申请人的申请？或者是前后两个申请人的申请？如驳回的是后一申请，可以上诉的是后一申请人；如驳回的是前一申请，可以上诉的是前一申请人；如驳回的既有前一申请也有后一申
请，则前一申请人和后一申请人都可以上诉。
以第（7）种情形为例，笔者认为，前一申请人是债权人，其申请是破产清算申请；后一申请人是债务人，其申请是在法院受理破产清算后的重整申请。这两个申请的法律性质不一样。前一申请是以破产清算形式提出的破产申请，后一申请是在法院受理该破产申请后就破产清算形式转换为重整形式的申请。当法院在宣告破产前驳回破产申请的，法院驳回的首先应当是前一申请，因此，前一申请的申请人即债权人应当有权对法院驳回破产申请的裁定提起上诉。与此同时，虽然债务人提起的申请不是破产申请，而只是将破产清算形式转换为重整形式的申请，但由于债务人的这一申请是建立在确认法院受理破产申请的基础之上，所以，对于法院在宣告破产前驳回破产申请的，债务人也应当有上诉权利。
无论是债权人上诉，还是债务人上诉，笔者认为，其上诉请求均应当是请求法院撤销裁定，继续债务人的破产案件审理。法院驳回破产申请前，债务人是破产清算的，应继续破产清算审理；是重整的，应继续重整审理；是和解的，应继续和解审理。二审法院可以支持申请人的上诉请求，但不能因此而改变债务人的破产形式。
企业破产法适用讲座之十五——不足以清
偿共益债务的可否终结破产程序
企业破产法第四十三条第四款规定：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。”鉴于破产费用与共益债务的不同，这一规定可能带来的问题是，是否有可能发生债务人财产不足以清偿共益债务的情形？以及如果发生债务人财产不足以清偿共益债务的情形，管理人是否应当提请人民法院终结破产程序？ 笔者认为，债务人财产不足以清偿共益债务的情形是可能发生的。依据企业破产法第四十二条规定，法院受理破产申请后发生的共益债务共计有六种，其中第（一）、（二）、
（三）、（四）种情形下发生共益债务的可能性较小，第（五）、
（六）种情形下发生共益债务的可能性较大。
在第（一）种情形下，管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，显然是小于继续履行合同所取得的财产，如果其债务大于继续履行合同所取得财产的，该继续履行请求应当没有必要；在第（二）种情形下，债务人财产受无因管理所产生的债务，显然是小于接受该管理的财产的价值，大于接受管理财产价值的无因管理债务，从法律上来说是不成立的。在第（三）种情形下，因债务人不当得利所产生的债务，应当是等于债务人不当取
得的财产。在第（四）种情形下，管理人通常是在可以随时清偿因继续营业而发生的共益债务的情形下，才有可能决定继续营业。同时，共益债务的债权人如果不能得到随时清偿或者得到满意担保，通常是不会与债务人发生继续营业往来的。据此，很难出现债务人财产不足以清偿债务人继续营业所产生的共益债务的情形。
但在第（五）、（六）种情形下，由于管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务，以及债务人财产致人损害所产生的债务，其债务发生的时间、地点和债务金额等，全部是管理人或者相关人员无法预计的，所以，无论债务人财产有多少，均不能排除债务人财产不足以清偿因第（五）、
（六）种情形所产生的共益债务的可能。
法院受理破产申请后，当管理人发现有债务人财产不足以清偿共益债务情形的，管理人是否可以比照适用上述企业破产法第四十三条第四款规定，提请人民法院终结破产程序呢？笔者认为，这一比照适用，虽然适用起来很简单，但适用的法律依据不充分。为解决这一问题，笔者认为，当管理人发现有债务人财产不足以清偿共益债务情形的，管理人可以向法院说明情况，由法院宣告债务人破产，并在法院宣告破产后，适用企业破产法第一百二十条第一款规定，请求法院裁定终结破产程序。该条款规定是：“破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。”
据此，债务人财产不足以清偿共益债务的，必然也是无财产可供分配的。
企业破产法适用讲座之十六——有关普通
债权的规定理解时应有所区别
有关普通债权的规定，在企业破产法中主要有三处。 其一，企业破产法第八十二条规定：“下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：(一) 对债务人的特定财产享有担保权的债权；(二) 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(三) 债务人所欠税款；(四) 普通债权。”
其二，企业破产法第一百一十条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”
其三，企业破产法第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(一) 破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠
的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(二) 破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(三) 普通破产债权。”
企业破产法第八十二条规定的“普通债权”，应当理解为是除了“对债务人的特定财产享有担保权的债权”、“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”，及“债务人所欠税款”和第八十三条规定的“社会保险费用”以外的其他所有债权。
企业破产法第一百一十三条规定的“普通破产债权”，与上述第八十二条规定的“普通债权”的含义，在理解上应当是一致的。
企业破产法第一百一十条规定的“普通债权”，与上述第八十二条规定的“普通债权”，以及第一百一十三条规定的“普通破产债权”，虽然在字面上是完全相同或者基本相同，但在理解上还是应当有所区别。
假定，债务人拖欠甲职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用10万元，债务人以其拥有产权的一间房屋作为拖欠甲职工10万元债务的抵押。债务人破产后，甲职工对债务人的10万元债权，属于对债务人特定财产即抵押房屋享有
优先受偿权利的担保债权。如果该抵押房屋变价所得为8万元时，则该8万元应当首先支付给甲职工。甲职工行使优先受偿权利后未能完全受偿的剩余2万元债权，虽然已不再享有优先受偿权利，但仍属于企业破产法第一百一十三条规定的破产财产分配的第一顺序的职工债权，而不属于第三顺序的“普通破产债权”。
根据上述假定，可以得出的一个结论是：对债务人的特定财产享有优先受偿权利的担保债权，在行使完毕优先受偿权利后未能完全受偿的债权，或者权利人放弃优先受偿权利的债权，原本属于企业破产法第一百一十三条规定的第一顺序清偿债权的，仍应当视为第一顺序清偿债权；原本属于第二顺序清偿债权的，仍应当视为第二顺序清偿债权；只有原本属于第三顺序清偿债权即“普通破产债权”或者“普通债权”的，才应当视为普通破产债权或者普通债权。
企业破产法适用讲座之十七——非直接申
请和解前提条件应当限定
企业破产法第九十五条第一款规定：“债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。”依据这一条款规定，债务人申请和解可以有两种情形：一是
直接申请和解；二是非直接申请和解。所谓非直接申请和解，指的是债务人“在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前”，向人民法院申请和解。由于“在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前”的前提条件过宽，所以，在适用这一条款时是否应当对这一条款规定的前提条件加以限定，有必要予以说明。
从字面而言，符合这一条款规定的“在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前”前提条件的情形有七种，分别是：（1）债务人申请破产清算，法院受理该破产清算申请后、宣告债务人破产前；（2）债权人申请破产清算，法院受理该破产清算申请后、宣告债务人破产前；（3）负有清算责任的人申请破产清算，法院受理该破产清算申请后、宣告债务人破产前；（4）债务人申请重整，法院受理该重整申请后、宣告债务人破产前；（5）债权人申请重整，法院受理该重整申请后、宣告债务人破产前；（6）债务人在法院受理债权人破产清算申请后、宣告债务人破产前申请重整，法院受理该重整申请后、宣告债务人破产前；（7）出资人在法院受理债权人破产清算申请后、宣告债务人破产前申请重整，法院受理该重整申请后、宣告债务人破产前。
笔者认为，在上述第（1）种情形下，如果许可债务人提出和解申请，实际等于承认债务人有权变更自己已提出而且法院已受理的申请，而这一变更在企业破产法中是没有依
据的，因此这一情形下的债务人应当不可以申请和解；在上述第（3）种情形下，负有清算责任的人申请破产清算，已说明债务人的主体资格已被负有清算责任的人所取代，因此这一情形下无主体资格的债务人应当不能申请和解；在上述第（4）、（5）、（6）、（7）四种情形下，不管重整申请由谁提出，在何时提出，只要法院受理了重整申请，则依据企业破产法第八章重整规定，无论是重整期间，还是重整计划执行期间，由于不存在重整转为和解的程序，所以这四种情形下的债务人均不可以申请和解；在上述第（2）种情形下，即在债权人申请破产清算，法院受理该破产清算申请后、宣告债务人破产前的情形下，由于债务人申请和解，既不是变更自己申请，也不是变更重整程序，所以，债务人申请和解应当成立，并且符合企业破产法第九十五条第一款规定的立法本意。
结论：债务人非直接申请和解的前提条件，即“在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前”的前提条件，应当限定于债权人申请破产清算，法院受理该破产清算申请后、宣告债务人破产前的唯一一种情形。
企业破产法适用讲座之十八——因法律规
定负担债务是否全部可以抵销
企业破产法第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：(一) 债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(二) 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；(三) 债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”
从上述条款第（二）项的规定，似乎可以得出的结论是：债权人在破产申请受理前已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，但“因为法律规定”而对债务人负担债务的，该债务仍然可以抵销。笔者认为，这一结论值得商榷。
1．依据民法通则，除合同之债以外的债务，都可以称之为法律规定的债务。这些债务主要有侵权之债、无因管理之债、不当得利之债以及其他法定之债。
2．如果债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破
产申请的事实，对债务人实施侵权行为而发生的债务，是“因为法律规定”而对债务人负担的债务，可以抵销，则债权人将有意制造类似的侵权债务，以实现其债务抵销的目的。例如，在债权人甲公司对债务人乙公司享用10万元债权，同时知道债务人乙公司不能清偿到期债务或者破产申请的情况下，甲公司很有可能强行将乙公司的10万元资产占为己有并出卖给善意和有偿取得的第三人。在此情形下，乙公司依法不能向第三人追回该10万元资产，而只能请求甲公司赔偿该10万元资产损失；甲公司不会否认因侵权行为而对乙公司负担的该10万元债务，但甲公司一定主张以该10万元债务抵销其对乙公司的10万元债权。
3．如果甲公司以侵权债务抵销其债权的做法在法律上具有可行性，其他的债权人都会效仿。如此，债务人财产在法院受理破产申请前，很有可能被债权人通过侵权行为占有和变卖。这一情形，显然不利于债务人财产公平清算，同时也严重损害其他债权人利益。
笔者的看法是，债权人在破产申请受理前已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，但“因为法律规定”而对债务人负担债务的，该债务只能在满足以下两个条件时，才可以抵销。
其一，在债权人因为法律规定对债务人负担的债务中，没有债权人的故意或者过失。没有债权人故意或者过失的债
务，显然是排除了侵权债务。
其二，在债权人因为法律规定对债务人负担的债务中，没有债务人的故意或者过失。例如，债务人对债权人财产故意进行无因管理，并造成债权人对债务人负担支付管理费用之无因管理债务的，该债务不可以抵销，否则其抵销的实际效果与债务人个别清偿或提前清偿债权人债务没有区别；债务人因过失误将一笔银行存款汇入债权人账户，造成债权人对债务人负担返还银行存款之不当得利债务的，该债务也不可以抵销，因为此种情形下的过失与故意无法区分。
企业破产法适用讲座之十九——注册资本
未到位债务可否抵销
企业破产法第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销……”
依据上述规定，除不得抵销的除外情形外，债权人在破产申请受理前对债务人负有的所有债务，应该都可以抵销。问题是，在债权人同时是债务人股东，并且注册资本没有到位的情形下，债权人因注册资本未到位而对债务人负担的债务，是否可以抵销债权人对债务人享有的债权？
假定，甲公司成立于2001年，注册资本是500万元，
乙公司是股东之一，应当缴纳100万元注册资本而实际没有缴纳，在法律上对甲公司负有100万元债务；2002年，乙公司卖给甲公司价值300万元的设备，甲公司没有付款，乙公司因此对甲公司享有300万元债权；2007年7月，法院裁定受理甲公司破产申请时，甲公司资产500万元（包括乙公司没有缴纳的100万元债务），债务2000万元（包括欠乙公司设备款300万元）。
在上述假定情形下，如果乙公司对甲公司负有的100万元注册资本未到位债务，不可以抵销乙公司对甲公司享有的债权，则甲公司实际资产500万元，实际债务2000万元，破产债权的清偿比例为25%（不考虑破产费用和共益债务），乙公司应当先向甲公司缴纳100万元，后再按25%清偿比例分配75万元，乙公司实际损失225万元；如果乙公司对甲公司负有的100万元注册资本未到位债务，可以抵销乙公司对甲公司享有的债权，则抵销后的甲公司实际资产400万元，实际债务1900万元，破产债权的清偿比例约为21%，乙公司抵销100万元债务后的剩余200万元债权，可按21%清偿比例分配约42万元，乙公司实际损失158万元。
由此可见，债权人的注册资本未到位债务可以抵销，将减少债权人的损失，但降低破产债权的清偿比例，不利于其他债权人的分配利益；债权人的注册资本未到位债务不可以抵销，将增加债权人的损失，但提高破产债权的清偿比例，
有利于其他债权人的分配利益。
笔者认为，由于企业破产法第四十条规定的“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务”，从字面上看是包括债权人因注册资金未到位而对债务人负有的债务，而且其除外情形规定不包括债权人因注册资本未到位而对债务人负有的债务，所以，认为债权人因注册资本未到位而对债务人负有的债务不可以抵销的，在法律上没有依据。虽然债权人因注册资本未到位而对债务人负有的债务可以抵销，将不利于其他债权人的分配利益，但这也不是此项债务不可以抵销的理由，因为，所有的债务抵销都是不利于其他债权人分配利益的。
笔者主张债权人因注册资本未到位而对债务人负有的债务可以抵销的另一个理由是：从公司工商登记和公司财务制度的角度来说，由于公司股东事实上可以将其对公司的债权调整为对公司的注册资本，所以，在上述假定的案例中，乙公司完全可以在2002年以后将其享有的对甲公司的300万元债权中的100万元债权，直接转为注册资本并经过会计师事务所审计确认。既然债权可以转为注册资本，则债权与注册资本未到位债务应当可以抵销。
有人可能会说，注册资本未到位债务是很严重的债务，甚至直接造成了公司破产，所以，这一债务不可以抵销。这一看法不成立，因为债务只有金额大小，而没有轻重之分；
注册资本未及时到位的，可以请求赔偿，增加债务金额，但无法改变债务性质。
企业破产法适用讲座之一——有财产担保债权的债权人是否可以申请债务人破产
创天律师事务所 韩传华
编者按：《中华人民共和国企业破产法》于2006年8月经全国人大常委会通过并发布，2007年6月1日起施行。根据以往的司法实践，对该法在适用中可能遇到的疑难问题，本版特开设“企业破产法适用”专题讲座，约请北京市创天律师事务所执行合伙人韩传华律师撰写。作者曾为厦门大学法学院讲师，1988年开始专职律师执业，长期从事破产法律实务和理论研究，现为中华律师协会经济专业委员会委员。 企业破产法第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”这一规定中的债权人是否包括有财产担保债权的债权人的问题，需要说明。
由于企业破产法第四十九条已确认有财产担保债权的债权人是可以申报债权的债权人，所以，在没有相反规定的情形下，可以申请债务人破产的债权人应当包括有财产担保债权的债权人。但其申请必须以证明“债务人不能清偿到期债务”为前臵条件。无财产担保债权的债权人证明“债务人不能清偿到期债务”的，只要证明其对债务人有到期债务和
债务人事实上没有清偿即可，其举证责任相对简单。有财产担保债权的债权人证明“债务人不能清偿到期债务”的，则困难较大。
假定：A 公司欠B 公司100万元债务，约定3个月内偿还，A 公司以其拥有产权的一套房屋（建筑面积100平方米）作为抵押，并办理了房屋抵押登记手续。到期后，A 公司没有偿还B 公司100万元。在此情形下, A公司是债务人，B 公司是有财产担保债权的债权人。对于B 公司来说，虽然到期债务没有偿还，但由于债务人已提供房屋作为该债务偿还担保，所以该债务没有偿还的事实是否属于不能清偿，在抵押房屋没有依法处分之前不能作出结论。如果抵押房屋依法处分所得超过100万元，则该项债务不应视为不能清偿；如果抵押房屋依法处分所得不足100万元，例如只有60万元，则只有不足清偿部分的40万元债务可以视为不能清偿。在抵押房屋依法处分但B 公司仍有40万元的到期债务无法清偿的情形下，B 公司所承担的证明A 公司不能清偿其40万元到期债务的举证责任是很简单的。但这时B 公司已不是有财产担保债权的债权人，而是无财产担保债权的债权人。
问题是，在抵押房屋价值显然不足以清偿100万元债务的情形下，如果B 公司认为在依法处分抵押房屋后再以没有受偿债权的债权人身份申请A 公司破产，将失去申请A 公司破产的最佳时期。B 公司是否可以在抵押房屋没有依法处分
之前，在可以证明抵押房屋价值显然不足以清偿100万元债务的基础上申请A 公司破产？如在B 公司已证明100平方米抵押房屋的市场价值只是60万元最多不超过70万元的情形下，法院是否可以受理B 公司对债务人的破产申请？
笔者认为，在抵押房屋没有实际处分之前，即使B 公司已充分证明抵押房屋的市场价值只是60万元最多不超过70万元，法院也不应当受理B 公司对债务人的破产申请。因为，法院在裁定是否受理债权人破产申请时，没有必要对抵押房屋的市场价值进行实质性审查和认定。
如果B 公司认为抵押房屋价值显然不足以使全部债权受偿，而且依法处分抵押房屋的周期过长，如不立即申请A 公司破产将失去最佳申请时期。笔者建议，B 公司可以放弃部分优先受偿权利，例如，在有财产担保的100万元债权中，放弃其中20万元债权的优先受偿权利。B 公司作出此项放弃后，B 公司对A 公司的100万债权中，有80万元是有财产担保的债权，有20万元是无财产担保的债权。B 公司以该20万元无财产担保债权的债权人申请债务人破产，其举证责任就相对简单。
企业破产法适用讲座之二——有财产担保
债权个别受偿管理人可否请求撤销
企业破产法第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”这里的“本法第二条第一款规定的情形”，指的是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”的情形。这里的“个别债权人”，从字面上理解，既包括无财产担保债权的债权人，也包括有财产担保债权的债权人。
据此规定，在法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，无论该个别债权有无财产担保，管理人均有权请求法院予以撤销，除非该个别清偿使债务人财产受益。此项规定在适用中可能发生争议的问题在于该个别清偿是否使得债务人财产受益，尤其是涉及到有财产担保债权的个别清偿时。 假定，债务人财产300万元，其中银行存款200万元，房屋市值100万元；债务人债务600万元，其中欠债权人甲300万元，欠债权人乙200万元，欠债权人丙100万元（债务人以其房屋抵押担保）。
据此假定，在法院受理破产申请前的六个月内，如果债务人以其银行存款对债权人甲或者债权人乙进行个别清偿的，管理人应当是有权请求撤销的，因为这一个别清偿显然没有使得债务人财产受益；如果债务人以其银行存款100万元对债权人丙进行个别清偿的，由于这一清偿事实上使得债务人房屋财产的抵押解除，所以应当视为债务人财产受益，管理人无权请求撤销；如果债务人以其银行存款50万元对债权人丙进行个别清偿的，由于这一清偿使得债务人房屋财产的债权担保金额由100万元减少为50万元，所以，仍然应当视为债务人财产受益，管理人无权请求撤销。
问题是，上述假定中债权人丙所拥有的有财产担保的债权金额100万元，与债务人用于抵押担保的房屋市值100万元刚好一致，才出现了债务人对债权人丙的个别清偿，无论是全部清偿还是部分清偿，都将会使债务人房屋财产受益。如果上述假定中债权人丙所拥有的有财产担保的债权金额，与债务人用于抵押担保的房屋价值不一致，则是否还会产生使债务人房屋财产受益的结果呢？
当作为抵押物的房屋市值仍是100万元，但其担保的债权人丙的债权金额不足100万元时，债务人对债权人丙的个别清偿，无论是全部清偿还是部分清偿，必将产生房屋解除抵押或者房屋担保的债权金额相应减少的结果。据此，应当视为该个别清偿使债务人财产受益，管理人无权请求撤销。
当作为抵押物的房屋市值仍是100万元，但其担保的债权人丙的债权金额是200万元时，如果债务人对债权人丙200万元担保债权全部清偿的，虽然房屋解除了抵押，但由于实际清偿金额超过了房屋财产受益，所以，管理人应当有权请求撤销超过财产受益部分的100万元的个别清偿；如果债务人对债权人丙200万元担保债权清偿了60万元，由于该部分清偿没有使得房屋抵押解除，而且其减少的债权担保金额实际上不能使得债务人从房屋抵押物中受益，所以，管理人有权请求撤销该60万元的个别清偿。
企业破产法适用讲座之三——有财产担保债权的债权人是否可以被指定为债权人会
企业破产法第五十九条第一款规定：“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。”依据这一规定，有财产担保债权的债权人与无财产担保债权的债权人一样，都是依法申报债权的债权人，都是债权人会议的成员，都有权参加债权人会议，并都享有表决权。
企业破产法第五十九条第三款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决
权。”依据这一条款规定，有财产担保债权的债权人在债权人会议上的表决权比无财产担保债权的债权人要少两项，即有财产担保债权的债权人对“通过和解协议”和“通过破产财产的分配方案”没有表决权。
企业破产法第六十条第一款规定：“债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。”依据这一条款规定，享有部分表决权的有财产担保债权的债权人，是否属于可以被指定为债权人会议主席的“有表决权的债权人”，在适用中可能会发生争议。笔者在企业破产法通过之前，曾向立法部门提出过将“由人民法院从有表决权的债权人中指定”修改为“由人民法院从有表决权的无财产担保债权的债权人中指定”的建议，但立法部门没有采纳。
笔者认为，这一规定中的“有表决权的债权人”，虽然从字面上可以理解为既包括享有全部表决权的无财产担保债权的债权人，也包括享有部分表决权的有财产担保债权的债权人，但人民法院在实际适用时，应当只指定享有全部表决权的无财产担保债权的债权人为债权人会议主席，而不应当指定享有部分表决权的有财产担保债权的债权人为债权人会议主席。
如果人民法院指定享有部分表决权的有财产担保债权的债权人为债权人会议主席，则在债权人会议讨论“通过和解协议”和“通过破产财产的分配方案”的事项时，将必然
发生与讨论事项没有关系以及对讨论事项没有表决权的人主持债权人会议的特殊情形。这一特殊情形是不利于债权人会议讨论通过相关事项的。
在人民法院应当指定无财产担保债权的债权人为债权人会议主席的情形下，如果债权人全部是有财产担保的债权人时，人民法院又如何指定无财产担保债权的债权人为债权人会议主席呢？
笔者认为，这一担心事实上是多余的，因为这样的情况在破产程序中是不会发生的。当债权人全部是有财产担保的债权人时，由于所有的债权人都可以通过处分其抵押或者担保财产实现债权优先受偿，为公平清理债权债务而设立的破产程序就没有必要进行，法院也不应当受理这种情形下的破产申请。
还需说明的是，当人民法院从“有表决权的债权人”中指定债权人会议主席时，如果债权人是法人而不是自然人，人民法院指定的应当是法人授权参加债权人会议的代理人，而不应当是直接指定法人，因为债权人会议主席只能由自然人担任。
企业破产法适用讲座之四——如何理解“延期清偿所受的损失将得到公平补偿”的规定
依据企业破产法第八十七条规定，法院经审查认为未通过的重整计划草案符合其第二款规定的五项条件时，可以在债务人或者管理人申请后裁定批准该重整计划草案。该五项条件的第一项是：“（一）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案”。 这一规定中的“本法第八十二条第一款第一项所列债权”，指的是有财产担保的债权。这一规定中的“就该特定财产将获得全额清偿”，指的是用于抵押担保的财产应当全部优先用于对有财产担保的债权的清偿。这些规定都没有问题。有可能发生争议的规定是“延期清偿所受的损失将得到公平补偿”。因为这一规定似乎意味着有财产担保的债权在法院受理破产申请后的利息损失应当得到补偿。
假定，债务人于2006年6月1日向债权人A 公司借款95万元，一年后偿还，债务人以其拥有产权的房屋作为此项借款本金利息偿还的抵押担保物。法院于2007年6月10日裁定受理其他债权人对债务人提出的破产清算申请。A 公司申报的有财产担保的本金债权为95万元，2006年6月1日
至2007年6月10日的利息债权为5万元，总计申报有财产担保的债权为100万元。
法院于2007年8月10日又裁定受理债务人提出的重整申请。在重整计划草案约定A 公司有财产担保的该项债权安排在2009年12月受偿的情形下，A 公司有财产担保的债权的延期清偿所受的损失，到底是指什么？
此项延期清偿所受的损失，不应当是A 公司有财产担保的债权自法院2007年6月10日裁定受理破产清算申请时起，至2009年12月实际清偿时止的利息损失。理由是，企业破产法第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时停止计息。”据此规定，由于有财产担保的债权属于企业破产法规定的债权的一种，所以，附利息的有财产担保的债权在破产申请受理后应当停止计息，而不应当计算利息损失并给予补偿。
笔者认为，A 公司有财产担保的债权的延期清偿所受的损失，指的应当是重整较之破产清算所造成的延期清偿所受的损失。如果没有重整，只是破产清算，则A 公司有财产担保的债权在2008年6月底前应当可以取得分配。由于有了重整，而且重整约定的A 公司有财产担保债权的清偿期间是2009年12月，所以A 公司有财产担保的债权的清偿实际被延期了一年半的时间。此项延期了一年半时间所造成的A 公司有财产担保债权的利息损失，应当属于“延期清偿所受的
损失”，并在重整计划草案中“将得到公平补偿”。
需要注意的是，虽然重整计划草案对于A 公司有财产担保的债权因为重整而造成的利息损失给予了公平补偿，但如果债务人不能执行或者不执行法院裁定批准的重整计划，以致法院于2009年12月前宣告债务人破产的，参加破产财产分配的A 公司有财产担保的债权将不包括重整计划中所确认补偿的“延期清偿所受的损失”。
企业破产法适用讲座之五——担保财产如
何清偿破产费用和共益债务
企业破产法第一百零七条第二款规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：……”
从上述三个条款规定中，可以得出三个结论：债务人被宣告破产后的破产财产的范畴，包括了债务人的担保财产；属于破产财产的担保财产，优先清偿对该担保财产享有担保权的债权；破产财产优先清偿破产费用和共益债务。因此必
然发生的问题是：属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，是否要先清偿破产费用和共益债务？在这一问题上，可能有以下三个不同的答案。
1．属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，不清偿破产费用和共益债务。按照这一答案，由于2007年4月1日施行的《诉讼费用交纳办法》规定破产案件依据破产财产总额计算破产案件的申请费，所以，可能发生法院因担保财产收取的相应的申请费由无担保财产清偿的不公平现象。此外，不仅是申请费，因担保财产发生的其他破产费用和共益债务，也有可能出现由无担保财产清偿的不公平现象。
2．属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，先清偿破产费用和共益债务。按照这一答案，则可能发生担保财产先清偿破产费用和共益债务后，因没有剩余价值而使得担保财产权利人无法对担保财产优先清偿的不公平现象。
3．属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，先清偿因该担保财产发生的有关破产费用和共益债务。按照这一答案，法院因担保财产收取的相应的申请费由该担保财产清偿，与此同时，因担保财产发生的其他有关破产费用和共益债务，也应由该担保财产清偿。
笔者赞同上述第三项答案，即，属于破产财产的担保财
产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，应当先清偿因该担保财产发生的有关破产费用和共益债务。
因该担保财产发生的有关破产费用和共益债务，可能是直接的，也可能是间接的。例如，因特定的担保财产管理、变价而发生的费用是直接的费用，因特定的担保财产对第三人造成损害所发生的共益债务是直接的债务；因管理人履行职务而发生的管理人的报酬，因无法划分到具体的财产上，所以是间接的。笔者认为，在担保财产清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，因该担保财产直接发生的破产费用和共益债务，应当由该担保财产全部清偿；因担保财产间接发生的破产费用和共益债务，应当由法院酌情确定该担保财产应当清偿的比例。
破产案件中担保财产如何清偿破产费用和共益债务的问题，是经常要发生的。由于法律对于这一问题的规定不明确，所以，笔者建议最高人民法院应当就此问题作出专门的司法解释。
企业破产法适用讲座之六——重整期间担
保权的行使
企业破产法第七十五条第一款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有
损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”适用这一条款规定，有两个问题需要注意。
第一个问题较为简单，即，“担保物有损坏或者价值明显减少”，不一定等于“足以危害担保权人权利”。例如，担保物本身价值有1000万元，而担保债权只有100万元，担保权人只有在该担保物价值明显减少至不足100万元时，才可以请求法院恢复行使担保权；该担保物价值虽然有明显减少但仍超过100万元时，担保权人不能适用这一条款请求法院恢复行使担保权。
第二个问题看起来简单，实际却需要更多的思考，即担保权人为了防止担保物有损坏或者价值明显减少而请求法院及时处分担保物后，是否有权立即受偿该担保物处分所得？例如，担保物是本来价值100万元的股票，担保债权是100万元。在股市行情下跌和该担保物股票价值明显减少的情形下，担保权人请求法院变卖该股票，法院同意并实际变买该股票所得90万元。对此，担保权人可否请求立即受偿该担保物变卖所得的90万元的问题，是实践中可能经常要发生的。
如果只从企业破产法第七十五条第一款上述规定看，该担保物变卖所得的90万元应当立即偿还担保权人，因为，担保权的行使包括处分担保物和担保物处分所得优先清偿
担保债权。但如果从企业破产法关于担保债权的其他相关规定看，由于担保物应当承担破产费用和共益债务，而且在清偿担保债权之前要保证职工职权的清偿，所以，如果法院同意担保物变卖所得的90万元立即偿还给担保权人，法院就应当先予扣除该担保物可能要承担的破产费用和共益债务的费用，并同时扣除该担保物可能要用于保证清偿职工职权的部分。否则，破产费用和共益债务的承担可能会落空，职工职权的保证也可能会丧失。重整期间，由于债务人是否被宣告破产尚不确定，所以，对于担保物可能承担的破产费用和共益债务，以及对于担保物可能保证清偿的职工债权，法院在担保物变卖后并不能立即作出准确的认定。因此，法院可能采取的方法是不同意将担保物变卖所得的90万元立即偿还给担保权人，而只能暂时提存该90万元，以便按照重整计划的安排决定该担保物变卖所得90万元的清偿，或者在宣告破产后按照破产财产分配的程序对该担保物变卖所得的90万元进行分配。
如此，笔者认为，担保权人依据企业破产法第七十五条
第一款规定所请求恢复的担保权行使，只是对担保物的变卖处分，而不是对担保物变卖处分所得的立即受偿。如果这一看法是正确的，则这一条款规定的必要性就有疑问。因为，在破产程序中的任何期间，当债务人财产或者破产财产（包括有担保的财产和无担保的财产）有损坏或者价值明显减少
可能的，管理人均有义务依法进行处分。同样，在包括重整期间在内的破产程序中，如果担保物有损坏或者价值明显减少可能的，足以危害担保权人权利的，担保权人也同样有权要求管理人对担保物予以处分。管理人怠于处分以致担保物损失或价值减少并造成债权人损失的，管理人应当承担未“勤勉尽责”的责任。
企业破产法适用讲座之七——法院裁定和解是否应当考虑职工债权的优先受偿
企业破产法第九十五条第一款规定：“债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。”第九十六条第二款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”。第一百三十二条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”
依据上述三条规定，由于担保债权的权利人在法院裁定和解后可以行使担保权利，所以，法院裁定和解后可能产生的不利于第一百三十二条规定的职工债权的后果是：在担保权利人已行使完毕权利而和解协议最终没有通过或者通过但没有执行并宣告破产的情形下，职工债权有可能因实际无担保财产而无法优先受偿。有鉴于此，法院裁定和解时，可能要考虑到一个问题是：如果法院裁定和解可能造成对职工债权受偿的不利后果，法院是否还应当裁定受理和解申请？
债务人直接申请和解的，由于法院是否裁定和解不影响担保权利的行使，以及法院是否裁定和解均不可能构成对职工债权受偿的不利后果，所以，笔者认为，法院在此种情形下裁定和解可以不考虑职工债权的优先受偿问题。法院裁定和解的，担保权利可以行使；法院裁定不受理和解的，担保权利也可以行使。
债务人在受理破产申请后、宣告破产前申请和解的，由于法院是否裁定和解，直接影响到担保权利的行使，并可能影响到职工债权的优先受偿，所以，笔者认为，法院在此种情形下裁定和解应当考虑到职工债权的优先受偿问题。如果法院认为裁定和解可能造成对职工债权优先受偿的不利影响，法院就应当裁定不受理和解。因为，此种情形下法院裁定和解的，担保权利可以行使；法院裁定不受理和解的，担保权利不可以行使。
假定，债务人财产有100万元（现金20万元、房屋80万元），债务人债务有200万元，其中欠债权人甲80万元（债务人以其房屋抵押），欠债权人乙50万元，欠职工工资70万元。债权人乙申请债务人破产，法院受理该破产申请后、宣告破产前，债权人甲为了在职工债权受偿之前对抵押房屋行使权利，以债务人名义申请和解（债权人甲是债务人的大股东）。在此情形下，如果不考虑破产费用和共益债务，法院裁定不受理和解的，职工工资债权70万元可以全部受偿（从现金中受偿20万元、从房屋中受偿50万元），债权人甲可以受偿30万元（房屋变卖款清偿职工债权后的余款）；法院裁定受理和解的，债权人甲可以受偿80万元（房屋变卖款先于清偿担保权利人），而职工债权只能受偿现金20万元。
鉴于上述假定，为了有利于法院裁定和解，笔者建议，债务人申请和解时应当就法院关心的裁定和解是否可能影响到职工债权受偿的问题作出说明。
企业破产法适用讲座之八——法院裁定和
解后如何对待担保债权的行使
企业破产法第九十六条第二款规定：“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以
行使权利。”依据这一规定，无论法院是直接裁定和解还是在受理破产申请后、宣告破产前裁定和解，担保债权的权利人均可以行使其权利。该权利行使的内容应当是请求对债务人的特定财产进行处分、变价和优先受偿等。
法院裁定和解后，和解的发展可能要经过两个阶段：一是自法院裁定和解至法院认可和解协议的第一个阶段；二是自法院认可和解协议至和解协议执行完毕的第二个阶段。在第一个阶段中，有可能发生因债权人会议未通过和解协议草案或者虽然通过但法院不认可，法院裁定终止和解程序并宣告债务人破产的情形；在第二个阶段中，同样也有可能发生因债务人不能执行或者不执行和解协议，法院经和解债权人请求裁定终止和解协议的执行并宣告债务人破产的情形。
在法院裁定和解至法院认可和解协议的第一个阶段中，如果担保债权的权利人要求行使权利，该权利人应当向管理人提出，由管理人对设定有担保的特定财产进行处分和变价，并优先清偿对权利人的债务。笔者认为，管理人对该特定财产的处分和变价，符合企业破产法第二十六条、第六十九条规定情形的，应当履行其相应的许可或者报告手续。即，在第一次债权人会议召开之前，取得法院的许可；在第一次债权人会议召开之后，报告给债权人委员会或者法院。
在法院裁定和解至法院认可和解协议的第二个阶段中，如果担保债权的权利人要求行使权利，该权利人应当向债务
人直接提出。因为，在此阶段中，管理人对债务人财产和营业事务的管理权，依据企业破产法第九十八条规定，已移交给债务人。笔者认为，企业破产法第二十六条、第六十九条的规定，应当不适用于此种情形下债务人对该特定财产的处分和变价。但和解协议对债务人的行为有特别约定的，在不损害担保权利人利益的前提下，应当从其约定。事实上，损害担保权利人利益的和解协议，法院是不应当认可的。
无论是在和解的第一阶段还是在和解的第二阶段，当担保债权的权利人向管理人或者债务人提出行使其权利的请求时，管理人或者债务人对权利人的权利行使请求如果有异议，或者虽然没有异议但不配合其请求执行的，担保债权的权利人可以在裁定和解的法院对债务人提起诉讼。笔者认为，担保债权的权利人与债务人之间约定双方争议由其他法院解决的，该约定不能对抗企业破产法第二十一条“有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”的规定；担保债权的权利人与债务人之间约定双方争议由仲裁机构仲裁解决的，该约定应当继续有效。
无论是在和解的第一阶段还是在和解的第二阶段，当担保债权权利人的权利没有行使或者虽然行使但尚未行使完毕，而法院又宣告债务人破产时，笔者认为，没有行使或者尚未行使完毕的权利应当立即停止行使。
企业破产法适用讲座之九——只有担保财
产的破产程序终结
企业破产法第四十三条第四款规定：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。”依据这一规定，在法院受理破产申请后、宣告破产前，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。问题在于，如果债务人财产中只有担保财产而没有无担保财产时，管理人是否还应当提请人民法院终结破产程序？
笔者认为，在法院受理破产申请后、宣告破产前，如果债务人财产中只有担保财产而没有无担保财产时，管理人应当提请人民法院终结破产程序。理由是：担保财产依法是由担保权利人优先受偿，而不存在由管理人拟订分配方案、债权人会议通过分配方案以及法院裁定认可分配方案并依据分配方案实际分配的程序，所以，在没有无担保财产而只有担保财产的情形下，破产程序的继续进行已没有必要，管理人因此应当提请法院终结破产程序。但管理人在提请法院终结破产程序之前，应当就担保财产的处分作出决定，并协助担保债权的权利人完成这一处分。
作为例外，在债务人财产只有担保财产而没有无担保财产的情形下，如果有企业破产法第一百三十二条规定的优先
从担保财产中受偿的职工债权时，管理人就不应当将担保财产先予处分并提请法院终结破产程序，而应当立即提请法院宣告破产，并在法院宣告破产后适用第一百三十二条的规定，以满足优先从担保财产中受偿的职工债权的要求。
企业破产法第一百二十条第一款规定：“破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。”依据这一规定，在法院宣告破产后，破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产。问题在于，破产人可供分配的财产除了无担保财产外，是否还包括担保财产？
笔者认为，这里的破产人可供分配的财产仅仅是指无担保财产。理由是：从企业破产法第十章破产清算的有关规定看，担保财产不在破产财产分配方案之列。由于担保财产是优先受偿而不是分配或者优先分配，所以，所谓破产人可供分配的财产只能是优先清偿破产费用和共益债务之后的可以分配给特定职工债权、税款债权以及普通债权的无担保财产。
据此，如果管理人发现破产财产中只有担保财产、没有无担保财产，而且担保财产在清偿担保债权后已没有剩余财产可以分配给特定职工债权、税款债权以及普通债权的，管理人就应当请求人民法院裁定终结破产。但在请求法院裁定终结之前，管理人应当将担保财产向权利人清偿完毕。此外，
如果有企业破产法第一百三十二条规定的优先从担保财产中受偿的职工债权时，管理人还应当先将担保财产优先清偿职工债权，再将剩余的担保财产清偿给担保权利人。
企业破产法适用讲座之十——债权人申请
债务人破产清算的举证责任
企业破产法第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”债权人申请债务人重整的举证责任，与债权人申请债务人破产清算的举证责任，因企业破产法第二条
第二款的规定而可能有所不同。本文仅就债权人申请债务人破产清算的举证责任加以说明。
债权人与债务人之间所发生的是债权债务关系，债权人所了解和应当证明的只是该债权的金额、形成原因、清偿期限和债务人是否清偿的事实。至于债务人的资产状况和债务人不能清偿的具体原因，债权人通常是不清楚的。因此，在债权人申请债务人破产清算的情形下，企业破产法不要求债权人证明债务人的资产状况，也不要求债权人证明债务人不能清偿到期债务的具体原因，而只要求债权人证明债务人不能清偿到期债务的事实。
笔者认为，债权人证明债务人不能清偿到期债务的这一
事实，可以从以下三个方面进行。
1．债权人必须证明债务人对债权人负有债务。债权人只有证明债务人对债权人负有债务，才能说明自己是债务人的债权人。债权人证明债务人对债权人负有债务，应当说明该债务形成的时间和原因、该债务的性质类型以及该债务的金额大小等。
2．债权人必须证明债务人对债权人负有的债务已经到期。所谓到期债务，指的是按合同约定或者法律规定应当由债务人向债权人立即偿还的债务。尚未到期或者不需要立即偿还的债务，不视为到期债务。如果债务没有约定或者规定偿还期限，则只有当债权人提出清偿请求并给予债务人合理期限后，债务人在该合理期限内仍没有偿还的债务，才视为到期债务。
3．债权人必须证明债务人不能清偿到期债务。显然，债权人对到期债务已向债务人提出清偿请求而债务人仍未能清偿的，可以证明债务人不能清偿到期债务。如果债务人对债权人的债务处于连续清偿状态，如一直是按月清偿债务本息，债务人停止清偿的，该停止清偿行为可以视为债务人不能清偿到期债务的证明。
债权人进行上述三个方面的事实证明时，有三个问题需要注意：其一，债务人对债权人负有的债务应限于具有金钱给付性质的债务，属于非金钱给付的债务如财产返还等债
务，应当不属于可以申请破产清算的债务；其二，债务人对到期债务已提供财产担保的，无论债权人是否已提出清偿请求，在担保财产未处分和清偿之前，不视为债务人不能清偿到期债务（这一问题在讲座之一中已有说明）；其三，第三人对债务人的到期债务提供连带责任保证的，无论债权人是否对第三人提出请求，只要债权人已向债务人提出清偿请求而债务人仍未能清偿的，均可视为债务人不能清偿到期债务。
债权人如果可以从上述三个方面证明债务人不能清偿到期债务的，债权人就可以依法申请债务人破产清算。至于法院是否受理，还要取决于债务人的异议和法院对债务人异议的审理结果。
企业破产法适用讲座之十一——债务人申
请破产清算的举证责任
企业破产法第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”企业破产法第七条第一款规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”据此规定，债务人主动申请自己破产清算的，应当证明自己具有“不能清偿到期
债务”并且“资产不足以清偿全部债务”的情形，或者应当证明自己具有“不能清偿到期债务”并且“明显缺乏清偿能力”的情形。
对于债务人来说，债务人“不能清偿到期债务”的证明较为简单。债务人只要证明自己的现金流出现问题，其可支配的现金金额小于到期债务金额即可。例如，在债务人可支配现金是200万元、到期债务是600万元的情形下，债务人显然是“不能清偿到期债务”。至于债务人是否拥有其他非现金资产，不影响债务人是否不能清偿到期债务的认定。
债务人“资产不足以清偿全部债务”中的资产，指的是债务人的帐上资产。债务人“资产不足以清偿全部债务”中的债务，指的是债务人的所有到期债务和未到期债务，但不包括或有债务。当债务人资产负债表上显示的资产总额小于负债总额时，即可证明债务人的资产不足以清偿全部债务。事实上，由于资产核销的会计制度较为严格，以及债务人通常不愿意将已失去变现能力的资产作为损失，所以，债务人资产负债表上显示资产总额小于负债总额的情形并不多见。
在很多情形下，虽然债务人不能清偿到期债务，但由于债务人资产负债表显示的资产总额大于负债总额，债务人不能证明自己“资产不足以清偿全部债务”，所以，债务人不能适用“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”的规定，向法院申请破产清算。
有鉴于此，企业破产法给予债务人一个替代选择，即，在债务人不能清偿到期债务的情形下，如果债务人不能证明或者难以证明自己“资产不足以清偿全部债务”，则只要债务人证明自己“明显缺乏清偿能力”，债务人也可以向法院申请破产清算。
所谓债务人“明显缺乏清偿能力”，尤其是其中的“明显”二字，本身极具有弹性。笔者认为，债务人证明自己“明显缺乏清偿能力”的，可以从四个方面进行：其一、债务人提供证据证明，债务人已丧失营利能力；其二、经中介机构审计确认，债务人资产负债表上列明的资产项目中有大量的待处理资产损失；其三、经中介机构评估确认，债务人资产负债表上列明的资产项目中部分资产的评估现值，低于资产负债表上的记载价值；其四、债务人提供其他证据证明，债务人资产负债表上列明的资产项目中的部分资产已经无法变现，例如，债权无法收回，投资没有收益并且无法转让受益，资产实际价值低于帐上价值等。
当债务人从上述四个方面提供了证据，既证明债务人已丧失营利能力，又证明在扣除待处理的资产损失，扣除实际资产低于帐上资产的价值，以及扣除无法变现的资产后，债务人实际拥有的资产金额小于其债务金额的，应视为“明显缺乏清偿能力”。
企业破产法适用讲座之十二——可能明显
丧失清偿能力债权人可否申请重整
企业破产法第二条第二款规定：“企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”依据这一规定，申请重整的条件有两个，其一是债务人“有前款规定情形”，即有“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”情形；其二是债务人“有明显丧失清偿能力可能的”情形。债务人具备这两个条件之一的，债务人重整条件成立。问题是，当债务人“有明显丧失清偿能力可能的”情形时，债权人是否可以申请对债务人重整？
债务人“有明显丧失清偿能力可能的”情形，与债务人“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的”情形，应当有所区别。笔者认为，这一区别主要在于：不能清偿到期债务情况没有发生但有可能发生的，属于前一情形，已实际发生不能清偿到期债务情况的，属于后一情形；现在有清偿能力但以后可能丧失清偿能力的，为前一情形，现在已没有清偿能力或者只有部分清偿能力的，为后一情形。显然，申请重整的条件要低于申请破产清算的条件。
第七条第一款规定：“债务人有本法第二条规定的情形，
可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”依据这一规定，由于债务人“有明显丧失清偿能力可能的”情形，属于第二条第二款规定的可以申请重整的两个条件之一，所以，债务人“有明显丧失清偿能力可能的”，债务人可以向法院提出对自己进行重整的申请。
第七条第二款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”依据这一规定，债权人申请债务人重整，只能限于“债务人不能清偿到期债务”的情形。据此，即使债务人“有明显丧失清偿能力可能的”，债权人也无法适用这一条款规定申请对债务人重整。
第七十条第一款规定：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。”如果不考虑上述第七条第二款规定，而只考虑第七十条第一款规定和上述第二条第二款规定，则在债权人证明债务人“有明显丧失清偿能力可能的”情形下，债权人应当可以申请对债务人的重整。
笔者认为，债务人“有明显丧失清偿能力可能的”，债权人应当不可以申请对债务人的重整。理由有三。其一、第七条第二款是有关债权人申请债务人重整条件的特别规定，在没有其他相反规定的前提下，不应当对第二条第二款规定和第七十条第一款规定做扩大解释；其二、从其他国家破产
法律对债权人申请重整限制要大于其申请破产清算限制的通常做法看，对债权人申请重整进行必要限制是适当的；其
三、如果债权人可以因债务人“有明显丧失清偿能力可能”而申请重整，则债务人对此有异议的，法院将很难在十天内作出准确判断和适当裁定。
企业破产法适用讲座之十三——债务人有
隐匿、转移财产可否申请破产
债务人有隐匿、转移财产等行为的，债务人或者债权人是否可以向法院提起破产申请，在司法实践中是经常要遇到的问题。
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院经审查发现有下列情况的，破产申请不予受理：（一）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；（二）债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。”第十四条规定：“人民法院受理破产申请案件后，发现不符合法律规定的受理条件或者有本规定第十二条所列情形的，应当裁定驳回破产申请。”依据这两条规定，债务人有隐匿、转移财产等行为的，债务人或者债权人不仅不可以向法院提起破产申请，而且法院已受理的也要驳回。
对于债务人有隐匿、转移财产等行为的，债务人或者债权人是否可以向法院提起破产申请的问题，企业破产法没有直接规定。但笔者认为，从企业破产法相关条款规定看，债务人有隐匿、转移财产等行为的，债务人或者债权人应当可以向法院提起破产申请，同时法院也不应当以债务人有隐匿、转移财产等行为为由，裁定不受理破产申请或者受理后裁定驳回。
企业破产法第三十三条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。”第三十四条规定：“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”。依据这两条规定，债务人有隐匿、转移财产等行为的，管理人有权同时也是应当尽责追回该隐匿、转移的财产。企业破产法规定管理人的这一财产追回权，意味着债务人隐匿、转移财产等行为，不影响法院对破产申请的受理。如果债务人有隐匿、转移财产等行为的，法院就不受理该破产申请，则管理人有权追回隐匿、转移财产的规定，就必然显得多余。
在上述最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中，之所以有债务人隐匿、转移财产的，法院不应受理该破产申请同时已受理的也要驳回的规定，原因在于《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中，自始至终没
有清算组有权追回债务人隐匿、转移财产的明确规定。在此情形下，债务人有隐匿、转移财产的，法院只能是不受理破产申请，以及已受理的也要驳回。
事实上，企业破产法明确由管理人追回债务人隐匿、转移的财产，有利于保护债权人利益。理由是：纠正债务人隐匿、转移财产的最有效措施，就是债务人进入破产程序，并由管理人去追回；如果债务人不进入破产程序，就没有管理人，更没有管理人依法追回债务人隐匿、转移财产的可能；如果债务人不进入破产程序，债权人将难以适用企业破产法以外的其他法律来纠正债务人隐匿、转移财产的行为；债务人隐匿、转移财产行为发生的时间愈久，财产被追回的可能性就愈小。
企业破产法适用讲座之十四——法院裁定
驳回申请的申请人如何上诉
企业破产法第十二条第二款规定：“人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”这一规定看似简单，实际却存在问题，需要说明。
从企业破产法的有关规定看，笔者认为，法院受理破产
申请后至破产宣告前的情形有九种，分别是：（1）债务人直接申请破产清算，法院受理但没有宣告破产的；（2）债务人直接申请重整，法院受理但没有宣告破产的；（3）债务人直接申请和解，法院受理但没有宣告破产的；（4）债权人直接申请破产清算，法院受理但没有宣告破产的；（5）债权人直接申请重整，法院受理但没有宣告破产的；（6）负有清算责任的人申请破产清算，法院受理但没有宣告破产的；（7）在法院受理债权人破产清算申请后，债务人又提出重整申请的，法院裁定重整但没有宣告破产的；（8）在法院受理债权人破产清算申请后，出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人提出重整申请，法院裁定重整但没有宣告破产的；
（9）债务人在法院受理破产申请后、宣告破产前，申请和解，法院裁定和解但没有宣告破产的。
在上述第（1）至第（6）种情形下，由于申请人只有一个，法院驳回的只能是该申请人的破产申请，所以该申请人提起上诉没有争议。
但在上述第（7）至第（9）种情形下，由于申请人前后有两个，所以，法院驳回破产申请均涉及到一个问题，即法院驳回的破产申请是前一申请人的申请，还是后一申请人的申请？或者是前后两个申请人的申请？如驳回的是后一申请，可以上诉的是后一申请人；如驳回的是前一申请，可以上诉的是前一申请人；如驳回的既有前一申请也有后一申
请，则前一申请人和后一申请人都可以上诉。
以第（7）种情形为例，笔者认为，前一申请人是债权人，其申请是破产清算申请；后一申请人是债务人，其申请是在法院受理破产清算后的重整申请。这两个申请的法律性质不一样。前一申请是以破产清算形式提出的破产申请，后一申请是在法院受理该破产申请后就破产清算形式转换为重整形式的申请。当法院在宣告破产前驳回破产申请的，法院驳回的首先应当是前一申请，因此，前一申请的申请人即债权人应当有权对法院驳回破产申请的裁定提起上诉。与此同时，虽然债务人提起的申请不是破产申请，而只是将破产清算形式转换为重整形式的申请，但由于债务人的这一申请是建立在确认法院受理破产申请的基础之上，所以，对于法院在宣告破产前驳回破产申请的，债务人也应当有上诉权利。
无论是债权人上诉，还是债务人上诉，笔者认为，其上诉请求均应当是请求法院撤销裁定，继续债务人的破产案件审理。法院驳回破产申请前，债务人是破产清算的，应继续破产清算审理；是重整的，应继续重整审理；是和解的，应继续和解审理。二审法院可以支持申请人的上诉请求，但不能因此而改变债务人的破产形式。
企业破产法适用讲座之十五——不足以清
偿共益债务的可否终结破产程序
企业破产法第四十三条第四款规定：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。”鉴于破产费用与共益债务的不同，这一规定可能带来的问题是，是否有可能发生债务人财产不足以清偿共益债务的情形？以及如果发生债务人财产不足以清偿共益债务的情形，管理人是否应当提请人民法院终结破产程序？ 笔者认为，债务人财产不足以清偿共益债务的情形是可能发生的。依据企业破产法第四十二条规定，法院受理破产申请后发生的共益债务共计有六种，其中第（一）、（二）、
（三）、（四）种情形下发生共益债务的可能性较小，第（五）、
（六）种情形下发生共益债务的可能性较大。
在第（一）种情形下，管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，显然是小于继续履行合同所取得的财产，如果其债务大于继续履行合同所取得财产的，该继续履行请求应当没有必要；在第（二）种情形下，债务人财产受无因管理所产生的债务，显然是小于接受该管理的财产的价值，大于接受管理财产价值的无因管理债务，从法律上来说是不成立的。在第（三）种情形下，因债务人不当得利所产生的债务，应当是等于债务人不当取
得的财产。在第（四）种情形下，管理人通常是在可以随时清偿因继续营业而发生的共益债务的情形下，才有可能决定继续营业。同时，共益债务的债权人如果不能得到随时清偿或者得到满意担保，通常是不会与债务人发生继续营业往来的。据此，很难出现债务人财产不足以清偿债务人继续营业所产生的共益债务的情形。
但在第（五）、（六）种情形下，由于管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务，以及债务人财产致人损害所产生的债务，其债务发生的时间、地点和债务金额等，全部是管理人或者相关人员无法预计的，所以，无论债务人财产有多少，均不能排除债务人财产不足以清偿因第（五）、
（六）种情形所产生的共益债务的可能。
法院受理破产申请后，当管理人发现有债务人财产不足以清偿共益债务情形的，管理人是否可以比照适用上述企业破产法第四十三条第四款规定，提请人民法院终结破产程序呢？笔者认为，这一比照适用，虽然适用起来很简单，但适用的法律依据不充分。为解决这一问题，笔者认为，当管理人发现有债务人财产不足以清偿共益债务情形的，管理人可以向法院说明情况，由法院宣告债务人破产，并在法院宣告破产后，适用企业破产法第一百二十条第一款规定，请求法院裁定终结破产程序。该条款规定是：“破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。”
据此，债务人财产不足以清偿共益债务的，必然也是无财产可供分配的。
企业破产法适用讲座之十六——有关普通
债权的规定理解时应有所区别
有关普通债权的规定，在企业破产法中主要有三处。 其一，企业破产法第八十二条规定：“下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：(一) 对债务人的特定财产享有担保权的债权；(二) 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(三) 债务人所欠税款；(四) 普通债权。”
其二，企业破产法第一百一十条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”
其三，企业破产法第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：(一) 破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠
的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；(二) 破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；(三) 普通破产债权。”
企业破产法第八十二条规定的“普通债权”，应当理解为是除了“对债务人的特定财产享有担保权的债权”、“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”，及“债务人所欠税款”和第八十三条规定的“社会保险费用”以外的其他所有债权。
企业破产法第一百一十三条规定的“普通破产债权”，与上述第八十二条规定的“普通债权”的含义，在理解上应当是一致的。
企业破产法第一百一十条规定的“普通债权”，与上述第八十二条规定的“普通债权”，以及第一百一十三条规定的“普通破产债权”，虽然在字面上是完全相同或者基本相同，但在理解上还是应当有所区别。
假定，债务人拖欠甲职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用10万元，债务人以其拥有产权的一间房屋作为拖欠甲职工10万元债务的抵押。债务人破产后，甲职工对债务人的10万元债权，属于对债务人特定财产即抵押房屋享有
优先受偿权利的担保债权。如果该抵押房屋变价所得为8万元时，则该8万元应当首先支付给甲职工。甲职工行使优先受偿权利后未能完全受偿的剩余2万元债权，虽然已不再享有优先受偿权利，但仍属于企业破产法第一百一十三条规定的破产财产分配的第一顺序的职工债权，而不属于第三顺序的“普通破产债权”。
根据上述假定，可以得出的一个结论是：对债务人的特定财产享有优先受偿权利的担保债权，在行使完毕优先受偿权利后未能完全受偿的债权，或者权利人放弃优先受偿权利的债权，原本属于企业破产法第一百一十三条规定的第一顺序清偿债权的，仍应当视为第一顺序清偿债权；原本属于第二顺序清偿债权的，仍应当视为第二顺序清偿债权；只有原本属于第三顺序清偿债权即“普通破产债权”或者“普通债权”的，才应当视为普通破产债权或者普通债权。
企业破产法适用讲座之十七——非直接申
请和解前提条件应当限定
企业破产法第九十五条第一款规定：“债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。”依据这一条款规定，债务人申请和解可以有两种情形：一是
直接申请和解；二是非直接申请和解。所谓非直接申请和解，指的是债务人“在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前”，向人民法院申请和解。由于“在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前”的前提条件过宽，所以，在适用这一条款时是否应当对这一条款规定的前提条件加以限定，有必要予以说明。
从字面而言，符合这一条款规定的“在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前”前提条件的情形有七种，分别是：（1）债务人申请破产清算，法院受理该破产清算申请后、宣告债务人破产前；（2）债权人申请破产清算，法院受理该破产清算申请后、宣告债务人破产前；（3）负有清算责任的人申请破产清算，法院受理该破产清算申请后、宣告债务人破产前；（4）债务人申请重整，法院受理该重整申请后、宣告债务人破产前；（5）债权人申请重整，法院受理该重整申请后、宣告债务人破产前；（6）债务人在法院受理债权人破产清算申请后、宣告债务人破产前申请重整，法院受理该重整申请后、宣告债务人破产前；（7）出资人在法院受理债权人破产清算申请后、宣告债务人破产前申请重整，法院受理该重整申请后、宣告债务人破产前。
笔者认为，在上述第（1）种情形下，如果许可债务人提出和解申请，实际等于承认债务人有权变更自己已提出而且法院已受理的申请，而这一变更在企业破产法中是没有依
据的，因此这一情形下的债务人应当不可以申请和解；在上述第（3）种情形下，负有清算责任的人申请破产清算，已说明债务人的主体资格已被负有清算责任的人所取代，因此这一情形下无主体资格的债务人应当不能申请和解；在上述第（4）、（5）、（6）、（7）四种情形下，不管重整申请由谁提出，在何时提出，只要法院受理了重整申请，则依据企业破产法第八章重整规定，无论是重整期间，还是重整计划执行期间，由于不存在重整转为和解的程序，所以这四种情形下的债务人均不可以申请和解；在上述第（2）种情形下，即在债权人申请破产清算，法院受理该破产清算申请后、宣告债务人破产前的情形下，由于债务人申请和解，既不是变更自己申请，也不是变更重整程序，所以，债务人申请和解应当成立，并且符合企业破产法第九十五条第一款规定的立法本意。
结论：债务人非直接申请和解的前提条件，即“在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前”的前提条件，应当限定于债权人申请破产清算，法院受理该破产清算申请后、宣告债务人破产前的唯一一种情形。
企业破产法适用讲座之十八——因法律规
定负担债务是否全部可以抵销
企业破产法第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：(一) 债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(二) 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；(三) 债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”
从上述条款第（二）项的规定，似乎可以得出的结论是：债权人在破产申请受理前已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，但“因为法律规定”而对债务人负担债务的，该债务仍然可以抵销。笔者认为，这一结论值得商榷。
1．依据民法通则，除合同之债以外的债务，都可以称之为法律规定的债务。这些债务主要有侵权之债、无因管理之债、不当得利之债以及其他法定之债。
2．如果债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破
产申请的事实，对债务人实施侵权行为而发生的债务，是“因为法律规定”而对债务人负担的债务，可以抵销，则债权人将有意制造类似的侵权债务，以实现其债务抵销的目的。例如，在债权人甲公司对债务人乙公司享用10万元债权，同时知道债务人乙公司不能清偿到期债务或者破产申请的情况下，甲公司很有可能强行将乙公司的10万元资产占为己有并出卖给善意和有偿取得的第三人。在此情形下，乙公司依法不能向第三人追回该10万元资产，而只能请求甲公司赔偿该10万元资产损失；甲公司不会否认因侵权行为而对乙公司负担的该10万元债务，但甲公司一定主张以该10万元债务抵销其对乙公司的10万元债权。
3．如果甲公司以侵权债务抵销其债权的做法在法律上具有可行性，其他的债权人都会效仿。如此，债务人财产在法院受理破产申请前，很有可能被债权人通过侵权行为占有和变卖。这一情形，显然不利于债务人财产公平清算，同时也严重损害其他债权人利益。
笔者的看法是，债权人在破产申请受理前已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，但“因为法律规定”而对债务人负担债务的，该债务只能在满足以下两个条件时，才可以抵销。
其一，在债权人因为法律规定对债务人负担的债务中，没有债权人的故意或者过失。没有债权人故意或者过失的债
务，显然是排除了侵权债务。
其二，在债权人因为法律规定对债务人负担的债务中，没有债务人的故意或者过失。例如，债务人对债权人财产故意进行无因管理，并造成债权人对债务人负担支付管理费用之无因管理债务的，该债务不可以抵销，否则其抵销的实际效果与债务人个别清偿或提前清偿债权人债务没有区别；债务人因过失误将一笔银行存款汇入债权人账户，造成债权人对债务人负担返还银行存款之不当得利债务的，该债务也不可以抵销，因为此种情形下的过失与故意无法区分。
企业破产法适用讲座之十九——注册资本
未到位债务可否抵销
企业破产法第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销……”
依据上述规定，除不得抵销的除外情形外，债权人在破产申请受理前对债务人负有的所有债务，应该都可以抵销。问题是，在债权人同时是债务人股东，并且注册资本没有到位的情形下，债权人因注册资本未到位而对债务人负担的债务，是否可以抵销债权人对债务人享有的债权？
假定，甲公司成立于2001年，注册资本是500万元，
乙公司是股东之一，应当缴纳100万元注册资本而实际没有缴纳，在法律上对甲公司负有100万元债务；2002年，乙公司卖给甲公司价值300万元的设备，甲公司没有付款，乙公司因此对甲公司享有300万元债权；2007年7月，法院裁定受理甲公司破产申请时，甲公司资产500万元（包括乙公司没有缴纳的100万元债务），债务2000万元（包括欠乙公司设备款300万元）。
在上述假定情形下，如果乙公司对甲公司负有的100万元注册资本未到位债务，不可以抵销乙公司对甲公司享有的债权，则甲公司实际资产500万元，实际债务2000万元，破产债权的清偿比例为25%（不考虑破产费用和共益债务），乙公司应当先向甲公司缴纳100万元，后再按25%清偿比例分配75万元，乙公司实际损失225万元；如果乙公司对甲公司负有的100万元注册资本未到位债务，可以抵销乙公司对甲公司享有的债权，则抵销后的甲公司实际资产400万元，实际债务1900万元，破产债权的清偿比例约为21%，乙公司抵销100万元债务后的剩余200万元债权，可按21%清偿比例分配约42万元，乙公司实际损失158万元。
由此可见，债权人的注册资本未到位债务可以抵销，将减少债权人的损失，但降低破产债权的清偿比例，不利于其他债权人的分配利益；债权人的注册资本未到位债务不可以抵销，将增加债权人的损失，但提高破产债权的清偿比例，
有利于其他债权人的分配利益。
笔者认为，由于企业破产法第四十条规定的“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务”，从字面上看是包括债权人因注册资金未到位而对债务人负有的债务，而且其除外情形规定不包括债权人因注册资本未到位而对债务人负有的债务，所以，认为债权人因注册资本未到位而对债务人负有的债务不可以抵销的，在法律上没有依据。虽然债权人因注册资本未到位而对债务人负有的债务可以抵销，将不利于其他债权人的分配利益，但这也不是此项债务不可以抵销的理由，因为，所有的债务抵销都是不利于其他债权人分配利益的。
笔者主张债权人因注册资本未到位而对债务人负有的债务可以抵销的另一个理由是：从公司工商登记和公司财务制度的角度来说，由于公司股东事实上可以将其对公司的债权调整为对公司的注册资本，所以，在上述假定的案例中，乙公司完全可以在2002年以后将其享有的对甲公司的300万元债权中的100万元债权，直接转为注册资本并经过会计师事务所审计确认。既然债权可以转为注册资本，则债权与注册资本未到位债务应当可以抵销。
有人可能会说，注册资本未到位债务是很严重的债务，甚至直接造成了公司破产，所以，这一债务不可以抵销。这一看法不成立，因为债务只有金额大小，而没有轻重之分；
注册资本未及时到位的，可以请求赔偿，增加债务金额，但无法改变债务性质。