丁国峰:我国反垄断法私人实施中存在的问题及其完善_丁国峰

第30卷第6期嘉应学院学报（哲学社会科学）

JOURNALOFJIAYINGUNIVERSITY（Philosophy＆SocialSciences）

Vol．30No．6

2012年6月Jun．2012

我国反垄断法私人实施中存在的问题及其完善

丁国峰

（昆明理工大学法学院，昆明650500）

摘

要：反垄断法私人实施可拓宽垄断行为的救济途径，有利于实现竞争政策目标和促进反垄断法的公共执行。

我国反垄断法私人实施过程中主要存在私人实施的赔偿制度不明确、公共执行对私人实施的促进性不足等难题。完善反垄断法私人实施制度，应构建惩罚性损害赔偿制度，设置其他合理的激励机制，改进反垄断法私人诉讼的证明责任。

关键词：反垄断法；私人实施；私人诉讼中图分类号：D922．291

文献标识码：A

文章编号：1006－642X（2012）06－0047－06

一、反垄断法私人实施的积极作用

（一）拓宽垄断行为救济途径

“私人实施机制具有公共执行不可替代的地位它在推动反垄断法有效实施的同时，又合和价值，

”高理维护了消费者与竞争者自身的合法利益。效私人实施主要是以激励私人诉讼为主要手段。私人诉讼对反垄断法私人实施起到一石双鸟的作用，它一方面在私利动机的刺激下能更好地维护消另一方面通过对反竞争行为者的惩罚与费者利益，

威慑达致竞争秩序公平的目的。潜在的或现实的受害者能轻易地确定违法行为者和获得违法的第一手信息资料，这比公共执行更容易掌握违法事实，其通过提起损害赔偿诉讼来削弱、限制违法者私人诉讼须在竞争秩序和公的反竞争行为。同时，

这不仅是对反垄断公共执法共利益的前提下行使，

更重要的是拓宽了保护途径。通过对私人的补充，

拓宽了对受害者利益保护的诉讼的司法资源开发，

司法机关参与、协助私人实施能最大限度新方式，

维护公正有效竞争秩序。从实践来看，美国私人执

［1］

私人实施被认为行损害赔偿功能得到了更好发挥，

是反托拉斯受害者获取赔偿的有效措施。除惩罚性赔偿制度外，还可利用一些新的激励手段或措例如审判前利息制度、集团诉讼制度、禁令诉讼施，

制度和风险代理制度（也称胜诉酬金制度）等，新途实现自由公平径可增强对垄断行为者的威慑效果，

竞争秩序，实现消费者福利提升的目的。私人主体比公共机关更容易捕获到反竞争行为者的违法信。“个人以被害对违法行为的反应灵敏度较高息，

并处于敏的形式在最开始即受到违法行为的影响，感反应的立场，所以要更加积极地承担对反垄断法这对于强化该法的执行也的违法行为的个人诉讼，

”广泛的私人主体作为反垄断法是关系重大的。

实施者利用其获取信息的便利对垄断行为者施加有效监督和产生强力威慑。

（二）有利于实现竞争政策目标

在市场条件下，除市场本身局限性外，政府调节和干预经济往往也存有缺陷，面对市场失灵和政需要规范市场行为和政府调节行为的府调节失灵，

反垄断法。反垄断法在经济法体系中处于核心地属于市场规制法中的龙头法，其以调整市场竞位，

争秩序，规制垄断行为为立法宗旨，以关注社会整最大限度维护消费者利益为执法目标。反体利益、

垄断执法机构由于缺乏执法的灵活性，以及受到人力、财力、物力和技术等条件限制，在执法过程中存。“现实社会中的反垄断主管机有一些缺陷和弊端

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收稿日期：2012－04－25

基金项目：2008年度司法部国家法治与法学理论研究重点课题（08SFB1007）；昆明理工大学（人培）省厅级项目（KKSY201224011）；安徽大学经济法制研究中心招标项目（2011sk736）。

作者简介：丁国峰（1980－），男，湖北英山人，讲师，博士，主要研究方向：经济法。

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关可能在政治压力、被管制企业的游说、懒惰或自身私利的引诱或强迫之下而不会严格遵循相关规定来实施反垄断法，这就产生了执行机关的失职和”反垄断法私人实施可克服反垄断公懈怠问题。

共机构的实施不足，弥补反垄断执法机构的固有弊私人主体的人数众多及其实施的普遍化可推动端，

反垄断法实施效果的成倍增长，有利于实现竞争政策目标。反垄断法私人实施制度同样能实现公法的竞争政策目标，极大促进社会公共利益、整体消费者福利等政策目标，推动社会整体效率的提升，最终将会全面遏制垄断行为的蔓延和合理制裁该行为，最大限度维护自由公正竞争政策目标。

（三）促进反垄断法公共执行

弗兰克（Frank）认为私人实施法律行为，在实现法律管理社会经济目标方面，能有效补充公共机关的力量。反垄断主管机构容易凭借其自身执法地位的垄断优势，存在有意或无意滥用权力的倾向，若滥用权力变成现实且猖獗到不能有效制约的地步，这将威胁反垄断法实施效果，直接导致权利人利益受损。反垄断私人诉讼的导入，在一定程度上可起到限制公权力的作用。反垄断法私人实施“不存在违法行为”可揭破竞争主管机关的谎言，促使竞争管理当局采取合理措施改进其执法之不足，有利于公共机关明确自身在反垄断法实施中所关注的重点问题和焦点领域。采用二元实施机制，私人实施与公共执行融合交织在一起形成一个不可分割的严密统一体系，共同制约、监督、限制和协调公权与私权的运行，共同达致反垄断法有效实施的。“私人实施的努力最终会提高竞争主管机关目标

确保竞争主管机关真正负调查和执行过程的效率，

”我国依法建立的反垄断责地作出不指控决定。

执行机关经验不足，在执法过程中可能出现疏忽大意或不可避免地产生错误，遇到特别困难或复杂的问题时将处于尴尬境地。允许私人实施制度存在，其可与反垄断公共执行机构形成一定的互动与竞一定程度上将有利于反垄断公共机关执法水平争，

的改善与提高。若私人主体涉足具有重大社会影响的反垄断案件，将会引起广泛的社会关注和舆论也会推进竞争主管机构主动介入案件的调宣传，

查，迫使公共机关尽最大努力履行自身职责。

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二、反垄断法私人实施中存在的问题

（一）反垄断私人实施的赔偿制度不明确：“经营者实施垄断我国反垄断法第50条规定

”行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。该条为反垄断法私人实施提供了法律依据，为私人实施开辟了新道路，但就其内容而言，显得肤浅、模如何承担民事责任，是否可通过民事诉讼的方糊，

式进行救济等并不清楚。该条内容只明确了我国反垄断私人实施的可能性和合法性，而未提供合理有效的具体制度设计方案。反垄断法私人实施模到底采用单倍损害赔偿模式，还式不具有确定性，

是实行像美国那样具有威慑性的三倍赔偿模式，还我国最高院公布《最高不明确。2012年5月8日，

人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案（以下简称“首部《反件应用法律若干问题的规定》

”），对私人反垄断民事诉讼的原告垄断司法解释》

资格、受案范围、审理方式、证据认定、责任承担等内容进行较全面的规定，但赔偿责任的具体数额范围和承担方式尚不明确，这不利于私人主体提起反垄断民事诉讼。反垄断法私人实施机制中的损害赔偿制度到底是只采取补偿性的民事损害赔偿制还是采用具有独特性的惩罚性损害赔偿制度度，

首部《反垄断司法解呢？反垄断法中未予以明确，

第14条仅规定了一般的“赔偿损失”即补偿性释》

的赔偿责任，但事实上单一的民事损害赔偿制度不能担当反垄断法私人实施的重任，因为其对私人主体缺乏适当的动力激励机制。应对反垄断法私人对反垄断法上的惩实施的具体赔偿措施进行细化，

罚性损害赔偿请求权的构成要件进行补充规定，需进一步明确。

（二）反垄断私人诉讼的促进性不足

反垄断法的出台是我国现行法制建设取得的新成果，是社会主义市场经济体制逐渐完善的标志。但由于我国经济体制转型尚未彻底结束，反垄断法的实施面临着诸多挑战。反垄断法的一元体制向二元实施体制转变是国际反垄断法发展的必然趋势。目前我国多数学者主张应建立反垄断法私人实施制度，但从反垄断法的相关规定来看，并未打破以公共执行为主导的实施体制。依据反垄断法第9条、第10条的规定以及国务院有关部门的

第30卷第6期丁国峰我国反垄断法私人实施中存在的问题及其完善

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解释，负责反垄断法公共执行的机关是反垄断委员会和反垄断执法机构，反垄断执法机构由商务部、国家工商行政管理总局和国家发展改革委员会三多头执法的局面是部门分别执法。目前政出多门、

由反垄断公共执行缺乏权威、统一和独立的反垄断执法机关造成的，这些执法机构之间难免会产生矛盾和摩擦，进而会导致执法成本上升、执法效率下降。由于反垄断公共执行存在以上问题和矛盾，反垄断公共执行难以起到对私人实施的指导、协助作这两种执法方式间的合作与协调缺乏合理的制用，

《反不正当竞争法》度创设。依据的相关规定，不正当竞争行为损害赔偿案在实践中法院并不直接立，“一般认为这类案件不属于受案范围，案而应当先由行政机关进行纠正，对行政机关决定不服的，才。可以向法院提起行政诉讼”

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施自我救济的有力工具。反垄断法私人实施需要特别需要集团诉一系列相关制度的配合和辅助，

讼、证据制度等司法程序方面的制度支持，而我国私人实施中没有像美国那样设置相关制度来协助和激励诉讼的机制，私人实施的程序性规定滞后，私人主体的举证责任存在较大空缺，特别是其举证难度大、胜诉率不高，需进一步完善与明确。若要全面从美国引进或移植相关制度，其在我国的具体可能面临着巨大的制度实施状况难以预测和把握，

成本或风险，也不利于私人实施的确定和拓展。反但若把我垄断法私人实施的主要形式为私人诉讼，国民事诉讼基本制度适用于反垄断私人诉讼中将不能有效激励和推进私人实施，因为要私人原告独立承担反竞争行为者过错的证明、损害数额的证明以及损害与行为之间因果关系的证明是非常困难的，这些证据往往被垄断违法行为者所掌握。首部《反垄断司法解释》在举证责任分配上进行了较详细的规定，明确划分了举证责任，并适当减轻了私但当前的规定对私人主体提起人原告的举证责任，

反垄断民事诉讼还存在相当大的举证困难，影响其诉讼的主动性和积极性。总之，反垄断私人诉讼的原告资格认定、赔偿范围的界定、损害赔偿的性质与计算以及证明责任的分担等一系列问题还需进一步具体化、明确化。

比较而言，我国反

垄断私人诉讼的民事损害赔偿是否必须以行政裁决为前置条件或是否以行政机关先行处理为前提，《反垄断法》这些在中都缺乏具体的制度安排。虽《反垄断司法解释》第2条明确规定了反垄然首部

断民事诉讼完全不受行政前置程序限制，但由于反协助性不足，垄断执行机构对私人诉讼的促进性、

甚至现行司法制度对其也未作出明确的激励性措施规定，反垄断私人实施的不畅困境仍难以突破。总言之，我国反垄断法公共执行与私人实施之间存在着不协调、不衔接的现状，公共执行中的违法事实未能给私人实施提供合理的证据资料作用。以欧共体委员会为代表的行政机构是欧共体竞争法长期以来实施的重心；日本私人实施反垄断法需以行政裁决前置为前提条件。我国应借鉴国外反垄断公共执行对私人实施的积极影响及相应的协助作用，结合我国实情，逐渐改变反垄断公共执行不支持、不促进私人实施的局面。

（三）反垄断私人实施的私人举证困难垄断案件由于垄断行为的隐蔽性和经济分析的复杂性，取得证据一般都较为困难。在我国现行的证据体制下，民商事案件证人出庭和证据调取的成功率都极低，这会阻碍私人提起诉讼，私人实施证据制度适用上的不确定，导致民事证据规则直接适用于垄断案件而不能提供有效的救济措施。目前我国未确立集团诉讼制度，私人主体还没有实

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三、完善我国反垄断法私人实施的建议

（一）构建惩罚性损害赔偿制度

反垄断损害赔偿以民事侵权法为基础，以侵权损害的填补为基础，但又不限于侵权法的内容与范围。反垄断法是市场经济的大宪章，具有明显公法性质，不仅要保障市场私人实体的利益，更重要的是维护社会整体利益的平衡和竞争秩序的平稳。因此，反垄断法的民事处罚责任制度可以超越民事侵权的一般规定，以及对竞争经营者的法律指引与权利保护。波斯纳认为，惩罚性赔偿金给被害人提供了另一种报复渠道，使刑事制度所承受的压力减轻，有了惩罚性赔偿金，可以鼓励被害人通过民事诉讼自行负担诉讼成本，也可增加犯罪人的预期惩罚。由于惩罚性损害赔偿具有准刑罚性而使得惩罚性损害赔偿责任与一般民事侵权责任不同，更不

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50嘉应学院学报（哲学社会科学）2012年6月

同于刑罚责任形式。反垄断损害赔偿的目的除补偿受害者外，还需对补偿目的进行扩展，以实现惩罚性赔偿责任的目的，即威慑、阻吓违法垄断行为的再度发生。惩罚性赔偿有利于激励提起反垄断民事诉讼，促使人们行使权利的积极性，而不依赖国家权力的眷顾。在反托拉斯法领域，损害赔偿计算的目标是将原告恢复到没有被告反竞争行为情形下其本应具有的财务状况。私人诉讼巨大能量的释放需尽量减少私人原告的诉讼风险和成本，在损害赔偿权的设计上应考虑其特殊性，增设两倍赔偿制或三倍赔偿制，而不宜直接适用民法上的补偿责任制度。

从各国司法实践来看，单倍损害赔偿的私人反垄断案件发生比率非常低，酌定三倍损害赔偿的规定也存有瑕疵，导致私人实施反垄断法的不确定性。美国法定三倍损害赔偿制并非是十全十美的，也存在比较严重的私人滥讼现象，但可通过一定限制条件加以完善，可作为借鉴。反垄断民事损害赔激励性的赔偿偿制度的出发点应该服务于惩罚性、

目的，且受制于我国社会的具体法制环境。目前我我国国已基本具备双倍损害赔偿的立法基础。如，《消费者权益保护法》第49条明确规定了经营者的欺诈行为对消费者造成损失的，应对其承担两倍赔偿责任。该条在我国司法实践中得到认可和赞赏，根据社会心理学的从众知识，反垄断法借助、利用双倍损害赔偿制度最适合我国现行的法制环境。美国学者曾评论《谢尔曼法》草案中的双倍赔偿被：“这大概只修改为现行的三倍惩罚性赔偿时指出

是个算术问题，起草、审议草案人员的真正意图无”从考究。反垄断法对惩罚倍率的设定，与其说是严格的科学考量结果，不如说是立法者们基于内心感知估量和协商的结果。我国反垄断法私人实施的损害赔偿制度应采取折衷办法，双倍损害赔偿制度依赖于其适度的激励，可有效保障反垄断私人实施案件不能太少也不能太多，而使反垄断私人实施案基本可满足法律对经济深层次件处于适中的规模，调整之需求。

（二）设置私人诉讼的激励措施

除建立惩罚性赔偿制度外，还应采取相应的激励措施，积极提供消除私人实施障碍的激励性制

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度，如引入美国的集团诉讼、设置“单方诉讼费用规（one－waycostsrule）等。另外，《反限则”根据德国制竞争法》第89a条的规定，若原告能证明目前对全部争议金额（fullvalueindispute）支付诉讼费的方式会严重危及其经济地位时，法院可根据原告经济状况对诉讼费用进行相应调整，决定按照部分争议金额（apartofthevalueindispute）支付诉讼费。同时，律师费也按调整后的争议金额支付。若原告败诉，只按该比例支付对方的律师费和诉讼费，若胜诉，则可要求被告按全部争议金额支付诉讼费及律师费。由于该条规定可缓解原告的诉讼费风险，法院根据个案情况决定能否适用此新规则，则可最大程度降低私人诉讼被滥用的风险，因此，可对反垄断私人民事诉讼产生积极影响。德国2005年《反限制竞争法》有限扩大了集团诉讼的主体范围，由原来仅限于行业协会扩展到一些特别消费者协会，且增设行业协会剥夺违法者经济利益的起诉权利，但在实践中行业协会很少运用其权力寻求禁令救济，应增加其诉讼的案件。该法减轻了损害赔偿计算方法，在评估损失时，法院可根据民诉程序法的规定，具体赔偿金额以企业因违法所获得的利润作为基准来确定，同时还设立了判决前利息制度（prejudgmentinterest），扩大赔偿责任范围以增强对被告的威慑作用，鼓励私人主体实施竞争法。

另外，还应借鉴胜诉酬金制度（contingencyfees）的优势。胜诉酬金制度与民事经济案件的风但两者之间具有明显险代理制度具有一定相似性，

的本质不同。胜诉酬金制度的内容主要是指一切诉讼费先由律师来承担，若原告胜诉，律师则有权获得一定比例的赔偿金，若原告败诉则原告不用承担任何诉讼费，律师不能获得赔偿金。也就是说，律师先需承担律师费等，只能在胜诉条件下才可从损害赔偿金中扣除，一旦律师代理的反垄断私人诉讼案件胜诉，通常就会收取数额较高的酬金回报，最高可达私人原告获取损害赔偿金的1/3。源于美国的胜诉酬金制度，我国规定了律师风险代理收费制度，即指律师与当事人约定，当事人不必事先支付律师代理费用，待代理案件成功后，当事人可从所得财产或利益中提取协议所规定的比例作为酬如果败诉则无需支付代理费用。美国的《律师金，

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职业行为示范规则》第1章第5条对胜诉酬金问题作出较详细的规定，律师可根据提供的法律服务的结果来收取代理费，代理费协议应以书面形式，载。“另外，在风险代理收费的比明收费数额的方法

例上，其幅度比例一般在20%－60%之间，纽约、新泽西等州对律师的风险代理收费比例实行最高不”胜诉酬金制度可解决诉讼得超过50%的限额。

费用承担的问题，消除原告承担律师诉讼费的风险，刺激私人原告与律师积极参与解决垄断案件。美国大量的反垄断私人实施案件中，原告、被告与律师之间通常采用胜诉酬金制度，对于许多美国原发动一场诉讼实质上是一个“不会失败的告来说，

（noloseproposition），建议”但要谨防律师为降低风险而在损害原告利益的条件下寻求庭外和解。与此相反的是，对于欧洲国家的原告来说，由于法律不允许成功酬金制度，所以发动一次诉讼可能是一场成本付出高昂的斗争。因为，若胜诉，可获得赔偿且不用承担任何费用；若败诉，不仅要支付自己还要支付被告的律师费和诉讼的律师费和诉讼费，

费。胜诉酬金制度可积极推动反垄断法私人实施的发展，可为我国相关制度的完善所借鉴。

（三）改进反垄断私人诉讼的证明责任由于垄断行为的隐蔽性日益显著，私人主体很同时，对垄断行为难发现和证明垄断行为的存在，

的发生、违法性判认以及损害后果计算等事实证明无不体现相关专业的商业信息和合理的经济分析，而普通私人原告对此则难以完成，垄断案件所具有的专业性特点决定其若按一般民事案件中“谁主张谁举证”的证据规则来进行诉讼，私人原告将难以胜诉。为弥补私人原告在多数情况下举证能力较弱的弊端，应对民事诉讼证明责任进行改进，应对垄断案件规定特殊的证据制度以减轻举证负担，以利于私人原告获得司法救济。在某些秘密卡特尔案件中，由于取证和调查困难，私人诉讼往往无法独立进行，而反垄断公共执行机关拥有广泛的调查对此类垄断行为进行指控较容易，若反垄断权力，

私人诉讼建立在公共执行已取得进展的基础上，将大大促进私人实施的增长。我国反垄断私人原告结合我国民举证责任应借鉴其他国家的立法经验，

诉法的相关规定，采取特别改进措施。首先，应明

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［14］

确约束力规则。许多国家通过约束力规则来实现私人原告的损害赔偿请求，如英国2002年《企业法》第47条第1款规定，公平贸易办公室或竞争委员会对违法行为的决定对竞争上诉法庭具有约束力。德国法规定竞争主管机关（包括德国卡特尔局、欧盟委员会、欧盟其他成员国的竞争主管机关和法院）在其终局裁决中所认定的违法事实对法院具有约束力。其次，运用反垄断公共执行机关的处理结果或法院的自由裁量来减轻私人原告的举证责任，主要是通过初步证据规则的运用来减轻其证《克莱顿法》明负担。根据美国第5条第1款规定，政府提起的反托拉斯民事或刑事诉讼中认定被告违反反托拉斯法的最终判决（judgment）或裁定（de-cree），可作为初步证据用于针对该被告提起的反托拉斯损害赔偿诉讼中。在私人受害者提起后继诉应允许利用反垄断公共执行机关所作出的、讼时，

认定垄断行为者的处理决定作为被告实施垄断行为的证据。为解决对垄断行为所导致的损害赔偿欧共体和日本都规定了法院可诉讼证明困难问题，

在一定条件下行使自由裁量权以确定适当的赔偿数额。再次，应适当免除私人原告的举证责任，或将其举证责任倒置给被告。如法国法规定，垄断违法者承担民事责任虽以过错为要件，但私人原告只要证明行为者实施了违反反垄断法的行为即可推定其存有过错，实际上免除了其对被告的过错举证《反限制竞争法》第25条第5款针对滥责任。德国

如果私人原告提出初步用市场优势行为作出规定，

证据（primafacieevidence），则被告有义务证明其没有实施滥用市场优势行为，否则就推定其实施了该滥用行为的事实。另外，已生效的人民法院判决或裁定确认行为人违反反垄断法的事实，则私人受害者以该行为人为被告提起反垄断损害赔偿诉讼时，应免除原告对其违法事实的再次举证责任。最后，应在某些特定情况下允许私人当事方申请法院调查收集证据。在隐秘的垄断案件中，垄断行为者的证据多数掌握在自己手中或由反垄断公共执行机关所掌握，或因其涉及商业秘密而私人原告无法从持有者手中获取，此时，应允许私人主体申请法院调取有关垄断违法行为的证据资料。

［16］

52嘉应学院学报（哲学社会科学）

2007（2）：113．法学研究，

2012年6月

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责任编辑：陈永

TheProblemsandTheirPerfectionsinPrivateImplementationofAnti－monopolyLaw

DINGGuo－feng

（LawSchool，KunmingUniversityofScienceandTechnology，Kunming650500，China）

Abstract：Privateimplementationofanti－monopolylawmaybroadenthereliefmeansofmonopolyact，anditis

conducivetorealizeobjectivesofcompetitivepolicyandtopromotepublicenforcement．Therearemainlyuncertaincompensationofprivateimplementationsystems，andlackofpublicenforcementassistancetoprivateimplementationandotherproblemsintheprocessofprivateimplementationofanti－monopolylaw．Toimproveprivateimplementa-weshouldbuildthepunitivedamagessystem，setupotherreasonableincentivetionsystemofanti－monopolylaw，

mechanisms，andimprovetheburdenofprooftoprivateantitrustaction．Keywords：anti－monopolylaw；privateimplementation；privatelitigation

第30卷第6期嘉应学院学报（哲学社会科学）

JOURNALOFJIAYINGUNIVERSITY（Philosophy＆SocialSciences）

Vol．30No．6

2012年6月Jun．2012

我国反垄断法私人实施中存在的问题及其完善

丁国峰

（昆明理工大学法学院，昆明650500）

摘

要：反垄断法私人实施可拓宽垄断行为的救济途径，有利于实现竞争政策目标和促进反垄断法的公共执行。

我国反垄断法私人实施过程中主要存在私人实施的赔偿制度不明确、公共执行对私人实施的促进性不足等难题。完善反垄断法私人实施制度，应构建惩罚性损害赔偿制度，设置其他合理的激励机制，改进反垄断法私人诉讼的证明责任。

关键词：反垄断法；私人实施；私人诉讼中图分类号：D922．291

文献标识码：A

文章编号：1006－642X（2012）06－0047－06

一、反垄断法私人实施的积极作用

（一）拓宽垄断行为救济途径

“私人实施机制具有公共执行不可替代的地位它在推动反垄断法有效实施的同时，又合和价值，

”高理维护了消费者与竞争者自身的合法利益。效私人实施主要是以激励私人诉讼为主要手段。私人诉讼对反垄断法私人实施起到一石双鸟的作用，它一方面在私利动机的刺激下能更好地维护消另一方面通过对反竞争行为者的惩罚与费者利益，

威慑达致竞争秩序公平的目的。潜在的或现实的受害者能轻易地确定违法行为者和获得违法的第一手信息资料，这比公共执行更容易掌握违法事实，其通过提起损害赔偿诉讼来削弱、限制违法者私人诉讼须在竞争秩序和公的反竞争行为。同时，

这不仅是对反垄断公共执法共利益的前提下行使，

更重要的是拓宽了保护途径。通过对私人的补充，

拓宽了对受害者利益保护的诉讼的司法资源开发，

司法机关参与、协助私人实施能最大限度新方式，

维护公正有效竞争秩序。从实践来看，美国私人执

［1］

私人实施被认为行损害赔偿功能得到了更好发挥，

是反托拉斯受害者获取赔偿的有效措施。除惩罚性赔偿制度外，还可利用一些新的激励手段或措例如审判前利息制度、集团诉讼制度、禁令诉讼施，

制度和风险代理制度（也称胜诉酬金制度）等，新途实现自由公平径可增强对垄断行为者的威慑效果，

竞争秩序，实现消费者福利提升的目的。私人主体比公共机关更容易捕获到反竞争行为者的违法信。“个人以被害对违法行为的反应灵敏度较高息，

并处于敏的形式在最开始即受到违法行为的影响，感反应的立场，所以要更加积极地承担对反垄断法这对于强化该法的执行也的违法行为的个人诉讼，

”广泛的私人主体作为反垄断法是关系重大的。

实施者利用其获取信息的便利对垄断行为者施加有效监督和产生强力威慑。

（二）有利于实现竞争政策目标

在市场条件下，除市场本身局限性外，政府调节和干预经济往往也存有缺陷，面对市场失灵和政需要规范市场行为和政府调节行为的府调节失灵，

反垄断法。反垄断法在经济法体系中处于核心地属于市场规制法中的龙头法，其以调整市场竞位，

争秩序，规制垄断行为为立法宗旨，以关注社会整最大限度维护消费者利益为执法目标。反体利益、

垄断执法机构由于缺乏执法的灵活性，以及受到人力、财力、物力和技术等条件限制，在执法过程中存。“现实社会中的反垄断主管机有一些缺陷和弊端

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收稿日期：2012－04－25

基金项目：2008年度司法部国家法治与法学理论研究重点课题（08SFB1007）；昆明理工大学（人培）省厅级项目（KKSY201224011）；安徽大学经济法制研究中心招标项目（2011sk736）。

作者简介：丁国峰（1980－），男，湖北英山人，讲师，博士，主要研究方向：经济法。

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关可能在政治压力、被管制企业的游说、懒惰或自身私利的引诱或强迫之下而不会严格遵循相关规定来实施反垄断法，这就产生了执行机关的失职和”反垄断法私人实施可克服反垄断公懈怠问题。

共机构的实施不足，弥补反垄断执法机构的固有弊私人主体的人数众多及其实施的普遍化可推动端，

反垄断法实施效果的成倍增长，有利于实现竞争政策目标。反垄断法私人实施制度同样能实现公法的竞争政策目标，极大促进社会公共利益、整体消费者福利等政策目标，推动社会整体效率的提升，最终将会全面遏制垄断行为的蔓延和合理制裁该行为，最大限度维护自由公正竞争政策目标。

（三）促进反垄断法公共执行

弗兰克（Frank）认为私人实施法律行为，在实现法律管理社会经济目标方面，能有效补充公共机关的力量。反垄断主管机构容易凭借其自身执法地位的垄断优势，存在有意或无意滥用权力的倾向，若滥用权力变成现实且猖獗到不能有效制约的地步，这将威胁反垄断法实施效果，直接导致权利人利益受损。反垄断私人诉讼的导入，在一定程度上可起到限制公权力的作用。反垄断法私人实施“不存在违法行为”可揭破竞争主管机关的谎言，促使竞争管理当局采取合理措施改进其执法之不足，有利于公共机关明确自身在反垄断法实施中所关注的重点问题和焦点领域。采用二元实施机制，私人实施与公共执行融合交织在一起形成一个不可分割的严密统一体系，共同制约、监督、限制和协调公权与私权的运行，共同达致反垄断法有效实施的。“私人实施的努力最终会提高竞争主管机关目标

确保竞争主管机关真正负调查和执行过程的效率，

”我国依法建立的反垄断责地作出不指控决定。

执行机关经验不足，在执法过程中可能出现疏忽大意或不可避免地产生错误，遇到特别困难或复杂的问题时将处于尴尬境地。允许私人实施制度存在，其可与反垄断公共执行机构形成一定的互动与竞一定程度上将有利于反垄断公共机关执法水平争，

的改善与提高。若私人主体涉足具有重大社会影响的反垄断案件，将会引起广泛的社会关注和舆论也会推进竞争主管机构主动介入案件的调宣传，

查，迫使公共机关尽最大努力履行自身职责。

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二、反垄断法私人实施中存在的问题

（一）反垄断私人实施的赔偿制度不明确：“经营者实施垄断我国反垄断法第50条规定

”行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。该条为反垄断法私人实施提供了法律依据，为私人实施开辟了新道路，但就其内容而言，显得肤浅、模如何承担民事责任，是否可通过民事诉讼的方糊，

式进行救济等并不清楚。该条内容只明确了我国反垄断私人实施的可能性和合法性，而未提供合理有效的具体制度设计方案。反垄断法私人实施模到底采用单倍损害赔偿模式，还式不具有确定性，

是实行像美国那样具有威慑性的三倍赔偿模式，还我国最高院公布《最高不明确。2012年5月8日，

人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案（以下简称“首部《反件应用法律若干问题的规定》

”），对私人反垄断民事诉讼的原告垄断司法解释》

资格、受案范围、审理方式、证据认定、责任承担等内容进行较全面的规定，但赔偿责任的具体数额范围和承担方式尚不明确，这不利于私人主体提起反垄断民事诉讼。反垄断法私人实施机制中的损害赔偿制度到底是只采取补偿性的民事损害赔偿制还是采用具有独特性的惩罚性损害赔偿制度度，

首部《反垄断司法解呢？反垄断法中未予以明确，

第14条仅规定了一般的“赔偿损失”即补偿性释》

的赔偿责任，但事实上单一的民事损害赔偿制度不能担当反垄断法私人实施的重任，因为其对私人主体缺乏适当的动力激励机制。应对反垄断法私人对反垄断法上的惩实施的具体赔偿措施进行细化，

罚性损害赔偿请求权的构成要件进行补充规定，需进一步明确。

（二）反垄断私人诉讼的促进性不足

反垄断法的出台是我国现行法制建设取得的新成果，是社会主义市场经济体制逐渐完善的标志。但由于我国经济体制转型尚未彻底结束，反垄断法的实施面临着诸多挑战。反垄断法的一元体制向二元实施体制转变是国际反垄断法发展的必然趋势。目前我国多数学者主张应建立反垄断法私人实施制度，但从反垄断法的相关规定来看，并未打破以公共执行为主导的实施体制。依据反垄断法第9条、第10条的规定以及国务院有关部门的

第30卷第6期丁国峰我国反垄断法私人实施中存在的问题及其完善

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解释，负责反垄断法公共执行的机关是反垄断委员会和反垄断执法机构，反垄断执法机构由商务部、国家工商行政管理总局和国家发展改革委员会三多头执法的局面是部门分别执法。目前政出多门、

由反垄断公共执行缺乏权威、统一和独立的反垄断执法机关造成的，这些执法机构之间难免会产生矛盾和摩擦，进而会导致执法成本上升、执法效率下降。由于反垄断公共执行存在以上问题和矛盾，反垄断公共执行难以起到对私人实施的指导、协助作这两种执法方式间的合作与协调缺乏合理的制用，

《反不正当竞争法》度创设。依据的相关规定，不正当竞争行为损害赔偿案在实践中法院并不直接立，“一般认为这类案件不属于受案范围，案而应当先由行政机关进行纠正，对行政机关决定不服的，才。可以向法院提起行政诉讼”

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施自我救济的有力工具。反垄断法私人实施需要特别需要集团诉一系列相关制度的配合和辅助，

讼、证据制度等司法程序方面的制度支持，而我国私人实施中没有像美国那样设置相关制度来协助和激励诉讼的机制，私人实施的程序性规定滞后，私人主体的举证责任存在较大空缺，特别是其举证难度大、胜诉率不高，需进一步完善与明确。若要全面从美国引进或移植相关制度，其在我国的具体可能面临着巨大的制度实施状况难以预测和把握，

成本或风险，也不利于私人实施的确定和拓展。反但若把我垄断法私人实施的主要形式为私人诉讼，国民事诉讼基本制度适用于反垄断私人诉讼中将不能有效激励和推进私人实施，因为要私人原告独立承担反竞争行为者过错的证明、损害数额的证明以及损害与行为之间因果关系的证明是非常困难的，这些证据往往被垄断违法行为者所掌握。首部《反垄断司法解释》在举证责任分配上进行了较详细的规定，明确划分了举证责任，并适当减轻了私但当前的规定对私人主体提起人原告的举证责任，

反垄断民事诉讼还存在相当大的举证困难，影响其诉讼的主动性和积极性。总之，反垄断私人诉讼的原告资格认定、赔偿范围的界定、损害赔偿的性质与计算以及证明责任的分担等一系列问题还需进一步具体化、明确化。

比较而言，我国反

垄断私人诉讼的民事损害赔偿是否必须以行政裁决为前置条件或是否以行政机关先行处理为前提，《反垄断法》这些在中都缺乏具体的制度安排。虽《反垄断司法解释》第2条明确规定了反垄然首部

断民事诉讼完全不受行政前置程序限制，但由于反协助性不足，垄断执行机构对私人诉讼的促进性、

甚至现行司法制度对其也未作出明确的激励性措施规定，反垄断私人实施的不畅困境仍难以突破。总言之，我国反垄断法公共执行与私人实施之间存在着不协调、不衔接的现状，公共执行中的违法事实未能给私人实施提供合理的证据资料作用。以欧共体委员会为代表的行政机构是欧共体竞争法长期以来实施的重心；日本私人实施反垄断法需以行政裁决前置为前提条件。我国应借鉴国外反垄断公共执行对私人实施的积极影响及相应的协助作用，结合我国实情，逐渐改变反垄断公共执行不支持、不促进私人实施的局面。

（三）反垄断私人实施的私人举证困难垄断案件由于垄断行为的隐蔽性和经济分析的复杂性，取得证据一般都较为困难。在我国现行的证据体制下，民商事案件证人出庭和证据调取的成功率都极低，这会阻碍私人提起诉讼，私人实施证据制度适用上的不确定，导致民事证据规则直接适用于垄断案件而不能提供有效的救济措施。目前我国未确立集团诉讼制度，私人主体还没有实

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三、完善我国反垄断法私人实施的建议

（一）构建惩罚性损害赔偿制度

反垄断损害赔偿以民事侵权法为基础，以侵权损害的填补为基础，但又不限于侵权法的内容与范围。反垄断法是市场经济的大宪章，具有明显公法性质，不仅要保障市场私人实体的利益，更重要的是维护社会整体利益的平衡和竞争秩序的平稳。因此，反垄断法的民事处罚责任制度可以超越民事侵权的一般规定，以及对竞争经营者的法律指引与权利保护。波斯纳认为，惩罚性赔偿金给被害人提供了另一种报复渠道，使刑事制度所承受的压力减轻，有了惩罚性赔偿金，可以鼓励被害人通过民事诉讼自行负担诉讼成本，也可增加犯罪人的预期惩罚。由于惩罚性损害赔偿具有准刑罚性而使得惩罚性损害赔偿责任与一般民事侵权责任不同，更不

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同于刑罚责任形式。反垄断损害赔偿的目的除补偿受害者外，还需对补偿目的进行扩展，以实现惩罚性赔偿责任的目的，即威慑、阻吓违法垄断行为的再度发生。惩罚性赔偿有利于激励提起反垄断民事诉讼，促使人们行使权利的积极性，而不依赖国家权力的眷顾。在反托拉斯法领域，损害赔偿计算的目标是将原告恢复到没有被告反竞争行为情形下其本应具有的财务状况。私人诉讼巨大能量的释放需尽量减少私人原告的诉讼风险和成本，在损害赔偿权的设计上应考虑其特殊性，增设两倍赔偿制或三倍赔偿制，而不宜直接适用民法上的补偿责任制度。

从各国司法实践来看，单倍损害赔偿的私人反垄断案件发生比率非常低，酌定三倍损害赔偿的规定也存有瑕疵，导致私人实施反垄断法的不确定性。美国法定三倍损害赔偿制并非是十全十美的，也存在比较严重的私人滥讼现象，但可通过一定限制条件加以完善，可作为借鉴。反垄断民事损害赔激励性的赔偿偿制度的出发点应该服务于惩罚性、

目的，且受制于我国社会的具体法制环境。目前我我国国已基本具备双倍损害赔偿的立法基础。如，《消费者权益保护法》第49条明确规定了经营者的欺诈行为对消费者造成损失的，应对其承担两倍赔偿责任。该条在我国司法实践中得到认可和赞赏，根据社会心理学的从众知识，反垄断法借助、利用双倍损害赔偿制度最适合我国现行的法制环境。美国学者曾评论《谢尔曼法》草案中的双倍赔偿被：“这大概只修改为现行的三倍惩罚性赔偿时指出

是个算术问题，起草、审议草案人员的真正意图无”从考究。反垄断法对惩罚倍率的设定，与其说是严格的科学考量结果，不如说是立法者们基于内心感知估量和协商的结果。我国反垄断法私人实施的损害赔偿制度应采取折衷办法，双倍损害赔偿制度依赖于其适度的激励，可有效保障反垄断私人实施案件不能太少也不能太多，而使反垄断私人实施案基本可满足法律对经济深层次件处于适中的规模，调整之需求。

（二）设置私人诉讼的激励措施

除建立惩罚性赔偿制度外，还应采取相应的激励措施，积极提供消除私人实施障碍的激励性制

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度，如引入美国的集团诉讼、设置“单方诉讼费用规（one－waycostsrule）等。另外，《反限则”根据德国制竞争法》第89a条的规定，若原告能证明目前对全部争议金额（fullvalueindispute）支付诉讼费的方式会严重危及其经济地位时，法院可根据原告经济状况对诉讼费用进行相应调整，决定按照部分争议金额（apartofthevalueindispute）支付诉讼费。同时，律师费也按调整后的争议金额支付。若原告败诉，只按该比例支付对方的律师费和诉讼费，若胜诉，则可要求被告按全部争议金额支付诉讼费及律师费。由于该条规定可缓解原告的诉讼费风险，法院根据个案情况决定能否适用此新规则，则可最大程度降低私人诉讼被滥用的风险，因此，可对反垄断私人民事诉讼产生积极影响。德国2005年《反限制竞争法》有限扩大了集团诉讼的主体范围，由原来仅限于行业协会扩展到一些特别消费者协会，且增设行业协会剥夺违法者经济利益的起诉权利，但在实践中行业协会很少运用其权力寻求禁令救济，应增加其诉讼的案件。该法减轻了损害赔偿计算方法，在评估损失时，法院可根据民诉程序法的规定，具体赔偿金额以企业因违法所获得的利润作为基准来确定，同时还设立了判决前利息制度（prejudgmentinterest），扩大赔偿责任范围以增强对被告的威慑作用，鼓励私人主体实施竞争法。

另外，还应借鉴胜诉酬金制度（contingencyfees）的优势。胜诉酬金制度与民事经济案件的风但两者之间具有明显险代理制度具有一定相似性，

的本质不同。胜诉酬金制度的内容主要是指一切诉讼费先由律师来承担，若原告胜诉，律师则有权获得一定比例的赔偿金，若原告败诉则原告不用承担任何诉讼费，律师不能获得赔偿金。也就是说，律师先需承担律师费等，只能在胜诉条件下才可从损害赔偿金中扣除，一旦律师代理的反垄断私人诉讼案件胜诉，通常就会收取数额较高的酬金回报，最高可达私人原告获取损害赔偿金的1/3。源于美国的胜诉酬金制度，我国规定了律师风险代理收费制度，即指律师与当事人约定，当事人不必事先支付律师代理费用，待代理案件成功后，当事人可从所得财产或利益中提取协议所规定的比例作为酬如果败诉则无需支付代理费用。美国的《律师金，

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第30卷第6期丁国峰我国反垄断法私人实施中存在的问题及其完善51

职业行为示范规则》第1章第5条对胜诉酬金问题作出较详细的规定，律师可根据提供的法律服务的结果来收取代理费，代理费协议应以书面形式，载。“另外，在风险代理收费的比明收费数额的方法

例上，其幅度比例一般在20%－60%之间，纽约、新泽西等州对律师的风险代理收费比例实行最高不”胜诉酬金制度可解决诉讼得超过50%的限额。

费用承担的问题，消除原告承担律师诉讼费的风险，刺激私人原告与律师积极参与解决垄断案件。美国大量的反垄断私人实施案件中，原告、被告与律师之间通常采用胜诉酬金制度，对于许多美国原发动一场诉讼实质上是一个“不会失败的告来说，

（noloseproposition），建议”但要谨防律师为降低风险而在损害原告利益的条件下寻求庭外和解。与此相反的是，对于欧洲国家的原告来说，由于法律不允许成功酬金制度，所以发动一次诉讼可能是一场成本付出高昂的斗争。因为，若胜诉，可获得赔偿且不用承担任何费用；若败诉，不仅要支付自己还要支付被告的律师费和诉讼的律师费和诉讼费，

费。胜诉酬金制度可积极推动反垄断法私人实施的发展，可为我国相关制度的完善所借鉴。

（三）改进反垄断私人诉讼的证明责任由于垄断行为的隐蔽性日益显著，私人主体很同时，对垄断行为难发现和证明垄断行为的存在，

的发生、违法性判认以及损害后果计算等事实证明无不体现相关专业的商业信息和合理的经济分析，而普通私人原告对此则难以完成，垄断案件所具有的专业性特点决定其若按一般民事案件中“谁主张谁举证”的证据规则来进行诉讼，私人原告将难以胜诉。为弥补私人原告在多数情况下举证能力较弱的弊端，应对民事诉讼证明责任进行改进，应对垄断案件规定特殊的证据制度以减轻举证负担，以利于私人原告获得司法救济。在某些秘密卡特尔案件中，由于取证和调查困难，私人诉讼往往无法独立进行，而反垄断公共执行机关拥有广泛的调查对此类垄断行为进行指控较容易，若反垄断权力，

私人诉讼建立在公共执行已取得进展的基础上，将大大促进私人实施的增长。我国反垄断私人原告结合我国民举证责任应借鉴其他国家的立法经验，

诉法的相关规定，采取特别改进措施。首先，应明

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确约束力规则。许多国家通过约束力规则来实现私人原告的损害赔偿请求，如英国2002年《企业法》第47条第1款规定，公平贸易办公室或竞争委员会对违法行为的决定对竞争上诉法庭具有约束力。德国法规定竞争主管机关（包括德国卡特尔局、欧盟委员会、欧盟其他成员国的竞争主管机关和法院）在其终局裁决中所认定的违法事实对法院具有约束力。其次，运用反垄断公共执行机关的处理结果或法院的自由裁量来减轻私人原告的举证责任，主要是通过初步证据规则的运用来减轻其证《克莱顿法》明负担。根据美国第5条第1款规定，政府提起的反托拉斯民事或刑事诉讼中认定被告违反反托拉斯法的最终判决（judgment）或裁定（de-cree），可作为初步证据用于针对该被告提起的反托拉斯损害赔偿诉讼中。在私人受害者提起后继诉应允许利用反垄断公共执行机关所作出的、讼时，

认定垄断行为者的处理决定作为被告实施垄断行为的证据。为解决对垄断行为所导致的损害赔偿欧共体和日本都规定了法院可诉讼证明困难问题，

在一定条件下行使自由裁量权以确定适当的赔偿数额。再次，应适当免除私人原告的举证责任，或将其举证责任倒置给被告。如法国法规定，垄断违法者承担民事责任虽以过错为要件，但私人原告只要证明行为者实施了违反反垄断法的行为即可推定其存有过错，实际上免除了其对被告的过错举证《反限制竞争法》第25条第5款针对滥责任。德国

如果私人原告提出初步用市场优势行为作出规定，

证据（primafacieevidence），则被告有义务证明其没有实施滥用市场优势行为，否则就推定其实施了该滥用行为的事实。另外，已生效的人民法院判决或裁定确认行为人违反反垄断法的事实，则私人受害者以该行为人为被告提起反垄断损害赔偿诉讼时，应免除原告对其违法事实的再次举证责任。最后，应在某些特定情况下允许私人当事方申请法院调查收集证据。在隐秘的垄断案件中，垄断行为者的证据多数掌握在自己手中或由反垄断公共执行机关所掌握，或因其涉及商业秘密而私人原告无法从持有者手中获取，此时，应允许私人主体申请法院调取有关垄断违法行为的证据资料。

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责任编辑：陈永

TheProblemsandTheirPerfectionsinPrivateImplementationofAnti－monopolyLaw

DINGGuo－feng

（LawSchool，KunmingUniversityofScienceandTechnology，Kunming650500，China）

Abstract：Privateimplementationofanti－monopolylawmaybroadenthereliefmeansofmonopolyact，anditis

conducivetorealizeobjectivesofcompetitivepolicyandtopromotepublicenforcement．Therearemainlyuncertaincompensationofprivateimplementationsystems，andlackofpublicenforcementassistancetoprivateimplementationandotherproblemsintheprocessofprivateimplementationofanti－monopolylaw．Toimproveprivateimplementa-weshouldbuildthepunitivedamagessystem，setupotherreasonableincentivetionsystemofanti－monopolylaw，

mechanisms，andimprovetheburdenofprooftoprivateantitrustaction．Keywords：anti－monopolylaw；privateimplementation；privatelitigation