２ ０ １ ４ 年第 ４ 期 民主 与法治 论 意见 证 据规 则在 民事 诉讼 中的适 用 。 高星 阁 证人证 言是 民事诉讼 中最 常见 的证据类 型之 一 。 证 人证 言是将 证人 在法庭 上就 其亲身 经历 的案件 事 实所作 的客观 陈述作 为证 明案件 事实 的资料 。英 美 法 系 国家奉行证人 中心主义 ， 证人证 言在所有 的证 据 类 型 中居于核心地 位 ； 大陆法系 国家证人 证言 的地 位 虽 区别于英美法 系国家 ， 但仍然是 一种重要 的证据 类 型。大 陆法 系 国家将 证人定 位 为 向法庭 陈述其 感 知 的事 实 的第三者 ， 其 首先将 当事人排 除在证人范 围之 外。 学者 一般认 为 ， 证人证 言是指证 人就 自己 了解 到 乏客 观公 正 的立场 ， 他们 往往 以支持一方 的诉讼 为 目 的， 故意提供 虚假证 言 的现象 较为常见 。 在 司法 实践 中， 法 官对证 人证言 的认定非 常谨慎 ， 仅 仅依靠证 言 来认定 案件事实 的情况 比较少见 ， 证人证 言只能起 到 辅助 证 明案件事 实 的作 用 。证 人本来 的使命 就是 客 观地 向法庭 陈述其感 知到的案件事实 ， 但 由于我 国缺 乏证人宣誓 制度等规范证 人 向法庭陈述证言 的规定 ， 导致 其在 客观 陈述案 件事实 的时候不 可避免 地加入 个人 的主观意志 ， 较强 的个人 随意性与倾 向性就会导 致证 人证 言这种 重要 的证据类 型在 民事诉讼 实践 中 的适用 不尽如人 意 ； 同时 ， 个别 的审判人员 或者律师 对证人 的询 问方式容易诱使证人 陈述其意见证言 ， 导 致 了审判过 程 中证 人在法 庭 陈述案件 事实时容 易附 带陈述其 意见证言 ， 这也会对法 官认定 案件事实产生 极 大干扰 。 正 因为 以上 问题 的存 在 ， 笔者认 为有 必要 寻求一种合 理的规则 ， 在保证证人 客观陈述案件事实 的案件事实 向法 院所作的陈述 ， 不包 括向当事人所作 的陈述 … 。同时 ， 还将证人 限定于是将 其感 官体验 的 案件 事实 向法院作 陈述 的人 ， 具有不 可替代性 ， 从 而 又将专家证人排除在证人和证人证言范围之外 。从 我 国的法律传统 和法律规定来看 ， 对诉讼 中 的专 门伺 题是通 过鉴定和鉴定 意见 来判断 的 ， 对待 当事人 的陈 述不是按 照证人证 言的规则进行 的 ， 其 与大陆法系 国 家 的做法基本 一致 。 的基础上 ， 合理 规制其意 见证言 ， 通过制度架构 保证 由于证 人 证言是证 人主观的反 映， 具有—定的不稳 证人证 言最 大程度地 发挥其 证 据功能 ，还原案 件事 定性和不 可靠性 。 哪些证言不具有相关 Ｉ 生， 哪些证言不 实 ， 从而使 法官能够 依据案 件事实 ， 公 正裁判 。 具有可采 性 ，都需要一套科学的证据规则进行合理取 二、 意见 证据规则在 民事诉讼 中适用的实践基础 舍， 意见证 据规则便是其中不能 回避 的—个 问题 。意 （ 一） 意见证据 解析 见证 据规则 在英美 法 系国家 已经形成 了较 为 丰富 的 意见证 据即证人的意见 ， 也就是证人对 案件事实 理论 ， 但 是从我 国民事诉 讼法律法规 的规定来看 ， 其 的看法 和推 测 。麦 克威 的解 释是 ：‘ 证 人基于直 接呈 并没有规定 民事诉讼 意见 的证据规则 ， 只是在 《 最高 现 于其感 官上 的事 实 ， 推论 系争事实存 在与否 ， 法律 人 民法 院 （ 关于 民事诉 讼证据 的若 干规定 ） 》 （ 以下简 上 称之为意 见 ， 证人 本于上述 推论所作 的陈述 ， 称 之 称 ‘ 证 据规定” ） 中有简单 的涉及 ， 而它并不 能够全面 为 意见 证据 。 ” 结合上述定义我们 可以发 现意见 证据 地诠 释意见 证据规 则 。随着庭 审制度 改革 的深 入和 之所 以在 民事诉讼 的适 用 中存在不安定性 ， 是 因为它 证据制度 的发展 ， 法庭渐渐成 为控 辩双方展示证 据的 不 同于对客观事实 的陈述 ， 它是证人在事实 的基础上 舞台 ， 也 成为法官审查证 据 、 决定 案件事实 的主要场 进 行 的推论 ， 表达 了个人 的主观意见 。同时 ， 证人 对 所 。特别 是在证人作证 中， 双方律 师的交叉询 问会把 事 实和意见 的 区别往 往不是 泾渭分 明的。因此 ， 从某 事实 问题变 得异常复杂 ， 因此 ， 有 必要 通过对意 见证 种 程度上来 说 ， 证人证 言都可 以看做是意见 证据 。 正 据规则 的借鉴 ， 完善和发展我 国的民事诉讼证据制度 。 因为上述 界定 的模糊性 和不明确性 ， 导致 了实践 中对 我国证 人证言 制度存在 的问题 证人 证言适 用 的不安 定性 ， 因而 ， 才产 生 了对其进行 在 民事诉讼 中 ，证人证 言是 法定 的证据 种类 之 甄别使 用 的必要性 。 是人 民法 院认 定案件事实 ， 依法 裁判的重要依 据 。 （ 二） 意见证据规 则适 用的 实践基础 但是 ， 在我 国的民事诉 讼 中， 证人 出庭率 低 、 虚假证 言 在我 国的民事诉讼过 程 中， 之所 以强调意见证据 等 现象 非常 突 出 ，这 导致 了证人 证言 的采信 度 比较 规则 的适用 ， 主要是基 于三方 面的考虑 。 低 。在一些 民事案件 中， 证人 具有 明显 的倾 向性 ， 缺 首先， 在 法庭审理 过程 中 ， 之所 以需要证 人陈述 一、一，Ｉ ｍ 民主与法治 党 政 干 部 论 坛 证言， 是要 通过证人对 亲身感 知 的事 实的客观陈述 ， 从一定程 度上再 现已经发 生 的案件 事实 。在 英美法 系中 ， 证 人就 自己亲身经历 的事实进行 陈述才是证人 证言， 其认 为传唤证人 （ 非专 家证人 ） 时， 法院基于这 样一种推定 ： 在证人作证时 ， 通常他会说他所看 到 、 听 到、 触摸到、 闻到的等事实情况， 以致法院可以检视证 人们所感觉 到的东西 。然而 ， 证人在 陈述所感知 的 客观事 实之外 的推测 、意见等并不 是证人 的客观体 验， 而且也容易对法官客观公正地认定 案件事 实产生 不利影 响 。被 纳人 民事诉 讼程序 最终据 以认 定案件 事实 的证据必须是与案件有关联 的 ， 即证据 的可果 『 生 应 当以相关性 为前 提 。而证人 的推论和意见 与待证 事实之 间并 没有相关性 ， 在证据上并无 用途 ， 也不符 合证据法 的相关规定 。 其次 ， 在 民事诉 讼中对证据事实进行推论和表达 意见 ， 是法 院裁判者的职能 。法官对案件 的裁判 内容 包括 以证 据为依据 ， 对案件事实进行必要 的推论和形 成 自己的意见 。然而 ， 证人 的职责在于为法官进行裁 判提供判断事实 的材料 ， 而不能替代作为裁判者的法 官进行事实认定和判断。如果允许证人进行推论或者 是发表意见 ， 就会侵犯法官的职权 和权威 ， 或是对法官 进行误导 ， 从而妨碍法官发现事实真相 ， 客观公正裁判。 最后 ， 在立法层 面上 ， 民事诉讼 “ 证 据规定” 第５ ７ 条规 定 了排除意见证 据的原则 ， 即证 人在作证 时 ， 不 得使 用猜 测 、 推断或者是评 论性 的语 言。 虽然 缺乏对 排 除意见证 据法律后果 的明确规 定 ， 但 是在立法层面 体现 了对意见证据 的态度 ， 从 而为意见 证据在民事诉 讼过 程 中的适用提供 了法律基础 。 三、 意见证据规 则的 比较 法考察 意见证 据规则最先 产生 于英 美法 系国家 。英 美 法 系 的大 多数 国家都 有关 于意见证据 规则 的规 定 。 在英 国 １ ８ 世纪 以及更 早些时候 的用法 中， “ 意见” 最 基本 、 最重要 的含义是 “ 见解” 或“ 没有证据或某 种知 识 去说服人” 。这个 词语暗含缺乏 根据的意思 ， 这与 美 国现在使用 的含 义有所 不同 ， 美 国现在特指一种未 经 完全证实 的推论 、 想法或结论 。英美法 系诸 多 国 家的证据法 典都有对 意见证 据规则 的明确规定 ，例 英美法 系 国家的证据法上 ， 意 见证据 区分为普通证人 的意见证 据和专 家证 人 的意见证 据 。而意 见证据 规 则 主要适用 于普通证人 的意见证据 ， 而后者则是 意见 证 据规则 的例外 ； 同时 ， 对普 通证人 的意见证据 经历 了 由绝 对排除到相对排除 、 可采性从例外到扩 大的发 展历程 。 而且最为 明显 的体现是 ， 将普通 证人意 见证 据可采性 的例 外规定 由条款化 、 明细化 ， 转 向以较为 笼统 的方 式来界定 普通证 人 的意 见证据 可以采 纳的 条件 。 英美 法系有关意见 证据规则 的完 善和发 展与 经济社会 的高速 发展所带 来的纠 纷复杂化 和多 洋化 以及证 据规则 的进步是密不可分 的 ， 这也是 两大法系 相互融合和借鉴的必然结果 。结合现阶段我国的国 情 以及 司法实践 的现状 ，对我 国的 民事诉 讼证据 规 则， 特别是对在我们 国家证据体系 中 占据重要地 ｆ 立的 证 人证 言的科学适用具有重大意义 ， 同时也有 助 于实 现公正裁判 ， 维护司法权威 。 大 陆法系 国家和地 区中对意见 证据规 则 的： 观定 较少 ， 只有俄罗斯 以及我 国的台湾和澳 门地 区在刑事 诉讼 中有简略 的规定 。就意 见证 据 的适用 的立法 现 状来看 ， 我国台湾地 区采 取的是完全否 定的态度 ， 这 与英美法系大多数 国家采取 限制使用 、 存有 例外的做 法是不 同的。 例如 ： 《 美 国联邦证据规 则 》 （ 白１ ９ ７ ５年 ７ 月１ Ｆ ｔ 起生效 ） 中第 ７ ０ １ 条规定 ， “ 外行证人 的： 卷见 证言 ： 如 果证人不是作 为专家作证 ， 则其 以意见 或推 理的形式表达 的证人证言仅 限于下述 意见 和推理 ： 其 合理建立在证人 的感觉之 上 ； 其二， 有 助于澄清该 证人证 言或确定争议事 实” 。这 大概是与两 大法系 的审理模式 的不 同有一定关 系 ， 大 陆法 系采 取耽 ｝ 又主 义 的审 理模 式 ， 以法 官为 中心 ， 强 调法官对证 据审查 的独立性 ， 排除意见证据 对法官 的不 当干扰 ， 并 此 基础上 自由心证 ， 发现案件真实 ， 从而适用法律进行裁 判 。大陆法系 国家在专家意见证据方面的发展具 先 进 陛， 特别是对有关鉴定制度 、 鉴定人的问题上， 有相对 具体的规定和审查制度。 但是 ， 在实践操作 中对普通证 人意见证据的绝对排除是否可行还值得进一 步商榷 。 一，四、 意见证据规 则对我国的启 示 我 国的 民事诉讼 “ 证据规定” 对证人作证 的有关 总体上确立 了以证人 出庭 作证： 勾 原 如， 《 美 国联 邦证 据规则》 第７ 章对 意见 证据规则作 了 问题作 出了规定 ，规定， 将意见分为两类： 非专家证人和专家， 主要涉及 则 ， 庭外作证为例外 、 直接言辞为原则， 其他方式： 勾 例 采 纳非专家证人 意见的例外 、 专 家的资格等 ， 第 ７章 外等 的有关言词证据 的证据制度体 系。 新修 订的《 民 第７ ０ １ ． ７ ０ ６ 条详 细规 定了 “ 外行证人 的意见和专家证 事诉讼法 》 第７ ２ 条确立 了单位 和个 人作证 的义务 ； 第 ３条确立 了证 人作证 的方 式 ，即传 闻证 言在 民事证 词” ； 澳大利亚联邦《 １ ９ ９ ５ 年证据法》 第７ ６ 条规定 ， “ 意 ７见证 据规则 ： 不得 采纳意见证据以证明所表达意见 的 事实之存在” ， 第７ ７ 条 和第 ７ ８ 条规定 了意见 证据排 除规则 的例外情形 。 综合上述各法 律条文 的规定 ， 我们可 以看 出 ， 在 据领域 的适用情形 。 但是 ， 它对 意见证据却 没有给予 明确 规定 。加 之前文所 述 的我国证人 证言制 度 巾存 在 的一些 问题 ， 我们必须 在民事诉讼 领域寻求意见证 据规则 的构建与发展 。 固 ２ ０ １ ４ 年第 ４ 期 民主与法治 结合上述对英美法系有关于意见证据的思考 ， 对 于普通证 人的意见证据 ， 我们既不能全盘否定 ， 也不能 全然肯定 ， 应该借鉴英美法系有关立 法的模式 ， 合理构 建我 国的意见证 据规则 。 具体来讲 ， 主要有 以下几点 。 （ 一） 明确普通证人 意见 的可采性 范 围 在证 人 出庭作证 的过 程 中， 证人如果是 根据 自己 体验 的事实 提供意见 ， 而该 意见 与体验 的事实 又难 以 区分 ， 只有混合 起来才 能发现案 件事实 ， 并且又 不能 证 人 出庭 作证 接受 双方 当事人 的对质 和质证 。英美 法 系 以交叉询 问的方式体现对证人 的对质和质证 ， 其 传 统上也将 其视 为发现真实 的发动机 ， “ 对质权 的唯 功能在 于发现真 实 ， 利用证 人 的对 质 ， 确保其 陈述 的真实性 ， 是证据法 的 目的” ［ １ ０ ］ Ｏ因此 ， 从程序上保 障 证 人 的出庭 ， 使其 接受质证 和对质 ， 通过交叉询 问这 种查 明案件真实 的机 制 ， 最大限度地排 除普通 证人证 言中 的主观 意见 ， 减少其 非理性 因素的影响 。所 以 ， 一够为其 他证据所 替代 ， 则应 当视 其为证人 证言 ， 承认 应 当保障证人 的出庭 ， 通过交叉询 问来进行 对质和质 其具 有可采 性 。其他 的意见则 一般 不予 采纳 。这些 证 ， 以发 现案件 的真实 ， 适用 法律 ， 公 正裁判 。 可采意见 的范围主要包括 以下几种情况 ， 一是看 见有 意见证据规则虽然来 自于英美法 系国家 ， 与我围 关事物或者 事件 ， 这是指普通证 人对看见 的事 物或事 的立法传 统和制度设计不一定能很好地契合 ， 但 是在 件 的各种表 现形式 ， 能 够在合 理 、 可靠 的基础上 提供 两大法系逐渐走 向统一 的时代背景下 ， 特别是意见证 描述 性意见 ； 二是听见 有关事物 或者事 件 ， 这是 指普 据规则 的合理性 已经被诸多 国家经过实践论证 的情况 通证人根据听见的有关事物或事件的声音 ， 能够在合 下 ， 在 民事诉讼 中引入也具 有了必要性和可能性 。通 理、 可靠 的基 础上提供 辨认或 确认 性意 见 ； 三是 感知 过对两大法系有关意见证据规则越来越成熟 的立法和 有关 事物或 事件 ， 这是指普通证 人凭借 经验或 常理 ， 实践的介绍 、 引入及借 鉴 ， 意在推动我 国的民事诉讼意 对有 关事 物或事 件 的形 态或状 况产 生的一 种推测 意 见证据规 则的发展 ， 最终建 立完善的具有 中国特色的 见； 四是 闻到有关物质 气味 ， 这 是指普通 证人通 过 闻 民事诉讼 意见证据规则 ， 使我 国的 民事诉 讼证据制度 到 的物质气 味 ， 凭其 日常生活 经验 ， 可 以判断 出某事 发展到一个新的高度， 为我国民事审判工作的顺利开 更好地 维护社 会和谐 、 公平正义 ， 提供新的动力。 物气 味的意见 ； 五是对查 明争议 中的事实有证 明作用 展 ， 的其 他意见证 据 ， 比如说 ， 如果 案件事 实 的发生 是如 ［ 参 考文献 ］ 此突然 ， 以至于证人来不及 反应或根本意识不 到有对 ［ １ ］ 江伟 ： 《 民事诉讼 法原理 》 ， 中国人 民大学 出版 这一 事件加 以记 的必要 ， 这时如果禁止证人 在他 的 社 １ ９ ９ ９年版 ， 第４ ７ ９页。 叙述 中提 出他 的意见 、 判 断或推论 是不合理 的 。 ［ ２ ］ 高芙 蓉： 《 构建我 国民事诉讼 意见证据规 则的 （ 二） 合 理规 范对证人 的询 问方式 思考 》 ， 《 内蒙 古大学 学报 》 （ 哲 学社会科 学版 ） ２ ０ １ ３年 对证人 的询 问是证 据调查 的重要方法 ， 也是保 障 第 １ 期。 ［ ３ ］ 刁荣华 ： 《 比较刑 事证据 法各 论》 ， 汉林 出版社 证人 证言真 实性的必要 手段 。民事诉讼 “ 证据规 定” 第５ ８ 条规定 了审判人员和 当事人 可 以对证人 进行询 １ ９ ８ ４年版 ， 第２ ５ ９页。 ［ ４ ］ Ｓ ｔ ｅ ｐ ｈ ｅ ｎ Ａ． Ｓ ａ ｌ ｔ ｚ ｂ ｕ ｒ ｇ著 ， 段 重 民译 ： 《 美 国联邦 问； 第６ ０条规定 了当事人对证 人 的询 问需要 经过法 庭 的许可 。但 是关于 法官或 者 当事 人 的诱 导性 询 问 证据 法》 ， 台湾司法周刊 杂志社 １ ９ ８ ５年版 ， 第８ ３页。 致使 证人 在陈述 其感 知到 的客观事 实 的同时发 表 的 ［ ５ 】 何 家弘、 张卫平 ： 《 外 国证据 法选译 ） × 下卷） ， 人 ０ ０ ０年版 ， 第２ ３ ｌ页。 倾 向性意 见没有 作 出具 体 的规制 。 由于 审判人 员 的 民法 院 出版社 ２ 业务水平各异 、 加之当事人胜诉 的迫切愿望 ， 他们在对 ［ ６ ］ 约翰 ・ｗ ・ 斯 特龙著 ， 汤维建译 ： 《 麦考 密克 ， 中国政 法大 学 出版 社 ２ ０ ０ ４年版 ， 第２ ６页。 证人 的询 问过程 中 ， 往往会通过各 种途径 和手段引导 论证据 》 当事人发表倾 向性 的言论 ， 这对法 庭发现案件事实产 ［ ７ ］ 宋英辉 、 汤 维建 ： 《 我 国证据 制度 的理论 与 实 ， 中国人 民公安 大学 出版社 ２ ０ ０ ６年版 ， 第１ ２ ３页。 生 了极 大干扰。因此 ， 我们 有必要 借鉴英美法系交叉 践》 ［ ８ ］ 王 以真 ： 《 外 国刑 事诉讼 法参考资料 》 ， 北京 大 询 问的方式 ， 由法官 通过合 理利用意见证据规则进行 ９ ９ ５ 年版， 第１ ０ ９页。 判断和审查 ， 尽可能地还原真实 ； 法官如有需要对证人 学 出版社 ｌ ［ ９ ］ 杨庆莉 ： 《 意见证据及其排 除规则的理性透视》 ， 进行询问时 ， 要站在客观 公正的立场上 ， 不能使用具有 ０ ０ ４级硕 士学位论 文。 倾 向性或者引导性的问题使 证 ＾ 发表意见证言 ， 以从源 华 东政 法学 院 ２头上规 范证 人证言 中影响客观真实 的意见证 言。 ［ １ ０ ］ 熊秋红 ： 《 刑事证人作证制度之反 思一 以对质 权为 中心的分析 》 ， 《 中国政法大学学报 ） ） ２ ０ ０ ９ 年第 ５ 期。 （ 三） 从 程序上保 障证人 的 出庭 （ 作者 单位 西 南政法大学 法学院 ） 在英美法 系国家的证据法 中 ， 证人 出庭具有举 足 （ 责任编辑 张 娅 ） 轻 重 的作用 。 普 通证人 的陈述 以事 实为主 ， 但 是对事 实 的感知不 可避免地 存在一定 偏差 ， 因此 ， 必须 保证 固
２ ０ １ ４ 年第 ４ 期 民主 与法治 论 意见 证 据规 则在 民事 诉讼 中的适 用 。 高星 阁 证人证 言是 民事诉讼 中最 常见 的证据类 型之 一 。 证 人证 言是将 证人 在法庭 上就 其亲身 经历 的案件 事 实所作 的客观 陈述作 为证 明案件 事实 的资料 。英 美 法 系 国家奉行证人 中心主义 ， 证人证 言在所有 的证 据 类 型 中居于核心地 位 ； 大陆法系 国家证人 证言 的地 位 虽 区别于英美法 系国家 ， 但仍然是 一种重要 的证据 类 型。大 陆法 系 国家将 证人定 位 为 向法庭 陈述其 感 知 的事 实 的第三者 ， 其 首先将 当事人排 除在证人范 围之 外。 学者 一般认 为 ， 证人证 言是指证 人就 自己 了解 到 乏客 观公 正 的立场 ， 他们 往往 以支持一方 的诉讼 为 目 的， 故意提供 虚假证 言 的现象 较为常见 。 在 司法 实践 中， 法 官对证 人证言 的认定非 常谨慎 ， 仅 仅依靠证 言 来认定 案件事实 的情况 比较少见 ， 证人证 言只能起 到 辅助 证 明案件事 实 的作 用 。证 人本来 的使命 就是 客 观地 向法庭 陈述其感 知到的案件事实 ， 但 由于我 国缺 乏证人宣誓 制度等规范证 人 向法庭陈述证言 的规定 ， 导致 其在 客观 陈述案 件事实 的时候不 可避免 地加入 个人 的主观意志 ， 较强 的个人 随意性与倾 向性就会导 致证 人证 言这种 重要 的证据类 型在 民事诉讼 实践 中 的适用 不尽如人 意 ； 同时 ， 个别 的审判人员 或者律师 对证人 的询 问方式容易诱使证人 陈述其意见证言 ， 导 致 了审判过 程 中证 人在法 庭 陈述案件 事实时容 易附 带陈述其 意见证言 ， 这也会对法 官认定 案件事实产生 极 大干扰 。 正 因为 以上 问题 的存 在 ， 笔者认 为有 必要 寻求一种合 理的规则 ， 在保证证人 客观陈述案件事实 的案件事实 向法 院所作的陈述 ， 不包 括向当事人所作 的陈述 … 。同时 ， 还将证人 限定于是将 其感 官体验 的 案件 事实 向法院作 陈述 的人 ， 具有不 可替代性 ， 从 而 又将专家证人排除在证人和证人证言范围之外 。从 我 国的法律传统 和法律规定来看 ， 对诉讼 中 的专 门伺 题是通 过鉴定和鉴定 意见 来判断 的 ， 对待 当事人 的陈 述不是按 照证人证 言的规则进行 的 ， 其 与大陆法系 国 家 的做法基本 一致 。 的基础上 ， 合理 规制其意 见证言 ， 通过制度架构 保证 由于证 人 证言是证 人主观的反 映， 具有—定的不稳 证人证 言最 大程度地 发挥其 证 据功能 ，还原案 件事 定性和不 可靠性 。 哪些证言不具有相关 Ｉ 生， 哪些证言不 实 ， 从而使 法官能够 依据案 件事实 ， 公 正裁判 。 具有可采 性 ，都需要一套科学的证据规则进行合理取 二、 意见 证据规则在 民事诉讼 中适用的实践基础 舍， 意见证 据规则便是其中不能 回避 的—个 问题 。意 （ 一） 意见证据 解析 见证 据规则 在英美 法 系国家 已经形成 了较 为 丰富 的 意见证 据即证人的意见 ， 也就是证人对 案件事实 理论 ， 但 是从我 国民事诉 讼法律法规 的规定来看 ， 其 的看法 和推 测 。麦 克威 的解 释是 ：‘ 证 人基于直 接呈 并没有规定 民事诉讼 意见 的证据规则 ， 只是在 《 最高 现 于其感 官上 的事 实 ， 推论 系争事实存 在与否 ， 法律 人 民法 院 （ 关于 民事诉 讼证据 的若 干规定 ） 》 （ 以下简 上 称之为意 见 ， 证人 本于上述 推论所作 的陈述 ， 称 之 称 ‘ 证 据规定” ） 中有简单 的涉及 ， 而它并不 能够全面 为 意见 证据 。 ” 结合上述定义我们 可以发 现意见 证据 地诠 释意见 证据规 则 。随着庭 审制度 改革 的深 入和 之所 以在 民事诉讼 的适 用 中存在不安定性 ， 是 因为它 证据制度 的发展 ， 法庭渐渐成 为控 辩双方展示证 据的 不 同于对客观事实 的陈述 ， 它是证人在事实 的基础上 舞台 ， 也 成为法官审查证 据 、 决定 案件事实 的主要场 进 行 的推论 ， 表达 了个人 的主观意见 。同时 ， 证人 对 所 。特别 是在证人作证 中， 双方律 师的交叉询 问会把 事 实和意见 的 区别往 往不是 泾渭分 明的。因此 ， 从某 事实 问题变 得异常复杂 ， 因此 ， 有 必要 通过对意 见证 种 程度上来 说 ， 证人证 言都可 以看做是意见 证据 。 正 据规则 的借鉴 ， 完善和发展我 国的民事诉讼证据制度 。 因为上述 界定 的模糊性 和不明确性 ， 导致 了实践 中对 我国证 人证言 制度存在 的问题 证人 证言适 用 的不安 定性 ， 因而 ， 才产 生 了对其进行 在 民事诉讼 中 ，证人证 言是 法定 的证据 种类 之 甄别使 用 的必要性 。 是人 民法 院认 定案件事实 ， 依法 裁判的重要依 据 。 （ 二） 意见证据规 则适 用的 实践基础 但是 ， 在我 国的民事诉 讼 中， 证人 出庭率 低 、 虚假证 言 在我 国的民事诉讼过 程 中， 之所 以强调意见证据 等 现象 非常 突 出 ，这 导致 了证人 证言 的采信 度 比较 规则 的适用 ， 主要是基 于三方 面的考虑 。 低 。在一些 民事案件 中， 证人 具有 明显 的倾 向性 ， 缺 首先， 在 法庭审理 过程 中 ， 之所 以需要证 人陈述 一、一，Ｉ ｍ 民主与法治 党 政 干 部 论 坛 证言， 是要 通过证人对 亲身感 知 的事 实的客观陈述 ， 从一定程 度上再 现已经发 生 的案件 事实 。在 英美法 系中 ， 证 人就 自己亲身经历 的事实进行 陈述才是证人 证言， 其认 为传唤证人 （ 非专 家证人 ） 时， 法院基于这 样一种推定 ： 在证人作证时 ， 通常他会说他所看 到 、 听 到、 触摸到、 闻到的等事实情况， 以致法院可以检视证 人们所感觉 到的东西 。然而 ， 证人在 陈述所感知 的 客观事 实之外 的推测 、意见等并不 是证人 的客观体 验， 而且也容易对法官客观公正地认定 案件事 实产生 不利影 响 。被 纳人 民事诉 讼程序 最终据 以认 定案件 事实 的证据必须是与案件有关联 的 ， 即证据 的可果 『 生 应 当以相关性 为前 提 。而证人 的推论和意见 与待证 事实之 间并 没有相关性 ， 在证据上并无 用途 ， 也不符 合证据法 的相关规定 。 其次 ， 在 民事诉 讼中对证据事实进行推论和表达 意见 ， 是法 院裁判者的职能 。法官对案件 的裁判 内容 包括 以证 据为依据 ， 对案件事实进行必要 的推论和形 成 自己的意见 。然而 ， 证人 的职责在于为法官进行裁 判提供判断事实 的材料 ， 而不能替代作为裁判者的法 官进行事实认定和判断。如果允许证人进行推论或者 是发表意见 ， 就会侵犯法官的职权 和权威 ， 或是对法官 进行误导 ， 从而妨碍法官发现事实真相 ， 客观公正裁判。 最后 ， 在立法层 面上 ， 民事诉讼 “ 证 据规定” 第５ ７ 条规 定 了排除意见证 据的原则 ， 即证 人在作证 时 ， 不 得使 用猜 测 、 推断或者是评 论性 的语 言。 虽然 缺乏对 排 除意见证 据法律后果 的明确规 定 ， 但 是在立法层面 体现 了对意见证据 的态度 ， 从 而为意见 证据在民事诉 讼过 程 中的适用提供 了法律基础 。 三、 意见证据规 则的 比较 法考察 意见证 据规则最先 产生 于英 美法 系国家 。英 美 法 系 的大 多数 国家都 有关 于意见证据 规则 的规 定 。 在英 国 １ ８ 世纪 以及更 早些时候 的用法 中， “ 意见” 最 基本 、 最重要 的含义是 “ 见解” 或“ 没有证据或某 种知 识 去说服人” 。这个 词语暗含缺乏 根据的意思 ， 这与 美 国现在使用 的含 义有所 不同 ， 美 国现在特指一种未 经 完全证实 的推论 、 想法或结论 。英美法 系诸 多 国 家的证据法 典都有对 意见证 据规则 的明确规定 ，例 英美法 系 国家的证据法上 ， 意 见证据 区分为普通证人 的意见证 据和专 家证 人 的意见证 据 。而意 见证据 规 则 主要适用 于普通证人 的意见证据 ， 而后者则是 意见 证 据规则 的例外 ； 同时 ， 对普 通证人 的意见证据 经历 了 由绝 对排除到相对排除 、 可采性从例外到扩 大的发 展历程 。 而且最为 明显 的体现是 ， 将普通 证人意 见证 据可采性 的例 外规定 由条款化 、 明细化 ， 转 向以较为 笼统 的方 式来界定 普通证 人 的意 见证据 可以采 纳的 条件 。 英美 法系有关意见 证据规则 的完 善和发 展与 经济社会 的高速 发展所带 来的纠 纷复杂化 和多 洋化 以及证 据规则 的进步是密不可分 的 ， 这也是 两大法系 相互融合和借鉴的必然结果 。结合现阶段我国的国 情 以及 司法实践 的现状 ，对我 国的 民事诉 讼证据 规 则， 特别是对在我们 国家证据体系 中 占据重要地 ｆ 立的 证 人证 言的科学适用具有重大意义 ， 同时也有 助 于实 现公正裁判 ， 维护司法权威 。 大 陆法系 国家和地 区中对意见 证据规 则 的： 观定 较少 ， 只有俄罗斯 以及我 国的台湾和澳 门地 区在刑事 诉讼 中有简略 的规定 。就意 见证 据 的适用 的立法 现 状来看 ， 我国台湾地 区采 取的是完全否 定的态度 ， 这 与英美法系大多数 国家采取 限制使用 、 存有 例外的做 法是不 同的。 例如 ： 《 美 国联邦证据规 则 》 （ 白１ ９ ７ ５年 ７ 月１ Ｆ ｔ 起生效 ） 中第 ７ ０ １ 条规定 ， “ 外行证人 的： 卷见 证言 ： 如 果证人不是作 为专家作证 ， 则其 以意见 或推 理的形式表达 的证人证言仅 限于下述 意见 和推理 ： 其 合理建立在证人 的感觉之 上 ； 其二， 有 助于澄清该 证人证 言或确定争议事 实” 。这 大概是与两 大法系 的审理模式 的不 同有一定关 系 ， 大 陆法 系采 取耽 ｝ 又主 义 的审 理模 式 ， 以法 官为 中心 ， 强 调法官对证 据审查 的独立性 ， 排除意见证据 对法官 的不 当干扰 ， 并 此 基础上 自由心证 ， 发现案件真实 ， 从而适用法律进行裁 判 。大陆法系 国家在专家意见证据方面的发展具 先 进 陛， 特别是对有关鉴定制度 、 鉴定人的问题上， 有相对 具体的规定和审查制度。 但是 ， 在实践操作 中对普通证 人意见证据的绝对排除是否可行还值得进一 步商榷 。 一，四、 意见证据规 则对我国的启 示 我 国的 民事诉讼 “ 证据规定” 对证人作证 的有关 总体上确立 了以证人 出庭 作证： 勾 原 如， 《 美 国联 邦证 据规则》 第７ 章对 意见 证据规则作 了 问题作 出了规定 ，规定， 将意见分为两类： 非专家证人和专家， 主要涉及 则 ， 庭外作证为例外 、 直接言辞为原则， 其他方式： 勾 例 采 纳非专家证人 意见的例外 、 专 家的资格等 ， 第 ７章 外等 的有关言词证据 的证据制度体 系。 新修 订的《 民 第７ ０ １ ． ７ ０ ６ 条详 细规 定了 “ 外行证人 的意见和专家证 事诉讼法 》 第７ ２ 条确立 了单位 和个 人作证 的义务 ； 第 ３条确立 了证 人作证 的方 式 ，即传 闻证 言在 民事证 词” ； 澳大利亚联邦《 １ ９ ９ ５ 年证据法》 第７ ６ 条规定 ， “ 意 ７见证 据规则 ： 不得 采纳意见证据以证明所表达意见 的 事实之存在” ， 第７ ７ 条 和第 ７ ８ 条规定 了意见 证据排 除规则 的例外情形 。 综合上述各法 律条文 的规定 ， 我们可 以看 出 ， 在 据领域 的适用情形 。 但是 ， 它对 意见证据却 没有给予 明确 规定 。加 之前文所 述 的我国证人 证言制 度 巾存 在 的一些 问题 ， 我们必须 在民事诉讼 领域寻求意见证 据规则 的构建与发展 。 固 ２ ０ １ ４ 年第 ４ 期 民主与法治 结合上述对英美法系有关于意见证据的思考 ， 对 于普通证 人的意见证据 ， 我们既不能全盘否定 ， 也不能 全然肯定 ， 应该借鉴英美法系有关立 法的模式 ， 合理构 建我 国的意见证 据规则 。 具体来讲 ， 主要有 以下几点 。 （ 一） 明确普通证人 意见 的可采性 范 围 在证 人 出庭作证 的过 程 中， 证人如果是 根据 自己 体验 的事实 提供意见 ， 而该 意见 与体验 的事实 又难 以 区分 ， 只有混合 起来才 能发现案 件事实 ， 并且又 不能 证 人 出庭 作证 接受 双方 当事人 的对质 和质证 。英美 法 系 以交叉询 问的方式体现对证人 的对质和质证 ， 其 传 统上也将 其视 为发现真实 的发动机 ， “ 对质权 的唯 功能在 于发现真 实 ， 利用证 人 的对 质 ， 确保其 陈述 的真实性 ， 是证据法 的 目的” ［ １ ０ ］ Ｏ因此 ， 从程序上保 障 证 人 的出庭 ， 使其 接受质证 和对质 ， 通过交叉询 问这 种查 明案件真实 的机 制 ， 最大限度地排 除普通 证人证 言中 的主观 意见 ， 减少其 非理性 因素的影响 。所 以 ， 一够为其 他证据所 替代 ， 则应 当视 其为证人 证言 ， 承认 应 当保障证人 的出庭 ， 通过交叉询 问来进行 对质和质 其具 有可采 性 。其他 的意见则 一般 不予 采纳 。这些 证 ， 以发 现案件 的真实 ， 适用 法律 ， 公 正裁判 。 可采意见 的范围主要包括 以下几种情况 ， 一是看 见有 意见证据规则虽然来 自于英美法 系国家 ， 与我围 关事物或者 事件 ， 这是指普通证 人对看见 的事 物或事 的立法传 统和制度设计不一定能很好地契合 ， 但 是在 件 的各种表 现形式 ， 能 够在合 理 、 可靠 的基础上 提供 两大法系逐渐走 向统一 的时代背景下 ， 特别是意见证 描述 性意见 ； 二是听见 有关事物 或者事 件 ， 这是 指普 据规则 的合理性 已经被诸多 国家经过实践论证 的情况 通证人根据听见的有关事物或事件的声音 ， 能够在合 下 ， 在 民事诉讼 中引入也具 有了必要性和可能性 。通 理、 可靠 的基 础上提供 辨认或 确认 性意 见 ； 三是 感知 过对两大法系有关意见证据规则越来越成熟 的立法和 有关 事物或 事件 ， 这是指普通证 人凭借 经验或 常理 ， 实践的介绍 、 引入及借 鉴 ， 意在推动我 国的民事诉讼意 对有 关事 物或事 件 的形 态或状 况产 生的一 种推测 意 见证据规 则的发展 ， 最终建 立完善的具有 中国特色的 见； 四是 闻到有关物质 气味 ， 这 是指普通 证人通 过 闻 民事诉讼 意见证据规则 ， 使我 国的 民事诉 讼证据制度 到 的物质气 味 ， 凭其 日常生活 经验 ， 可 以判断 出某事 发展到一个新的高度， 为我国民事审判工作的顺利开 更好地 维护社 会和谐 、 公平正义 ， 提供新的动力。 物气 味的意见 ； 五是对查 明争议 中的事实有证 明作用 展 ， 的其 他意见证 据 ， 比如说 ， 如果 案件事 实 的发生 是如 ［ 参 考文献 ］ 此突然 ， 以至于证人来不及 反应或根本意识不 到有对 ［ １ ］ 江伟 ： 《 民事诉讼 法原理 》 ， 中国人 民大学 出版 这一 事件加 以记 的必要 ， 这时如果禁止证人 在他 的 社 １ ９ ９ ９年版 ， 第４ ７ ９页。 叙述 中提 出他 的意见 、 判 断或推论 是不合理 的 。 ［ ２ ］ 高芙 蓉： 《 构建我 国民事诉讼 意见证据规 则的 （ 二） 合 理规 范对证人 的询 问方式 思考 》 ， 《 内蒙 古大学 学报 》 （ 哲 学社会科 学版 ） ２ ０ １ ３年 对证人 的询 问是证 据调查 的重要方法 ， 也是保 障 第 １ 期。 ［ ３ ］ 刁荣华 ： 《 比较刑 事证据 法各 论》 ， 汉林 出版社 证人 证言真 实性的必要 手段 。民事诉讼 “ 证据规 定” 第５ ８ 条规定 了审判人员和 当事人 可 以对证人 进行询 １ ９ ８ ４年版 ， 第２ ５ ９页。 ［ ４ ］ Ｓ ｔ ｅ ｐ ｈ ｅ ｎ Ａ． Ｓ ａ ｌ ｔ ｚ ｂ ｕ ｒ ｇ著 ， 段 重 民译 ： 《 美 国联邦 问； 第６ ０条规定 了当事人对证 人 的询 问需要 经过法 庭 的许可 。但 是关于 法官或 者 当事 人 的诱 导性 询 问 证据 法》 ， 台湾司法周刊 杂志社 １ ９ ８ ５年版 ， 第８ ３页。 致使 证人 在陈述 其感 知到 的客观事 实 的同时发 表 的 ［ ５ 】 何 家弘、 张卫平 ： 《 外 国证据 法选译 ） × 下卷） ， 人 ０ ０ ０年版 ， 第２ ３ ｌ页。 倾 向性意 见没有 作 出具 体 的规制 。 由于 审判人 员 的 民法 院 出版社 ２ 业务水平各异 、 加之当事人胜诉 的迫切愿望 ， 他们在对 ［ ６ ］ 约翰 ・ｗ ・ 斯 特龙著 ， 汤维建译 ： 《 麦考 密克 ， 中国政 法大 学 出版 社 ２ ０ ０ ４年版 ， 第２ ６页。 证人 的询 问过程 中 ， 往往会通过各 种途径 和手段引导 论证据 》 当事人发表倾 向性 的言论 ， 这对法 庭发现案件事实产 ［ ７ ］ 宋英辉 、 汤 维建 ： 《 我 国证据 制度 的理论 与 实 ， 中国人 民公安 大学 出版社 ２ ０ ０ ６年版 ， 第１ ２ ３页。 生 了极 大干扰。因此 ， 我们 有必要 借鉴英美法系交叉 践》 ［ ８ ］ 王 以真 ： 《 外 国刑 事诉讼 法参考资料 》 ， 北京 大 询 问的方式 ， 由法官 通过合 理利用意见证据规则进行 ９ ９ ５ 年版， 第１ ０ ９页。 判断和审查 ， 尽可能地还原真实 ； 法官如有需要对证人 学 出版社 ｌ ［ ９ ］ 杨庆莉 ： 《 意见证据及其排 除规则的理性透视》 ， 进行询问时 ， 要站在客观 公正的立场上 ， 不能使用具有 ０ ０ ４级硕 士学位论 文。 倾 向性或者引导性的问题使 证 ＾ 发表意见证言 ， 以从源 华 东政 法学 院 ２头上规 范证 人证言 中影响客观真实 的意见证 言。 ［ １ ０ ］ 熊秋红 ： 《 刑事证人作证制度之反 思一 以对质 权为 中心的分析 》 ， 《 中国政法大学学报 ） ） ２ ０ ０ ９ 年第 ５ 期。 （ 三） 从 程序上保 障证人 的 出庭 （ 作者 单位 西 南政法大学 法学院 ） 在英美法 系国家的证据法 中 ， 证人 出庭具有举 足 （ 责任编辑 张 娅 ） 轻 重 的作用 。 普 通证人 的陈述 以事 实为主 ， 但 是对事 实 的感知不 可避免地 存在一定 偏差 ， 因此 ， 必须 保证 固