网络证据保全公证之异地取证－－槐荫公证处 李法东
2010-11-21 15:14:33 作者：admin 浏览次数：98
网络证据保全公证之异地取证
济南市槐荫公证处-李法东
内容摘要：我国《国家知识产权战略纲要》将“修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规，加大司法惩处力度。提高权利人自我维权的意识和能力。降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为。”做为加强知识产权保护的战略重点，同时将“有效应对互联网等新技术发展对版权保护的挑战。妥善处理保护版权与保障信息传播的关系，既要依法保护版权，又要促进信息传播。”列为版权之专项任务。我国于2001年修订《中华人民共和国著作权法》时增设了“信息网络传播权”这一新颖的、独立的权利，标志着我国著作权法进入了网络时代。随后，国家版权局和信息产业部（现为“工业与信息化部”）于2005年联合出台了《互联网著作权行政保护办法》，国务院于2006年正式颁布了《信息网络传播保护条例》。由此，我国旨在保护网络著作权的信息网络传播权规范体系已初步建立起来。在信息网络传播领域，怎样调整权利人、网络服务商和作品使用者之间的利益关系，是我们不得不面对的问题。本文力争从公证理论与实务的角度探讨证据保全所遇到的问题及解决方案，以期引起有兴趣的朋友对于侵权证据的进一步关注，目的以利于维护信息网络传播权的权利人、作品使用者、网络服务商之间利益的平衡，促进信息网络传播权保护与公众信息获得权之间的和谐发展。
关键词：对侵权证据的保全、受托人名义申请公证、异地取证
在信息网络传播中，公证机构保全证据可以有效地防止证据灭失，为人民法院和行政机关及时解决纠纷提供可靠的事实依据，对于保护自然人、法人的合法权益具有重要意义。就公证层面上来说，“保全证据是指公证机构对于日后可能灭失或者难以取得的证据，依法事先加以提取、收存、固定、描述，以保持该证据的真实性和证明力的措施”①。保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施，并制作详细的工作记录。保全证据过程中涉及到专业技术鉴定、评估的事项，应当由当事人委托专业机构办理，或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作
顺序记录登录网络、进入相关网址（网页）、下载、打印（或者刻录光盘）等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像。 然而侵犯信息网络传播权的公证证据保全方式并非整齐划一，也不是一成不变的。不同地方的公证机构甚至或同一公证机构内部不同的公证员在取证过程中的方式也是仁者见仁，智者见智。甚至有学者提出“网络公证涉及技术问题，应当明确一个统一的步骤，公证方法具体固定下来，以方便司法实践中责任认定。”②
笔者办理过这样二个案例，其一是住所地位于山东省济南市的某律师事务所向本处申请证据保全，称宁波成功多媒体通信有限公司依法享有影视作品《奋斗》的信息网络传播权；乐视网信息技术（北京）股份有限公司依法享有影视作品《夜幕下的哈尔滨》的信息网络传播权；上述权利人发现有些网站在未经该公司授权的情况下非法播放其享有信息网络传播权的上述影片，为维护权利人的合法权益，防止证据灭失或以后难以取得，现委托律师事务所以该所的名义对青岛图书馆网站（www.qdlib.net）播放《奋斗》、《夜幕下的哈尔滨》过程中的有关网页内容及播放内容进行证据保全公证。然而有人对公证程序合法性提出质疑：一是，住所地分别位于宁波市和北京市的宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术（北京）股份有限公司申请对青岛图书馆网站侵权证据进行保全，可以向二公司分别所在的宁波市、北京市的公证处申请公证证据保全，可以向侵权人所在地的青岛市申请公证证据保全，而向位济南市的槐荫公证处申请证据保全是否有悖公证程序的合法性，济南市可否算作侵权行为地？二是宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术（北京）股份有限公司委托律师事务所以自己的名义申请证据保全公证，此时律师事务所以自己的名义向公证处申请公证固然称得上公证申请人，而做为信息网络传播权的权利人的宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术（北京）股份有限公司能否授权委托该律师事务所以自己的名义申请公证？
另一个案例是，自然人杨元涛向我处提出证据保全公证申请。称乐视网信息技术（北京）股份有限公司依法享有影视作品《我叫刘跃进》、《赤壁下》、《疯狂的赛车》、《桃花运》、《潜伏》的信息网络传播权。上述权利人发现有些网吧或/及网站在未经该公司授权的情况下非法播放其享有信息网络传播权的上述影片，为维护权利人的合法权益，防止发生不必要的纠纷，现委托其对济南地区网吧或/及网站播放上述影片过程中的有关网页内容及播放内容进行证据保全公证。这其中包括位于济南市辖区的章丘市、平阴县等地学校、网吧、宾馆等保全对象，而山东省司法厅核定济南市槐荫公证处的执业受理区域为济南市城区即历下区、市中区、槐荫区、天桥区、历城区、长清区六个行政区域范围。而章丘市、平阴县不在该公证处核定的执业受理区域内。因此有人同样质疑：虽然权利人授权自然人杨元涛可
以对济南地区网吧或/及网站播放《我叫刘跃进》、《赤壁下》、《疯狂的赛车》、《桃花运》、《潜伏》过程中的有关网页内容及播放内容进行证据保全公证，然而当要保全的网吧或/及网站不在济南市城区即历下区、市中区、槐荫区、天桥区、历城区、长清区六个行政区域范围内时，济南市槐荫公证处同样不能受理该公证申请，否则该公证从程序上超越了山东省司法厅规定的执业受理区域，应为程序“不合法”。
依据我国司法部《公证程序规则》）第十四条第一款的规定，“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地、或者事实发生地的公证机构受理。”，其中关于侵权行为地，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。而在实务中往往出现由受委托的诉讼代理人所在地公证处进行证据保全的情况。从上列两个公证案例可以看出。
关于公证异地取证，笔者为了方便探讨，暂把它定义为“在受理公证申请的公证处的执业受理区域之外的地点取证的公证活动”。这个地点主要是侵权行为地或事实发生地-包括结果所在地，可以是申请人住所地或者经常居住地，也可以不是。当然如果申请人所在地与公证处执业受理区域一致的话，公证活动范围-除了涉及不动产的公证业务外（涉及不动产的委托、遗嘱、声明、赠与除外）-理论上取证地可以是全国各地；如果不一致，如上述案例一，住所地不在济南市城区的宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术（北京）股份有限公司（暂称为“主权利人”）可否特别授权住所地在济南市的律师（自然人）或法人（暂称为“次权利人”）以自己的名义向济南市地区的公证处申请证据保全？也即，代理权利人维权诉讼的律师事务所及/或律师（自然人）可否以自己的名义向公证处申请证据保全？关于这一问题在理论及实践中出现了不同的意见及做法。一种意见认为，他们不能以自己的名义向公证处申请证据保全，理由如下：一是根据《公证程序规则》第九条的规定：“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或其他组织”。 律师事务所及/或律师（自然人）与公证事项无利害关系，不能以自己的名义向公证机构提出公证申请；二是根据民法通则及民法理论，代理是指被代理人在法定或约定的权限内，以被代理人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属被代理人的行为，因此其不能以自己的名义向公证机构提出公证申请；三是依据《公证程序规则》第十三条第三款之规定：“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。”《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定“公证机构违反《公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正”。
因此如果当事人住所地、经常居住地、行为地、或者事实发生地等诸要素都不在公证机构的执业受理区域的话，公证机构此时不能受理当事人的公证申请。如上述案例二中的平阴、章丘、商河、济阳等地证据保全公证申请不应由济南市槐荫公证处受理。
另一种意见认为，可以自己的名义向公证处申请证据保全，理由如下：一是《中华人民共和国律师法》第三十五条第二款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”，上述显然是调查取证的权利，包括以自己的名义向公证处申请与所承办法律事务有关的证据保全公证；二是法律和司法解释都认定了公证书的证据效力，即使公证书存在一些形式上瑕疵，其效力最终应由人民法院裁决。公证取证在民事诉讼中的作用在于以客观第三人的角度见证某一事实和过程的形式要件，即客观记载在特定时间和地点发生的事件，并非取代人民法院进行事实的认定特别是定性；三是公证员超越执业受理区域进行异地取证，虽然有人会认为从公证程序规则的相关规定及公证成本的角度来说都不是太合适，但仅以此否定公证书的效力并不妥当。《公证法》并未限制公证管辖，而且作为一项具有一定法律意识和专业技术要求的职业，公证员至少起到了证人的作用，而证人作证是不受地域限制的；四是尽管《公证程序规则》第十四条第一款的规定了“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地、或者事实发生地的公证机构受理。”，但该条款及其后的条款均无违反该条时应如何处理的责任条款。按照法理学三段论的基本理念，具体法律条文主要由假定、处理和后果三部分组成。这三部分可以体现在同一法条之中，也可以体现在不同的法律条文之中，甚至可以体现在不同的法律之中，在适用时可以将记载在不同法律或者不同法条中的三部分结合起来。但现实是很多法律条文缺乏法律后果这一部分。《公证程序规则》关于超越执业受理区域的法律后果阙如就是一例。在法律后果阙如的情形下，具体如何适用法条则属于法官的自由载量权。不能机械地认为超越执业受理区域就无效从而简单地对公证书的法律效力作出否定的判断，当然对经过公证程序取得的证据更不应简单的否定。
本人同意第二种意见，首先，虽然我国民法通则规定了代理是指一人在法律或者约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属该他人的行为。这是传统民法关于代理的概念，从这一概念看，代理权仅是指直接代理。当然，委托即可以产生直接代理，也同样可以产生间接代理，这其实取决于委托人的选择，从各方面法律法规来看，并没有禁止间接代理的相关规定。所谓间接代理，是指受托人（代理人）以自己的名义从事法律行为，从而自己首先取得行为的法律后果，然后再通过一项特殊的行为将行为后果转移给委托人的制度。就如德国学者所言：在间接代理中，法律后果首先是在行为人那里产生，然后必须通过其他行为（如债权转让、债务承担或者免除等）将法律后果转移给另外一
个人③。然而这只是目前法律对代理的一般规定，按照我国现今法律，并没有禁止间接代理，而从民法的法无明文规定不为过的基本理念出发，权利人经过特别授权而委托受托人从事某项特别的法律行为，包括授权受托人以自已的名义为法律行为并无不妥。特别授权在不违反法律的强制性规定的情况下，应当认定其效力。而且《中华人民共和国合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”；第403条同时规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外；受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人；委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”。从合同法的上两条及学者的有关理论可知，“依受托人是否以自己的名义处理委托事务，委托合同分为直接委托和间接委托，间接委托是受托人以自己的名义处理委托事务，其效果间接或直接归属于委托人的委托”④；其次，利害指利益和损害。损害其实是指利益的减少。利害关系的实质是利益关系。在法律上，利害关系是指某一法律事实会导致主体权利（或义务）的增加与减少的关系。在公证法中，则是指某一公证事项会导致相关主体权利（或义务）的增加与减少的关系。如果当事人与所申请的公证事项没有利害关系则不能成为当事人，其申请的公证事项应予以拒证⑤。然而，如上述案例一，律师因承办法律事务的需要而调查取证，包括申请证据保全公证以固定于已有利而又避免日后灭失或难以取得的证据，难道能说是与申请保全证据的公证事项没有利害关系？而且律师实务中存在律师事务所与权利人签订合作协议甚至风险代理的事实；再次，我国《公证法》第三十九条规定了对公证书错误的补救措施，同时《公证法》第四十条规定了以民事诉讼解决对公证书内容争议问题。公证书是依照法定程序制作的、具有证据效力的证明文书。证据效力是指公证证明具有证明公证对象真实、合法的证明力，如果没有足以推翻的相反证据，可以作为认定事实的依据。对于公证书的错误，法律规定了相应的补救措施。公证当事人及公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的撤销主要包括两种情形：第一，公证书的内容违法或者与事实不符的，撤销公证书；第二，公证书的内容部分违法或者与事实不符的，撤销违法部分或者与事实不符部分的证明。公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。其他错误是指除了内容
违法或者与事实不符以外的其他错误，如文字错误、表述不当等。根据公证法第四十条，当事人、利害关系人对公证书公证的事项发生实体权利义务争议，此时，当事人、利害关系人可以以其他当事人为被告提起民事诉讼解决其争议。要申明的是，不是实体性的权利义务争议，不能提起民事诉讼。比如，当事人、利害关系人对公证的程序有异议，可以请求公证机构予以改正，或者可以请求司法行政管理部门进行处理。当事人、利害关系人对公证书公证事项的争议，经法院审理，裁决生效后，如果法院裁决维持了公证证明的事项，则公证书依然有效；如果否定了公证书证明的事项，则公证书自然作废。“公证书对有关事项的证明是一项证据，在法院的审理中也是作为一项证据使用的，如果没有相反证据推翻公证书所证明的事项，就应当认定公证书所认定的事实，公证书则是一项有效的证据；如果有相反证据推翻公证书认定的事实，则公证书的证明不能采纳，公证书自然失去效力。”⑥
最后，在司法理论与实践中，对代理权利人维权诉讼的律师事务所及/或律师（自然人）自己的名义向公证处申请证据保全的行为和所取得的证据也承认并采信。1、理论上，我国台湾地区“修正公证法”第6条明文规定：“当事人或其他关系人除法律另有规定外，得向任何地区之公证人请求作成公证或认证文书”，这充分体现鼓励竞争和防止职业垄断以及尊重当事人自由意志的现代法制精神。《德意志联邦共和国公证人法》第十一条第三款规定：“公证人在其职务区域以外执行职务时，其执行职务的行为仍具有法律效力”。法国公证业务没有地域管辖和级别管辖的限制，公证人在自己的公证人事务所可以办理全国各地的公证事务。在法国公证人的执业辖区，但没有哪部法律限定公证人活动权限，要求公证人在一指定地点行使职权并不妨碍当事人的自由选择。我国《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。证据是与其所证明的事实密切相关的，不可能脱离其所证明的事实而对证据的效力进行认定，认定一个证据有效与否必然是以认定其所证明的事实为前提的。公证是对事实的证明，是一项证据，不是一个行政决定，不需要单独对其效力进行认定。作为证明事实的一项证据而言，公证同其他证据在性质上是一样的，公证与其他证据的不同仅在于其证明力更强一些。法院在审理当事人争议的过程中当然会对公证这一证据进行审查，有相反证据的推翻的即不采纳，没有相反证据的即采纳作为认定事实的依据。将公证效力的认定作为一个单独的民事诉讼，外国没有立法例，我国民事诉讼法也没有规定。2、实践中，在原告中影寰亚音像制品有限公司诉被告山东新华电脑学院侵犯信息网络传播权一案⑦中，电影《无间道III-终极无间》于2003年12月在香港摄制完成，并在香港首次公
映，由（香港）寰亚电影有限公司与天津电影制片厂共同出品，本案原告成立于2004年10月21日，公司性质为台港澳一境内合作，股东为中影音像出版社和寰亚电影发行有限公司。香港影业协会于2007年6月12日出具的涉案作品的《发行权证明书》并经过香港委托公证人认证。该证明书记载，发行公司为中影寰亚音像制品有限公司，发行地区为中国大陆，另记载发行公司享有发行地区电影、电视录像以及信息网络传播权的独占性权，并注明其他出品公司为天津电影制片厂。天津电影制片厂于2005年5月12日出具了一份关于涉案电影的《版权声明契约》，明确表示授权（香港）寰亚电影有限公司按照中国政府电影主管部门关于中外合作拍片的相关署名规定，在《无间道III》片字幕或与该片一切副产品中使用相关的署名，并同意将其享有的任何权利无偿转让于（香港）寰亚电影有限公司，确认并不拥有该片的版权、收益及其他相关权利。本案原告于2007年4月30日向浙江天册律师事务所出具授权委托收，授权该所代表原告在中国大陆境内实施保护相关影视作品的行为。浙江天册律师事务所向山东昌平律师事务所的翟明跃律师出具授权书，将原告的相关授权转委托给该律师。2007年7月19日，翟明跃律师以山东昌平律师事务所委托代理人的名义，向济南市槐荫公证处申请证据保全公证。笔者受理了该申请，在本处所属处于互联网状态的计算机上取证并出具了公证书，后来也就做为重要的证据出现在该案中。不难看出，就本案原告授权浙江天册律师事务所和后者通过授权转委托山东昌平律师事务所的翟明跃律师的行为，就法院来说是不持否定态度的，公证处也没有理由加以拒绝。
再如上述案例二，设想一下，如果当事人要在一天内申请公证取得分别处于平阴县、长清区、章丘市的网吧中的相关侵权证据，要是按照上述第一个意见，那该当事人应当同时或分别向济南市城区中相关公证处、章丘市公证处、平阴县公证处申请证据保全公证，由三家公证处的公证人员分别取证并出具公证书，或者同时带领三家公证处的公证人员进行取证。这在现实中是不可能实现的，一是不利于方便当事人，二是无形中使公证成本大大增加。
结束语
证据保全公证必须客观、真实地反映被保全的证据事实。证据保全公证所保全对象的真伪、合法与否应由法院或仲裁机构而非公证人员作出主观判断。因此不能把公证证明的对象和公证证据保全的对象混为一谈，否则将失去证据保全公证的意义和作用。
随着互联网的迅速发展，通过网络传播权利人的作品、表演、录音录像制品的情形越来越普遍。如何保护文学、艺术和科学作品的创新，保护权利人的合法权益，如何发挥网络传播作品的潜能，满足公众使用作品的要求，如何调整权利人、网络服务提供者和作品使用者间的关系，已成为互联网发展过程中必须认真加以对待和解决的问题。在法定证据效力的环境下，相信随着网络的进一步普及应用和人们
维权意识的增强，利用公证形式进行侵犯信息网络传播权的证据保全会越来越受到权利人及相关证据采信部门的信任。公证的服务、证明、沟通、监督功能将会随着社会的发展及网络证据保全业务的开拓进一步增强。
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①王胜明、段正坤主编《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社出版，2005年9月第1版，第36页。 ②丁国锋：“网络侵权案增多当事人取证难 网络公证受青睐”，载《法制日报》2007年12月10日第7版。
③参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社2007年9月第1版第201页。
④见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社2007年9月第1版第711页。
⑤王胜明、段正坤主编《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社出版，2005年9月第1版，第116页。 ⑥王胜明、段正坤主编《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社出版，2005年9月第1版，第153页。
⑦济南市中级人民法院（2007）济民三初第320号民事判决书，载中国知识产权裁判文书网http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=25344，2010年7月10访问。
网络证据保全公证之异地取证－－槐荫公证处 李法东
2010-11-21 15:14:33 作者：admin 浏览次数：98
网络证据保全公证之异地取证
济南市槐荫公证处-李法东
内容摘要：我国《国家知识产权战略纲要》将“修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规，加大司法惩处力度。提高权利人自我维权的意识和能力。降低维权成本，提高侵权代价，有效遏制侵权行为。”做为加强知识产权保护的战略重点，同时将“有效应对互联网等新技术发展对版权保护的挑战。妥善处理保护版权与保障信息传播的关系，既要依法保护版权，又要促进信息传播。”列为版权之专项任务。我国于2001年修订《中华人民共和国著作权法》时增设了“信息网络传播权”这一新颖的、独立的权利，标志着我国著作权法进入了网络时代。随后，国家版权局和信息产业部（现为“工业与信息化部”）于2005年联合出台了《互联网著作权行政保护办法》，国务院于2006年正式颁布了《信息网络传播保护条例》。由此，我国旨在保护网络著作权的信息网络传播权规范体系已初步建立起来。在信息网络传播领域，怎样调整权利人、网络服务商和作品使用者之间的利益关系，是我们不得不面对的问题。本文力争从公证理论与实务的角度探讨证据保全所遇到的问题及解决方案，以期引起有兴趣的朋友对于侵权证据的进一步关注，目的以利于维护信息网络传播权的权利人、作品使用者、网络服务商之间利益的平衡，促进信息网络传播权保护与公众信息获得权之间的和谐发展。
关键词：对侵权证据的保全、受托人名义申请公证、异地取证
在信息网络传播中，公证机构保全证据可以有效地防止证据灭失，为人民法院和行政机关及时解决纠纷提供可靠的事实依据，对于保护自然人、法人的合法权益具有重要意义。就公证层面上来说，“保全证据是指公证机构对于日后可能灭失或者难以取得的证据，依法事先加以提取、收存、固定、描述，以保持该证据的真实性和证明力的措施”①。保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。公证机构办理保全证据公证，可以根据具体情况采取绘图、照相、录像、录音、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施，并制作详细的工作记录。保全证据过程中涉及到专业技术鉴定、评估的事项，应当由当事人委托专业机构办理，或者征得当事人的同意由公证机构代为委托。办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作
顺序记录登录网络、进入相关网址（网页）、下载、打印（或者刻录光盘）等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像。 然而侵犯信息网络传播权的公证证据保全方式并非整齐划一，也不是一成不变的。不同地方的公证机构甚至或同一公证机构内部不同的公证员在取证过程中的方式也是仁者见仁，智者见智。甚至有学者提出“网络公证涉及技术问题，应当明确一个统一的步骤，公证方法具体固定下来，以方便司法实践中责任认定。”②
笔者办理过这样二个案例，其一是住所地位于山东省济南市的某律师事务所向本处申请证据保全，称宁波成功多媒体通信有限公司依法享有影视作品《奋斗》的信息网络传播权；乐视网信息技术（北京）股份有限公司依法享有影视作品《夜幕下的哈尔滨》的信息网络传播权；上述权利人发现有些网站在未经该公司授权的情况下非法播放其享有信息网络传播权的上述影片，为维护权利人的合法权益，防止证据灭失或以后难以取得，现委托律师事务所以该所的名义对青岛图书馆网站（www.qdlib.net）播放《奋斗》、《夜幕下的哈尔滨》过程中的有关网页内容及播放内容进行证据保全公证。然而有人对公证程序合法性提出质疑：一是，住所地分别位于宁波市和北京市的宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术（北京）股份有限公司申请对青岛图书馆网站侵权证据进行保全，可以向二公司分别所在的宁波市、北京市的公证处申请公证证据保全，可以向侵权人所在地的青岛市申请公证证据保全，而向位济南市的槐荫公证处申请证据保全是否有悖公证程序的合法性，济南市可否算作侵权行为地？二是宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术（北京）股份有限公司委托律师事务所以自己的名义申请证据保全公证，此时律师事务所以自己的名义向公证处申请公证固然称得上公证申请人，而做为信息网络传播权的权利人的宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术（北京）股份有限公司能否授权委托该律师事务所以自己的名义申请公证？
另一个案例是，自然人杨元涛向我处提出证据保全公证申请。称乐视网信息技术（北京）股份有限公司依法享有影视作品《我叫刘跃进》、《赤壁下》、《疯狂的赛车》、《桃花运》、《潜伏》的信息网络传播权。上述权利人发现有些网吧或/及网站在未经该公司授权的情况下非法播放其享有信息网络传播权的上述影片，为维护权利人的合法权益，防止发生不必要的纠纷，现委托其对济南地区网吧或/及网站播放上述影片过程中的有关网页内容及播放内容进行证据保全公证。这其中包括位于济南市辖区的章丘市、平阴县等地学校、网吧、宾馆等保全对象，而山东省司法厅核定济南市槐荫公证处的执业受理区域为济南市城区即历下区、市中区、槐荫区、天桥区、历城区、长清区六个行政区域范围。而章丘市、平阴县不在该公证处核定的执业受理区域内。因此有人同样质疑：虽然权利人授权自然人杨元涛可
以对济南地区网吧或/及网站播放《我叫刘跃进》、《赤壁下》、《疯狂的赛车》、《桃花运》、《潜伏》过程中的有关网页内容及播放内容进行证据保全公证，然而当要保全的网吧或/及网站不在济南市城区即历下区、市中区、槐荫区、天桥区、历城区、长清区六个行政区域范围内时，济南市槐荫公证处同样不能受理该公证申请，否则该公证从程序上超越了山东省司法厅规定的执业受理区域，应为程序“不合法”。
依据我国司法部《公证程序规则》）第十四条第一款的规定，“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地、或者事实发生地的公证机构受理。”，其中关于侵权行为地，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。而在实务中往往出现由受委托的诉讼代理人所在地公证处进行证据保全的情况。从上列两个公证案例可以看出。
关于公证异地取证，笔者为了方便探讨，暂把它定义为“在受理公证申请的公证处的执业受理区域之外的地点取证的公证活动”。这个地点主要是侵权行为地或事实发生地-包括结果所在地，可以是申请人住所地或者经常居住地，也可以不是。当然如果申请人所在地与公证处执业受理区域一致的话，公证活动范围-除了涉及不动产的公证业务外（涉及不动产的委托、遗嘱、声明、赠与除外）-理论上取证地可以是全国各地；如果不一致，如上述案例一，住所地不在济南市城区的宁波成功多媒体通信有限公司和乐视网信息技术（北京）股份有限公司（暂称为“主权利人”）可否特别授权住所地在济南市的律师（自然人）或法人（暂称为“次权利人”）以自己的名义向济南市地区的公证处申请证据保全？也即，代理权利人维权诉讼的律师事务所及/或律师（自然人）可否以自己的名义向公证处申请证据保全？关于这一问题在理论及实践中出现了不同的意见及做法。一种意见认为，他们不能以自己的名义向公证处申请证据保全，理由如下：一是根据《公证程序规则》第九条的规定：“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或其他组织”。 律师事务所及/或律师（自然人）与公证事项无利害关系，不能以自己的名义向公证机构提出公证申请；二是根据民法通则及民法理论，代理是指被代理人在法定或约定的权限内，以被代理人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属被代理人的行为，因此其不能以自己的名义向公证机构提出公证申请；三是依据《公证程序规则》第十三条第三款之规定：“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。”《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定“公证机构违反《公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正”。
因此如果当事人住所地、经常居住地、行为地、或者事实发生地等诸要素都不在公证机构的执业受理区域的话，公证机构此时不能受理当事人的公证申请。如上述案例二中的平阴、章丘、商河、济阳等地证据保全公证申请不应由济南市槐荫公证处受理。
另一种意见认为，可以自己的名义向公证处申请证据保全，理由如下：一是《中华人民共和国律师法》第三十五条第二款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”，上述显然是调查取证的权利，包括以自己的名义向公证处申请与所承办法律事务有关的证据保全公证；二是法律和司法解释都认定了公证书的证据效力，即使公证书存在一些形式上瑕疵，其效力最终应由人民法院裁决。公证取证在民事诉讼中的作用在于以客观第三人的角度见证某一事实和过程的形式要件，即客观记载在特定时间和地点发生的事件，并非取代人民法院进行事实的认定特别是定性；三是公证员超越执业受理区域进行异地取证，虽然有人会认为从公证程序规则的相关规定及公证成本的角度来说都不是太合适，但仅以此否定公证书的效力并不妥当。《公证法》并未限制公证管辖，而且作为一项具有一定法律意识和专业技术要求的职业，公证员至少起到了证人的作用，而证人作证是不受地域限制的；四是尽管《公证程序规则》第十四条第一款的规定了“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地、或者事实发生地的公证机构受理。”，但该条款及其后的条款均无违反该条时应如何处理的责任条款。按照法理学三段论的基本理念，具体法律条文主要由假定、处理和后果三部分组成。这三部分可以体现在同一法条之中，也可以体现在不同的法律条文之中，甚至可以体现在不同的法律之中，在适用时可以将记载在不同法律或者不同法条中的三部分结合起来。但现实是很多法律条文缺乏法律后果这一部分。《公证程序规则》关于超越执业受理区域的法律后果阙如就是一例。在法律后果阙如的情形下，具体如何适用法条则属于法官的自由载量权。不能机械地认为超越执业受理区域就无效从而简单地对公证书的法律效力作出否定的判断，当然对经过公证程序取得的证据更不应简单的否定。
本人同意第二种意见，首先，虽然我国民法通则规定了代理是指一人在法律或者约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属该他人的行为。这是传统民法关于代理的概念，从这一概念看，代理权仅是指直接代理。当然，委托即可以产生直接代理，也同样可以产生间接代理，这其实取决于委托人的选择，从各方面法律法规来看，并没有禁止间接代理的相关规定。所谓间接代理，是指受托人（代理人）以自己的名义从事法律行为，从而自己首先取得行为的法律后果，然后再通过一项特殊的行为将行为后果转移给委托人的制度。就如德国学者所言：在间接代理中，法律后果首先是在行为人那里产生，然后必须通过其他行为（如债权转让、债务承担或者免除等）将法律后果转移给另外一
个人③。然而这只是目前法律对代理的一般规定，按照我国现今法律，并没有禁止间接代理，而从民法的法无明文规定不为过的基本理念出发，权利人经过特别授权而委托受托人从事某项特别的法律行为，包括授权受托人以自已的名义为法律行为并无不妥。特别授权在不违反法律的强制性规定的情况下，应当认定其效力。而且《中华人民共和国合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”；第403条同时规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外；受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人；委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”。从合同法的上两条及学者的有关理论可知，“依受托人是否以自己的名义处理委托事务，委托合同分为直接委托和间接委托，间接委托是受托人以自己的名义处理委托事务，其效果间接或直接归属于委托人的委托”④；其次，利害指利益和损害。损害其实是指利益的减少。利害关系的实质是利益关系。在法律上，利害关系是指某一法律事实会导致主体权利（或义务）的增加与减少的关系。在公证法中，则是指某一公证事项会导致相关主体权利（或义务）的增加与减少的关系。如果当事人与所申请的公证事项没有利害关系则不能成为当事人，其申请的公证事项应予以拒证⑤。然而，如上述案例一，律师因承办法律事务的需要而调查取证，包括申请证据保全公证以固定于已有利而又避免日后灭失或难以取得的证据，难道能说是与申请保全证据的公证事项没有利害关系？而且律师实务中存在律师事务所与权利人签订合作协议甚至风险代理的事实；再次，我国《公证法》第三十九条规定了对公证书错误的补救措施，同时《公证法》第四十条规定了以民事诉讼解决对公证书内容争议问题。公证书是依照法定程序制作的、具有证据效力的证明文书。证据效力是指公证证明具有证明公证对象真实、合法的证明力，如果没有足以推翻的相反证据，可以作为认定事实的依据。对于公证书的错误，法律规定了相应的补救措施。公证当事人及公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的撤销主要包括两种情形：第一，公证书的内容违法或者与事实不符的，撤销公证书；第二，公证书的内容部分违法或者与事实不符的，撤销违法部分或者与事实不符部分的证明。公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。其他错误是指除了内容
违法或者与事实不符以外的其他错误，如文字错误、表述不当等。根据公证法第四十条，当事人、利害关系人对公证书公证的事项发生实体权利义务争议，此时，当事人、利害关系人可以以其他当事人为被告提起民事诉讼解决其争议。要申明的是，不是实体性的权利义务争议，不能提起民事诉讼。比如，当事人、利害关系人对公证的程序有异议，可以请求公证机构予以改正，或者可以请求司法行政管理部门进行处理。当事人、利害关系人对公证书公证事项的争议，经法院审理，裁决生效后，如果法院裁决维持了公证证明的事项，则公证书依然有效；如果否定了公证书证明的事项，则公证书自然作废。“公证书对有关事项的证明是一项证据，在法院的审理中也是作为一项证据使用的，如果没有相反证据推翻公证书所证明的事项，就应当认定公证书所认定的事实，公证书则是一项有效的证据；如果有相反证据推翻公证书认定的事实，则公证书的证明不能采纳，公证书自然失去效力。”⑥
最后，在司法理论与实践中，对代理权利人维权诉讼的律师事务所及/或律师（自然人）自己的名义向公证处申请证据保全的行为和所取得的证据也承认并采信。1、理论上，我国台湾地区“修正公证法”第6条明文规定：“当事人或其他关系人除法律另有规定外，得向任何地区之公证人请求作成公证或认证文书”，这充分体现鼓励竞争和防止职业垄断以及尊重当事人自由意志的现代法制精神。《德意志联邦共和国公证人法》第十一条第三款规定：“公证人在其职务区域以外执行职务时，其执行职务的行为仍具有法律效力”。法国公证业务没有地域管辖和级别管辖的限制，公证人在自己的公证人事务所可以办理全国各地的公证事务。在法国公证人的执业辖区，但没有哪部法律限定公证人活动权限，要求公证人在一指定地点行使职权并不妨碍当事人的自由选择。我国《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。证据是与其所证明的事实密切相关的，不可能脱离其所证明的事实而对证据的效力进行认定，认定一个证据有效与否必然是以认定其所证明的事实为前提的。公证是对事实的证明，是一项证据，不是一个行政决定，不需要单独对其效力进行认定。作为证明事实的一项证据而言，公证同其他证据在性质上是一样的，公证与其他证据的不同仅在于其证明力更强一些。法院在审理当事人争议的过程中当然会对公证这一证据进行审查，有相反证据的推翻的即不采纳，没有相反证据的即采纳作为认定事实的依据。将公证效力的认定作为一个单独的民事诉讼，外国没有立法例，我国民事诉讼法也没有规定。2、实践中，在原告中影寰亚音像制品有限公司诉被告山东新华电脑学院侵犯信息网络传播权一案⑦中，电影《无间道III-终极无间》于2003年12月在香港摄制完成，并在香港首次公
映，由（香港）寰亚电影有限公司与天津电影制片厂共同出品，本案原告成立于2004年10月21日，公司性质为台港澳一境内合作，股东为中影音像出版社和寰亚电影发行有限公司。香港影业协会于2007年6月12日出具的涉案作品的《发行权证明书》并经过香港委托公证人认证。该证明书记载，发行公司为中影寰亚音像制品有限公司，发行地区为中国大陆，另记载发行公司享有发行地区电影、电视录像以及信息网络传播权的独占性权，并注明其他出品公司为天津电影制片厂。天津电影制片厂于2005年5月12日出具了一份关于涉案电影的《版权声明契约》，明确表示授权（香港）寰亚电影有限公司按照中国政府电影主管部门关于中外合作拍片的相关署名规定，在《无间道III》片字幕或与该片一切副产品中使用相关的署名，并同意将其享有的任何权利无偿转让于（香港）寰亚电影有限公司，确认并不拥有该片的版权、收益及其他相关权利。本案原告于2007年4月30日向浙江天册律师事务所出具授权委托收，授权该所代表原告在中国大陆境内实施保护相关影视作品的行为。浙江天册律师事务所向山东昌平律师事务所的翟明跃律师出具授权书，将原告的相关授权转委托给该律师。2007年7月19日，翟明跃律师以山东昌平律师事务所委托代理人的名义，向济南市槐荫公证处申请证据保全公证。笔者受理了该申请，在本处所属处于互联网状态的计算机上取证并出具了公证书，后来也就做为重要的证据出现在该案中。不难看出，就本案原告授权浙江天册律师事务所和后者通过授权转委托山东昌平律师事务所的翟明跃律师的行为，就法院来说是不持否定态度的，公证处也没有理由加以拒绝。
再如上述案例二，设想一下，如果当事人要在一天内申请公证取得分别处于平阴县、长清区、章丘市的网吧中的相关侵权证据，要是按照上述第一个意见，那该当事人应当同时或分别向济南市城区中相关公证处、章丘市公证处、平阴县公证处申请证据保全公证，由三家公证处的公证人员分别取证并出具公证书，或者同时带领三家公证处的公证人员进行取证。这在现实中是不可能实现的，一是不利于方便当事人，二是无形中使公证成本大大增加。
结束语
证据保全公证必须客观、真实地反映被保全的证据事实。证据保全公证所保全对象的真伪、合法与否应由法院或仲裁机构而非公证人员作出主观判断。因此不能把公证证明的对象和公证证据保全的对象混为一谈，否则将失去证据保全公证的意义和作用。
随着互联网的迅速发展，通过网络传播权利人的作品、表演、录音录像制品的情形越来越普遍。如何保护文学、艺术和科学作品的创新，保护权利人的合法权益，如何发挥网络传播作品的潜能，满足公众使用作品的要求，如何调整权利人、网络服务提供者和作品使用者间的关系，已成为互联网发展过程中必须认真加以对待和解决的问题。在法定证据效力的环境下，相信随着网络的进一步普及应用和人们
维权意识的增强，利用公证形式进行侵犯信息网络传播权的证据保全会越来越受到权利人及相关证据采信部门的信任。公证的服务、证明、沟通、监督功能将会随着社会的发展及网络证据保全业务的开拓进一步增强。
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①王胜明、段正坤主编《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社出版，2005年9月第1版，第36页。 ②丁国锋：“网络侵权案增多当事人取证难 网络公证受青睐”，载《法制日报》2007年12月10日第7版。
③参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社2007年9月第1版第201页。
④见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社2007年9月第1版第711页。
⑤王胜明、段正坤主编《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社出版，2005年9月第1版，第116页。 ⑥王胜明、段正坤主编《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社出版，2005年9月第1版，第153页。
⑦济南市中级人民法院（2007）济民三初第320号民事判决书，载中国知识产权裁判文书网http://ipr.chinacourt.org/public/detail_sfws.php?id=25344，2010年7月10访问。