近几年，随着房地产市场的蓬勃发展，开发商在自有资金不足的情况下，多采用在建工程抵押的担保方式向银行申请开发资金贷款。与一般贷款相比，由于房地产开发贷款自身的特殊性，与此相关的当事人不仅数量多，而且法律关系复杂，在实际业务操作中，银行必须谨慎、全面地调查、操作。本文拟结合业务实践，对房地产开发贷款在建工程抵押应注意的问题进行分析，并就如何防范、化解风险进行初步探讨。在建工程抵押的风险因素 (一)在建工程项目存在权利受限的风险 权利受限的风险存在于在建工程及其用地审批手续没有按规定全部办理，或者建设用地存在权属争议或被查封，或者该在建工程上已设置其他抵押权等几种情况。权利受限的风险是银行在建工程抵押贷款最大的潜在风险，因为一旦出现以上几种情况，损失必然是巨大的甚至完全不可挽回的。如果银行疏于审查项目土地和地上在建工程的权利完整性，草率签署抵押贷款合同并发放贷款，会使贷款的安全性大大降低。 (二)关注“优先”于在建工程抵押的法定优先权 1.建设工程价款优先权。《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此处明确规定了工程承包人对发包人未按照约定支付的工程款享有优先受偿权。2002年，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中进一步明确了建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。同时，该解释还对建设工程承包人行使优先权的期限作了限制，规定了承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；明确了建筑工程价款的范围，包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。这一规定保护了施工方的权益，同时，却置银行信贷资金于危险之地。在实践中，由于社会征信体系尚不完善，个别开发商与承包施工方串通，虚构建设工程欠款或虚构发包人未按照约定支付价款的事实而逃废银行债务，这就使银行的抵押权处于法律上有效、实际上无效的状态，变成一种无法实现的“纸上权利”。 2.消费者购房优先权。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。”这意味着，只要消费者在购买房屋时，支付了全部或大部分购房款，即能保证其可以取得该房屋的权属，无须担心被承包施工方拍卖该房屋而以拍卖价款优先受偿工程款。既然消费者的优先权优于工程价款优先权，而工程价款又优先于银行抵押权，那么，消费者的优先权自然更优于债权银行房地产的抵押权。另外，从法院实际执行情况来看，如果消费者已经事实入住，若银行无法举证其有第二套房产，即便其未交清全额或大部分房款，法院一般都不会强制其迁出。 3.税收优先权。《税收征收管理办法》规定了税收优先权，其在顺位上优先于抵押权。该法第45条第l款规定：“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”这表明，只要纳税人欠缴税款在先，设定担保在后，作为国家公权力的税收权就优先于作为私权力的担保物权。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于银行处置并优先受偿，剩余价款银行才能受偿。 银行如何防范在建工程抵押贷款的风险 由上可见，在建工程抵押对于银行的房地产开发贷款安全保障尚存在着较多的局限。笔者建议，对于在建工程抵押贷款的风险，可尝试从以下几个方面加以防范： (一)银行应加强对房地产开发项目的调查和审核工作 银行与房地产开发商进行合作时，应当对具体房地产项目进行审慎的调查和审核：(1)在建工程及其用地的合法性，包括《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的取得情况；(2)土地使用权出让金的交纳情况；(3)在建工程及其用地是否存在被查封、抵押等权利限制或纠纷；(4)开发商向在建工程投入的资金情况、施工进度及工程竣工日期、已完成的工程量；(5)是否存在商品房预售并办理预告登记；(6)在建工程项目承包合同、承包价款、承包方的垫资、开发商的工程款支付等情况。根据调查和审核结果，银行再决定是否接受借款人以在建工程抵押申请房地产开发贷款，或采取防范风险的相应措施。 (二)解决优先受偿权风险的较好的办法是事前预防 1.合理控制贷前风险。在建工程抵押作为担保是第二还款来源，第一还款来源为房地产商的售房收入。因此，要严把客户准入关，要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高房地产商的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查。对设定在建工程抵押的，应审查抵押人的工程款结算情况，审核该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用。在发现有拖欠工程款情况时，应要求抵押人先清偿工程款，或要求工程款债权人出具放弃优先权的书面承诺，以防止抵押人与施工单位恶意串通，逃废银行债务。要审核抵押人纳税记录，要求房地产商提供完税凭证及相应的支付证明，必要时可向税务机关调查了解有关抵押人的欠税情况。 2.严格控制在建工程抵押贷款的抵押，并办好抵押登记。施工方的优先受偿权级别较高，银行的一般抵押权难以与其对抗。由于施工方的优先受偿数额是大体可以确定的，因此，可以将施工方优先受偿数额与银行贷款额度的总和与抵押物的价值的比值控制在合理的范围内，这样在处置抵押物时，即使存在工程款的优先受偿权，银行的资产相对仍是有充足保障的。此举要求商业银行对在建项目的价值有合理的评估。实践中抵押物评估价值虚高的情况较为普遍，因此银行风险管理部门应给予足够重视，以免发生实质性风险。而且《物权法》规定在建工程抵押权采取登记生效主义，必须办理登记才发生法律效力，因此银行必须在发放贷款前办妥在建工程抵押登记手续。同时按照《城市房地产抵押管理办法》第11条规定“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”的要求，银行工作人员在办理在建工程抵押登记时，必须保证相应的
土地使用权同时抵押并且办理登记。 3.严格控制抵押商品房的解押进度，实时跟踪销售状况。全国各地的在建工程抵押政策有所不同。一些地方比较好的做法是，当在建工程被抵押给银行，购房者要对所购买的商品房办理产权时，房地产开发商必须向房管局提供贷款银行出具的加盖银行公章的准予解除抵押的文件。因此，贷款银行可以根据开发企业的回款情况控制解押进度，从而大大降低贷款的风险。这种情况下实际上不存在在建工程抵押办理后又办理按揭登记的风险。但是绝大部分城市并没有采取这种先进的做法，在建工程抵押后照样可以办理按揭贷款登记，使得在建工程抵押政策仅仅流于形式。在这种情况下，贷款银行可要求开发商分栋领取预售许可证，从而方便监控销售状况。同时，银行可以要求开发企业定期提供销售清单和销售合同，每月至房管部门核对销售情况，并根据商品房的销售额设定分期还款金额，逐步降低银行贷款的风险。 (三)加强资金监控是防范风险最有效的途径 2009年7月和2010年2月银监会先后颁布了“三个办法一个指引”，新规定着重突出了对借款人资金的监控。对房地产开发贷款银行更应对资金进行全流程的管理。一是对贷款资金的监管。银行应要求开发商开立结算账户，专项用于项目建设资金的结算，银行审查资金用途，按照工程进度进行资金拨付，专款专用，严禁其转移和挪用建设专用款；二是对销售收入的监管。要求开发商开立保证金账户，用于回笼项目所有销售预售和销售款项。在建工程抵押与按揭银行为同一银行时，同意预售，但应要求资金在银行内部封闭循环，按揭款应按一定比例打人保证金账户；与按揭银行不同一时，应销售一套，解押一套。购房人确定购房后，要求房地产商先支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项到保证金帐户，或提供与该款项等值的其他财产作担保后，银行同意解除预售部分的抵押关系，房地产商预售给购房人。抵押解除与贷款清偿应当同比例进行；三是及时回收贷款。在项目销售初期，应按照合理的还贷比率，提取还贷资金，存人保证金账户，在项目总投资全部完成后或总投资的剩余资金来源已经完全落实，不再需要销售再投入时，所有销售收入用于还贷。无论贷款是否到期都必须全额收回。银行也可以从每笔按揭款中提取一定比例的还贷资金，逐笔提前还款，以缩小和关闭因贷款抵押解除而存在的风险敞口。
近几年，随着房地产市场的蓬勃发展，开发商在自有资金不足的情况下，多采用在建工程抵押的担保方式向银行申请开发资金贷款。与一般贷款相比，由于房地产开发贷款自身的特殊性，与此相关的当事人不仅数量多，而且法律关系复杂，在实际业务操作中，银行必须谨慎、全面地调查、操作。本文拟结合业务实践，对房地产开发贷款在建工程抵押应注意的问题进行分析，并就如何防范、化解风险进行初步探讨。在建工程抵押的风险因素 (一)在建工程项目存在权利受限的风险 权利受限的风险存在于在建工程及其用地审批手续没有按规定全部办理，或者建设用地存在权属争议或被查封，或者该在建工程上已设置其他抵押权等几种情况。权利受限的风险是银行在建工程抵押贷款最大的潜在风险，因为一旦出现以上几种情况，损失必然是巨大的甚至完全不可挽回的。如果银行疏于审查项目土地和地上在建工程的权利完整性，草率签署抵押贷款合同并发放贷款，会使贷款的安全性大大降低。 (二)关注“优先”于在建工程抵押的法定优先权 1.建设工程价款优先权。《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此处明确规定了工程承包人对发包人未按照约定支付的工程款享有优先受偿权。2002年，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中进一步明确了建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。同时，该解释还对建设工程承包人行使优先权的期限作了限制，规定了承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；明确了建筑工程价款的范围，包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。这一规定保护了施工方的权益，同时，却置银行信贷资金于危险之地。在实践中，由于社会征信体系尚不完善，个别开发商与承包施工方串通，虚构建设工程欠款或虚构发包人未按照约定支付价款的事实而逃废银行债务，这就使银行的抵押权处于法律上有效、实际上无效的状态，变成一种无法实现的“纸上权利”。 2.消费者购房优先权。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。”这意味着，只要消费者在购买房屋时，支付了全部或大部分购房款，即能保证其可以取得该房屋的权属，无须担心被承包施工方拍卖该房屋而以拍卖价款优先受偿工程款。既然消费者的优先权优于工程价款优先权，而工程价款又优先于银行抵押权，那么，消费者的优先权自然更优于债权银行房地产的抵押权。另外，从法院实际执行情况来看，如果消费者已经事实入住，若银行无法举证其有第二套房产，即便其未交清全额或大部分房款，法院一般都不会强制其迁出。 3.税收优先权。《税收征收管理办法》规定了税收优先权，其在顺位上优先于抵押权。该法第45条第l款规定：“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”这表明，只要纳税人欠缴税款在先，设定担保在后，作为国家公权力的税收权就优先于作为私权力的担保物权。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于银行处置并优先受偿，剩余价款银行才能受偿。 银行如何防范在建工程抵押贷款的风险 由上可见，在建工程抵押对于银行的房地产开发贷款安全保障尚存在着较多的局限。笔者建议，对于在建工程抵押贷款的风险，可尝试从以下几个方面加以防范： (一)银行应加强对房地产开发项目的调查和审核工作 银行与房地产开发商进行合作时，应当对具体房地产项目进行审慎的调查和审核：(1)在建工程及其用地的合法性，包括《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的取得情况；(2)土地使用权出让金的交纳情况；(3)在建工程及其用地是否存在被查封、抵押等权利限制或纠纷；(4)开发商向在建工程投入的资金情况、施工进度及工程竣工日期、已完成的工程量；(5)是否存在商品房预售并办理预告登记；(6)在建工程项目承包合同、承包价款、承包方的垫资、开发商的工程款支付等情况。根据调查和审核结果，银行再决定是否接受借款人以在建工程抵押申请房地产开发贷款，或采取防范风险的相应措施。 (二)解决优先受偿权风险的较好的办法是事前预防 1.合理控制贷前风险。在建工程抵押作为担保是第二还款来源，第一还款来源为房地产商的售房收入。因此，要严把客户准入关，要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高房地产商的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查。对设定在建工程抵押的，应审查抵押人的工程款结算情况，审核该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用。在发现有拖欠工程款情况时，应要求抵押人先清偿工程款，或要求工程款债权人出具放弃优先权的书面承诺，以防止抵押人与施工单位恶意串通，逃废银行债务。要审核抵押人纳税记录，要求房地产商提供完税凭证及相应的支付证明，必要时可向税务机关调查了解有关抵押人的欠税情况。 2.严格控制在建工程抵押贷款的抵押，并办好抵押登记。施工方的优先受偿权级别较高，银行的一般抵押权难以与其对抗。由于施工方的优先受偿数额是大体可以确定的，因此，可以将施工方优先受偿数额与银行贷款额度的总和与抵押物的价值的比值控制在合理的范围内，这样在处置抵押物时，即使存在工程款的优先受偿权，银行的资产相对仍是有充足保障的。此举要求商业银行对在建项目的价值有合理的评估。实践中抵押物评估价值虚高的情况较为普遍，因此银行风险管理部门应给予足够重视，以免发生实质性风险。而且《物权法》规定在建工程抵押权采取登记生效主义，必须办理登记才发生法律效力，因此银行必须在发放贷款前办妥在建工程抵押登记手续。同时按照《城市房地产抵押管理办法》第11条规定“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”的要求，银行工作人员在办理在建工程抵押登记时，必须保证相应的
土地使用权同时抵押并且办理登记。 3.严格控制抵押商品房的解押进度，实时跟踪销售状况。全国各地的在建工程抵押政策有所不同。一些地方比较好的做法是，当在建工程被抵押给银行，购房者要对所购买的商品房办理产权时，房地产开发商必须向房管局提供贷款银行出具的加盖银行公章的准予解除抵押的文件。因此，贷款银行可以根据开发企业的回款情况控制解押进度，从而大大降低贷款的风险。这种情况下实际上不存在在建工程抵押办理后又办理按揭登记的风险。但是绝大部分城市并没有采取这种先进的做法，在建工程抵押后照样可以办理按揭贷款登记，使得在建工程抵押政策仅仅流于形式。在这种情况下，贷款银行可要求开发商分栋领取预售许可证，从而方便监控销售状况。同时，银行可以要求开发企业定期提供销售清单和销售合同，每月至房管部门核对销售情况，并根据商品房的销售额设定分期还款金额，逐步降低银行贷款的风险。 (三)加强资金监控是防范风险最有效的途径 2009年7月和2010年2月银监会先后颁布了“三个办法一个指引”，新规定着重突出了对借款人资金的监控。对房地产开发贷款银行更应对资金进行全流程的管理。一是对贷款资金的监管。银行应要求开发商开立结算账户，专项用于项目建设资金的结算，银行审查资金用途，按照工程进度进行资金拨付，专款专用，严禁其转移和挪用建设专用款；二是对销售收入的监管。要求开发商开立保证金账户，用于回笼项目所有销售预售和销售款项。在建工程抵押与按揭银行为同一银行时，同意预售，但应要求资金在银行内部封闭循环，按揭款应按一定比例打人保证金账户；与按揭银行不同一时，应销售一套，解押一套。购房人确定购房后，要求房地产商先支付与解除预售房屋所需偿还贷款额度相当的款项到保证金帐户，或提供与该款项等值的其他财产作担保后，银行同意解除预售部分的抵押关系，房地产商预售给购房人。抵押解除与贷款清偿应当同比例进行；三是及时回收贷款。在项目销售初期，应按照合理的还贷比率，提取还贷资金，存人保证金账户，在项目总投资全部完成后或总投资的剩余资金来源已经完全落实，不再需要销售再投入时，所有销售收入用于还贷。无论贷款是否到期都必须全额收回。银行也可以从每笔按揭款中提取一定比例的还贷资金，逐笔提前还款，以缩小和关闭因贷款抵押解除而存在的风险敞口。