读书笔记（一）
2014级1班法学理论 王立馨 学号：[1**********]5
1、法理学之问：几千年文明史，法学家和哲学家都希望对法律——这一社会现实与历史经验进行诠释和分析，试图从中找出些许必然性和规律性。然而即便找出了一些必然性和规律性，其后是否仍然隐藏着什么？纵观苏格拉底以降，所隐含的无非是这几种：法律是某个特定历史时期的政治经济需要，还是人类社会发展的需要，还是某个法学家、哲人的个人思维，还是法学家、哲人作为凡人同他人一样的安全本能？
2、法律是人类社会化过程中一种反自然的选择。也因此，法律在形式上尽管相对持久的完备，却总与法律内容相对与人类根本要求无法满足之间存在不和谐，与其说这是法律本身的局限，毋宁说是人类的根本追求，无论是自由、平等、安全等正义价值，在绝对意义上总是不确定的。
3、法律是否具有所谓“普世价值”：作者认为，不同法系的法律，固然是以不同的政治、社会和经济的哲学为基础的。然而，一个法律制度是否必须被视为仅是某一特定生产和分配制度的反映呢？从正面，作者认为任何法律制度必须关注某些超越社会机构和经济结构相对性的基本价值——其中较为重要的是自由、安全和平等——其重要性序列会因时因地不同，这取决于一个法律制度在性质上是原始的、封建的、资本主义的还是社会主义的；从反面，作者认为，这些重要价值在任何法律制度下，尽管都应当服从于有关公益方面的某些迫切需要的考虑，但如果一中完全无视或根本忽视这些基本价值中的一个或多个的社会秩序，不是真正的法律秩序。
4、法律秩序中隐含的人性的两种成分——个人主义与公益（理性）。（1）自由、安全和平等诸价值，植根于人性的个人主义成份之中，自由感驱使人类发展其能力和促进其个人幸福，安全欲望促使人类寻求公共保护，平等要求促使人类与不平等待遇作斗争。（2）个人又接受公益观念，这也是人性中的共有成分，因为个人认识到需要他人充分意识到他对自由、安全和平等的追求，只依靠他个人的努力无法实现。（3）这种共有成分是一种与生俱来的能力，就是理性的能力，理性乃是社会化和尊重他人行为的源泉。（4）个人主义在童年和青年时期表现得尤为突出，而随着个人的成熟，尊重他人的情感会不断增长和扩展。（5）要求承认个人权利的欲望在任何时候都不可能完全从人的头脑中消除；也没有一个社会能够消除公共利益的观念，因为它植根于人性的共有成分之中——即使在美国这
样一个高度个人主义的国家，虽然美国宪法的核心在于承认个人权利，但最高法院同时也承认政府具有一种被称为“警察权力”的固有权力，并把这一权力定义为维护公共秩序、安全、道德规范和公共福利而对私人权利施以限制的权力。（6）在将来的一天，各国政府和人民能够就最符合人类需要和愿望的社会和经济制度问题取得更为一致的意见，则今天烦扰国家间关系的两极分化问题，就会给人类协调个人目的与社会目的的政策让路。
5、19世纪和20世纪的法理学研究所忽视的一个重要方面，是对法律的基本性质及法律秩序所应当追求的基本目标和价值进行哲学分析，这也是本书所致力讨论的这一重要法律思想领域，并围绕这一领域站考法律学问题的哲学假设和方法论假设。
6、法律哲学的历史脉络。
1）古希腊罗马时期。
考察法律哲学的演化过程，要从古希腊人入手。之所以如此因为，第一，古希腊的先哲们对自然现象和社会现象有着非凡的哲学洞察力，对自然、社会和社会制度所做的彻底且基本的分析，成为西方世界的哲学先师，希腊哲学是人们考察整个世界哲学的显微镜；第二，尽管他们提出的一些假设和结论未能经受住时间的考验，但持久有效的，是他们用哲学术语提出和讨论人生基本问题的方法、以及寻求解决这些问题的各种可能性的方法；第三，正如尼采所言，“当我们言及希腊人时，我们实际上是在不由自主地谈论现在和过去”。
古希腊法律理论一般与古罗马法律理论并称，分为四个时期：
一是早期希腊理论，主要见于荷马史诗和海希奥德的诗歌，法律是神颁布的，人是通过神意的启示得知法律的；法律和宗教是合一的，祭司、国王的职责和权力都是宙斯亲赐的；前五世纪，随着诡辩派的出现，希腊哲学开始与宗教分离。
二是柏拉图时期（至于苏格拉底，他的学说没有变成文字流传下来，只能从柏拉图的对话集中了解他的思想，而柏拉图基本上是苏格拉底哲学上的代言人，见其《共和国》、《政治家篇》、《法律篇》等主要著作）。《共和国》认为人分三类：金质、银质、铜质和铁质，生来即不平等、必须在共和国中确立等级制度，金质的人是统治者和哲学家，银质的人是军人，铜质铁质的人是生产阶层。《政治家篇》认为法律不应当受到重视，“最佳的方法不是给予法律最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威”。由于在西西里岛建立理想国的失败，最后著作《法律篇》虽然仍认为“无法律”的国家是最高级统治形式，但提出次优选择是建立“法律国家”。
三是亚里士多德时期。他是柏拉图的学生，但在很多方面背离了老师，以现实主义调和柏拉图式的唯心主义和唯理主义，他更加重视现实社会的实际情况，更加注重人和制度的缺陷。其思想延绵至今，重要的有四：（1）国家的主要目标是达到至善生活，唯一手段是建立以法律为基础的国家。（2）以正当方式制定的法律具有终极性的最高权威。他同时承认存在“非正义”的法律，但未表明恶法的效力如何（司法机关是否必须执行，人民是否必须遵守）。（3）提出法律的局限性、并要以衡平的方法解决：衡平原则即为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正”。（4）著名的正义二分观：分配正义和矫正正义。
四是斯多葛学派（the Stoics）及西塞罗。
（1）斯多葛学派是古希腊有极大影响的思想派别，自然法理论的真正奠基者。创始人芝诺（Zeno ），他讲学的地方是在公共建筑下面的柱廊（stoa ），希腊人称之为斯多葛（stoic ）。代表人物有爱比克泰德、马可·奥勒留、克里斯普等。
（2）在法律哲学史上更重要的是斯多葛学派影响下的罗马伟大的法学家和政治家西塞罗。西塞罗认为自然和理性应当等而视之，理性是宇宙的主宰。“真正的法律是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变和永恒的。„„罗马的法律和雅典的法律并不会不同，今天的法律和明天的法律也不会不同，因为有的只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它。上帝是这一法律的制定者、颁布者和执行法官”。西塞罗同时认为恶法非法。
（3）源于斯多葛学派的自然法理论和平等观念的人道主义思想，影响了罗马家庭法律制度的发展。如罗马妇女的法律地位，罗马共和国晚期，夫权婚姻为自由婚姻所代替，“当时的妇女甚至要比当下大多数文明国家法律下的妇女获得了更大的解放”。
（4）准确评价斯多葛学派对罗马法德影响，应该说在共和国晚期和帝国时期，政治和法律生活的许多领袖人物都受到过斯多葛学派哲学以及这种人道主义哲学的影响，在罗马这一历史时期的社会和法律改革中发挥了某种作用。其深层次原因，也许是斯多葛学派在自然理性上提出的，只有一种共通的公民资格、共通的法律的世界国家的观念，适应了罗马共和国晚期朝着世界帝国发展的趋势，并导致了罗马帝国的诞生。罗马帝国形成后，国民都获得了公民权，建立一个文明人类共同体的思想几近实现（取代城邦），并且伴随着基督教思想的兴起，斯多葛学派自然对罗马帝国的政治发展和法律发展产生重大影响。
2）中世纪法律哲学。基督教法律哲学心是按照神学和基督教教义对柏拉图、
亚里士多德及斯多葛学派等古代哲学思想进行重新阐释或修正。最重要人物是奥古斯丁和托马斯。
（1）发展期：奥古斯丁。他认为人类在堕落之前的“黄金时代”，已经实现了自然法的绝对理想；人类堕落之后自然法无法再起作用，只好动用“理性”来设计各种方法、制度——包括政府、法律、国家、财产等——来应对人类的堕落，而这些制度本身也是罪恶的产物；因此这时需要“上帝永恒法”来干预这些含有罪恶的制度，教会则是上帝永恒法的保护者，国家必须捍卫教会、执行教会的命令、
近一段时间，对于上世纪七十年代在美国兴起的批判法律研究运动比较感兴趣，所以看了昂格尔的一部很重要的著作《现代社会中的法律》。这本书是吴玉章翻译的，由中国政法大学出版社出版。
批判法律研究运动是后现代法学的一个重要的分支，在八十年代盛极一时，并逐渐将影响力波及到全球。我国的信春鹰教授也在八十年代末期将批判法学介绍到国内。总体上而言，批判法学是以西方马克思主义，法兰克福学派等思想理论为指导，对西方自由主义的法律传统进行根本的批判。他们或者从历史的角度分析法律的演变，从而认为法律根本不是什么“公意”，相反只不过是为商界，企业界利益服务的；或者从哲学的深度去分析自由主义法律传统的实质和难以回避的矛盾，从而认为法律的客观性，中立性，确定性都是不可能实现的；或者用实证的方法去说明法律和政治的不可分离的关系。九十年代以后，批判法学开始陷入低谷。这其中的原因是多方面的：批判法学总体上也确实没有提出足以摧毁自由主义法律传统的理论学说，这使得批判本身的果效不理想；批判法学批判很多，建树却很少，这使得它的实际果效大受影响；苏联解体东欧剧变使得批判法学这种左翼法学面临极大的尴尬和现实困境。然而，批判法学也给我们留下了很多有益的思考和启发，正如自由主义法学大师德沃金所说“如果能够避免由于普遍怀疑论的野心而犯下的错误，仅采取内在怀疑主义的方式的话，那么批判法学研究是重要的。我们可以从它的批判活动，从它的成功和失误中获得许多教益。”
昂格尔被认为是批判法学的精神领袖。他原籍巴西，1970年来哈佛法学院读书并于同年取得LLM ，1976年获得哈佛SJD （相当于PHD ），1971年法学助理教授；1976年，28岁的昂格尔当上哈佛法学教授，成为有史以来最年轻的法学教授；2000年起为“罗斯柯庞德”法学教授（相当于哈佛首席法理学教授）。他的早期著作主要有《知识与政治》，《现代社会中的法律》，《批判法律研究》，后期他对自由主义法律的态度发生了转变，表示接受自由主义法律传统的基本理念，代表著作
有《激情：人论》，《政治学：建构性社会理论》。我所阅读的《现代社会中的法律》典型的代表了他早期的法律思想。该书分为四章，分别是社会理论的困境，法律与社会形态，法律与现代性，再谈社会理论的困境，本文将沿循该书的体例分章进行粗略的评析。
作者在第一章首先分析了社会理论家探讨问题时常用的逻辑分析和因果解释这种方法的局限性。他认为逻辑必然性和因果解释都以必然性，顺序和客观性来描述相互关系。然而二者存在异点：因果关系意味着事物间有时间上的先后顺序，逻辑必然性则无此要求；因果关系一定是具体的特定的事物的相互关系，逻辑必然则一定是形式的，抽象的事物的相互关系。因果关系的矛盾在于如果深入具体的情境之中，因果链会被无限伸长和扩展，这样恰恰使得一个单一的因果关系不再具有说服力。逻辑必然性的矛盾在于如何使得形式性的逻辑分析应用于具体特定的事物中呢？他认为克服上述矛盾的出路在于形成一种方法，“抛弃逻辑解释模式和因果关系解释模式所共同的东西„即关心顺序和寻求必然性联系。” 他认为应放弃线性顺序和必然性，采用非线性的，整体性的方法描述相互联系的所有因素。接下来，昂格尔分析了经典社会理论解释社会秩序时的两种思想传统即个人利益理论和共识理论各自的缺陷和克服这种缺陷的出路。个人利益理论认为每个人的行为都是基于自身的意愿，但可以是利己的也可以是利他的。这种理论面临着下面三个矛盾：（1）该理论难以说明人们之间怎样产生相似性以建立规则从而组成社会；（2）该理论认为规则只是实现个人利益的工具，然而体现公正和善的规则却“无法还原成关于目的和方法的计算”；（3）“体现在个人利益理论中的社会生活概念并未给协作的价值留出余地”。 与个人利益理论相对立的共识理论认为人们会从社会或集团共有的价值和认识出发。规则成为集团共有价值的表现，人们遵守规则是因为规则能够实现人们参与其中的共同目的。这种理论的缺陷是夸大了社会秩序中的一致性而对其冲突则注意太少。规则作为共同价值的体现，然而正是在坚持价值过程中出现的裂缝，冲突才使得规则的出现成为必要。如果社会各个成员之间有完全的共识，丝毫没有冲突，显然法律没有存在的必要。在这里法律恰恰是冲突的产物，是为着解决冲突而产生的。
作者在第二章首先定义了三种法律概念。（1）习惯法是指反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式，同时这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。习惯法不能区分发生了什么和应当做什么的界限，习惯和义务的差异也是模糊的。习惯法不具备实在性，公共性也缺乏明确的表达。（2）官僚法或规则法律：这是由国家制定并强制实施的规则体系。
这种法律发生在国家和社会分离以后，由政府强加于社会，目的是为了维护统治者的利益。官僚法具有实在性，公共性，有明确的表达，习惯与义务的区别或者制定规则和使用规则的区别开始变得有意义。（3）法律秩序或法律制度：它只能在特殊的社会环境中才能生存和发展，具有实在性，公共性，自治性，普遍性。自治性是指实体内容，机构，方法与职业四个相互依存的方面。普遍性则保障了个人在形式上的平等。作者认为在自由主义的法律秩序中，官僚法，习惯法依然存在并发挥着相当大的作用。作者随后论述了法律秩序产生的条件：（1）多元集团（2）自然法：一个超验的高级法。一个由多元的集团组成的社会才不会出现一个永远稳定的权力中心，各个集团的相互制衡必然对现存秩序有破坏作用；一个有超验的自然法的社会，才可以有对现行法律进行批判的理由和实现法律改造的目标。作者认为正是这二者的结合才产生了西方的自由主义法律秩序。
值得一提的是，作者在这一章分析了中国法律传统。他认为法律秩序之所以仅仅产生于欧洲，是因为在其它的文明中，多元集团或自然法这两个条件不齐备。他认为公元前1122-771这一阶段是中国的习惯法时期。“礼”是这一阶段中国社会秩序的主要维护手段。他分析了“礼”的四个特性：第一，是一种与等级紧密相连的行为标准；第二，是一种习惯性的行为方式，没有关于如何行为和应当如何行为的区分；第三，不是实在的规则，没有从具体的情景中抽象出来的一般的表现形式；第四，不是公共的规则，不是政府制定的。对这一分析很多学者都有不同的看法，比如季卫东在该书的序言中写到：“把古代的礼看作自发的秩序的典型---既不是实证的又不是公定的，甚至算不上规则，这是不准确的。古典文献和考古学的研究表明，在许多场合礼是正式的明文规范。” 本人认为，礼的确在当时不具有作者所认为的官僚法的全部特征，但当时礼这种行为规范在许多场合具有裁判的依据效力却是不争的事实。而且，我也不同意作者对礼的特性的某些概括，比如我认为中国古代的礼具有抽象的形式，有一般的规范，在某些场合这种规范是由明确的表达的。后来我国法律史中的“以礼入法”运动更是证明了这一点。作者认为在接下来的时间里一直到公元前221年秦统一中国止是从习惯法到官僚法的转变时期，作者称为改革时期。在这个时期先前的等级社会结构受到了极大的冲击，国家开始与社会分离，新的中央集权的国家开始出现。这一时期，商人处于依附地位，没有形成一支独立的力量，也没有发展壮大；在诸侯纷争中涌现出来的“士”也被吸纳进新的国家机器的体系之中，成为一种体制内的存在，这样这个时期的中国就没有一个独立于政府的有实力的力量亦即没有一个多元集团。与此同时，中国古代也没有能发展出一种超验的宗教。中国古代的
宗教始终为政府所利用，成为维护王权的工具。虽然当时的社会不能发展出一种法律秩序，但这一时期的中国的确出现了官僚法。这一时期的官僚法具有实在性，公共性和有时虽被宣称但却很少甚至几乎没有实现的普遍性，但不具有自治性。因为这时候法律和行政命令常常具有同样的效力，在很多时候行政命令就是法律。因为没有一个独立的法律职业群体，从而也没有形成一个单单依据法律的法律推理模式。与此同时，司法机构和行政机构的界限也很模糊，常常并没有一个专门的独立的司法机构。通过比较中国和欧洲的法律，昂格尔认为“二者分别代表了缺乏法治和出现法治的两种极端„大多数文明形态始终位于上述两种极端之间”。
作者最本章最后对第一章的社会秩序问题作出了法律上的回应。他认为习惯法正是共识理论所描述的而官僚法则是工具理论所描述的。不过，作者拒绝将两种理论和两种形态的法律简单的单向对应起来，他认为在每个具体的形态中，官僚法和习惯法都会存在的事实决定了共识理论和工具理论也是需要共存的。这样一来矛盾就不可避免的产生了，以至于作者声称“法律是对秩序衰落的一种反应。”
在第三章作者以法律作为切入点来分析现代性问题。作者首先选取了部落的，自由的，贵族的三种社会型态，通过对比分析这三种社会型态对三个问题的不同回答从而发现隐藏在不同社会背后的“深层结构”。这三个问题分别是：内部人和陌生人如何界定；内部人结合的条件是什么及如何跟陌生人交往；人们界定他们经历的现实和理想的关系的趋向是什么。在部落社会中人们基于血缘关系，组成数量不多的几个集团。内部人和陌生人有着重要的区分，内部部人之间和内部人与陌生人之间的交往方式也迥然不同。在这种社会中理想和现实则没有被区分开来。在自由主义社会中，内部人和陌生人的界定变得复杂起来，与之伴随的是这种区分变得不再如部落社会中重要，尽管这种区分仍然存在。在这种社会中，普遍利益将人们联系在一起。一方面人们结合在一起，另一方面人们发现寻找一种共同的价值变得愈发困难。这样，理想和现实在这个社会形态中被分裂，人的理性也被分割成两个部分：既关注现实利益---利益是自由主义社会结合的纽带，又不愿放弃对理想的追求。贵族社会是一个严格而稳定的等级社会。每个等级的人们形成一个集团，把本集团的人视为内部人，把其他集团的人视为陌生人。社会结合的纽带不是社会协作，也不是利益联盟而是名誉。一方面每个等级都有自己的精神气质和理想价值，另一方面超验宗教又要求一个适用于各个不同等级的共同理想，因此“它时而倾向把理想和现实结合在一起，时而又倾向于使
之分离”。 在上述这种框架之内作者分析了等级社会中的法律和自由主义社会中的法律。等级社会向自由主义社会转变大致经历了两种模式：官僚专制主义和议会立宪主义，分别以普鲁士和英格兰为代表。这两种方式虽然在导致法律秩序出现的具体原理上相异很多，但却有一个共同的属性，那就是君主的权力受到了很大的牵制和制约，从而为法律秩序的出现打开了通道。作者认为等级秩序就是在接近权力，财富和知识方面等级式的安置社会集团，自由主义社会就是一个比较开放的，不全面的等级社会。在自由主义社会中，人们为了避免或消除在等级秩序中的不利状态，尽力争取政府权力最广泛的社会基础就会为法治而奋斗。作者区分了广义的法治和狭义的法治，认为前者是自由主义社会的典型，后者则只能在特殊的情境中才能产生。广义的法治是指相互关联的中立性，统一性及可预见观念。政府的权力必须在规则的范围内前后一致的适用。狭义的法治则要求更为严格，更为公正的立法程序，公众对立法本身更高的参与度。这两种形式都希望通过使权力的非人格化来解决自由主义社会的困境 ，而这一目标的实现又取决于两个假设：最重要的权力必须集中于政府和权力能够受到规则的有效制约。不过，作者紧接着指出，在自由主义社会这两个假定都是虚构的。一方面，对一个人生存状态和自由影响最大的是自己的家庭，工作，社会关系等而不是政府；另一方面，权力也不可能受到规则真正有效的制约，因为规则首先就必须被解释，而这本身无疑是行使权力的过程。作者举例说，在立法过程中就不存在一个真正中立的程序：每一种程序选择都会使某种立法选择优于其它考虑，而且一种程序选择本身就是一种价值的选择。这些分析表明在自由主义法律秩序中并不存在一个真正有效的自我合法化机制。
作者接下来分析了后自由主义法律秩序面临的困境。作者认为后自由主义社会有两个一般的特点：政府公开干预自由主义社会中政府不应涉足的领域；国家和社会又开始重新混同界限，公法私法化和私法公法化。一方面公法日益涉足私人的领域，另一方面社会组织等私人自治的社会团体具有越来越多的公共职能。福利国家对法律秩序至少有两个方面的重要影响：第一，迅速扩张的使用无固定内容的标准和一般性的条款。第二，从形式主义向目的或政策导向的法律推理的转变。这两点无疑都是对法律的普遍性和自治性的的威胁，进而也使得法治秩序面临解体。合作国家则使得国家和社会的界限模糊，私人机构制定了越来越多的规则，整个社会的法律体系越来越多的包括非政府的规则，这一趋势馋食着法律的公共性和实在性。综上来看，后自由主义法律在背弃法律形式主义的道路上渐行渐远。作者认为，一个形式的规则体系就是指严格依据规则本身去考虑问题而
不关心这种考虑所产生的结果。作者进一步指出，任何法律都依赖于某种程度的形式，然而又没有一部完全形式化的法律。在形式与公平，协作的冲突和妥协中，后自由主义法律的形式性无疑大大的退步了。由于后自由主义法律承载了更多的道德义务，设定了更多的行为标准，人们对理想和现实的区分也有淡化的倾向。
作者为了更好的解释自由主义社会中的现代性问题，对传统主义社会和革命社会主义社会的现代性问题也一并进行了比较分析。在此处，我也只关心与法律有关的现代性部分。传统主义社会具有工业化的经济和不同于自由主义和后自由主义的政治制度和社会观点，其中存在着现代性和非现代性的糅合。与之相对应，传统主义社会中存在着一个法律秩序和非正式的习惯法律体系。前者是由当地社会精英制定的，对社会实际控制很少，更多的是作为一种权宜之计而存在；后者体现了社会中的主流意识，是等级秩序的真正维护力量。革命的社会主义把工业主义，国家力量，社会公平的理想结合在一起，法律成为了实现未来理想的工具。法律的形式主义较弱，目的导向性很强，其合法性来源于他追求的未来的目标的道德性。然而作者认为这种法律并没有消除人们的等级依附性，在一味要求人们为了未来而屈就现实的时候，并没有给出关于未来的持续的有力证明。作者综合三种社会形态的现代性问题后发现，依附于等级秩序的现实和对公平，自由社会的理想之间的矛盾都没有获得解决。
在第四章，作者再次回到第一章提出的方法，秩序和现代性问题，并对之进行整体性再回答。作者提出了一种克服理性主义和历史主义的新方法即共同意义的方法。这种方法将行为和信念统合起来，摒弃传统方法上二者的对立，将注意力投射到二者的关系上----一种互动的而非单向决定的关系上。在这种解释方法中人的信念也是社会的组成部分，从而实现了研究者主观性和客观性的统一。在社会秩序问题中，共识理论难以说明冲突和变化，个人利益理论难以解释社会的内聚力和稳定性。然而作者又指出这两种方法的缺陷和对立完全有可能在现实中得到克服。作者设想一个能够致力于调和个性和社会性的社会秩序，并使现有秩序和超验批评都在一个可能的范围内得到互动。在研究自由主义社会的现代性时，作者“所用方法之核心就是一个信念与经验，意识与组织之间相互作用的概念”。 那么自由主义法律发展到后自由主义法律以后，其前景又如何呢？作者认为面临着两种答案：一种是循环式的，重新回归到不区分理想与现实的习惯法中去；另一种是螺旋式的上升，这是一种真正的超越。社会理论的局限性使得问题的答案难以从现有理论的框架中得出，而作者认为这种理论的局限性其实质是政治本身的局限性。
昂格尔作为一代法理学大师，思想非常深刻，文本也非常艰涩难读。加之《现代社会中的法律》涉及哲学，历史，社会学等等方方面面的理论，作者的综合性也很强，因此，我也没打算一遍之内就能很好的理解作者所表达的内容。现在这本书已经超越了批判法学的代表著作的地位，成为一部法理学经典。该书认为法律隐藏了一个社会结合的秘密，是研究社会的最佳切入点。这一观点使得读者很可能认为作者的目的是研究社会，法律不过是手段。这种看法也可以从本书的结构可以得到印证，我本人也是认同这种观点的。不过，正如批判法学自己所认为的，法律和社会是不可分离的，我们不能脱离社会谈论法律。因此，作者在该书中的哲学，社会理论对于理解法律是必需的，这也正是作者一直主张的对传统方法的“超越”之所在。该书对传统社会理论的方法问题，现代性问题，社会秩序问题的理解可谓独树一帜，虽然我本人还不能很好的理解其中的很多内容，但这本书的确使我打破了对自由主义法律的盲目乐观和迷信。我相信这一点，也会是激发我以后继续关注批判法学，关注昂格尔的原动力。
在本书的导论部分，作者首先说明了讨论本书主题的背景，即拿破仑之后实现德意志民族团结与统一的社会政治要求以及相应的浪漫主义情绪。在这一背景下，作者对以瑞赫贝格和蒂博为代表的论战双方的观点作了简单的评述。
作者认为，自18世纪中叶以来，“整个欧洲均为盲目的发展和增长的激情所鼓荡。所有关乎伟大的感觉、意识和情感，均丧失殆尽，而这一切原本是其它时代的特征所在，也是人类社会及其典章文物的自然发展，而在嘉惠历史，润泽时代。”于此，作者明确表达了对于瑞赫贝格所代表的倾向于恢复旧有制度的观点的支持。
在作者看来，这些观点的出现表明“一种历史精神已然觉醒，无处不在，不容上述浅薄的妄自尊大存身”。而对以蒂博为代表的第二种观点，作者却没有强调第二种观点中非常明显的18世纪理性主义的法律观，而是强调了他们关于实在法起源的一般理论问题。
在“实在法的起源”中，作者写到“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。”可以看出，作者认为，法律起源和发展取决于民族的特殊历史，就如同该民族的语言、习俗和政治一样。所有这些因素都是民族的统一的精神生活所创造的统一体，它们密切联系在一起，不可分离。而法主要是“民族精神”的体现，是民族意识、即共同体的一个部分。法最开始体现为习惯法阶段，由习俗和人民的信念之中产生了法。法在后来的发展主要通过职业
的法学家群体来推动。但是，推动法发展的决定性的力量是来自民族内部的。
在“我们的立法使命”一章中，作者谈到，“如果我们的能力不敷应对，则我们竭思改善的自身状况反而必会为一部法典所损害”，作为一名法学的学习者，我们应当明白，法的发展不是由立法者（包括法学家在内）的自由意志所决定，作者认为当时的德国还不具有制定民法典的能力，这主要是指法学家的能力。因此，我们学习法学时，便需要对法学理论、逻辑科学、法律语言作进一步提高与完善。而在作者看来，其主张回到传统的罗马法，通过系统、完整的罗马法研究，来为立法积攒力量。
此外，正如作者在本书中提到的一样，“法律精神，一如民族的性格和情感，涵蕴并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和广大。”
作者关于法即民族精神的历史主义观点在十九世纪初是作为自然法学派的对立物而出现的，打破了自然法学派一统天下的局面，它为人们研究法律开辟了一个全新的视野，也为法学增加了一种新的研究方法。
正如作者在本书最后提到的一般，“我们都渴望拥有一个坚实的法律制度，以抵御任意专擅与伪善兮兮对于我们的伤害；再者，我们都录求国族的统一与团结，专心致志于秉持同一目标的科学研究。”我认为，对于法学家们，应该在立法过程中发挥他们应有的作用，担负起时代所赋予他们的使命。法学家也只有参与到立法与司法的实践活动当中去才能真正发挥其作用，才能把先进的法观念带到司法过程当中去。
读书笔记（一）
2014级1班法学理论 王立馨 学号：[1**********]5
1、法理学之问：几千年文明史，法学家和哲学家都希望对法律——这一社会现实与历史经验进行诠释和分析，试图从中找出些许必然性和规律性。然而即便找出了一些必然性和规律性，其后是否仍然隐藏着什么？纵观苏格拉底以降，所隐含的无非是这几种：法律是某个特定历史时期的政治经济需要，还是人类社会发展的需要，还是某个法学家、哲人的个人思维，还是法学家、哲人作为凡人同他人一样的安全本能？
2、法律是人类社会化过程中一种反自然的选择。也因此，法律在形式上尽管相对持久的完备，却总与法律内容相对与人类根本要求无法满足之间存在不和谐，与其说这是法律本身的局限，毋宁说是人类的根本追求，无论是自由、平等、安全等正义价值，在绝对意义上总是不确定的。
3、法律是否具有所谓“普世价值”：作者认为，不同法系的法律，固然是以不同的政治、社会和经济的哲学为基础的。然而，一个法律制度是否必须被视为仅是某一特定生产和分配制度的反映呢？从正面，作者认为任何法律制度必须关注某些超越社会机构和经济结构相对性的基本价值——其中较为重要的是自由、安全和平等——其重要性序列会因时因地不同，这取决于一个法律制度在性质上是原始的、封建的、资本主义的还是社会主义的；从反面，作者认为，这些重要价值在任何法律制度下，尽管都应当服从于有关公益方面的某些迫切需要的考虑，但如果一中完全无视或根本忽视这些基本价值中的一个或多个的社会秩序，不是真正的法律秩序。
4、法律秩序中隐含的人性的两种成分——个人主义与公益（理性）。（1）自由、安全和平等诸价值，植根于人性的个人主义成份之中，自由感驱使人类发展其能力和促进其个人幸福，安全欲望促使人类寻求公共保护，平等要求促使人类与不平等待遇作斗争。（2）个人又接受公益观念，这也是人性中的共有成分，因为个人认识到需要他人充分意识到他对自由、安全和平等的追求，只依靠他个人的努力无法实现。（3）这种共有成分是一种与生俱来的能力，就是理性的能力，理性乃是社会化和尊重他人行为的源泉。（4）个人主义在童年和青年时期表现得尤为突出，而随着个人的成熟，尊重他人的情感会不断增长和扩展。（5）要求承认个人权利的欲望在任何时候都不可能完全从人的头脑中消除；也没有一个社会能够消除公共利益的观念，因为它植根于人性的共有成分之中——即使在美国这
样一个高度个人主义的国家，虽然美国宪法的核心在于承认个人权利，但最高法院同时也承认政府具有一种被称为“警察权力”的固有权力，并把这一权力定义为维护公共秩序、安全、道德规范和公共福利而对私人权利施以限制的权力。（6）在将来的一天，各国政府和人民能够就最符合人类需要和愿望的社会和经济制度问题取得更为一致的意见，则今天烦扰国家间关系的两极分化问题，就会给人类协调个人目的与社会目的的政策让路。
5、19世纪和20世纪的法理学研究所忽视的一个重要方面，是对法律的基本性质及法律秩序所应当追求的基本目标和价值进行哲学分析，这也是本书所致力讨论的这一重要法律思想领域，并围绕这一领域站考法律学问题的哲学假设和方法论假设。
6、法律哲学的历史脉络。
1）古希腊罗马时期。
考察法律哲学的演化过程，要从古希腊人入手。之所以如此因为，第一，古希腊的先哲们对自然现象和社会现象有着非凡的哲学洞察力，对自然、社会和社会制度所做的彻底且基本的分析，成为西方世界的哲学先师，希腊哲学是人们考察整个世界哲学的显微镜；第二，尽管他们提出的一些假设和结论未能经受住时间的考验，但持久有效的，是他们用哲学术语提出和讨论人生基本问题的方法、以及寻求解决这些问题的各种可能性的方法；第三，正如尼采所言，“当我们言及希腊人时，我们实际上是在不由自主地谈论现在和过去”。
古希腊法律理论一般与古罗马法律理论并称，分为四个时期：
一是早期希腊理论，主要见于荷马史诗和海希奥德的诗歌，法律是神颁布的，人是通过神意的启示得知法律的；法律和宗教是合一的，祭司、国王的职责和权力都是宙斯亲赐的；前五世纪，随着诡辩派的出现，希腊哲学开始与宗教分离。
二是柏拉图时期（至于苏格拉底，他的学说没有变成文字流传下来，只能从柏拉图的对话集中了解他的思想，而柏拉图基本上是苏格拉底哲学上的代言人，见其《共和国》、《政治家篇》、《法律篇》等主要著作）。《共和国》认为人分三类：金质、银质、铜质和铁质，生来即不平等、必须在共和国中确立等级制度，金质的人是统治者和哲学家，银质的人是军人，铜质铁质的人是生产阶层。《政治家篇》认为法律不应当受到重视，“最佳的方法不是给予法律最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威”。由于在西西里岛建立理想国的失败，最后著作《法律篇》虽然仍认为“无法律”的国家是最高级统治形式，但提出次优选择是建立“法律国家”。
三是亚里士多德时期。他是柏拉图的学生，但在很多方面背离了老师，以现实主义调和柏拉图式的唯心主义和唯理主义，他更加重视现实社会的实际情况，更加注重人和制度的缺陷。其思想延绵至今，重要的有四：（1）国家的主要目标是达到至善生活，唯一手段是建立以法律为基础的国家。（2）以正当方式制定的法律具有终极性的最高权威。他同时承认存在“非正义”的法律，但未表明恶法的效力如何（司法机关是否必须执行，人民是否必须遵守）。（3）提出法律的局限性、并要以衡平的方法解决：衡平原则即为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正”。（4）著名的正义二分观：分配正义和矫正正义。
四是斯多葛学派（the Stoics）及西塞罗。
（1）斯多葛学派是古希腊有极大影响的思想派别，自然法理论的真正奠基者。创始人芝诺（Zeno ），他讲学的地方是在公共建筑下面的柱廊（stoa ），希腊人称之为斯多葛（stoic ）。代表人物有爱比克泰德、马可·奥勒留、克里斯普等。
（2）在法律哲学史上更重要的是斯多葛学派影响下的罗马伟大的法学家和政治家西塞罗。西塞罗认为自然和理性应当等而视之，理性是宇宙的主宰。“真正的法律是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变和永恒的。„„罗马的法律和雅典的法律并不会不同，今天的法律和明天的法律也不会不同，因为有的只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它。上帝是这一法律的制定者、颁布者和执行法官”。西塞罗同时认为恶法非法。
（3）源于斯多葛学派的自然法理论和平等观念的人道主义思想，影响了罗马家庭法律制度的发展。如罗马妇女的法律地位，罗马共和国晚期，夫权婚姻为自由婚姻所代替，“当时的妇女甚至要比当下大多数文明国家法律下的妇女获得了更大的解放”。
（4）准确评价斯多葛学派对罗马法德影响，应该说在共和国晚期和帝国时期，政治和法律生活的许多领袖人物都受到过斯多葛学派哲学以及这种人道主义哲学的影响，在罗马这一历史时期的社会和法律改革中发挥了某种作用。其深层次原因，也许是斯多葛学派在自然理性上提出的，只有一种共通的公民资格、共通的法律的世界国家的观念，适应了罗马共和国晚期朝着世界帝国发展的趋势，并导致了罗马帝国的诞生。罗马帝国形成后，国民都获得了公民权，建立一个文明人类共同体的思想几近实现（取代城邦），并且伴随着基督教思想的兴起，斯多葛学派自然对罗马帝国的政治发展和法律发展产生重大影响。
2）中世纪法律哲学。基督教法律哲学心是按照神学和基督教教义对柏拉图、
亚里士多德及斯多葛学派等古代哲学思想进行重新阐释或修正。最重要人物是奥古斯丁和托马斯。
（1）发展期：奥古斯丁。他认为人类在堕落之前的“黄金时代”，已经实现了自然法的绝对理想；人类堕落之后自然法无法再起作用，只好动用“理性”来设计各种方法、制度——包括政府、法律、国家、财产等——来应对人类的堕落，而这些制度本身也是罪恶的产物；因此这时需要“上帝永恒法”来干预这些含有罪恶的制度，教会则是上帝永恒法的保护者，国家必须捍卫教会、执行教会的命令、
近一段时间，对于上世纪七十年代在美国兴起的批判法律研究运动比较感兴趣，所以看了昂格尔的一部很重要的著作《现代社会中的法律》。这本书是吴玉章翻译的，由中国政法大学出版社出版。
批判法律研究运动是后现代法学的一个重要的分支，在八十年代盛极一时，并逐渐将影响力波及到全球。我国的信春鹰教授也在八十年代末期将批判法学介绍到国内。总体上而言，批判法学是以西方马克思主义，法兰克福学派等思想理论为指导，对西方自由主义的法律传统进行根本的批判。他们或者从历史的角度分析法律的演变，从而认为法律根本不是什么“公意”，相反只不过是为商界，企业界利益服务的；或者从哲学的深度去分析自由主义法律传统的实质和难以回避的矛盾，从而认为法律的客观性，中立性，确定性都是不可能实现的；或者用实证的方法去说明法律和政治的不可分离的关系。九十年代以后，批判法学开始陷入低谷。这其中的原因是多方面的：批判法学总体上也确实没有提出足以摧毁自由主义法律传统的理论学说，这使得批判本身的果效不理想；批判法学批判很多，建树却很少，这使得它的实际果效大受影响；苏联解体东欧剧变使得批判法学这种左翼法学面临极大的尴尬和现实困境。然而，批判法学也给我们留下了很多有益的思考和启发，正如自由主义法学大师德沃金所说“如果能够避免由于普遍怀疑论的野心而犯下的错误，仅采取内在怀疑主义的方式的话，那么批判法学研究是重要的。我们可以从它的批判活动，从它的成功和失误中获得许多教益。”
昂格尔被认为是批判法学的精神领袖。他原籍巴西，1970年来哈佛法学院读书并于同年取得LLM ，1976年获得哈佛SJD （相当于PHD ），1971年法学助理教授；1976年，28岁的昂格尔当上哈佛法学教授，成为有史以来最年轻的法学教授；2000年起为“罗斯柯庞德”法学教授（相当于哈佛首席法理学教授）。他的早期著作主要有《知识与政治》，《现代社会中的法律》，《批判法律研究》，后期他对自由主义法律的态度发生了转变，表示接受自由主义法律传统的基本理念，代表著作
有《激情：人论》，《政治学：建构性社会理论》。我所阅读的《现代社会中的法律》典型的代表了他早期的法律思想。该书分为四章，分别是社会理论的困境，法律与社会形态，法律与现代性，再谈社会理论的困境，本文将沿循该书的体例分章进行粗略的评析。
作者在第一章首先分析了社会理论家探讨问题时常用的逻辑分析和因果解释这种方法的局限性。他认为逻辑必然性和因果解释都以必然性，顺序和客观性来描述相互关系。然而二者存在异点：因果关系意味着事物间有时间上的先后顺序，逻辑必然性则无此要求；因果关系一定是具体的特定的事物的相互关系，逻辑必然则一定是形式的，抽象的事物的相互关系。因果关系的矛盾在于如果深入具体的情境之中，因果链会被无限伸长和扩展，这样恰恰使得一个单一的因果关系不再具有说服力。逻辑必然性的矛盾在于如何使得形式性的逻辑分析应用于具体特定的事物中呢？他认为克服上述矛盾的出路在于形成一种方法，“抛弃逻辑解释模式和因果关系解释模式所共同的东西„即关心顺序和寻求必然性联系。” 他认为应放弃线性顺序和必然性，采用非线性的，整体性的方法描述相互联系的所有因素。接下来，昂格尔分析了经典社会理论解释社会秩序时的两种思想传统即个人利益理论和共识理论各自的缺陷和克服这种缺陷的出路。个人利益理论认为每个人的行为都是基于自身的意愿，但可以是利己的也可以是利他的。这种理论面临着下面三个矛盾：（1）该理论难以说明人们之间怎样产生相似性以建立规则从而组成社会；（2）该理论认为规则只是实现个人利益的工具，然而体现公正和善的规则却“无法还原成关于目的和方法的计算”；（3）“体现在个人利益理论中的社会生活概念并未给协作的价值留出余地”。 与个人利益理论相对立的共识理论认为人们会从社会或集团共有的价值和认识出发。规则成为集团共有价值的表现，人们遵守规则是因为规则能够实现人们参与其中的共同目的。这种理论的缺陷是夸大了社会秩序中的一致性而对其冲突则注意太少。规则作为共同价值的体现，然而正是在坚持价值过程中出现的裂缝，冲突才使得规则的出现成为必要。如果社会各个成员之间有完全的共识，丝毫没有冲突，显然法律没有存在的必要。在这里法律恰恰是冲突的产物，是为着解决冲突而产生的。
作者在第二章首先定义了三种法律概念。（1）习惯法是指反复出现的，个人和群体之间相互作用的模式，同时这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。习惯法不能区分发生了什么和应当做什么的界限，习惯和义务的差异也是模糊的。习惯法不具备实在性，公共性也缺乏明确的表达。（2）官僚法或规则法律：这是由国家制定并强制实施的规则体系。
这种法律发生在国家和社会分离以后，由政府强加于社会，目的是为了维护统治者的利益。官僚法具有实在性，公共性，有明确的表达，习惯与义务的区别或者制定规则和使用规则的区别开始变得有意义。（3）法律秩序或法律制度：它只能在特殊的社会环境中才能生存和发展，具有实在性，公共性，自治性，普遍性。自治性是指实体内容，机构，方法与职业四个相互依存的方面。普遍性则保障了个人在形式上的平等。作者认为在自由主义的法律秩序中，官僚法，习惯法依然存在并发挥着相当大的作用。作者随后论述了法律秩序产生的条件：（1）多元集团（2）自然法：一个超验的高级法。一个由多元的集团组成的社会才不会出现一个永远稳定的权力中心，各个集团的相互制衡必然对现存秩序有破坏作用；一个有超验的自然法的社会，才可以有对现行法律进行批判的理由和实现法律改造的目标。作者认为正是这二者的结合才产生了西方的自由主义法律秩序。
值得一提的是，作者在这一章分析了中国法律传统。他认为法律秩序之所以仅仅产生于欧洲，是因为在其它的文明中，多元集团或自然法这两个条件不齐备。他认为公元前1122-771这一阶段是中国的习惯法时期。“礼”是这一阶段中国社会秩序的主要维护手段。他分析了“礼”的四个特性：第一，是一种与等级紧密相连的行为标准；第二，是一种习惯性的行为方式，没有关于如何行为和应当如何行为的区分；第三，不是实在的规则，没有从具体的情景中抽象出来的一般的表现形式；第四，不是公共的规则，不是政府制定的。对这一分析很多学者都有不同的看法，比如季卫东在该书的序言中写到：“把古代的礼看作自发的秩序的典型---既不是实证的又不是公定的，甚至算不上规则，这是不准确的。古典文献和考古学的研究表明，在许多场合礼是正式的明文规范。” 本人认为，礼的确在当时不具有作者所认为的官僚法的全部特征，但当时礼这种行为规范在许多场合具有裁判的依据效力却是不争的事实。而且，我也不同意作者对礼的特性的某些概括，比如我认为中国古代的礼具有抽象的形式，有一般的规范，在某些场合这种规范是由明确的表达的。后来我国法律史中的“以礼入法”运动更是证明了这一点。作者认为在接下来的时间里一直到公元前221年秦统一中国止是从习惯法到官僚法的转变时期，作者称为改革时期。在这个时期先前的等级社会结构受到了极大的冲击，国家开始与社会分离，新的中央集权的国家开始出现。这一时期，商人处于依附地位，没有形成一支独立的力量，也没有发展壮大；在诸侯纷争中涌现出来的“士”也被吸纳进新的国家机器的体系之中，成为一种体制内的存在，这样这个时期的中国就没有一个独立于政府的有实力的力量亦即没有一个多元集团。与此同时，中国古代也没有能发展出一种超验的宗教。中国古代的
宗教始终为政府所利用，成为维护王权的工具。虽然当时的社会不能发展出一种法律秩序，但这一时期的中国的确出现了官僚法。这一时期的官僚法具有实在性，公共性和有时虽被宣称但却很少甚至几乎没有实现的普遍性，但不具有自治性。因为这时候法律和行政命令常常具有同样的效力，在很多时候行政命令就是法律。因为没有一个独立的法律职业群体，从而也没有形成一个单单依据法律的法律推理模式。与此同时，司法机构和行政机构的界限也很模糊，常常并没有一个专门的独立的司法机构。通过比较中国和欧洲的法律，昂格尔认为“二者分别代表了缺乏法治和出现法治的两种极端„大多数文明形态始终位于上述两种极端之间”。
作者最本章最后对第一章的社会秩序问题作出了法律上的回应。他认为习惯法正是共识理论所描述的而官僚法则是工具理论所描述的。不过，作者拒绝将两种理论和两种形态的法律简单的单向对应起来，他认为在每个具体的形态中，官僚法和习惯法都会存在的事实决定了共识理论和工具理论也是需要共存的。这样一来矛盾就不可避免的产生了，以至于作者声称“法律是对秩序衰落的一种反应。”
在第三章作者以法律作为切入点来分析现代性问题。作者首先选取了部落的，自由的，贵族的三种社会型态，通过对比分析这三种社会型态对三个问题的不同回答从而发现隐藏在不同社会背后的“深层结构”。这三个问题分别是：内部人和陌生人如何界定；内部人结合的条件是什么及如何跟陌生人交往；人们界定他们经历的现实和理想的关系的趋向是什么。在部落社会中人们基于血缘关系，组成数量不多的几个集团。内部人和陌生人有着重要的区分，内部部人之间和内部人与陌生人之间的交往方式也迥然不同。在这种社会中理想和现实则没有被区分开来。在自由主义社会中，内部人和陌生人的界定变得复杂起来，与之伴随的是这种区分变得不再如部落社会中重要，尽管这种区分仍然存在。在这种社会中，普遍利益将人们联系在一起。一方面人们结合在一起，另一方面人们发现寻找一种共同的价值变得愈发困难。这样，理想和现实在这个社会形态中被分裂，人的理性也被分割成两个部分：既关注现实利益---利益是自由主义社会结合的纽带，又不愿放弃对理想的追求。贵族社会是一个严格而稳定的等级社会。每个等级的人们形成一个集团，把本集团的人视为内部人，把其他集团的人视为陌生人。社会结合的纽带不是社会协作，也不是利益联盟而是名誉。一方面每个等级都有自己的精神气质和理想价值，另一方面超验宗教又要求一个适用于各个不同等级的共同理想，因此“它时而倾向把理想和现实结合在一起，时而又倾向于使
之分离”。 在上述这种框架之内作者分析了等级社会中的法律和自由主义社会中的法律。等级社会向自由主义社会转变大致经历了两种模式：官僚专制主义和议会立宪主义，分别以普鲁士和英格兰为代表。这两种方式虽然在导致法律秩序出现的具体原理上相异很多，但却有一个共同的属性，那就是君主的权力受到了很大的牵制和制约，从而为法律秩序的出现打开了通道。作者认为等级秩序就是在接近权力，财富和知识方面等级式的安置社会集团，自由主义社会就是一个比较开放的，不全面的等级社会。在自由主义社会中，人们为了避免或消除在等级秩序中的不利状态，尽力争取政府权力最广泛的社会基础就会为法治而奋斗。作者区分了广义的法治和狭义的法治，认为前者是自由主义社会的典型，后者则只能在特殊的情境中才能产生。广义的法治是指相互关联的中立性，统一性及可预见观念。政府的权力必须在规则的范围内前后一致的适用。狭义的法治则要求更为严格，更为公正的立法程序，公众对立法本身更高的参与度。这两种形式都希望通过使权力的非人格化来解决自由主义社会的困境 ，而这一目标的实现又取决于两个假设：最重要的权力必须集中于政府和权力能够受到规则的有效制约。不过，作者紧接着指出，在自由主义社会这两个假定都是虚构的。一方面，对一个人生存状态和自由影响最大的是自己的家庭，工作，社会关系等而不是政府；另一方面，权力也不可能受到规则真正有效的制约，因为规则首先就必须被解释，而这本身无疑是行使权力的过程。作者举例说，在立法过程中就不存在一个真正中立的程序：每一种程序选择都会使某种立法选择优于其它考虑，而且一种程序选择本身就是一种价值的选择。这些分析表明在自由主义法律秩序中并不存在一个真正有效的自我合法化机制。
作者接下来分析了后自由主义法律秩序面临的困境。作者认为后自由主义社会有两个一般的特点：政府公开干预自由主义社会中政府不应涉足的领域；国家和社会又开始重新混同界限，公法私法化和私法公法化。一方面公法日益涉足私人的领域，另一方面社会组织等私人自治的社会团体具有越来越多的公共职能。福利国家对法律秩序至少有两个方面的重要影响：第一，迅速扩张的使用无固定内容的标准和一般性的条款。第二，从形式主义向目的或政策导向的法律推理的转变。这两点无疑都是对法律的普遍性和自治性的的威胁，进而也使得法治秩序面临解体。合作国家则使得国家和社会的界限模糊，私人机构制定了越来越多的规则，整个社会的法律体系越来越多的包括非政府的规则，这一趋势馋食着法律的公共性和实在性。综上来看，后自由主义法律在背弃法律形式主义的道路上渐行渐远。作者认为，一个形式的规则体系就是指严格依据规则本身去考虑问题而
不关心这种考虑所产生的结果。作者进一步指出，任何法律都依赖于某种程度的形式，然而又没有一部完全形式化的法律。在形式与公平，协作的冲突和妥协中，后自由主义法律的形式性无疑大大的退步了。由于后自由主义法律承载了更多的道德义务，设定了更多的行为标准，人们对理想和现实的区分也有淡化的倾向。
作者为了更好的解释自由主义社会中的现代性问题，对传统主义社会和革命社会主义社会的现代性问题也一并进行了比较分析。在此处，我也只关心与法律有关的现代性部分。传统主义社会具有工业化的经济和不同于自由主义和后自由主义的政治制度和社会观点，其中存在着现代性和非现代性的糅合。与之相对应，传统主义社会中存在着一个法律秩序和非正式的习惯法律体系。前者是由当地社会精英制定的，对社会实际控制很少，更多的是作为一种权宜之计而存在；后者体现了社会中的主流意识，是等级秩序的真正维护力量。革命的社会主义把工业主义，国家力量，社会公平的理想结合在一起，法律成为了实现未来理想的工具。法律的形式主义较弱，目的导向性很强，其合法性来源于他追求的未来的目标的道德性。然而作者认为这种法律并没有消除人们的等级依附性，在一味要求人们为了未来而屈就现实的时候，并没有给出关于未来的持续的有力证明。作者综合三种社会形态的现代性问题后发现，依附于等级秩序的现实和对公平，自由社会的理想之间的矛盾都没有获得解决。
在第四章，作者再次回到第一章提出的方法，秩序和现代性问题，并对之进行整体性再回答。作者提出了一种克服理性主义和历史主义的新方法即共同意义的方法。这种方法将行为和信念统合起来，摒弃传统方法上二者的对立，将注意力投射到二者的关系上----一种互动的而非单向决定的关系上。在这种解释方法中人的信念也是社会的组成部分，从而实现了研究者主观性和客观性的统一。在社会秩序问题中，共识理论难以说明冲突和变化，个人利益理论难以解释社会的内聚力和稳定性。然而作者又指出这两种方法的缺陷和对立完全有可能在现实中得到克服。作者设想一个能够致力于调和个性和社会性的社会秩序，并使现有秩序和超验批评都在一个可能的范围内得到互动。在研究自由主义社会的现代性时，作者“所用方法之核心就是一个信念与经验，意识与组织之间相互作用的概念”。 那么自由主义法律发展到后自由主义法律以后，其前景又如何呢？作者认为面临着两种答案：一种是循环式的，重新回归到不区分理想与现实的习惯法中去；另一种是螺旋式的上升，这是一种真正的超越。社会理论的局限性使得问题的答案难以从现有理论的框架中得出，而作者认为这种理论的局限性其实质是政治本身的局限性。
昂格尔作为一代法理学大师，思想非常深刻，文本也非常艰涩难读。加之《现代社会中的法律》涉及哲学，历史，社会学等等方方面面的理论，作者的综合性也很强，因此，我也没打算一遍之内就能很好的理解作者所表达的内容。现在这本书已经超越了批判法学的代表著作的地位，成为一部法理学经典。该书认为法律隐藏了一个社会结合的秘密，是研究社会的最佳切入点。这一观点使得读者很可能认为作者的目的是研究社会，法律不过是手段。这种看法也可以从本书的结构可以得到印证，我本人也是认同这种观点的。不过，正如批判法学自己所认为的，法律和社会是不可分离的，我们不能脱离社会谈论法律。因此，作者在该书中的哲学，社会理论对于理解法律是必需的，这也正是作者一直主张的对传统方法的“超越”之所在。该书对传统社会理论的方法问题，现代性问题，社会秩序问题的理解可谓独树一帜，虽然我本人还不能很好的理解其中的很多内容，但这本书的确使我打破了对自由主义法律的盲目乐观和迷信。我相信这一点，也会是激发我以后继续关注批判法学，关注昂格尔的原动力。
在本书的导论部分，作者首先说明了讨论本书主题的背景，即拿破仑之后实现德意志民族团结与统一的社会政治要求以及相应的浪漫主义情绪。在这一背景下，作者对以瑞赫贝格和蒂博为代表的论战双方的观点作了简单的评述。
作者认为，自18世纪中叶以来，“整个欧洲均为盲目的发展和增长的激情所鼓荡。所有关乎伟大的感觉、意识和情感，均丧失殆尽，而这一切原本是其它时代的特征所在，也是人类社会及其典章文物的自然发展，而在嘉惠历史，润泽时代。”于此，作者明确表达了对于瑞赫贝格所代表的倾向于恢复旧有制度的观点的支持。
在作者看来，这些观点的出现表明“一种历史精神已然觉醒，无处不在，不容上述浅薄的妄自尊大存身”。而对以蒂博为代表的第二种观点，作者却没有强调第二种观点中非常明显的18世纪理性主义的法律观，而是强调了他们关于实在法起源的一般理论问题。
在“实在法的起源”中，作者写到“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。”可以看出，作者认为，法律起源和发展取决于民族的特殊历史，就如同该民族的语言、习俗和政治一样。所有这些因素都是民族的统一的精神生活所创造的统一体，它们密切联系在一起，不可分离。而法主要是“民族精神”的体现，是民族意识、即共同体的一个部分。法最开始体现为习惯法阶段，由习俗和人民的信念之中产生了法。法在后来的发展主要通过职业
的法学家群体来推动。但是，推动法发展的决定性的力量是来自民族内部的。
在“我们的立法使命”一章中，作者谈到，“如果我们的能力不敷应对，则我们竭思改善的自身状况反而必会为一部法典所损害”，作为一名法学的学习者，我们应当明白，法的发展不是由立法者（包括法学家在内）的自由意志所决定，作者认为当时的德国还不具有制定民法典的能力，这主要是指法学家的能力。因此，我们学习法学时，便需要对法学理论、逻辑科学、法律语言作进一步提高与完善。而在作者看来，其主张回到传统的罗马法，通过系统、完整的罗马法研究，来为立法积攒力量。
此外，正如作者在本书中提到的一样，“法律精神，一如民族的性格和情感，涵蕴并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和广大。”
作者关于法即民族精神的历史主义观点在十九世纪初是作为自然法学派的对立物而出现的，打破了自然法学派一统天下的局面，它为人们研究法律开辟了一个全新的视野，也为法学增加了一种新的研究方法。
正如作者在本书最后提到的一般，“我们都渴望拥有一个坚实的法律制度，以抵御任意专擅与伪善兮兮对于我们的伤害；再者，我们都录求国族的统一与团结，专心致志于秉持同一目标的科学研究。”我认为，对于法学家们，应该在立法过程中发挥他们应有的作用，担负起时代所赋予他们的使命。法学家也只有参与到立法与司法的实践活动当中去才能真正发挥其作用，才能把先进的法观念带到司法过程当中去。