东北农业大学学士学位论文 学号：[1**********]4
论行政不作为的责任及其法律救济
Concerning on responsibility of
administrative omission and its
Legal Remedy
学生姓名：胡庆坤
指导老师：王卫国
所在院系： 网络学院
所学专业： 法学
研究方向：
东 北 农 业 大 学
中国·哈尔滨
年 月
摘 要
作为行政行为的一种，行政不作为广泛存在于社会生活的各个方面，它破坏了人民对政府的信任，侵害了国家和人民的利益，有着巨大的危害。对行政不作为进行研究，正确界定行政不作为，准确认定其责任，对其进行相应的法律救济，不仅是促进行政主体依法行政的需要，也是保障相对人合法权益的需要，更是建设社会主义民主、法治国家的需要。
日前我国的行政法学界对行政不作为的研究探讨不够，司法实践中也存在着许多模糊的认识。因此我们有必要对其进行一番探讨。本文即以行政不作为为研究对象，借鉴有关刑法和民法的研究成果以及其他国家相对成熟的不作为理论，对行政不作为进行深入分析研究，以达到深化行政不作为理论和指导相关实践的目的。
关键词：行政不作为 责任 救济
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Abstract
As one kind of administrative action, administrative omission exists everywhere in our society. It damages citizens' confidence in our government; it damages the rights of citizens and the interests of our country. Administrative omission can do tremendous harm. The study of administrative omission in order to make sure its definition, to determine its responsibility and to provide correspond remedy. It is not only a demand to promote administrative action pursuant to law, but also needs to protect private party's legitimate rights and benefits, and to construct democratic country ruled by law.
However, currently the study on this area is far from enough, and there is much chaotic recognition in judicial practice. We have necessary to discuss this topic. This essay analyzes and studies administrative omission combining with relative theory of criminal law and civil law, using relative perfect omission theory of other countries for references, in order to achieve the goals of improve the theory of administrative omission and direct the relative practice.
Key Words: Administrative omission; Responsibility; Remedy
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目 录
摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2 Abstract„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 1 前言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
1.1 研究的目的和意义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
1.2 本文研究的主要内容„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6 2行政不作为的内涵界定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6
2.1我国行政不作为概念的研究现状„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6
2.2域外行政不作为概念的考察„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7
2.3 行政不作为概念解析„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9 3 行政不作为的责任„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10
3.1 行政不作为国家赔偿责任在我国的现状及其意义„„„„„„„„„„„„„10
3.2 行政不作为国家赔偿责任的构成要件„„„„„„„„„„„„„„„„„„12
3.3行政不作为国家赔偿责任的承担„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„14 4 行政不作为之救济„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„16
4.1行政不作为救济范围„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„16
4.2、行政不作为责任主体之确定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„17
4.3、行政不作为之救济途径 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„18 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„21 致谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„22
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1前言
1.1 研究的目的和意义
目的：近年来，在我国的行政诉讼案件中，行政不作为案件占了相当大的比重，其范围也几乎涉及到所有的行政管理领域，行政不作为越来越引起人们的关注。作为行政违法行为的一种，行政不作为影响政府信誉，破坏政府形象，侵害公共利益以及相对人的合法利益，严重影响了依法行政，建设法治国家的进程。研究行政不作为，合理界定它的概念，分析它的构成要件和各种情态，认清它的责任，采取有效的措施对其进行救济，消除其危害，这不仅有利于行政法学理论体系的完善，而且也是行政执法和司法实践需要解决的当务之急。
意义： 行政不作为是指行政主体及其工作人员以消极的方式违反行政作为义务的行政行为。行政不作为自古有之，可以说自从有了国家，有了行政权力，行政不作为即相伴而生，只要有行政权力存在的地方，就有行政不作为产生的可能。行政不作为既是行政法学理论体系中的薄弱环节，又是实践中予以监控和救济的难点。研究行政不作为缘于两个需要:
一是完善行政法理论体系的需要。行政不作为是违法行政行为的一种基本形态，它与行政乱作为一起构成了违法行政行为，因此它也是行政行为的一种。现代行政法学虽以行政行为为中心构建了庞大的理论体系，但这个体系中的行政行为仅以行政作为为蓝本，而很少将行政不作为纳入视野。相对于行政作为而言，行政不作为有其特殊性，具体表现在行为方式、特征、构成、分类及分类标准、产生原因以及控制和救济赔偿等方面，这正是对行政不作为予以研究的价值和必要性。因此，只要不想放弃行政法学理论体系的完整性，就不能放弃对行政不作为的理论研究。
二是实践的需要。近年来，行政不作为大量出现，几乎涉及所有的行政部门和领域，而且有的行政不作为未及时得到纠正和制止，进一步演变为渎职犯罪，给国家和个人造成巨大损失。问题的大量出现，说明行政法在此方面的理论和制度还有缺陷。因此研究探讨预防、控制行政不作为的有效方法是行政法学者义不容辞的责任。另外，由于行政不作为理论研究的滞后，我国《国家赔偿法》在立法时对行政不作为造成的损害未予规定，从而给公民维护自己的权益以及司法实践带来了困难。2001年四川省间中市人民法院的法官碰到这一难题后，经过请示最高人民法院，并依最高人民法院做出的批复才作了判决。因此，对行政不作为的研究无论对理论还是实践需要，都已是刻不容缓。
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1.2 本文研究的主要内容
行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。
理论是实践的先导。理论研究是为实践需要服务的，实践的需要催生理论的萌发。没有科学的理论指导就难以有见诸于行动并取得预期效果的科学实践。我国行政法学界长期以来缺乏对行政不作为救济与责任研究的关注和足够重视，固然与社会现实的需求不足有关，亦与学界对行政行为的片面认识有关。研究行政不作为的救济与责任就是要在理论上澄清行政不作为能否得到救济、如何为受损的合法权益提供救济、能否追究行为责任者的责任、应追究行为责任者何种责任等问题。这一研究可在一定程度上弥补我国行政不作为理论研究的不足，亦有助于加深对行政行为的全面认识。只有存在足够的系统理论的支撑，行政不作为的救济与责任才可能为法律所认同，行政不作为的救济与责任才会更有实效。本文也可为行政机关及其工作人员依法行政提供一定的理论指导，从而促使其更好的履行社会管理和公共服务的法定职责。
2行政不作为的内涵界定
究竟什么是行政不作为，如何给行政不作为下一个准确的定义，是我们研究行政不作为的理论前提。对于这一问题的回答，国内外学术界观点颇多。
2.1我国行政不作为概念的研究现状
行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为和一个行政法学范畴。尽管行政行为已经受到我国行政法学界的充分关注，甚至被某些学者认定为行政法学的逻辑起点、轴线或行政法的调整对象，但行政不作为却只有在少数行政法学论著中被提及。同时，虽然近几年这一领域的研究成果不断出现，但是现有论著对行政不作为的界定、本质要件及其表现的认定并不一致，对行政不作为救济的探讨就往往局限于实定法规范的规定。
当前中国行政法学界对行政不作为概念的界定比较典型的有以下几种观点:
第一种观点认为:行政不作为是“行政主体依行政相对人的申请，应当履行也可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式”。
这种观点将行政机关在程序上消极的不予答复或者拖延履行的行为界定为行政不作为，而将行政机关的明示拒绝行为认为是一种行政作为。同时将不作为限定在行政主体必须依相 - 6 -
对人的合法申请，出现有能力履行法定作为义务而不履行的状态时，才构成行政不作为。
第二种观点认为:行政不作为是“行政机关不履行法定职责的行为”。
这种观点将《行政诉讼法》第11条第4, 5, 6项所列举的行政机关拒绝颁发许可证或者执照或者不予答复;拒绝相对人要求保护人身权、财产权的申请或者不予答复;不发给相对人抚恤金的行为都认定是行政机关不履行职责的行为而不纳入行政不作为之列。
第三种观点认为:行政不作为是“行政主体对一定行政行为的抑制，即拒绝作出一定的行政行为”。
这种观点将行政主体“拒绝做行为”或者“不做行为”认定为行政不作为，而并不强调行政主体是不是负有法定义务。有人还进一步指出:“不作为是行政机关消极不作出一定的动作，但要分方式上的不为和内容上的不为。方式上不为既是形式上的不为，也是实质上的不为，是不作为。方式有为，但反映的内容是不为，则是形式上有为而实质上不为，同样是不作为。”并由此认为，行政机关不予答复的行为是方式的不为，而拒绝行为则是内容的不为(不发给许可证或者执照等)，它们都是不作为。
上述几种观点，虽然都含有合理的成分，但同时都存在着一些分歧及其明显的缺陷，主要表现为:其一，行政不作为是否以行政主体负有法定作为义务为前提:其二，明示拒绝行为是否为行政不作为:其三，行政主体的不作为是否一定以相对人的合法申请为前提:其四，行政主体不履行法定作为义务是否一定构成行政不作为。
2.2域外行政不作为概念的考察
2.2.1大陆法系国家的行政不作为概念
行政法学界使用“行政行为”一词始于法国，法国学者认为:行政行为是行政活动的法律手段，用以达到一定的法律效果，包括行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及非行政机关由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。这从功能意义上界定了行政行为，即包括行政机关的公务活动，又包括非行政机关经授权的公务活动，既包括具体行政行为，又包括抽象行政行为。
德国学者认为:凡行政机关为规范公法上之个别事件，所为任何处分、指令、决定或其他处置，为行政行为。这里行政行为的含义比法国要窄，不包括发布普遍规范的抽象行政行为。虽然德国的行政行为制度中没有单列出行政不作为的概念，但该国存在专门的行政不作为诉讼制度(即怠为处分诉讼)，并且在世界各国行政诉讼体制中出于领先地位。德国的行政 - 7 -
不作为理论有此成就，也绝非偶然。最早开始研究的刑法不作为犯理论，就滥筋于19世纪的德国法学.之后，德国为中心，大陆法系国家(法国、日本)也相继对这一问题开展研究。深厚的不作为理论研究功底，自然影射到行政不作为领域。可以这样不过分的说，德国的行政不作为诉讼制度，架构了一个完整的行政不作为基础理论和公民权益保障体系，继之日本、台湾地区、法国等均纷纷效法，引进该项现今的诉讼制度以保护本国国民利益。
日本学者在行政行为进行界定时沿袭了德国的观点.他们认为:行政行为是指行政机关作为公权力的行使，对外部赋予具体规范的法律行为。宪法上的不作为和行政法上的不作为，其一般定义与刑法上的不作为概念无异。刑法学的不作为，并不是“什么也不做”，而是“没有做什么”，即没有实施所期待之行为。
台湾地区学者认为行政不作为通常包括:迟延行为、作为起因性不作为行为和狭义的或纯粹不作为行为。所谓迟延，是指行政机关对公民的申请不予答复之行为;所谓作为起因性不作为，是指因行政机关的作为造成违法或者危险状态于先，又未阻止其结果之发生于后，即作为与不作为相结合导致结果发生损害之行为;所谓狭义的或纯粹不作为，是指因自然界或社会上所发生的危险，例如药害、食品公害、土地灾害、犯罪、动物或其它危险物品等所构成损害之直接原因，国家对于此等社会构造上之被害者负有安全照顾之义务，却疏于防止致发生损害之行为(日本学者将此种形态的不作为称为危险防止责任或危险管理责任)。
不难看出大陆法系国家虽然有完善的行政行为概念，但没有专门给行政不作为下定义.这一缺陷在行政不作为救济理论中得到了充分的弥补和遮盖。
2.2.2英美法系国家的行政不作为概念
英美法系国家虽然没有对行政行为下定义，但却明确提出了行政不作为的概念.
美国，1946年《联邦行政程序法》规定:行政行为包括行政规章、裁决令、决定、许可、制裁和救济行为的全部或一部分，行政机关所采取的其他类似的行为及其否定行为和不作为的全部或一部分.
英国，行政不作为表现为行政机关的不予答复或迟延答复，包括行政机关不合理的迟延答复，提出为申请人所不能接受的履行条件，固执的保持模棱两可态度，避免直接答复、不明确表态等。
在英国和美国，行政不作为(Administrative Omission )，是以行政行为和法定作为义务这两个要件来划定其范围的。他们的行政行为是个复合行为概念，即包括行政作为，也包括行政不作为。两者的构成要件是一致的，都以法定作为义务作为界定行政不作为的标志。 - 8 -
2.3 概念解析
综合分析我国和世界其他国家的行政不作为概念，笔者认为:行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。它包含以下四层涵义:
（1）行政主体必须负有某种特定义务，即行政主体必须负有某种被期待的义务，这种被期待的义务来自一定的法律规定和法律事实(包括行政主体先行行为、行政合同、行政契约、依职权的主动行为等)。行政不作为就其本身而言并不存在明确的外在积极动作，不具有行为的“有形性”或“有体性”，因此只有在背后存在着“被期待的行为”即负有法定作为义务时，行政不作为才得以存在。一旦不具有这种被期待的要素，也就不存在行政不作为。但须注意不能以当事人的申请为唯一前置要件，而忽略行政主体主动的依职权行为，否则将导致公共利益的牺牲。
（2）行政主体必须具有履行相关法定义务的能力，这是行政不作为存在的前提。如果行政主体不具有履行法定义务的能力，法律当然不能强制要求其承担不作为的法律后果。例如:个体户向公安机关申请发放营业执照，公安机关长期不予答复的，当然不追究行政不作为的责任。
（3）行政主体未履行特定义务。所谓未履行，是指根据自身条件能够履行义务而出于故意或过失没有履行的情形。应注意与不能履行相区别。不能履行是指在特定条件下没有能力履行其法定义务的情形。像由于客观条件的限制、意外事件或不可抗力，致使行政主体及其工作人员由于非主观意志因素的阻却而不能及时履行行政义务造成作为的可能性欠缺，就不构成行政不作为。例如，在抗击“非典”时起，某行政主体内发现非典病人，依据有关规定，应对行政主体予以整体隔离。这时，该行政主体无法履行其作为的义务，不能认为是行政不作为。
（4）行政不作为具体表现为程序方面的不作为。程序方面的不作为是指行政主体对当事人的申请没有作出实体决定的行为，既包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列的程序行为，尤其包括未完成具有实体决定性质的最后行为。如果在程序方面积极作出或完成了一系列的动作，如对当事人的申请已给予答复或作出了最后的实体决定，无论其内容是肯定或否定的，都是行政作为。程序方面的不作为还表现为没有遵守一定的时限规定。如果期限尚未届满，则不构成行政不作为。
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3 行政不作为的责任
行政不作为与行政作为相比较有一个明显的特点，即从其法律后果来讲，行政作为可能是合法的也可能是违法的，而行政不作为却只能是违法的。如前所述，行政不作为是行政主体对其所负的法定的作为义务有能力履行却不履行。显然，行政主体的这种不作为行为是对法律规范为其设定的作为义务的违背，也是对其所担负的法定职责的违背，故只要行政主体的行为构成行政不作为，其所产生的法律后果就必定是违法的。而正如约翰。密尔所说:“凡显系一个义务上当做而他不做时就可要求他对社会负责，这是正当的。;18对于行政不作为这种违法行为我们也应当追究其责任。此外，行政不作为中行政主体的当为不为也必定给相对人的合法利益带来了损害。法理上认为，有损害则必然有赔偿，只要一违法行为给公共利益或者个人合法利益造成了损害，该致害行为主体就应对此承担赔偿责任。所以，对于由行政不作为造成的公共利益或者个人合法利益的损害，应当由作为行政不作为行为主体的行政主体承担赔偿责任。
3.1 行政不作为国家赔偿责任在我国的现状及其意义
3.1.1 现状
我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为的国家赔偿责任，但考虑其立法精神，同时结合现阶段我国司法实践的情况来看，可以知悉我国对行政不作为国家赔偿责任的态度:
（1）《国家赔偿法》秉承宪法指导思想，其立法日的就是明确行政主体的责任与义务，促使其依法行使职权，保障公民、法人和其他组织的合法权益在受到行政主体不法侵害时依法获得国家赔偿的权利。且从立法精神来看，也井没有对行政不作为的国家赔偿责任予以否定。
（2）从具体的法律规定来看，《国家赔偿法》井没有完全关闭公民、法人和其他组织就行政不作为提起国家赔偿的大门。《国家赔偿法》第3条规定:“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。„„(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。’第4条规定:“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。„„(四)造成财产损害的其他违法行为。”上述两项关于国家赔偿范围的规定中井末明确限定由国家负担赔偿责任的行政行为的方式，而行政不作为属于行政行为的范畴，也是行政主体及其工作人员不正确行使职权的一种违法 - 10 -
行为，我们可以将其归入所谓的“其他违法行为”之中，认为行政主体的行政不作为行为给相对人造成的损害应当由国家承担赔偿责任。
（3）在司法实践中也出现了行政不作为造成的损害由国家承担赔偿责任的情形。尤其是2001年7月最高人民法院在《关于公安机关不履行法定行政职责的行政赔偿责任的批复》中明确规定:“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”这一批复可以看作是最高人民法院以司法解释的形式来确立行政不作为的国家赔偿责任。
3.1.2 意义
不难看出，尽管我国关于行政不作为国家赔偿责任的立法还有待完善，且在司法实践中行政不作为造成的损害由国家承担赔偿责任的适用范围和力度还很有限，但是总体来讲，我国对行政不作为的国家赔偿责任所持的态度还是肯定的。笔者认为，将行政不作为纳入国家赔偿的范围，由国家对行政不作为给相对人的合法权益造成的损害承担赔偿责任有着重要的意义:
（1）有利于公民宪法权利的实现
我国宪法规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受损失的人有依照法律规定取得赔偿的权利。”明确了当国家机关和国家工作人员的违法侵犯给公民的合法权益造成损害时，公民有依法获得赔偿的权利。然而《国家赔偿法》虽然规定了行政行为违法的责任问题，却对行政不作为的责任问题末加以明确规定。《行政复议法》与《行政诉讼法》对行政不作为的责任问题也规定的较少，显然井没有完全落实宪法原则的规定，不利于公民宪法权利的实现。因此，将行政不作为纳入国家赔偿的范围，当行政主体的行政不作为行为损害公民的合法权益时，由国家承担赔偿责任，有利于宪法原则规定的全面落实，有利于公民宪法权利的有效保护和实现。
（2）有利于我国行政立法和国家赔偿制度的完善
从我国现阶段情况来看，随着社会主义市场经济的发展，政府职能的转变和公民权利意识的不断提高，越来越要求有完善的行政立法来规范行政主体的行政行为，明确行政主体的职权、职责以及权力、义务。而日前我国的行政立法工作还远没有达到要求，需要不断的完善提高。较多的行政法律规范都普遍存在着对行政主体的行政职责规定不够明确以及关于行政主体行使职权的程序设置也有待加强等问题。明确行政不作为的国家赔偿责任，有利于弥补我国国家赔偿制度的缺陷，使得《国家赔偿法》得以对行政行为进行全面的规范;同时， - 11 -
明确行政主体的职权、责任，规范行政程序，有利于促进我国行政立法的完善。
（3）有利于推进依法行政
社会主义市场经济的飞速发展使得依法治国，建设社会主义法治国家成为必需。依法治国的核心内容就是依法行政，如果行政主体经常怠于履行其法定职责，致使行政不作为现象时常发生，这既不利于对公共利益、公民合法权益的有效保护，也不利于市场经济的正常发展，更不符合依法行政的要求。将行政不作为纳入国家赔偿的范围，明确行政主体的职责和义务，强调行政主体权力与义务的平衡，促使行政主体积极履行其法定义务，作到依法行政。
（4）有利于对行政相对人合法权益的保护
现实生活中，行政不作为现象时有发生，给公民、法人和其他组织的合法权益带来了极大的损害。确立行政不作为的国家赔偿责任，明确行政主体的职责，赋予行政相对人在遭受行政不作为的侵害时向国家请求赔偿损失的权利，促使行政主体积极正确履行其法定义务，尽量减少行政不作为给公民、法人和其他组织的合法权益带来的损害;同时，保证在行政不作为侵权行为发生时相对人可以通过向国家求偿的途径获得救济和赔偿，从而使公民、法人和其他组织的合法权益得到全面合理的保护;此外，还可以不断提高相对人的权利保护意识，明确自身的权利及其保障方式和救济途径，更好的实现对自身权利的保护。
3.2 行政不作为国家赔偿责任的构成要件
将行政不作为纳入国家赔偿范围，明确行政不作为应当由国家承担赔偿责任后，井不意味着只要构成行政不作为就由国家承担赔偿责任，对行政不作为国家赔偿责任应该严格把握。在德国，“联邦最高法院在这方面划定的基准相当高，致使违反裁量权的有过错的不作为而产生的违背公职义务行为迄今为止只有明显失职的极端案件里才予以认定。在我国，国家对行政不作为承担赔偿责任，必须具备相应的条件，即符合行政不作为国家赔偿责任的构成要件。
3.2.1 行政不作为得以确认
行政不作为引起国家赔偿责任，首先必须有行政不作为的客观存在井得以确认。行政主体的行政行为必须是符合本文第一部分所论述的行政不作为构成要件时才构成行政不作为，才能导致国家赔偿责任的产生。具体而言，必须是负有法定作为义务的行政主体在能够履行其作为义务的情况下，程序上不为或者仅做预备性程序行为而在法定期限内拖延履行其所负的作为义务时，才有可能导致行政不作为国家赔偿责任的产生。行政不作为行为的客观存在 - 12 -
是构成行政不作为国家赔偿责任的前提条件。
3.2.2 损害事实的客观存在
行政不作为国家赔偿责任的产生需要以损害事实的存在为基础，没有损害事实的客观存在自然也就不会有所谓的赔偿责任。行政主体的行政不作为行为必然会给公民、法人和其他组织的合法权益带来一定的损害。但是，井不是所有的行政不作为引起的损害就当然的引起国家赔偿责任。国家赔偿责任的产生要求行政不作为引起的损害事实必须符合以下三个条件:
(1)损害必须是已经发生的，损害事实是客观存在的。对于那些虽然现在没有发生但是可以预见在不久的将来必然发生的损害事实，应当将其也看作是客观存在的损害事实。如果损害事实的发生处于或然状态，可能发生也可能不发生，则不能将其视为已经发生的客观存在。井不客观存在的损害事实当然不能引起国家赔偿责任。
(2)行政主体的行政不作为行为损害的必须是特定的行政相对人的权益。即为一个或少数受害人所特有而非一般人所共有的损害。“因为在一般人所共同遭受的损害事实中，没有人由于行政活动而比其他人受到更多的损害，根据公共负担平等原则，不发生损害赔偿问题。 正因为如此，国家赔偿责任仅适用于行政不作为行为给公民、法人和其他组织造成的损害，而不适用于行政不作为行为给公共利益造成的损害。
(3)行政不作为损害的必须是公民、法人和其他组织的合法权益。也就是说，只有受法律保护的利益遭到行政不作为的损害才能引起国家赔偿责任，违法利益的损害不引起国家赔偿责任。如某地下赌场遭到一伙持枪歹徒的抢劫，某赌客乘乱拨打110报警，但值班警察置之不理，没有出警，现场所有钱款被洗劫一空，赌场设施也遭受了严重破坏。此例中，110值班警察接到报警电话而不出警的行为显然构成了行政不作为，但是被抢劫的赌客和遭受财产损失的赌场经营者都不能就其受到的损害而提起行政不作为的国家赔偿，因为无论是赌客的赌资还是赌场经营者的经营设施都属于非法财产，井不受法律的保护，自然也就不能引起国家赔偿责任了。
3.2.3 行政不作为违法与损害事实间有因果关系
哲学上的因果关系指的是事物、现象之间引起与被引起的关系，它具有客观性、普遍性和规律性等特点。法律上的因果关系并不注重原因与结果之间的普遍规律，而只是注重在具体案件中某一行为到底对结果产生了什么作用，因此，法律上的因果关系虽是客观的，但对 - 13 -
其认定又具有一定的主观性。特别是对行政不作为违法行政赔偿案件中因果关系的认定更为复杂。行政事务的多样性与复杂性决定了法院在作出判断时应考虑到行政主体完全实现行政职责的可能性。由于人、财、物等资源的有限性、公务员认识能力的差异性等原因，行政主体在具体管理活动中，不可能顾及到每一个问题的方方面面。如果不加区分地认定只要行政不作为违法行为成为损害后果的一个原因就构成国家赔偿中的因果关系，将使行政机关无法正常执法;但若依据通常法律关系中的直接因果关系即最近因果关系来认定，又会导致受害人的损失得不到赔偿的结果，于受害人极为不利。因而对行政不作为违法赔偿的因果关系的认定应根据具体情况，具体分析。
因依申请而产生的行政作为义务，该作为义务涉及到的是行政主体与申请人之间的关系，特定人及特定权益易于确定，因而容易确定损害事实及因果关系。行政主体违反依申请而发生的特定作为义务时，不作为通常是造成损害的直接原因。国家对行政相对人的人身权及财产权的损害应承担全部赔偿责任。
行政主体违反依职权而发生的特定作为义务时，行政不作为违法并不是损害发生的直接原因，而是因为没有阻止损害事实发生的间接原因。那么，究竟如何认定行政不作为与损害结果之间的因果关系呢?有学者认为，行政赔偿责任中的因果关系具有特殊性，有其特殊标准，“行政赔偿中的因果关系，实质上是行政机关与受害人之间的权利义务关系。只要行政机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们就认为存在行政赔偿责任中的因果关系。”[50]因此，行政主体对怠于行使职责引起的损害也要承担赔偿责任，但应严格限制在一定范围内。对其责任的界定，笔者认为有以下两个标准:
（1）行政主体没有履行对特定人的利益保护的，应承担部分或全部赔偿责任。如警察对殴打、抢劫等不法犯罪行为不予制止。针对这类具有明显的特定人性质的义务不作为造成的损害，受害人无法从直接加害人得到赔偿，则可以请求行政赔偿。
（2）作为目的仅为维护抽象的公共利益的，公民因此不作为受到损害，一般不得提起行政赔偿。但对涉及利益重大，受害人主观又无过错，以社会成员的一般观念进行判断认为损害事实与不作为行为有密切联系的，行政机关也应承担赔偿责任。例如，行政机关明知某一路段有一深沟，却迟迟不修理，造成车辆严重损坏。对这一不作为行为，行政机关应承担赔偿责任。
3.3行政不作为国家赔偿责任的承担
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3.3.1.赔偿的穷尽性原则
赔偿的穷尽性原则，即受害人只有在向其他责任人无法求偿时(如加害人逃遁)或者无法完全取得赔偿时，才可以向国家请求赔偿。如德国民法典对国家赔偿规定了三种类型的限制条件，第一点就是:如果受害人可以从另一种方式获得赔偿，如基于合同的请求和民事侵权赔偿请求，那么就不得要求官吏及他所代表的国家机关赔偿。在构成行政不作为侵权的情况下，受害人的损害结果往往井不是由行政不作为单独造成的，且行政不作为也并不一定是造成损害的直接原因，但此时我们依然认定行政不作为与损害事实间存在因果关系。而我们之所以认定此时行政不作为与损害事实间存在因果关系，由国家承担赔偿责任，就是从保护个人利益出发的，但是也不能因此而牺牲公共利益，否则将导致有失社会公平。造成损害的直接原因是其他的侵权行为，自然应当由其先承担损害赔偿责任，如果由行政主体先行赔付，而行政主体在赔付之后并不具有对其他侵权主体追偿的权利，最终反而是直接造成损害的加害人免于承担责任，这显然是不合理的。与此同时，如果所有的受害人都放弃其他的侵权赔偿，而主张国家赔偿责任，必然导致相对人对国家求偿权利的滥用，而使得国家的赔偿责任过于沉重。因此，确立赔偿责任的穷尽性原则，由受害人向其他侵权人请求损害赔偿，当这种请求无法得到实现或者满足时，再向国家请求赔偿，是较为科学、合理的。当然如果受害人已经通过其他的途径获得了全部或者部分的损害赔偿，行政主体也就相应的免除了全部或者部分赔偿责任。此时应当注意的是，受害人通过自己支付保险金而从保险人那里得到的保险赔付不应当被视为其他的赔付可能，因为受害人自己采取的预防措施不应当成为受害人行使权利的障碍。
3.3.2.行政不作为赔偿责任的范围
行政赔偿责任的范围包括两个方面的内容:第一，国家对行政活动中哪些损害相对人的行为承担赔偿责任;第二，国家赔偿相对人因违法行政而受到的哪些损害。本部分内容讨论的就是行政不作为的侵权责任，故此处我们仅对行政赔偿责任范围的第二个方面进行讨论。
我国行政赔偿范围的确定方式是依据成文法的规定，《国家赔偿法》对行政不作为赔偿责任的范围作出了明确的规定。根据《国家赔偿法》的规定，我国的国家赔偿是按照直接损害进行赔偿的，即所赔偿的损害必须是因行政主体的不作为行为所导致的现实存在的财产和财产权利的损害，而不包括相对人可得利益的损害。然而从各国的国家赔偿实践和现代社会侵权损害救济的趋势来看，仅仅将直接的物质损害单独纳入国家赔偿的范围，存在着明显的 - 15 -
不合理之处:
间接损害往往是在行政主体的行政不作为侵权过程中与直接损害同时发生的。虽然间接损害不是对既有利益的损害，但是间接损害所造成的相对人可得利益的损害中有些是在短时间内必然产生的利益，此时，这些可得利益与既有利益井不存在本质上的区别，都可以看成是受害人已经得到的现实存在的利益。仅仅将直接损害纳入国家赔偿的范围，而笼统的将间接损害全部排除于国家赔偿范围之外，片面的减少了行政主体的国家赔偿责任，剥夺了相对人就其合理期待的那一部分利益的损害求得赔偿的权利，有失公正，缺乏合理性。为了确实实现国家赔偿保护相对人合法利益的日的，我们应当将相对人受到的间接损害中属于合理期待的那一部分利益的损害也纳入到国家赔偿的范围之内。
4 行政不作为之救济
行政主体的行政不作为行为表现为对其所负的积极作为义务的消极不为，而行政主体的这种消极不为必然会损害行政相对人的合法利益。有损害则必然有救济，公民、法人和其他组织的合法权益受到法律的保护，当其被行政主体的行政不作为侵权行为所侵害时，相对人便有要求国家给予救济的权利。同时，法治国家要求行政主体依法行政，权力与责任并重，行使什么样的权力就应当承担什么样的责任，权力不能脱离责任而存在，否则，这种权力就是非法的、不合理的。权力与责任并重必然导出权力的行使者就是责任的承担者的结论，行政不作为的责任由相应的行政主体承担也是必然的。而对行政主体责任的追究，定然会引出对行政不作为的救济。只有将行政不作为的责任与行政不作为的救济联系起来，才可能使行政主体责任的承担落到实处，使相对人受损的合法权益得到相应的恢复和补救。
4.1 行政不作为救济范围
就目前我国法律规定而言，对行政不作为之救济主要局限于行政主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，侵犯公共利益的不作为，不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为，不仅包括完全的不作为；还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面，笔者认为，应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上，其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼，新法规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项， - 16 -
对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼，但法律有特别规定者为限。”在英国，法院处20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立是，规定 了对损害公共利益的行政不为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令；8而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。
4.2、行政不作为责任主体之确定
对于行政不作为的救济途径主要有两种：
行政复议行政诉讼，基于现实与法律定中存在的问题，在此仅对不同情况下的行政诉讼责任主体之确定作分析。
在没有经过复议阶段的行政诉讼中，确定具体行政行为中的不作为之责任主体，需符合以下三个条件：①该行为主体是否负有某一方面的法律明确规定之和为义务。从法理角度讲，义务有作为与不作为之人，对于不作为义务的履行，其表征正好与对于作为义务的违反相同，即都表现为外观上的不作为，但前者是合法的，后者是违法的，是否负有作为义务是行政不作为违法行为产生的前提条件。②事实上是否存在不作为行为。该不作为行为必须都是客观存在的，且必须是在能为而不为的情况下作出的，本文第一部分已有详述，在此不多作说明。③该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位，如果没有独立的法律地位，那么它就不具备独立承担责任的能力。同时该独立的法律地位还必须是与法定作为义务相对应的，例如，在行政委托中，受托机关对委托事项的不作为，就不能把受托托机关为责任的主体，而应以委托机关为责任的主体，对于应由受托机关承担的责任只能在委托机关先向行政相对方承担责任之后再行追究。
经过复议的行政诉讼中，责任主体的确定，根据我国《行政诉讼法》第25条第2款及最高人民法院对《行政诉讼法》实施的最新司法解释第22条之规定，10笔者认为应作以下理解：①复议机关在法定期间内不作复议决定，而当事人中对原具体行政行为不服提起诉讼 的，由作出原具体行政行为的行政机关为被告，如果复议机关超过法定期间内不作复议决定，应按司法解释第22条献宝确定被告资格。②当事人对复议机关不作为不服而提起诉讼的，要以复议机关为被告。但是，如果只让复议机关作被告，那么，根据《行政诉讼法》第54条之规定，只能判决复议机关在一定期限内履行，倘若复议机关在规定期限内作出维持原具体行政行为的决定，那么争议本身仍未得到解决，这不能不说是一种资源的浪费。所以，笔者认为，此类案件中，把作出原具体行政行为的行政机关加为共同被告更有利于案件的处理 - 17 -
和相对人合法权益的保护。
4.3、行政不作为之救济途径
对于行政不作为之救济途径，可通过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都不能直接解决问题，因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，11在被申请人不履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告不履行或拖延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说，如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上，行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的，同时，如果行政主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时，上述复议或判决就显得毫无意义了。我国最高人民法院行政审判庭庭长江心新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出，人国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。12而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以，从执法成本的角度来考虑，本人认为，如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力，而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是，我国《行政诉讼法》第54条规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位，而且，这种实质上的给付之诉只限于此，所以还有进一步完善的必要。
4.3.1、行政不作为之救济方式
行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具有以下几种。
①确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人合法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。
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②责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的可能和必要，同时，对于作为义务的履行要作全面的理解，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。
③责令赔偿。行政不作为虽然是种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的。第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。”13笔者表示赞同。第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。行政赔偿是一种国家赔偿，由于我国《国家赔偿法》中没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应有国家承担赔偿责任，所以司法实践和理论界对于这一问题的认识还不一致。笔者赞同因行政不作为而给相对人造成损害的应有国家承担赔偿责任的观点，并建议《国家赔偿法》中应司作相应的完美补充。
4.3.2、对不完全行政不作为之法救济
不完全行政不作为包括部分不履行之行政不作为和迟到之行政行为，对于这类行为的救济，要充分考虑国家利益、个人利益、执行机关的效率这三方面因素，进行综合平衡，兼顾效率与公平、正义及成本与效益。
①部分不履行之行政不作为的司法救济部分不履行如果使得继续履行对于相对人已无实际意义的，甚至会给相对人权益造成损害的，这时，相对人若诉诸法院，则法院应确认部分不履行行为违法，并终结处于继续状态的行为，如果该部分不履行的行为通过法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，则可以责令继续履行。
②迟到之行政行为的司法救济迟到之行政行为的构成要符合以下四个条件：一是必须是依申请的行政行为，以相对人的申请为前提条件；二是该受理机关就相对人的申请有相应的处分权；三是规定了用出行政行为的法定期限；四是必须是在期限后事实上已做成了一个行政行为。根据行为内容的不同，迟到之行政行为。限于文章讨论主题与篇幅所限，在此恕不 - 19 -
予赘述。
一方面，提出申请的相对人就受理机关的逾期行政行为未采取任何救济措施的，根据“不告不理”的原则和成本、收益的对比关系，该逾期行政行为视为对相对人申请的惟一处分，其效力等同于在法定期限内作出的行政行为；另一方面，相对人就受理机关的逾期不作为提起诉讼，而在诉讼中，如果该受理相关作出核准的行政行为的，则该行为之效力并非因其超过法定期限才作出而被全面否定。这时相对人若认为其请求得到满足而要求撤诉的，则法院要对该迟到之行政行为进行审查，看撤诉是否会损害 国家利益集体或他人的利益，是否有违依法行政的要求，然后依法审查结果来决定是否准予撤诉。如果该受理机关作出驳回相对人申请的行政行为，则法院就不能简单地以该迟到之行政行为的存在而否定相对人的诉讼请求，而要审查该迟到之行政行为的迟延理由是否充分，是否给相对人合法权益造成损害等。
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参考文献：
1. 周佑勇:《行政不作为判解》，武昌，武汉大学出版社，2008
2. 陈德仲主编：《行政法学》，北京，中共中央党校出版社，2007
3. 皮纯协等主编:《国家赔偿法释论》，中国法制出版社2006
4. 朱维究著:《行政行为的司法监督》，山西教育出版社2010
5. 杨建顺著:《日本行政法通论》，中国法制出版社2009
6. 胡建淼主编：《行政违法问题探究》，北京，法律出版社，2007
7. 黄曙海主编:《行政诉讼法100问》，法律出版社2008
8. 黄杰等著:《国家赔偿法释义与讲座》，中国人民公安大学出版社 2006
9. 朱新力：《行政违法研究》，杭州，杭州大学出版社，2007
10.
11.
12.
13. 陈兴良著:《刑法哲学》，中国政法大学出版社 2009 熊昔华:“试论行政不作为责任”，《行政法学研究》2005 (2) 周佑勇:“行政不作为构成要件的展开”，《中国法学》2007 (5) 叶必丰:“公共利益本位论与行政诉讼”，《中央政法管理干部学院学报》2006 (6)
14. 汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，北京，中国法制出版社，2008
15. 钟瑞友主编：《行政执法的理论与务实》，台州市人民政府法制办公室编。
16. 孙兴、闫志强、张宗平著《试论行政不作为的界定及其构成要件》，法律图书网。
17. 张雪花、刘涛、李金强著《行政不作为之界定及救济》，法律图书网。
18. 周佑勇:“论行政不作为”，罗豪才主编:《行政法论丛》第2卷，法律出版社 2009
19. 周涛:“对行政不能作为的几点思考”，《人民司法》2007
20. 陈小君、方世荣:“具体行政行为几个疑难问题的识别研析”，《中国法学》2008
21. [德]契布尔卡、豪伊尔:“从案例分析看公职责任法”，《行政法学研究》2009
22. 程时菊:“浅析国家赔偿范围的几个问题”，《法商研究》2006
23. 周佑勇:“论行政不作为的救济和责任”，《法商研究》2010
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致谢
时光如梭，岁月如水。眼看四年的大学生活就要随着这篇毕业论文的完成，暂时告一段落。无论以后是继续求学，还是踏上工作的岗位，在大学里度过的这段时间，都将是我人生里最美好和最怀念的时光。老师的谆谆教诲，同学们的友爱帮助，都将成为我回忆深处的亮点。
在准备毕业论文和答辩的时间里，我要感谢在大学四年里在讲台上辛勤耕耘的所有授业恩师，是他们带领我步入了神圣的法学殿堂，让我感知到法律的博大和浩瀚，让我在知识的海洋里畅游，一路追随着前进的明灯。这里特别要感谢的是我的论文指导老师——王卫国教授，正是他的细心指导和关怀，我才能够把我大学这最后一篇文章完成并写好，在此表示我最诚挚的谢意！最后，感谢所有给予我关心和帮助的人们，祝你们事业顺利身体健康，好人一生平安。
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东北农业大学学士学位论文 学号：[1**********]4
论行政不作为的责任及其法律救济
Concerning on responsibility of
administrative omission and its
Legal Remedy
学生姓名：胡庆坤
指导老师：王卫国
所在院系： 网络学院
所学专业： 法学
研究方向：
东 北 农 业 大 学
中国·哈尔滨
年 月
摘 要
作为行政行为的一种，行政不作为广泛存在于社会生活的各个方面，它破坏了人民对政府的信任，侵害了国家和人民的利益，有着巨大的危害。对行政不作为进行研究，正确界定行政不作为，准确认定其责任，对其进行相应的法律救济，不仅是促进行政主体依法行政的需要，也是保障相对人合法权益的需要，更是建设社会主义民主、法治国家的需要。
日前我国的行政法学界对行政不作为的研究探讨不够，司法实践中也存在着许多模糊的认识。因此我们有必要对其进行一番探讨。本文即以行政不作为为研究对象，借鉴有关刑法和民法的研究成果以及其他国家相对成熟的不作为理论，对行政不作为进行深入分析研究，以达到深化行政不作为理论和指导相关实践的目的。
关键词：行政不作为 责任 救济
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Abstract
As one kind of administrative action, administrative omission exists everywhere in our society. It damages citizens' confidence in our government; it damages the rights of citizens and the interests of our country. Administrative omission can do tremendous harm. The study of administrative omission in order to make sure its definition, to determine its responsibility and to provide correspond remedy. It is not only a demand to promote administrative action pursuant to law, but also needs to protect private party's legitimate rights and benefits, and to construct democratic country ruled by law.
However, currently the study on this area is far from enough, and there is much chaotic recognition in judicial practice. We have necessary to discuss this topic. This essay analyzes and studies administrative omission combining with relative theory of criminal law and civil law, using relative perfect omission theory of other countries for references, in order to achieve the goals of improve the theory of administrative omission and direct the relative practice.
Key Words: Administrative omission; Responsibility; Remedy
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目 录
摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2 Abstract„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 1 前言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
1.1 研究的目的和意义„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5
1.2 本文研究的主要内容„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6 2行政不作为的内涵界定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6
2.1我国行政不作为概念的研究现状„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6
2.2域外行政不作为概念的考察„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7
2.3 行政不作为概念解析„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9 3 行政不作为的责任„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10
3.1 行政不作为国家赔偿责任在我国的现状及其意义„„„„„„„„„„„„„10
3.2 行政不作为国家赔偿责任的构成要件„„„„„„„„„„„„„„„„„„12
3.3行政不作为国家赔偿责任的承担„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„14 4 行政不作为之救济„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„16
4.1行政不作为救济范围„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„16
4.2、行政不作为责任主体之确定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„17
4.3、行政不作为之救济途径 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„18 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„21 致谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„22
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1前言
1.1 研究的目的和意义
目的：近年来，在我国的行政诉讼案件中，行政不作为案件占了相当大的比重，其范围也几乎涉及到所有的行政管理领域，行政不作为越来越引起人们的关注。作为行政违法行为的一种，行政不作为影响政府信誉，破坏政府形象，侵害公共利益以及相对人的合法利益，严重影响了依法行政，建设法治国家的进程。研究行政不作为，合理界定它的概念，分析它的构成要件和各种情态，认清它的责任，采取有效的措施对其进行救济，消除其危害，这不仅有利于行政法学理论体系的完善，而且也是行政执法和司法实践需要解决的当务之急。
意义： 行政不作为是指行政主体及其工作人员以消极的方式违反行政作为义务的行政行为。行政不作为自古有之，可以说自从有了国家，有了行政权力，行政不作为即相伴而生，只要有行政权力存在的地方，就有行政不作为产生的可能。行政不作为既是行政法学理论体系中的薄弱环节，又是实践中予以监控和救济的难点。研究行政不作为缘于两个需要:
一是完善行政法理论体系的需要。行政不作为是违法行政行为的一种基本形态，它与行政乱作为一起构成了违法行政行为，因此它也是行政行为的一种。现代行政法学虽以行政行为为中心构建了庞大的理论体系，但这个体系中的行政行为仅以行政作为为蓝本，而很少将行政不作为纳入视野。相对于行政作为而言，行政不作为有其特殊性，具体表现在行为方式、特征、构成、分类及分类标准、产生原因以及控制和救济赔偿等方面，这正是对行政不作为予以研究的价值和必要性。因此，只要不想放弃行政法学理论体系的完整性，就不能放弃对行政不作为的理论研究。
二是实践的需要。近年来，行政不作为大量出现，几乎涉及所有的行政部门和领域，而且有的行政不作为未及时得到纠正和制止，进一步演变为渎职犯罪，给国家和个人造成巨大损失。问题的大量出现，说明行政法在此方面的理论和制度还有缺陷。因此研究探讨预防、控制行政不作为的有效方法是行政法学者义不容辞的责任。另外，由于行政不作为理论研究的滞后，我国《国家赔偿法》在立法时对行政不作为造成的损害未予规定，从而给公民维护自己的权益以及司法实践带来了困难。2001年四川省间中市人民法院的法官碰到这一难题后，经过请示最高人民法院，并依最高人民法院做出的批复才作了判决。因此，对行政不作为的研究无论对理论还是实践需要，都已是刻不容缓。
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1.2 本文研究的主要内容
行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。
理论是实践的先导。理论研究是为实践需要服务的，实践的需要催生理论的萌发。没有科学的理论指导就难以有见诸于行动并取得预期效果的科学实践。我国行政法学界长期以来缺乏对行政不作为救济与责任研究的关注和足够重视，固然与社会现实的需求不足有关，亦与学界对行政行为的片面认识有关。研究行政不作为的救济与责任就是要在理论上澄清行政不作为能否得到救济、如何为受损的合法权益提供救济、能否追究行为责任者的责任、应追究行为责任者何种责任等问题。这一研究可在一定程度上弥补我国行政不作为理论研究的不足，亦有助于加深对行政行为的全面认识。只有存在足够的系统理论的支撑，行政不作为的救济与责任才可能为法律所认同，行政不作为的救济与责任才会更有实效。本文也可为行政机关及其工作人员依法行政提供一定的理论指导，从而促使其更好的履行社会管理和公共服务的法定职责。
2行政不作为的内涵界定
究竟什么是行政不作为，如何给行政不作为下一个准确的定义，是我们研究行政不作为的理论前提。对于这一问题的回答，国内外学术界观点颇多。
2.1我国行政不作为概念的研究现状
行政不作为是相对于行政作为而存在的一种行政行为和一个行政法学范畴。尽管行政行为已经受到我国行政法学界的充分关注，甚至被某些学者认定为行政法学的逻辑起点、轴线或行政法的调整对象，但行政不作为却只有在少数行政法学论著中被提及。同时，虽然近几年这一领域的研究成果不断出现，但是现有论著对行政不作为的界定、本质要件及其表现的认定并不一致，对行政不作为救济的探讨就往往局限于实定法规范的规定。
当前中国行政法学界对行政不作为概念的界定比较典型的有以下几种观点:
第一种观点认为:行政不作为是“行政主体依行政相对人的申请，应当履行也可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式”。
这种观点将行政机关在程序上消极的不予答复或者拖延履行的行为界定为行政不作为，而将行政机关的明示拒绝行为认为是一种行政作为。同时将不作为限定在行政主体必须依相 - 6 -
对人的合法申请，出现有能力履行法定作为义务而不履行的状态时，才构成行政不作为。
第二种观点认为:行政不作为是“行政机关不履行法定职责的行为”。
这种观点将《行政诉讼法》第11条第4, 5, 6项所列举的行政机关拒绝颁发许可证或者执照或者不予答复;拒绝相对人要求保护人身权、财产权的申请或者不予答复;不发给相对人抚恤金的行为都认定是行政机关不履行职责的行为而不纳入行政不作为之列。
第三种观点认为:行政不作为是“行政主体对一定行政行为的抑制，即拒绝作出一定的行政行为”。
这种观点将行政主体“拒绝做行为”或者“不做行为”认定为行政不作为，而并不强调行政主体是不是负有法定义务。有人还进一步指出:“不作为是行政机关消极不作出一定的动作，但要分方式上的不为和内容上的不为。方式上不为既是形式上的不为，也是实质上的不为，是不作为。方式有为，但反映的内容是不为，则是形式上有为而实质上不为，同样是不作为。”并由此认为，行政机关不予答复的行为是方式的不为，而拒绝行为则是内容的不为(不发给许可证或者执照等)，它们都是不作为。
上述几种观点，虽然都含有合理的成分，但同时都存在着一些分歧及其明显的缺陷，主要表现为:其一，行政不作为是否以行政主体负有法定作为义务为前提:其二，明示拒绝行为是否为行政不作为:其三，行政主体的不作为是否一定以相对人的合法申请为前提:其四，行政主体不履行法定作为义务是否一定构成行政不作为。
2.2域外行政不作为概念的考察
2.2.1大陆法系国家的行政不作为概念
行政法学界使用“行政行为”一词始于法国，法国学者认为:行政行为是行政活动的法律手段，用以达到一定的法律效果，包括行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及非行政机关由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。这从功能意义上界定了行政行为，即包括行政机关的公务活动，又包括非行政机关经授权的公务活动，既包括具体行政行为，又包括抽象行政行为。
德国学者认为:凡行政机关为规范公法上之个别事件，所为任何处分、指令、决定或其他处置，为行政行为。这里行政行为的含义比法国要窄，不包括发布普遍规范的抽象行政行为。虽然德国的行政行为制度中没有单列出行政不作为的概念，但该国存在专门的行政不作为诉讼制度(即怠为处分诉讼)，并且在世界各国行政诉讼体制中出于领先地位。德国的行政 - 7 -
不作为理论有此成就，也绝非偶然。最早开始研究的刑法不作为犯理论，就滥筋于19世纪的德国法学.之后，德国为中心，大陆法系国家(法国、日本)也相继对这一问题开展研究。深厚的不作为理论研究功底，自然影射到行政不作为领域。可以这样不过分的说，德国的行政不作为诉讼制度，架构了一个完整的行政不作为基础理论和公民权益保障体系，继之日本、台湾地区、法国等均纷纷效法，引进该项现今的诉讼制度以保护本国国民利益。
日本学者在行政行为进行界定时沿袭了德国的观点.他们认为:行政行为是指行政机关作为公权力的行使，对外部赋予具体规范的法律行为。宪法上的不作为和行政法上的不作为，其一般定义与刑法上的不作为概念无异。刑法学的不作为，并不是“什么也不做”，而是“没有做什么”，即没有实施所期待之行为。
台湾地区学者认为行政不作为通常包括:迟延行为、作为起因性不作为行为和狭义的或纯粹不作为行为。所谓迟延，是指行政机关对公民的申请不予答复之行为;所谓作为起因性不作为，是指因行政机关的作为造成违法或者危险状态于先，又未阻止其结果之发生于后，即作为与不作为相结合导致结果发生损害之行为;所谓狭义的或纯粹不作为，是指因自然界或社会上所发生的危险，例如药害、食品公害、土地灾害、犯罪、动物或其它危险物品等所构成损害之直接原因，国家对于此等社会构造上之被害者负有安全照顾之义务，却疏于防止致发生损害之行为(日本学者将此种形态的不作为称为危险防止责任或危险管理责任)。
不难看出大陆法系国家虽然有完善的行政行为概念，但没有专门给行政不作为下定义.这一缺陷在行政不作为救济理论中得到了充分的弥补和遮盖。
2.2.2英美法系国家的行政不作为概念
英美法系国家虽然没有对行政行为下定义，但却明确提出了行政不作为的概念.
美国，1946年《联邦行政程序法》规定:行政行为包括行政规章、裁决令、决定、许可、制裁和救济行为的全部或一部分，行政机关所采取的其他类似的行为及其否定行为和不作为的全部或一部分.
英国，行政不作为表现为行政机关的不予答复或迟延答复，包括行政机关不合理的迟延答复，提出为申请人所不能接受的履行条件，固执的保持模棱两可态度，避免直接答复、不明确表态等。
在英国和美国，行政不作为(Administrative Omission )，是以行政行为和法定作为义务这两个要件来划定其范围的。他们的行政行为是个复合行为概念，即包括行政作为，也包括行政不作为。两者的构成要件是一致的，都以法定作为义务作为界定行政不作为的标志。 - 8 -
2.3 概念解析
综合分析我国和世界其他国家的行政不作为概念，笔者认为:行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。它包含以下四层涵义:
（1）行政主体必须负有某种特定义务，即行政主体必须负有某种被期待的义务，这种被期待的义务来自一定的法律规定和法律事实(包括行政主体先行行为、行政合同、行政契约、依职权的主动行为等)。行政不作为就其本身而言并不存在明确的外在积极动作，不具有行为的“有形性”或“有体性”，因此只有在背后存在着“被期待的行为”即负有法定作为义务时，行政不作为才得以存在。一旦不具有这种被期待的要素，也就不存在行政不作为。但须注意不能以当事人的申请为唯一前置要件，而忽略行政主体主动的依职权行为，否则将导致公共利益的牺牲。
（2）行政主体必须具有履行相关法定义务的能力，这是行政不作为存在的前提。如果行政主体不具有履行法定义务的能力，法律当然不能强制要求其承担不作为的法律后果。例如:个体户向公安机关申请发放营业执照，公安机关长期不予答复的，当然不追究行政不作为的责任。
（3）行政主体未履行特定义务。所谓未履行，是指根据自身条件能够履行义务而出于故意或过失没有履行的情形。应注意与不能履行相区别。不能履行是指在特定条件下没有能力履行其法定义务的情形。像由于客观条件的限制、意外事件或不可抗力，致使行政主体及其工作人员由于非主观意志因素的阻却而不能及时履行行政义务造成作为的可能性欠缺，就不构成行政不作为。例如，在抗击“非典”时起，某行政主体内发现非典病人，依据有关规定，应对行政主体予以整体隔离。这时，该行政主体无法履行其作为的义务，不能认为是行政不作为。
（4）行政不作为具体表现为程序方面的不作为。程序方面的不作为是指行政主体对当事人的申请没有作出实体决定的行为，既包括没有作出任何明确的意思表示，也包括没有完成一系列的程序行为，尤其包括未完成具有实体决定性质的最后行为。如果在程序方面积极作出或完成了一系列的动作，如对当事人的申请已给予答复或作出了最后的实体决定，无论其内容是肯定或否定的，都是行政作为。程序方面的不作为还表现为没有遵守一定的时限规定。如果期限尚未届满，则不构成行政不作为。
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3 行政不作为的责任
行政不作为与行政作为相比较有一个明显的特点，即从其法律后果来讲，行政作为可能是合法的也可能是违法的，而行政不作为却只能是违法的。如前所述，行政不作为是行政主体对其所负的法定的作为义务有能力履行却不履行。显然，行政主体的这种不作为行为是对法律规范为其设定的作为义务的违背，也是对其所担负的法定职责的违背，故只要行政主体的行为构成行政不作为，其所产生的法律后果就必定是违法的。而正如约翰。密尔所说:“凡显系一个义务上当做而他不做时就可要求他对社会负责，这是正当的。;18对于行政不作为这种违法行为我们也应当追究其责任。此外，行政不作为中行政主体的当为不为也必定给相对人的合法利益带来了损害。法理上认为，有损害则必然有赔偿，只要一违法行为给公共利益或者个人合法利益造成了损害，该致害行为主体就应对此承担赔偿责任。所以，对于由行政不作为造成的公共利益或者个人合法利益的损害，应当由作为行政不作为行为主体的行政主体承担赔偿责任。
3.1 行政不作为国家赔偿责任在我国的现状及其意义
3.1.1 现状
我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为的国家赔偿责任，但考虑其立法精神，同时结合现阶段我国司法实践的情况来看，可以知悉我国对行政不作为国家赔偿责任的态度:
（1）《国家赔偿法》秉承宪法指导思想，其立法日的就是明确行政主体的责任与义务，促使其依法行使职权，保障公民、法人和其他组织的合法权益在受到行政主体不法侵害时依法获得国家赔偿的权利。且从立法精神来看，也井没有对行政不作为的国家赔偿责任予以否定。
（2）从具体的法律规定来看，《国家赔偿法》井没有完全关闭公民、法人和其他组织就行政不作为提起国家赔偿的大门。《国家赔偿法》第3条规定:“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。„„(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。’第4条规定:“行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。„„(四)造成财产损害的其他违法行为。”上述两项关于国家赔偿范围的规定中井末明确限定由国家负担赔偿责任的行政行为的方式，而行政不作为属于行政行为的范畴，也是行政主体及其工作人员不正确行使职权的一种违法 - 10 -
行为，我们可以将其归入所谓的“其他违法行为”之中，认为行政主体的行政不作为行为给相对人造成的损害应当由国家承担赔偿责任。
（3）在司法实践中也出现了行政不作为造成的损害由国家承担赔偿责任的情形。尤其是2001年7月最高人民法院在《关于公安机关不履行法定行政职责的行政赔偿责任的批复》中明确规定:“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”这一批复可以看作是最高人民法院以司法解释的形式来确立行政不作为的国家赔偿责任。
3.1.2 意义
不难看出，尽管我国关于行政不作为国家赔偿责任的立法还有待完善，且在司法实践中行政不作为造成的损害由国家承担赔偿责任的适用范围和力度还很有限，但是总体来讲，我国对行政不作为的国家赔偿责任所持的态度还是肯定的。笔者认为，将行政不作为纳入国家赔偿的范围，由国家对行政不作为给相对人的合法权益造成的损害承担赔偿责任有着重要的意义:
（1）有利于公民宪法权利的实现
我国宪法规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受损失的人有依照法律规定取得赔偿的权利。”明确了当国家机关和国家工作人员的违法侵犯给公民的合法权益造成损害时，公民有依法获得赔偿的权利。然而《国家赔偿法》虽然规定了行政行为违法的责任问题，却对行政不作为的责任问题末加以明确规定。《行政复议法》与《行政诉讼法》对行政不作为的责任问题也规定的较少，显然井没有完全落实宪法原则的规定，不利于公民宪法权利的实现。因此，将行政不作为纳入国家赔偿的范围，当行政主体的行政不作为行为损害公民的合法权益时，由国家承担赔偿责任，有利于宪法原则规定的全面落实，有利于公民宪法权利的有效保护和实现。
（2）有利于我国行政立法和国家赔偿制度的完善
从我国现阶段情况来看，随着社会主义市场经济的发展，政府职能的转变和公民权利意识的不断提高，越来越要求有完善的行政立法来规范行政主体的行政行为，明确行政主体的职权、职责以及权力、义务。而日前我国的行政立法工作还远没有达到要求，需要不断的完善提高。较多的行政法律规范都普遍存在着对行政主体的行政职责规定不够明确以及关于行政主体行使职权的程序设置也有待加强等问题。明确行政不作为的国家赔偿责任，有利于弥补我国国家赔偿制度的缺陷，使得《国家赔偿法》得以对行政行为进行全面的规范;同时， - 11 -
明确行政主体的职权、责任，规范行政程序，有利于促进我国行政立法的完善。
（3）有利于推进依法行政
社会主义市场经济的飞速发展使得依法治国，建设社会主义法治国家成为必需。依法治国的核心内容就是依法行政，如果行政主体经常怠于履行其法定职责，致使行政不作为现象时常发生，这既不利于对公共利益、公民合法权益的有效保护，也不利于市场经济的正常发展，更不符合依法行政的要求。将行政不作为纳入国家赔偿的范围，明确行政主体的职责和义务，强调行政主体权力与义务的平衡，促使行政主体积极履行其法定义务，作到依法行政。
（4）有利于对行政相对人合法权益的保护
现实生活中，行政不作为现象时有发生，给公民、法人和其他组织的合法权益带来了极大的损害。确立行政不作为的国家赔偿责任，明确行政主体的职责，赋予行政相对人在遭受行政不作为的侵害时向国家请求赔偿损失的权利，促使行政主体积极正确履行其法定义务，尽量减少行政不作为给公民、法人和其他组织的合法权益带来的损害;同时，保证在行政不作为侵权行为发生时相对人可以通过向国家求偿的途径获得救济和赔偿，从而使公民、法人和其他组织的合法权益得到全面合理的保护;此外，还可以不断提高相对人的权利保护意识，明确自身的权利及其保障方式和救济途径，更好的实现对自身权利的保护。
3.2 行政不作为国家赔偿责任的构成要件
将行政不作为纳入国家赔偿范围，明确行政不作为应当由国家承担赔偿责任后，井不意味着只要构成行政不作为就由国家承担赔偿责任，对行政不作为国家赔偿责任应该严格把握。在德国，“联邦最高法院在这方面划定的基准相当高，致使违反裁量权的有过错的不作为而产生的违背公职义务行为迄今为止只有明显失职的极端案件里才予以认定。在我国，国家对行政不作为承担赔偿责任，必须具备相应的条件，即符合行政不作为国家赔偿责任的构成要件。
3.2.1 行政不作为得以确认
行政不作为引起国家赔偿责任，首先必须有行政不作为的客观存在井得以确认。行政主体的行政行为必须是符合本文第一部分所论述的行政不作为构成要件时才构成行政不作为，才能导致国家赔偿责任的产生。具体而言，必须是负有法定作为义务的行政主体在能够履行其作为义务的情况下，程序上不为或者仅做预备性程序行为而在法定期限内拖延履行其所负的作为义务时，才有可能导致行政不作为国家赔偿责任的产生。行政不作为行为的客观存在 - 12 -
是构成行政不作为国家赔偿责任的前提条件。
3.2.2 损害事实的客观存在
行政不作为国家赔偿责任的产生需要以损害事实的存在为基础，没有损害事实的客观存在自然也就不会有所谓的赔偿责任。行政主体的行政不作为行为必然会给公民、法人和其他组织的合法权益带来一定的损害。但是，井不是所有的行政不作为引起的损害就当然的引起国家赔偿责任。国家赔偿责任的产生要求行政不作为引起的损害事实必须符合以下三个条件:
(1)损害必须是已经发生的，损害事实是客观存在的。对于那些虽然现在没有发生但是可以预见在不久的将来必然发生的损害事实，应当将其也看作是客观存在的损害事实。如果损害事实的发生处于或然状态，可能发生也可能不发生，则不能将其视为已经发生的客观存在。井不客观存在的损害事实当然不能引起国家赔偿责任。
(2)行政主体的行政不作为行为损害的必须是特定的行政相对人的权益。即为一个或少数受害人所特有而非一般人所共有的损害。“因为在一般人所共同遭受的损害事实中，没有人由于行政活动而比其他人受到更多的损害，根据公共负担平等原则，不发生损害赔偿问题。 正因为如此，国家赔偿责任仅适用于行政不作为行为给公民、法人和其他组织造成的损害，而不适用于行政不作为行为给公共利益造成的损害。
(3)行政不作为损害的必须是公民、法人和其他组织的合法权益。也就是说，只有受法律保护的利益遭到行政不作为的损害才能引起国家赔偿责任，违法利益的损害不引起国家赔偿责任。如某地下赌场遭到一伙持枪歹徒的抢劫，某赌客乘乱拨打110报警，但值班警察置之不理，没有出警，现场所有钱款被洗劫一空，赌场设施也遭受了严重破坏。此例中，110值班警察接到报警电话而不出警的行为显然构成了行政不作为，但是被抢劫的赌客和遭受财产损失的赌场经营者都不能就其受到的损害而提起行政不作为的国家赔偿，因为无论是赌客的赌资还是赌场经营者的经营设施都属于非法财产，井不受法律的保护，自然也就不能引起国家赔偿责任了。
3.2.3 行政不作为违法与损害事实间有因果关系
哲学上的因果关系指的是事物、现象之间引起与被引起的关系，它具有客观性、普遍性和规律性等特点。法律上的因果关系并不注重原因与结果之间的普遍规律，而只是注重在具体案件中某一行为到底对结果产生了什么作用，因此，法律上的因果关系虽是客观的，但对 - 13 -
其认定又具有一定的主观性。特别是对行政不作为违法行政赔偿案件中因果关系的认定更为复杂。行政事务的多样性与复杂性决定了法院在作出判断时应考虑到行政主体完全实现行政职责的可能性。由于人、财、物等资源的有限性、公务员认识能力的差异性等原因，行政主体在具体管理活动中，不可能顾及到每一个问题的方方面面。如果不加区分地认定只要行政不作为违法行为成为损害后果的一个原因就构成国家赔偿中的因果关系，将使行政机关无法正常执法;但若依据通常法律关系中的直接因果关系即最近因果关系来认定，又会导致受害人的损失得不到赔偿的结果，于受害人极为不利。因而对行政不作为违法赔偿的因果关系的认定应根据具体情况，具体分析。
因依申请而产生的行政作为义务，该作为义务涉及到的是行政主体与申请人之间的关系，特定人及特定权益易于确定，因而容易确定损害事实及因果关系。行政主体违反依申请而发生的特定作为义务时，不作为通常是造成损害的直接原因。国家对行政相对人的人身权及财产权的损害应承担全部赔偿责任。
行政主体违反依职权而发生的特定作为义务时，行政不作为违法并不是损害发生的直接原因，而是因为没有阻止损害事实发生的间接原因。那么，究竟如何认定行政不作为与损害结果之间的因果关系呢?有学者认为，行政赔偿责任中的因果关系具有特殊性，有其特殊标准，“行政赔偿中的因果关系，实质上是行政机关与受害人之间的权利义务关系。只要行政机关违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们就认为存在行政赔偿责任中的因果关系。”[50]因此，行政主体对怠于行使职责引起的损害也要承担赔偿责任，但应严格限制在一定范围内。对其责任的界定，笔者认为有以下两个标准:
（1）行政主体没有履行对特定人的利益保护的，应承担部分或全部赔偿责任。如警察对殴打、抢劫等不法犯罪行为不予制止。针对这类具有明显的特定人性质的义务不作为造成的损害，受害人无法从直接加害人得到赔偿，则可以请求行政赔偿。
（2）作为目的仅为维护抽象的公共利益的，公民因此不作为受到损害，一般不得提起行政赔偿。但对涉及利益重大，受害人主观又无过错，以社会成员的一般观念进行判断认为损害事实与不作为行为有密切联系的，行政机关也应承担赔偿责任。例如，行政机关明知某一路段有一深沟，却迟迟不修理，造成车辆严重损坏。对这一不作为行为，行政机关应承担赔偿责任。
3.3行政不作为国家赔偿责任的承担
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3.3.1.赔偿的穷尽性原则
赔偿的穷尽性原则，即受害人只有在向其他责任人无法求偿时(如加害人逃遁)或者无法完全取得赔偿时，才可以向国家请求赔偿。如德国民法典对国家赔偿规定了三种类型的限制条件，第一点就是:如果受害人可以从另一种方式获得赔偿，如基于合同的请求和民事侵权赔偿请求，那么就不得要求官吏及他所代表的国家机关赔偿。在构成行政不作为侵权的情况下，受害人的损害结果往往井不是由行政不作为单独造成的，且行政不作为也并不一定是造成损害的直接原因，但此时我们依然认定行政不作为与损害事实间存在因果关系。而我们之所以认定此时行政不作为与损害事实间存在因果关系，由国家承担赔偿责任，就是从保护个人利益出发的，但是也不能因此而牺牲公共利益，否则将导致有失社会公平。造成损害的直接原因是其他的侵权行为，自然应当由其先承担损害赔偿责任，如果由行政主体先行赔付，而行政主体在赔付之后并不具有对其他侵权主体追偿的权利，最终反而是直接造成损害的加害人免于承担责任，这显然是不合理的。与此同时，如果所有的受害人都放弃其他的侵权赔偿，而主张国家赔偿责任，必然导致相对人对国家求偿权利的滥用，而使得国家的赔偿责任过于沉重。因此，确立赔偿责任的穷尽性原则，由受害人向其他侵权人请求损害赔偿，当这种请求无法得到实现或者满足时，再向国家请求赔偿，是较为科学、合理的。当然如果受害人已经通过其他的途径获得了全部或者部分的损害赔偿，行政主体也就相应的免除了全部或者部分赔偿责任。此时应当注意的是，受害人通过自己支付保险金而从保险人那里得到的保险赔付不应当被视为其他的赔付可能，因为受害人自己采取的预防措施不应当成为受害人行使权利的障碍。
3.3.2.行政不作为赔偿责任的范围
行政赔偿责任的范围包括两个方面的内容:第一，国家对行政活动中哪些损害相对人的行为承担赔偿责任;第二，国家赔偿相对人因违法行政而受到的哪些损害。本部分内容讨论的就是行政不作为的侵权责任，故此处我们仅对行政赔偿责任范围的第二个方面进行讨论。
我国行政赔偿范围的确定方式是依据成文法的规定，《国家赔偿法》对行政不作为赔偿责任的范围作出了明确的规定。根据《国家赔偿法》的规定，我国的国家赔偿是按照直接损害进行赔偿的，即所赔偿的损害必须是因行政主体的不作为行为所导致的现实存在的财产和财产权利的损害，而不包括相对人可得利益的损害。然而从各国的国家赔偿实践和现代社会侵权损害救济的趋势来看，仅仅将直接的物质损害单独纳入国家赔偿的范围，存在着明显的 - 15 -
不合理之处:
间接损害往往是在行政主体的行政不作为侵权过程中与直接损害同时发生的。虽然间接损害不是对既有利益的损害，但是间接损害所造成的相对人可得利益的损害中有些是在短时间内必然产生的利益，此时，这些可得利益与既有利益井不存在本质上的区别，都可以看成是受害人已经得到的现实存在的利益。仅仅将直接损害纳入国家赔偿的范围，而笼统的将间接损害全部排除于国家赔偿范围之外，片面的减少了行政主体的国家赔偿责任，剥夺了相对人就其合理期待的那一部分利益的损害求得赔偿的权利，有失公正，缺乏合理性。为了确实实现国家赔偿保护相对人合法利益的日的，我们应当将相对人受到的间接损害中属于合理期待的那一部分利益的损害也纳入到国家赔偿的范围之内。
4 行政不作为之救济
行政主体的行政不作为行为表现为对其所负的积极作为义务的消极不为，而行政主体的这种消极不为必然会损害行政相对人的合法利益。有损害则必然有救济，公民、法人和其他组织的合法权益受到法律的保护，当其被行政主体的行政不作为侵权行为所侵害时，相对人便有要求国家给予救济的权利。同时，法治国家要求行政主体依法行政，权力与责任并重，行使什么样的权力就应当承担什么样的责任，权力不能脱离责任而存在，否则，这种权力就是非法的、不合理的。权力与责任并重必然导出权力的行使者就是责任的承担者的结论，行政不作为的责任由相应的行政主体承担也是必然的。而对行政主体责任的追究，定然会引出对行政不作为的救济。只有将行政不作为的责任与行政不作为的救济联系起来，才可能使行政主体责任的承担落到实处，使相对人受损的合法权益得到相应的恢复和补救。
4.1 行政不作为救济范围
就目前我国法律规定而言，对行政不作为之救济主要局限于行政主体未履行作为义务，侵害到相对人个人合法权益的具体行政不作为的不作为。但事实上，行政不作为不仅包括侵犯个人权益不作为，侵犯公共利益的不作为，不仅包括具体行政不作为，还包括抽象行政不作为，不仅包括完全的不作为；还包括不完全的不作为。将救济范围仅局限于侵犯个人利益的具体的行政不作为，不仅不能对受侵犯的利益给予应有的补救，而且有违行政法治的要求。就行政不作为之救济范围方面，笔者认为，应将抽象行政不作为、损害公共利益的不作为与不完全的不作为一并纳救济范围。在这一点上，其他国家与我国台湾新修订的《行政诉讼法》增加了维护公益诉讼，新法规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项， - 16 -
对于行政机关之违法行为得提起行政诉讼，但法律有特别规定者为限。”在英国，法院处20世纪50年代起通过对布莱克和麦克沃特等判例的确立是，规定 了对损害公共利益的行政不为之司法救济，即只要某公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令；8而法国则对抽象行政不作为的救济作出了明确规定。
4.2、行政不作为责任主体之确定
对于行政不作为的救济途径主要有两种：
行政复议行政诉讼，基于现实与法律定中存在的问题，在此仅对不同情况下的行政诉讼责任主体之确定作分析。
在没有经过复议阶段的行政诉讼中，确定具体行政行为中的不作为之责任主体，需符合以下三个条件：①该行为主体是否负有某一方面的法律明确规定之和为义务。从法理角度讲，义务有作为与不作为之人，对于不作为义务的履行，其表征正好与对于作为义务的违反相同，即都表现为外观上的不作为，但前者是合法的，后者是违法的，是否负有作为义务是行政不作为违法行为产生的前提条件。②事实上是否存在不作为行为。该不作为行为必须都是客观存在的，且必须是在能为而不为的情况下作出的，本文第一部分已有详述，在此不多作说明。③该行为主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位，如果没有独立的法律地位，那么它就不具备独立承担责任的能力。同时该独立的法律地位还必须是与法定作为义务相对应的，例如，在行政委托中，受托机关对委托事项的不作为，就不能把受托托机关为责任的主体，而应以委托机关为责任的主体，对于应由受托机关承担的责任只能在委托机关先向行政相对方承担责任之后再行追究。
经过复议的行政诉讼中，责任主体的确定，根据我国《行政诉讼法》第25条第2款及最高人民法院对《行政诉讼法》实施的最新司法解释第22条之规定，10笔者认为应作以下理解：①复议机关在法定期间内不作复议决定，而当事人中对原具体行政行为不服提起诉讼 的，由作出原具体行政行为的行政机关为被告，如果复议机关超过法定期间内不作复议决定，应按司法解释第22条献宝确定被告资格。②当事人对复议机关不作为不服而提起诉讼的，要以复议机关为被告。但是，如果只让复议机关作被告，那么，根据《行政诉讼法》第54条之规定，只能判决复议机关在一定期限内履行，倘若复议机关在规定期限内作出维持原具体行政行为的决定，那么争议本身仍未得到解决，这不能不说是一种资源的浪费。所以，笔者认为，此类案件中，把作出原具体行政行为的行政机关加为共同被告更有利于案件的处理 - 17 -
和相对人合法权益的保护。
4.3、行政不作为之救济途径
对于行政不作为之救济途径，可通过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都不能直接解决问题，因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，11在被申请人不履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告不履行或拖延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。也就是说，如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上，行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的，同时，如果行政主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时，上述复议或判决就显得毫无意义了。我国最高人民法院行政审判庭庭长江心新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出，人国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。12而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以，从执法成本的角度来考虑，本人认为，如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力，而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是，我国《行政诉讼法》第54条规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位，而且，这种实质上的给付之诉只限于此，所以还有进一步完善的必要。
4.3.1、行政不作为之救济方式
行政不作为具有多种表现形式，对于不同的行政不作为，要采取不同的救济方式，具有以下几种。
①确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时，再责令义务就会失去义意，甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以，这时只能确认行政不作为违法，对相对人合法权益造成损害的，要给予赔偿，对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。
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②责令履行。是指经有尖国家机关审查，在认定行政主体及行政公人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件：首先，行政不作为已成既成的事实。其次，该作为义务有履行的可能和必要，同时，对于作为义务的履行要作全面的理解，既包括实体上的义务之履行，也包括实体上义务之履行。
③责令赔偿。行政不作为虽然是种违反法律规定的行政执法活动，但并不一定会必然导致赔偿责任的承担，除去行政不作为客观存在之外，责令赔偿的适用还须符合下列三个条件：第一，必须是给行政相对人造成了实际的损害，这种损害是客观存在的，而非假想的，是直接的而非间接的。第二，行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系，有学者指出，“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。”13笔者表示赞同。第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的，国家就不再承担赔偿义务了。行政赔偿是一种国家赔偿，由于我国《国家赔偿法》中没有明确规定行政不作为违法给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害应有国家承担赔偿责任，所以司法实践和理论界对于这一问题的认识还不一致。笔者赞同因行政不作为而给相对人造成损害的应有国家承担赔偿责任的观点，并建议《国家赔偿法》中应司作相应的完美补充。
4.3.2、对不完全行政不作为之法救济
不完全行政不作为包括部分不履行之行政不作为和迟到之行政行为，对于这类行为的救济，要充分考虑国家利益、个人利益、执行机关的效率这三方面因素，进行综合平衡，兼顾效率与公平、正义及成本与效益。
①部分不履行之行政不作为的司法救济部分不履行如果使得继续履行对于相对人已无实际意义的，甚至会给相对人权益造成损害的，这时，相对人若诉诸法院，则法院应确认部分不履行行为违法，并终结处于继续状态的行为，如果该部分不履行的行为通过法定期限后，其未履行的部分仍有履行必要的，则可以责令继续履行。
②迟到之行政行为的司法救济迟到之行政行为的构成要符合以下四个条件：一是必须是依申请的行政行为，以相对人的申请为前提条件；二是该受理机关就相对人的申请有相应的处分权；三是规定了用出行政行为的法定期限；四是必须是在期限后事实上已做成了一个行政行为。根据行为内容的不同，迟到之行政行为。限于文章讨论主题与篇幅所限，在此恕不 - 19 -
予赘述。
一方面，提出申请的相对人就受理机关的逾期行政行为未采取任何救济措施的，根据“不告不理”的原则和成本、收益的对比关系，该逾期行政行为视为对相对人申请的惟一处分，其效力等同于在法定期限内作出的行政行为；另一方面，相对人就受理机关的逾期不作为提起诉讼，而在诉讼中，如果该受理相关作出核准的行政行为的，则该行为之效力并非因其超过法定期限才作出而被全面否定。这时相对人若认为其请求得到满足而要求撤诉的，则法院要对该迟到之行政行为进行审查，看撤诉是否会损害 国家利益集体或他人的利益，是否有违依法行政的要求，然后依法审查结果来决定是否准予撤诉。如果该受理机关作出驳回相对人申请的行政行为，则法院就不能简单地以该迟到之行政行为的存在而否定相对人的诉讼请求，而要审查该迟到之行政行为的迟延理由是否充分，是否给相对人合法权益造成损害等。
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参考文献：
1. 周佑勇:《行政不作为判解》，武昌，武汉大学出版社，2008
2. 陈德仲主编：《行政法学》，北京，中共中央党校出版社，2007
3. 皮纯协等主编:《国家赔偿法释论》，中国法制出版社2006
4. 朱维究著:《行政行为的司法监督》，山西教育出版社2010
5. 杨建顺著:《日本行政法通论》，中国法制出版社2009
6. 胡建淼主编：《行政违法问题探究》，北京，法律出版社，2007
7. 黄曙海主编:《行政诉讼法100问》，法律出版社2008
8. 黄杰等著:《国家赔偿法释义与讲座》，中国人民公安大学出版社 2006
9. 朱新力：《行政违法研究》，杭州，杭州大学出版社，2007
10.
11.
12.
13. 陈兴良著:《刑法哲学》，中国政法大学出版社 2009 熊昔华:“试论行政不作为责任”，《行政法学研究》2005 (2) 周佑勇:“行政不作为构成要件的展开”，《中国法学》2007 (5) 叶必丰:“公共利益本位论与行政诉讼”，《中央政法管理干部学院学报》2006 (6)
14. 汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，北京，中国法制出版社，2008
15. 钟瑞友主编：《行政执法的理论与务实》，台州市人民政府法制办公室编。
16. 孙兴、闫志强、张宗平著《试论行政不作为的界定及其构成要件》，法律图书网。
17. 张雪花、刘涛、李金强著《行政不作为之界定及救济》，法律图书网。
18. 周佑勇:“论行政不作为”，罗豪才主编:《行政法论丛》第2卷，法律出版社 2009
19. 周涛:“对行政不能作为的几点思考”，《人民司法》2007
20. 陈小君、方世荣:“具体行政行为几个疑难问题的识别研析”，《中国法学》2008
21. [德]契布尔卡、豪伊尔:“从案例分析看公职责任法”，《行政法学研究》2009
22. 程时菊:“浅析国家赔偿范围的几个问题”，《法商研究》2006
23. 周佑勇:“论行政不作为的救济和责任”，《法商研究》2010
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致谢
时光如梭，岁月如水。眼看四年的大学生活就要随着这篇毕业论文的完成，暂时告一段落。无论以后是继续求学，还是踏上工作的岗位，在大学里度过的这段时间，都将是我人生里最美好和最怀念的时光。老师的谆谆教诲，同学们的友爱帮助，都将成为我回忆深处的亮点。
在准备毕业论文和答辩的时间里，我要感谢在大学四年里在讲台上辛勤耕耘的所有授业恩师，是他们带领我步入了神圣的法学殿堂，让我感知到法律的博大和浩瀚，让我在知识的海洋里畅游，一路追随着前进的明灯。这里特别要感谢的是我的论文指导老师——王卫国教授，正是他的细心指导和关怀，我才能够把我大学这最后一篇文章完成并写好，在此表示我最诚挚的谢意！最后，感谢所有给予我关心和帮助的人们，祝你们事业顺利身体健康，好人一生平安。
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