2010年3月
第2期(总第176期) 中州学刊
Acade m ic Journal of Zhongzhou M ar . , 2010No . 2
【法学研究】
王国, )
摘 要:, 建构论与进化论相结, 普遍主义与特殊主义相结合、实质正义与冲突正义相结合以及柔性化与刚性化相结合的理论是指导我国国际私法立法的具体理论。关键词:国际私法; 立法指导; 理论构建
中图分类号:D997 文献标识码:A 文章编号:1003—0751(2010) 02—0113—03 “国际私法立法的形式和内容都与国际私法理论休戚相关。具体而言, 一般是国际私法理论的发展先于立法本身, 甚至是理论的创设奠定了国际私法立法的基本框架和体系
①全国人大法工委主任王胜明在中国国际私法学会内容。”
进化的过程主要体现为竞争的过程, 而合作是对竞争的不同
③因阶段的记载, 这种记载往往是通过“建构”表达出来的。
此, 整个国际私法的发展都贯穿着建构论与进化论的统一, 其立法当然应体现“建构论与进化论相结合”的理论。
“建构论与进化论相结合”理论对解决我国国际私法立法缺位问题具有一定的指导意义。根据这一理论, 我国现有的“成熟一个制定一个”、“宁缺毋滥”的国际私法超前立法思路具有一定的合理性, 不应全盘否定; 同时, 对实践成果要及时总结并出台相关立法, 巩固“进化”的成果, 如对国际上普遍承认的原则和规则予以接受。我国国际私法立法对许多内容如代理、法人的民事能力、不当得利和无因管理、夫妻人身关系及财产关系、监护、产品责任、公司、保险、信托、破产、技术转让、知识产权等未作规定, 尚未将一些新型商事、海事特别是与网络有关的国际民商事问题纳入立法视野, 对涉外物权、债权、婚姻关系、继承等的法律适用的规定存在立法模糊、不周严的现象。针对这种现状, 国内学者大多主张迅速制定新法以弥补立法不足, 其中不乏关于制定国际民商事法典的建议。有学者认为, 中国国际私法立法的理想模式就是采取法典形式④, 立法应具有普遍性和超前性的特点⑤。但笔者认为, 迅速立法以及制定我国国际民商事法典的时机尚不成熟, 目前的“立法缺位”状况应当通过出台司法解释和制定示范法来改变。针对国际民商事交往中频繁发生或涉及的一些法律问题, 应出台相关司法解释。如婚姻、
2008年年会上指出, 我国国际私法立法完善所面临的最大问
题是缺乏统一的指导理论。本文尝试构建“建构论与进化论相结合”的理论作为指导我国国际私法立法的基本理论, 并以此为指导, 构建“普遍主义与特殊主义相结合”、“实质正义与冲突正义相结合”、“柔性化与刚性化相结合”等理论作为指导我国国家私法立法的具体理论, 希望这些理论能对解决我国国际私法立法空白、模糊等问题有所裨益。
一、“建构论与进化论相结合”理论及其指导意义
国际私法的理论核心是“进化”, 但这并不意味着其对“建构”的完全排斥, 两者应当结合起来。一方面, 进化论本身有缺陷。如普通法系的规则进化是践行进化论的主要阵地, 但其前提是法官必须具有一种发现一般原则的能力, 这说明“进化”的成果需要由“理性”来发现和巩固。另一方面, “理性”本身的作用不可忽视。哈耶克认为理性不仅承担着认知自身限度的使命, 而且有更多的建设性使命; 此外, 理
②国际私法立法性还可以引导人们对传统进行批判和改进。
主体之间合作与竞争的关系体现了建构论与进化论的结合。国际私法的理论内核是“进化”, 发展的路径是竞争与合作, 收稿日期:2009—12—31
作者简介:王国语, 男, 北京理工大学法学院讲师, 博士。
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中州学刊2010年第2期
继承领域经过反复实践已经逐渐形成了“潜在规则”, 在这些领域可以发挥建构论的作用, 通过司法解释对这些规则予以固定, 而不适合超前立法或者盲目照搬所谓的“普遍性规则”; 针对国际民商事交往中频繁涉及而我国存在立法空白的法律领域如代理、法人的民事能力、不当得利和无因管理、夫妻人身关系及财产关系等, 应组织制定相关的示范法, 因
⑥同时, 为制定相关司法解释尚“无法可依”, 不具有可行性。
国国际私法立法现状, 我们应当对参与制定统一法、加入国际公约采取谨慎的态度。公约是体系严密的法律, 接受国通常只能全面接受其约束力而不能只接受其中一部分。公约立法“源于建构理性的自身缺陷, 法律统一的规划只能限定
⑩, “在有可能实现的范围”开放性的忽视, λϖ , 应在《立法法》中对某些示范法的非正式法律渊源地位予以确认, 以便发挥它的司法参考作用。示范法是立法和司法解释的重要补充, 具有实践效益和社会效益, , 不会强行阻断法律进化的有机进程, 我调适能力, , , 、。笔者认为, 通过签订双边条承认”是降低法律交易成本的
ωλ (长期合同) 。一种有效率的“治理结构”我国在审慎参与
二、“ 普遍主义认为, 国际私法的一些原则可以从超越于国家之上的国际法或自然法中推演而得, 根据这些原则就能构建一个对各国具有一般约束力的、普遍的冲突规范体系, 用以限定各国的立法管辖权。特殊主义则主张国内法是民族精神的体现, 是否承认外国法的效力完全由一国的国际私法决定。这两种理论在我国国际私法学界共存。有学者认为, 从特殊主义向普遍主义回归“已不是个别领域中的现象, 而是
⑦, 这与“发展势态上的总趋势”法律文化的交流速度和规模
“统一化”的同时, 还要发挥“建构”的作用, 对尚处于立法空白的领域积极地总结实践“进化”成果, 以国内立法或者示范法的形式予以固定, 这就是特殊主义的表现。
三、“实质正义与冲突正义相结合”理论及其对“最密切联系原则”相关立法的指导
现代国际私法法律选择方法的诸学说大多倾向于以“追求法院承认的实质正义”为根本价值取向, 认为追求实质正
ξλ 义是现代法律选择方法的最根本的价值取向。实质正义体
现了进化论的特点, 而冲突正义体现的是建构论的特点, 所以正如进化论与建构论应当紧密结合一样, 实质正义与冲突正义也应相互结合。实质正义非常重要。如果国际私法的法律适用规范具有很大的灵活性, 法官在司法实践中就可以充分发挥主观能动性, 根据其正义观, 选择能够体现和实现实质正义的法律。但是从“行为”的角度看, 法官的理性是有限的, 法官的选择受其主观偏好的影响, 所以实质正义之实现尚存在技术性、可操作性难题; 从“市场”的角度看, 法律供给的最终目的是满足需求方的需求, 正义应当是对消费者偏好的反映, 而消费者的偏好具有随机性, 所以实质正义的实现在何种程度上能得到需求方的肯定性评价尚待质疑。总之, 不同主体、同一主体在不同时期很可能有着不同的价值
ψ , 立法应体现实质正义与冲突正义相结合的理念, 这取向λ
随着国际社会客观需要的增加和信息资料传播手段的迅速
⑧。这种观点具有发展而日益提升和扩大有着直接的关系”
一定的合理性, 它肯定了普遍主义与特殊主义相结合的必然性, 正确地反映了国际视角下国际私法立法的整体趋势。但如果就此得出我国应当迅速地、大范围地参与统一法的制定的结论则是不明智的。一国的立法应当从国家视角出发, 以国家利益和本国人利益为本位, 不合时宜地参与统一法的制定等于放弃了制度由不均衡状态向均衡状态发展所积累的成果, 这会偏离本国法律进化的路径, 割断法律与历史传统的有机联系, 丧失通过充分竞争得到的合作机会。合作是对竞争成果的肯定, 是国际私法发展的重要途径之一, 它表明了各国加强国际私法立法合作的重要性, 但合作不能是无条件的、盲目的, 因为合作是通过竞争实现的, 一国必须充分争取本国当事人、法院和国家的利益, 注重本国法律制度(包括实体法、程序法和冲突法) 的完善和发展, 这样才能在博弈中获得有利的地位。通过“建构”所表达的合作应该、也只能是对通过充分竞争所达致的“进化”结果的记载。
特殊主义对于我国, 起码在现阶段, 比普遍主义具有更重要的意义。我们的首要任务应当是致力于发现我国国际私法发展所依赖的路径⑨, 对“潜在的规则”作出准确的把握, 然后从国家利益、公民利益出发, 对这一规则以及国际民商事活动中行之有效的、带有普遍性的原则、规则和制度进行利弊权衡, 进而作出取舍。单一的普遍主义立场不适合我
样才能在最大程度上满足法律市场的需要。至于结合的方式, 可以遵循建构论与进化论相结合的原则, 及时运用冲突正义理论来体现已经明朗化的人们对实质正义的追求。
关于最密切联系原则有三种不同的立法模式, 即以概念主义国际私法观为主导的欧洲大陆模式、将最密切联系原则作为冲突规则的补充的模式、将最密切联系原则作为一个具体的冲突规范的模式。我国采取的是第三种模式。最密切联系原则是“冲突法软化”的表现, 它首先体现了冲突正义的要求, 其与特征履行说的结合又体现了人们对实质正义的诉求。笔者认为, 我国应采取第一种立法模式, 将最密切联系原则规定为普遍性的原则, 同时在积累了足够实践经验的领
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论我国国际私法立法的统一指导理论
域采用特征履行原则, 将最密切联系原则具体化。目前我国国际私法立法中只有两处体现了这种“具体化”, 一处是在合同领域, 另一处是在扶养领域, 前者具体到了一个双边规范, 后者只是具体到了一个可以选择适用的冲突规范。后者所体现的明确性、可预见性不如前者, 但毕竟较之单纯地规定最密切联系原则更能体现冲突正义的理念。最密切联系原则的具体化体现了实质正义与冲突正义的结合, 在赋予实质正义以冲突正义的形式的同时, 也赋予了冲突正义以实质正义的内容。需要强调的是, 我国应当首先在示范法中作出相应的规定, 而不是进行立法修改。
国际私法进行修改, 原则上确立“直接适用的法”的强制法地位(类似于公共秩序的效力) ; 另一方面, 完善相关领域的实体法, 如在人民币汇率、反垄断、外资登记等方面的法律规定中加入“本法的适用对外国法有排他的效力”的内容。“直接适用的法”的范围确定体现了柔性化与刚性化相结合的原则, 。目前, 我国。宽中有紧(包、) 的效力, 同时规定, 在, 在扩大了意思自治原则的适用领域的同时, 又限。在现代国际私法立法中, 当事人意思自治原则的作用已不再限于合同领域, 而开始向婚姻、继承、物权、侵权行为、司法管辖等诸多领域渗透。“意思自治”是通过市场途径配置管辖权的的体现, 它可以充分、准确地体现法律消费者的需求, 同时也是导引人们实现行为之间的均衡, 进而达致制度均衡的重要方式。我国目前将资源配置完全交给市场的条件还不成熟, 从个人视角看, 完全的、全方位的意思自治就等于放弃了已经由立法“建构”所固定下来的成果, 会增加当事人达成合意的成本, 从国家视角看也不利于国家政策和利益的实现。将“合意选择”的范围界定为只能选择法院地法的“宽中有紧”的立法方式将最大限度地实现立法过程中个人效用和国家效用的最大化。注释
①赵相林、邢钢:《中国国际私法立法的基本定位》, 《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期, 第106页。②娄和标:《哈耶克进化理性主义中的建构理性成分》, 《广西社会科学》2005年第6期, 第
37页。③王国语:《承认外国法律效力问题的进化博弈分析》, 《华中
四、“柔性化与刚性化相结合 “软化”, 即通过、固定、刚性的连结点。刚性化指的是传统的以任意法为主的国际私法规范近年来增加了越来越多的强制法因素, 表现为“以特别法、强行法、禁止性规范、标准合同或其他方式规定某些涉外民商事关系必须适用本国法的倾向, 从而排斥外国法的适用”。有学者认为, 强制性规范的日益增多是国际私法立法刚性化的表现, 是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域的一个突出表现, 表明了国际私法立法
ζλ “国家化”的倾向。笔者认为, 柔性化可以通过非市场途径
实现, 即通过立法的方式实现, 这是对建构论的体现, 表达了人们对实质正义的诉求; 柔性化还可以通过市场途径实现, 即通过当事人的合意实现, 这是对进化论的体现, 当事人的合意本身就表达了双方对准据法的需要。可见, 国际私法立法柔性化不仅包括承认最密切联系原则, 还应包括承认当事人意思自治原则。国际私法的强制性规范体现了立法刚性化的特点, 但笔者认为强制性规范不应仅限于“特别法、强行法、禁止性规范”, 还应包括传统的单边规范、双边规范和重叠适用的冲突规范, 因为对于私人和法律适用者而言, 这些规范都具有强制性。在扩大了刚性法的范围之后, 可以得出一个明显的结论:柔性化与刚性化在国际私法立法史中一直是并存的, 只不过所体现的法律关系的领域不同。另外, 柔性化规范与刚性化规范还可以共同调整同一法律关系。如关于某种法律关系可以由当事人合意选择的法院地法调整的规定在满足了当事人的法律需求(柔性要求) 的同时, 又在更大程度上体现了法院地法的政策利益(刚性要求) 。
“柔性化与刚性化相结合”理论对于是否认可“直接适用的法”等相关立法具有指导意义。“直接适用的法”属于典型的强制性规范, 当事人的合意以及法律适用者的自由选择都不得减损它的效力。“直接适用的法”通常是与一国社会、经济利益有重大关系的实体法律, 它表明当今社会对公共利益的关注已渗透到法律选择中来。我国立法没有关于“直接适用的法”的明确规定。笔者认为, 一方面, 我国应对
科技大学学报(社会科学版) 》2009年第4期, 第52页。④徐伟功:《中国国际私法立法的理想与现实》, 《河南省政法管理干部学院学报》2004年第2期, 第30—37页。⑤丁伟:《世纪之交中国国际私法立法回顾与展望》, 《政法论坛》2001年第3期, 第133页。⑥翁国民、曹慧敏:《论示范法在中国的应用》, 《浙江大学学报(人文社会科学版) 》2006年第7期, 第75—81页。⑦徐冬根:《国际私法趋势论》, 北京大学出版社, 2005年, 第286页。⑧李双元:《中国与国际私法统一化进程》, 武汉大学出版社, 1993年, 第152页。⑨高德步:《经济发展与制度变迁:历史的视角》, 经济科学出版社, 2006年, 第
324页。⑩曾涛:《论示范法的理论基础及其在中国的运用》, 《法商
研究》2002年第3期, 第70页。λϖ [日]大本雅夫:《比较法》, 范愉ω译, 法律出版社, 1999年, 第78页。λ 王国语:《国际私法的经济功能》, 《北京理工大学学报(社会科学版) 》2009年第5期, 第20—22ξ页。λ 李金泽:《关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思ψ考》, 《江苏社会科学》1996年第3期, 第73页。λ 王国语:《国际私法经济分析的视角和价值取向》, 《东北师范大学学报(哲学社会科学版) 》2010年第2期。ζλ 徐冬根:《论国际私法规范的柔性化与刚性化》, 《法制与社会发展》2003年第2期, 第32页。
责任编辑:林 墨
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摘 要:, 建构论与进化论相结, 普遍主义与特殊主义相结合、实质正义与冲突正义相结合以及柔性化与刚性化相结合的理论是指导我国国际私法立法的具体理论。关键词:国际私法; 立法指导; 理论构建
中图分类号:D997 文献标识码:A 文章编号:1003—0751(2010) 02—0113—03 “国际私法立法的形式和内容都与国际私法理论休戚相关。具体而言, 一般是国际私法理论的发展先于立法本身, 甚至是理论的创设奠定了国际私法立法的基本框架和体系
①全国人大法工委主任王胜明在中国国际私法学会内容。”
进化的过程主要体现为竞争的过程, 而合作是对竞争的不同
③因阶段的记载, 这种记载往往是通过“建构”表达出来的。
此, 整个国际私法的发展都贯穿着建构论与进化论的统一, 其立法当然应体现“建构论与进化论相结合”的理论。
“建构论与进化论相结合”理论对解决我国国际私法立法缺位问题具有一定的指导意义。根据这一理论, 我国现有的“成熟一个制定一个”、“宁缺毋滥”的国际私法超前立法思路具有一定的合理性, 不应全盘否定; 同时, 对实践成果要及时总结并出台相关立法, 巩固“进化”的成果, 如对国际上普遍承认的原则和规则予以接受。我国国际私法立法对许多内容如代理、法人的民事能力、不当得利和无因管理、夫妻人身关系及财产关系、监护、产品责任、公司、保险、信托、破产、技术转让、知识产权等未作规定, 尚未将一些新型商事、海事特别是与网络有关的国际民商事问题纳入立法视野, 对涉外物权、债权、婚姻关系、继承等的法律适用的规定存在立法模糊、不周严的现象。针对这种现状, 国内学者大多主张迅速制定新法以弥补立法不足, 其中不乏关于制定国际民商事法典的建议。有学者认为, 中国国际私法立法的理想模式就是采取法典形式④, 立法应具有普遍性和超前性的特点⑤。但笔者认为, 迅速立法以及制定我国国际民商事法典的时机尚不成熟, 目前的“立法缺位”状况应当通过出台司法解释和制定示范法来改变。针对国际民商事交往中频繁发生或涉及的一些法律问题, 应出台相关司法解释。如婚姻、
2008年年会上指出, 我国国际私法立法完善所面临的最大问
题是缺乏统一的指导理论。本文尝试构建“建构论与进化论相结合”的理论作为指导我国国际私法立法的基本理论, 并以此为指导, 构建“普遍主义与特殊主义相结合”、“实质正义与冲突正义相结合”、“柔性化与刚性化相结合”等理论作为指导我国国家私法立法的具体理论, 希望这些理论能对解决我国国际私法立法空白、模糊等问题有所裨益。
一、“建构论与进化论相结合”理论及其指导意义
国际私法的理论核心是“进化”, 但这并不意味着其对“建构”的完全排斥, 两者应当结合起来。一方面, 进化论本身有缺陷。如普通法系的规则进化是践行进化论的主要阵地, 但其前提是法官必须具有一种发现一般原则的能力, 这说明“进化”的成果需要由“理性”来发现和巩固。另一方面, “理性”本身的作用不可忽视。哈耶克认为理性不仅承担着认知自身限度的使命, 而且有更多的建设性使命; 此外, 理
②国际私法立法性还可以引导人们对传统进行批判和改进。
主体之间合作与竞争的关系体现了建构论与进化论的结合。国际私法的理论内核是“进化”, 发展的路径是竞争与合作, 收稿日期:2009—12—31
作者简介:王国语, 男, 北京理工大学法学院讲师, 博士。
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中州学刊2010年第2期
继承领域经过反复实践已经逐渐形成了“潜在规则”, 在这些领域可以发挥建构论的作用, 通过司法解释对这些规则予以固定, 而不适合超前立法或者盲目照搬所谓的“普遍性规则”; 针对国际民商事交往中频繁涉及而我国存在立法空白的法律领域如代理、法人的民事能力、不当得利和无因管理、夫妻人身关系及财产关系等, 应组织制定相关的示范法, 因
⑥同时, 为制定相关司法解释尚“无法可依”, 不具有可行性。
国国际私法立法现状, 我们应当对参与制定统一法、加入国际公约采取谨慎的态度。公约是体系严密的法律, 接受国通常只能全面接受其约束力而不能只接受其中一部分。公约立法“源于建构理性的自身缺陷, 法律统一的规划只能限定
⑩, “在有可能实现的范围”开放性的忽视, λϖ , 应在《立法法》中对某些示范法的非正式法律渊源地位予以确认, 以便发挥它的司法参考作用。示范法是立法和司法解释的重要补充, 具有实践效益和社会效益, , 不会强行阻断法律进化的有机进程, 我调适能力, , , 、。笔者认为, 通过签订双边条承认”是降低法律交易成本的
ωλ (长期合同) 。一种有效率的“治理结构”我国在审慎参与
二、“ 普遍主义认为, 国际私法的一些原则可以从超越于国家之上的国际法或自然法中推演而得, 根据这些原则就能构建一个对各国具有一般约束力的、普遍的冲突规范体系, 用以限定各国的立法管辖权。特殊主义则主张国内法是民族精神的体现, 是否承认外国法的效力完全由一国的国际私法决定。这两种理论在我国国际私法学界共存。有学者认为, 从特殊主义向普遍主义回归“已不是个别领域中的现象, 而是
⑦, 这与“发展势态上的总趋势”法律文化的交流速度和规模
“统一化”的同时, 还要发挥“建构”的作用, 对尚处于立法空白的领域积极地总结实践“进化”成果, 以国内立法或者示范法的形式予以固定, 这就是特殊主义的表现。
三、“实质正义与冲突正义相结合”理论及其对“最密切联系原则”相关立法的指导
现代国际私法法律选择方法的诸学说大多倾向于以“追求法院承认的实质正义”为根本价值取向, 认为追求实质正
ξλ 义是现代法律选择方法的最根本的价值取向。实质正义体
现了进化论的特点, 而冲突正义体现的是建构论的特点, 所以正如进化论与建构论应当紧密结合一样, 实质正义与冲突正义也应相互结合。实质正义非常重要。如果国际私法的法律适用规范具有很大的灵活性, 法官在司法实践中就可以充分发挥主观能动性, 根据其正义观, 选择能够体现和实现实质正义的法律。但是从“行为”的角度看, 法官的理性是有限的, 法官的选择受其主观偏好的影响, 所以实质正义之实现尚存在技术性、可操作性难题; 从“市场”的角度看, 法律供给的最终目的是满足需求方的需求, 正义应当是对消费者偏好的反映, 而消费者的偏好具有随机性, 所以实质正义的实现在何种程度上能得到需求方的肯定性评价尚待质疑。总之, 不同主体、同一主体在不同时期很可能有着不同的价值
ψ , 立法应体现实质正义与冲突正义相结合的理念, 这取向λ
随着国际社会客观需要的增加和信息资料传播手段的迅速
⑧。这种观点具有发展而日益提升和扩大有着直接的关系”
一定的合理性, 它肯定了普遍主义与特殊主义相结合的必然性, 正确地反映了国际视角下国际私法立法的整体趋势。但如果就此得出我国应当迅速地、大范围地参与统一法的制定的结论则是不明智的。一国的立法应当从国家视角出发, 以国家利益和本国人利益为本位, 不合时宜地参与统一法的制定等于放弃了制度由不均衡状态向均衡状态发展所积累的成果, 这会偏离本国法律进化的路径, 割断法律与历史传统的有机联系, 丧失通过充分竞争得到的合作机会。合作是对竞争成果的肯定, 是国际私法发展的重要途径之一, 它表明了各国加强国际私法立法合作的重要性, 但合作不能是无条件的、盲目的, 因为合作是通过竞争实现的, 一国必须充分争取本国当事人、法院和国家的利益, 注重本国法律制度(包括实体法、程序法和冲突法) 的完善和发展, 这样才能在博弈中获得有利的地位。通过“建构”所表达的合作应该、也只能是对通过充分竞争所达致的“进化”结果的记载。
特殊主义对于我国, 起码在现阶段, 比普遍主义具有更重要的意义。我们的首要任务应当是致力于发现我国国际私法发展所依赖的路径⑨, 对“潜在的规则”作出准确的把握, 然后从国家利益、公民利益出发, 对这一规则以及国际民商事活动中行之有效的、带有普遍性的原则、规则和制度进行利弊权衡, 进而作出取舍。单一的普遍主义立场不适合我
样才能在最大程度上满足法律市场的需要。至于结合的方式, 可以遵循建构论与进化论相结合的原则, 及时运用冲突正义理论来体现已经明朗化的人们对实质正义的追求。
关于最密切联系原则有三种不同的立法模式, 即以概念主义国际私法观为主导的欧洲大陆模式、将最密切联系原则作为冲突规则的补充的模式、将最密切联系原则作为一个具体的冲突规范的模式。我国采取的是第三种模式。最密切联系原则是“冲突法软化”的表现, 它首先体现了冲突正义的要求, 其与特征履行说的结合又体现了人们对实质正义的诉求。笔者认为, 我国应采取第一种立法模式, 将最密切联系原则规定为普遍性的原则, 同时在积累了足够实践经验的领
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论我国国际私法立法的统一指导理论
域采用特征履行原则, 将最密切联系原则具体化。目前我国国际私法立法中只有两处体现了这种“具体化”, 一处是在合同领域, 另一处是在扶养领域, 前者具体到了一个双边规范, 后者只是具体到了一个可以选择适用的冲突规范。后者所体现的明确性、可预见性不如前者, 但毕竟较之单纯地规定最密切联系原则更能体现冲突正义的理念。最密切联系原则的具体化体现了实质正义与冲突正义的结合, 在赋予实质正义以冲突正义的形式的同时, 也赋予了冲突正义以实质正义的内容。需要强调的是, 我国应当首先在示范法中作出相应的规定, 而不是进行立法修改。
国际私法进行修改, 原则上确立“直接适用的法”的强制法地位(类似于公共秩序的效力) ; 另一方面, 完善相关领域的实体法, 如在人民币汇率、反垄断、外资登记等方面的法律规定中加入“本法的适用对外国法有排他的效力”的内容。“直接适用的法”的范围确定体现了柔性化与刚性化相结合的原则, 。目前, 我国。宽中有紧(包、) 的效力, 同时规定, 在, 在扩大了意思自治原则的适用领域的同时, 又限。在现代国际私法立法中, 当事人意思自治原则的作用已不再限于合同领域, 而开始向婚姻、继承、物权、侵权行为、司法管辖等诸多领域渗透。“意思自治”是通过市场途径配置管辖权的的体现, 它可以充分、准确地体现法律消费者的需求, 同时也是导引人们实现行为之间的均衡, 进而达致制度均衡的重要方式。我国目前将资源配置完全交给市场的条件还不成熟, 从个人视角看, 完全的、全方位的意思自治就等于放弃了已经由立法“建构”所固定下来的成果, 会增加当事人达成合意的成本, 从国家视角看也不利于国家政策和利益的实现。将“合意选择”的范围界定为只能选择法院地法的“宽中有紧”的立法方式将最大限度地实现立法过程中个人效用和国家效用的最大化。注释
①赵相林、邢钢:《中国国际私法立法的基本定位》, 《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期, 第106页。②娄和标:《哈耶克进化理性主义中的建构理性成分》, 《广西社会科学》2005年第6期, 第
37页。③王国语:《承认外国法律效力问题的进化博弈分析》, 《华中
四、“柔性化与刚性化相结合 “软化”, 即通过、固定、刚性的连结点。刚性化指的是传统的以任意法为主的国际私法规范近年来增加了越来越多的强制法因素, 表现为“以特别法、强行法、禁止性规范、标准合同或其他方式规定某些涉外民商事关系必须适用本国法的倾向, 从而排斥外国法的适用”。有学者认为, 强制性规范的日益增多是国际私法立法刚性化的表现, 是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域的一个突出表现, 表明了国际私法立法
ζλ “国家化”的倾向。笔者认为, 柔性化可以通过非市场途径
实现, 即通过立法的方式实现, 这是对建构论的体现, 表达了人们对实质正义的诉求; 柔性化还可以通过市场途径实现, 即通过当事人的合意实现, 这是对进化论的体现, 当事人的合意本身就表达了双方对准据法的需要。可见, 国际私法立法柔性化不仅包括承认最密切联系原则, 还应包括承认当事人意思自治原则。国际私法的强制性规范体现了立法刚性化的特点, 但笔者认为强制性规范不应仅限于“特别法、强行法、禁止性规范”, 还应包括传统的单边规范、双边规范和重叠适用的冲突规范, 因为对于私人和法律适用者而言, 这些规范都具有强制性。在扩大了刚性法的范围之后, 可以得出一个明显的结论:柔性化与刚性化在国际私法立法史中一直是并存的, 只不过所体现的法律关系的领域不同。另外, 柔性化规范与刚性化规范还可以共同调整同一法律关系。如关于某种法律关系可以由当事人合意选择的法院地法调整的规定在满足了当事人的法律需求(柔性要求) 的同时, 又在更大程度上体现了法院地法的政策利益(刚性要求) 。
“柔性化与刚性化相结合”理论对于是否认可“直接适用的法”等相关立法具有指导意义。“直接适用的法”属于典型的强制性规范, 当事人的合意以及法律适用者的自由选择都不得减损它的效力。“直接适用的法”通常是与一国社会、经济利益有重大关系的实体法律, 它表明当今社会对公共利益的关注已渗透到法律选择中来。我国立法没有关于“直接适用的法”的明确规定。笔者认为, 一方面, 我国应对
科技大学学报(社会科学版) 》2009年第4期, 第52页。④徐伟功:《中国国际私法立法的理想与现实》, 《河南省政法管理干部学院学报》2004年第2期, 第30—37页。⑤丁伟:《世纪之交中国国际私法立法回顾与展望》, 《政法论坛》2001年第3期, 第133页。⑥翁国民、曹慧敏:《论示范法在中国的应用》, 《浙江大学学报(人文社会科学版) 》2006年第7期, 第75—81页。⑦徐冬根:《国际私法趋势论》, 北京大学出版社, 2005年, 第286页。⑧李双元:《中国与国际私法统一化进程》, 武汉大学出版社, 1993年, 第152页。⑨高德步:《经济发展与制度变迁:历史的视角》, 经济科学出版社, 2006年, 第
324页。⑩曾涛:《论示范法的理论基础及其在中国的运用》, 《法商
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