摘要: 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条对所涉补偿协议纠纷，采取何种诉讼予以救济不置可否，极易导致法院受理案件与民众维护权益之时无所适从，因而，应辨明征收补偿协议的性质。从基本法理分析得知，征收补偿协议契合行政契约的内在逻辑，并且，当前“民事契约论”的形成多囿于补偿协议的契约性而径直定性，抑或受制于现有制度框架造成的惯性思维。而把征收补偿协议定位为行政契约，既可以使征收补偿协议得到理性回归，推进行政契约理论在行政活动中获得本真拓展，又可以更好的保护行政相对人的合法权益。鉴于此，第25条第2款关涉“诉讼”应当明确为“行政诉讼”，同时，对于征收补偿协议履行纠纷，提出“两步走”的阶段性司法救济之路：现有诉讼制度下“双轨救济”的改良之策；未来制度构建后“同轨双向救济”的革新之道。
关键词: 征收补偿协议 拆迁补偿协议 行政契约 民事契约 司法救济
“法律规则不同于物理学的规则，没有划定界限分明的科目和重点的范围。困难在于划定界线，而法律总是要划分界线。”[①]
———[美]伯纳德·施瓦茨
一、序言
法治文明的实现依附于法律规范的更替、演进与发展，并且，法治文明的获致暗合着法治发展的一般规律。或许，在法治推进的长河中，饱受诟病的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《旧条例》）的历史告别，以及众望所归的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《新条例》）的姗姗来迟，诸如此类现象已不鲜见，甚至微不足道。尽管，新旧规范更替的价值各异，而较之旧条例，新条例之功能定位、制度设计、结构架设等所彰显的认真对待权利的精神，[②]值得称道与喝彩。即便如此，新条例也逃避不了法之历史局限性的宿命。亦即，其某些规范在新的场域下表现出的滞后性与科学性欠缺，使得立法、执法与司法三者难以进行有效对话与互动，进而影响法的现实适用。申言之，《新条例》第25条所涉内容，因搬迁补偿协议引发纠纷之救济路径的不明确[③]——应选取民事诉讼抑或行政诉讼之导向不明——极易导致法院受理案件与民众维护权益之时无所适从。毕竟，民事诉讼与行政诉讼之法律规范、诉讼途径、举证责任、归责原则、强制执行等方面皆有不同。
然而，从基本法理上审视，可以发现，破解该问题的实质在于明晰搬迁协议的性质。如若其性质明确了，当前症结便迎刃而解。尽管当前理论界与实务界已开始关注该问题，[④]然而学者与实务工作者都秉持自己的理解，对搬迁补偿协议的性质判定未能达成一致意见，争议依旧较大。已有的论争主要表现为两个层面：大部分人主张搬迁协议是行政契约，亦有一部分人提出其为民事契约的看法。鉴于搬迁协议性质厘清的重要性，对其加以剖析显得尤为必要。同时，基于当前多数学者赞同搬迁补偿协议为行政契约，有必要首先明晰行政契约的认定标准，以此检视征收补偿协议是否契合该标准，并反观“民事契约论”[⑤]的正确与否，一定程度上可消解搬迁协议的性质论争。具体的命题论证与逻辑推演从以下向度展开。
二、征收补偿协议系行政契约之证成
（一）判定标准之理性选择
“在行政契约法的研究上，已逐渐脱离公、私法契约区别的争议，而走向讨论其他问题的现状，实务界似仍停留在以讨论公、私法契约区别课题为中心的原点上。”[⑥]尽管，在理论上行政契约与民事契约的界分已是老生常谈的问题，但并未对此有明确统一的区分标准，一定程度上造成实务中困惑。故而，应重申两者的定界标准，统合现有的理论争议，析出一条化解该问题的科学进路。
从逻辑上来讲，作为行政契约与民事契约上位概念的公法与私法，两者的区分标准一定程度上可以成为行政契约与民事契约阔定疆域的依据。然而架构于公法与私法分立的二元模式之上的大陆法系国家，对行政契约与民事契约之区分标准并未完全遵循此种逻辑，而是有所迥异。以较为典型德国和法国为例示之。德国学说与判例对于区别公法契约与私法契约之标准系以“契约标的理论”（Vertragsgegenstandstheorie）为主，申言之，要判断某契约究属于私法契约而由民事法院管辖；或属行政契约而应由“行政法院”管辖，应依据系争契约之标的内容为定。[⑦]素有行政法“母国”之称的法国，除了法律明确的法定行政契约与私法契约外，两者的区别多基于判例法的根本性格，由其加以建构。依据判例，所谓行政契约：即至少有一方为公法人，且涉及公共服务事项或包含普通法外条款的契约。[⑧]换言之，法国一定程度上确立了判定行政契约的形式要件——至少有一缔约者为公法人，同时，凸显了认定的实质要件,亦即“合同与公共服务有关系，合同为行政机关保留了特殊权力（the clauses exorbitantes du droit commun）”。[⑨]当然，我国大多数学者秉承法国形式标准与实质标准之认定路径——一方为行政主体与行政目的相结合，以确定行政契约与民事契约的“分水岭”。[⑩]需要特别指出，我国台湾地区对此有较为深入的研究，台湾地区通说在沿用了德国对行政契约与民事契约定界标准的基础上，增加了契约目的之考量因素，以补正单纯“契约标的理论”之不足。此外，必须承认，新近台湾学者提出“契约主体推定说”[11]、 “契约条文说”[12]等理论，试图明晰行政契约与民事契约之界限，具有一定的价值，但基本上是在杂糅法德标准上的重新整合，并未有实质性的突破。
综合上述论析，理论上的研究成果与域外镜鉴，已提供了较为明确的判定依据，而吊诡的是，遇到现实问题之时，区分起来似乎并不容易——本文所提及的搬迁协议的定位便是明证。以“契约目的”这一判别因素为例，“不能仅凭含糊之公益目的或私益目的即进行认定契约之属性，否则实际上行政机关所缔结之契约，依扩大的目的或任务理论，皆会被归类为行政契约，而丝毫无私法契约存在之空间”[13]。同样，作为“契约标的”之判定也会遇到法律关系认定的多重考量。究其原因，前已论及标准的模糊性、抽象性以及契约关涉矛盾的纷杂性与多元性，使得前文述及的理论缺乏可操作性，出现对搬迁协议无法准确定性的困境。
因此，很有必要建构一套功能主义为导向的精细化、前后一贯、明确可行以及多元化的契约的判定标准。标准的确立不可能仅限于一元模式，若只以某单一的标准而企图区别两者，无论其所用的是何种标准，结果都必归于失败。[14]这就需要多向度事项的铺展，并“逐步将之具体化，如此或许较能针对不同之问题领域，作区别之观察与考量，以避免毫无章法、观点涣散之困境”[15]。
笔者认为，列举式与概括式并举的判定模式较为可取。更进一步，先与列明的行政契约逐一比对，而后结合概括式要求加以衡量，从而甄别是否为行政契约。其中，列举式的展开便是制度的类型化。“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考是‘类型’”。[16]尽管类型化的制度不能穷尽行政契约的意涵，但至少可轻易感知其大致外延。结合现有的有关行政合同的制度规范，[17]我们大致可认定下列契约为行政契约：①契约所属类型已明确为行政契约； ②政府特许经营；③国有自然资源使用权出让；④国有资产承包经营、出售或者租赁；⑤公用征收征用补偿；⑥行政机关委托的科研、咨询；⑦政策信贷。至于概括式标准确立，因囿于“契约标的理论”与“契约目的”的模糊性与不易操作性，加之，我国并无大陆法系公私法分立的传统，以及欠缺行政法院的制度架构，因而，概括式判定因素的选取应具有易于辨别性，以便普通民众的把握与理解。基于此，笔者较为赞同，以主体因素、公权力因素两个向度加以综合观察的模式。[18]
（二）征收补偿协议契合行政契约的内在逻辑
必须坦诚的是，新条例25条关乎的征收补偿协议是否适用于前已述及的行政契约之判定标准，成为协议性质判定的关键环节。毕竟，征收补偿协议性质非此即彼——行政契约抑或民事契约——的客观存在，一定程度上注定此分析理路消解上述症结的功能所在。
对照上述列举式判别清单，可以发现，征收补偿协议基本上可与“公用征收补偿”契合，我们可以轻易得出搬迁补偿协议隶属于行政契约。此外，“如对实体法规定置之不顾，而径自以公私法区别理路，解释适用有关争议者，对问题之解决恐反而徒增困扰”[19]。新近颁布实施的《山东省行政程序规定》明确了“公用征收补偿”作为行政合同的法定事项之一，这为搬迁补偿协议成为行政契约提供直接的规范依据。据此，列举式判定模式可为搬迁补偿协议的性质定位提供答案。
如果说，偏向于形式化的列举式认定标准不足以确证搬迁补偿协议为行政契约，那么，倾向于实质化的概括式判定因素的剖析便显得尤为必要。这就需要深入剖析搬迁补偿协议的内在结构与具体内容，并依托概括式综合标准加以逐一甄别。
首先，在主体要素上，相较于旧条例，新条例关涉的直接关系主体——被征收房屋所有权人与房屋征收部门——中的一方为行政主体。尽管不能直接得出25条所涉协议性质为行政契约，但至少由此可引发契约行政判断的问题，毕竟形式上的主体属性是进行判定自不待言的标准。
其次，公权力因素是辨别是否为行政契约的关键，这需要在探析该协议的内容中加以观察。不可否认，公权力范围，不仅涵盖国家或者公共团体的公权力行为，甚至包括私经济作用在内。[20]尽管如此，搬迁补偿协议也并不能归因于“私经济作用”的产物，仅可视为行政主体柔性执法的方式而已。进言之，房屋征收部门与被征收人，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限等事项缔结的协议，虽有协议之名，但未能充分体现民事契约之要义。具体可从行政相对人意思自治的空间探究之。
如果单纯从第25条相关内容来看，或许我们可以得出，如同有学者提出的“它完全是房屋征收部门与被征收人之间在平等协商的基础上达成的，是平等自愿的结果，具备了民事合同的基本属性。”[21]如若系统的仔细审视该条款的生成场景，而非孤立片面静止的形而上的考量，便可发现，协议的达成有公权力因素的存在。从法教义学观之，25条所涉补偿协议条款的设置，仅为房屋征收程序整个环节的一个组成部分，并且是行政机关作出行政征收决定之后进行的。[22]
在此，我们需要追问，以补偿作为征收的内容之一的理据在哪里？其实，在一般的行政法基本法理上，补偿作为行政征收的构成要件之一，有征收必有补偿。从各国宪法和法律的规定来看，公益征收具备三个基本要素，一是必须有宪法和法律的直接规定；二是以公共利益为目的；三是必须给予公正补偿。[23]以德国基本法为例。“为了确保人民在征收之被侵犯时，一定可以获得补偿，因而，制定了所谓的‘唇齿条款’。依此条款，财产之征收，唯有依据法律，而该法律并同时有规定征收补偿之额度及种类时，方可准许之（基本法第14条第3项）。”[24]在我国，2004年宪法修正案第13条，也明确了征收“并给予补偿”的“唇齿条款”。同理，《新条例》第25条的征收补偿也是征收的应然之义，是现代法治国家征收的必要要求。
进一步而言，该补偿行为也因其处于征收的整个过程中，理应受行政征收规则的统制。亦即补偿协议应当受征收决定中“补偿方案”的限制与约束。由于“补偿方案”是由房屋征收部门拟定，并由县级人民政府论证公布[25]，因此，该“补偿方案”具有浓重的公法特色与公权力因素。(点击此处阅读下一页)
摘要: 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条对所涉补偿协议纠纷，采取何种诉讼予以救济不置可否，极易导致法院受理案件与民众维护权益之时无所适从，因而，应辨明征收补偿协议的性质。从基本法理分析得知，征收补偿协议契合行政契约的内在逻辑，并且，当前“民事契约论”的形成多囿于补偿协议的契约性而径直定性，抑或受制于现有制度框架造成的惯性思维。而把征收补偿协议定位为行政契约，既可以使征收补偿协议得到理性回归，推进行政契约理论在行政活动中获得本真拓展，又可以更好的保护行政相对人的合法权益。鉴于此，第25条第2款关涉“诉讼”应当明确为“行政诉讼”，同时，对于征收补偿协议履行纠纷，提出“两步走”的阶段性司法救济之路：现有诉讼制度下“双轨救济”的改良之策；未来制度构建后“同轨双向救济”的革新之道。
关键词: 征收补偿协议 拆迁补偿协议 行政契约 民事契约 司法救济
“法律规则不同于物理学的规则，没有划定界限分明的科目和重点的范围。困难在于划定界线，而法律总是要划分界线。”[①]
———[美]伯纳德·施瓦茨
一、序言
法治文明的实现依附于法律规范的更替、演进与发展，并且，法治文明的获致暗合着法治发展的一般规律。或许，在法治推进的长河中，饱受诟病的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《旧条例》）的历史告别，以及众望所归的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《新条例》）的姗姗来迟，诸如此类现象已不鲜见，甚至微不足道。尽管，新旧规范更替的价值各异，而较之旧条例，新条例之功能定位、制度设计、结构架设等所彰显的认真对待权利的精神，[②]值得称道与喝彩。即便如此，新条例也逃避不了法之历史局限性的宿命。亦即，其某些规范在新的场域下表现出的滞后性与科学性欠缺，使得立法、执法与司法三者难以进行有效对话与互动，进而影响法的现实适用。申言之，《新条例》第25条所涉内容，因搬迁补偿协议引发纠纷之救济路径的不明确[③]——应选取民事诉讼抑或行政诉讼之导向不明——极易导致法院受理案件与民众维护权益之时无所适从。毕竟，民事诉讼与行政诉讼之法律规范、诉讼途径、举证责任、归责原则、强制执行等方面皆有不同。
然而，从基本法理上审视，可以发现，破解该问题的实质在于明晰搬迁协议的性质。如若其性质明确了，当前症结便迎刃而解。尽管当前理论界与实务界已开始关注该问题，[④]然而学者与实务工作者都秉持自己的理解，对搬迁补偿协议的性质判定未能达成一致意见，争议依旧较大。已有的论争主要表现为两个层面：大部分人主张搬迁协议是行政契约，亦有一部分人提出其为民事契约的看法。鉴于搬迁协议性质厘清的重要性，对其加以剖析显得尤为必要。同时，基于当前多数学者赞同搬迁补偿协议为行政契约，有必要首先明晰行政契约的认定标准，以此检视征收补偿协议是否契合该标准，并反观“民事契约论”[⑤]的正确与否，一定程度上可消解搬迁协议的性质论争。具体的命题论证与逻辑推演从以下向度展开。
二、征收补偿协议系行政契约之证成
（一）判定标准之理性选择
“在行政契约法的研究上，已逐渐脱离公、私法契约区别的争议，而走向讨论其他问题的现状，实务界似仍停留在以讨论公、私法契约区别课题为中心的原点上。”[⑥]尽管，在理论上行政契约与民事契约的界分已是老生常谈的问题，但并未对此有明确统一的区分标准，一定程度上造成实务中困惑。故而，应重申两者的定界标准，统合现有的理论争议，析出一条化解该问题的科学进路。
从逻辑上来讲，作为行政契约与民事契约上位概念的公法与私法，两者的区分标准一定程度上可以成为行政契约与民事契约阔定疆域的依据。然而架构于公法与私法分立的二元模式之上的大陆法系国家，对行政契约与民事契约之区分标准并未完全遵循此种逻辑，而是有所迥异。以较为典型德国和法国为例示之。德国学说与判例对于区别公法契约与私法契约之标准系以“契约标的理论”（Vertragsgegenstandstheorie）为主，申言之，要判断某契约究属于私法契约而由民事法院管辖；或属行政契约而应由“行政法院”管辖，应依据系争契约之标的内容为定。[⑦]素有行政法“母国”之称的法国，除了法律明确的法定行政契约与私法契约外，两者的区别多基于判例法的根本性格，由其加以建构。依据判例，所谓行政契约：即至少有一方为公法人，且涉及公共服务事项或包含普通法外条款的契约。[⑧]换言之，法国一定程度上确立了判定行政契约的形式要件——至少有一缔约者为公法人，同时，凸显了认定的实质要件,亦即“合同与公共服务有关系，合同为行政机关保留了特殊权力（the clauses exorbitantes du droit commun）”。[⑨]当然，我国大多数学者秉承法国形式标准与实质标准之认定路径——一方为行政主体与行政目的相结合，以确定行政契约与民事契约的“分水岭”。[⑩]需要特别指出，我国台湾地区对此有较为深入的研究，台湾地区通说在沿用了德国对行政契约与民事契约定界标准的基础上，增加了契约目的之考量因素，以补正单纯“契约标的理论”之不足。此外，必须承认，新近台湾学者提出“契约主体推定说”[11]、 “契约条文说”[12]等理论，试图明晰行政契约与民事契约之界限，具有一定的价值，但基本上是在杂糅法德标准上的重新整合，并未有实质性的突破。
综合上述论析，理论上的研究成果与域外镜鉴，已提供了较为明确的判定依据，而吊诡的是，遇到现实问题之时，区分起来似乎并不容易——本文所提及的搬迁协议的定位便是明证。以“契约目的”这一判别因素为例，“不能仅凭含糊之公益目的或私益目的即进行认定契约之属性，否则实际上行政机关所缔结之契约，依扩大的目的或任务理论，皆会被归类为行政契约，而丝毫无私法契约存在之空间”[13]。同样，作为“契约标的”之判定也会遇到法律关系认定的多重考量。究其原因，前已论及标准的模糊性、抽象性以及契约关涉矛盾的纷杂性与多元性，使得前文述及的理论缺乏可操作性，出现对搬迁协议无法准确定性的困境。
因此，很有必要建构一套功能主义为导向的精细化、前后一贯、明确可行以及多元化的契约的判定标准。标准的确立不可能仅限于一元模式，若只以某单一的标准而企图区别两者，无论其所用的是何种标准，结果都必归于失败。[14]这就需要多向度事项的铺展，并“逐步将之具体化，如此或许较能针对不同之问题领域，作区别之观察与考量，以避免毫无章法、观点涣散之困境”[15]。
笔者认为，列举式与概括式并举的判定模式较为可取。更进一步，先与列明的行政契约逐一比对，而后结合概括式要求加以衡量，从而甄别是否为行政契约。其中，列举式的展开便是制度的类型化。“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考是‘类型’”。[16]尽管类型化的制度不能穷尽行政契约的意涵，但至少可轻易感知其大致外延。结合现有的有关行政合同的制度规范，[17]我们大致可认定下列契约为行政契约：①契约所属类型已明确为行政契约； ②政府特许经营；③国有自然资源使用权出让；④国有资产承包经营、出售或者租赁；⑤公用征收征用补偿；⑥行政机关委托的科研、咨询；⑦政策信贷。至于概括式标准确立，因囿于“契约标的理论”与“契约目的”的模糊性与不易操作性，加之，我国并无大陆法系公私法分立的传统，以及欠缺行政法院的制度架构，因而，概括式判定因素的选取应具有易于辨别性，以便普通民众的把握与理解。基于此，笔者较为赞同，以主体因素、公权力因素两个向度加以综合观察的模式。[18]
（二）征收补偿协议契合行政契约的内在逻辑
必须坦诚的是，新条例25条关乎的征收补偿协议是否适用于前已述及的行政契约之判定标准，成为协议性质判定的关键环节。毕竟，征收补偿协议性质非此即彼——行政契约抑或民事契约——的客观存在，一定程度上注定此分析理路消解上述症结的功能所在。
对照上述列举式判别清单，可以发现，征收补偿协议基本上可与“公用征收补偿”契合，我们可以轻易得出搬迁补偿协议隶属于行政契约。此外，“如对实体法规定置之不顾，而径自以公私法区别理路，解释适用有关争议者，对问题之解决恐反而徒增困扰”[19]。新近颁布实施的《山东省行政程序规定》明确了“公用征收补偿”作为行政合同的法定事项之一，这为搬迁补偿协议成为行政契约提供直接的规范依据。据此，列举式判定模式可为搬迁补偿协议的性质定位提供答案。
如果说，偏向于形式化的列举式认定标准不足以确证搬迁补偿协议为行政契约，那么，倾向于实质化的概括式判定因素的剖析便显得尤为必要。这就需要深入剖析搬迁补偿协议的内在结构与具体内容，并依托概括式综合标准加以逐一甄别。
首先，在主体要素上，相较于旧条例，新条例关涉的直接关系主体——被征收房屋所有权人与房屋征收部门——中的一方为行政主体。尽管不能直接得出25条所涉协议性质为行政契约，但至少由此可引发契约行政判断的问题，毕竟形式上的主体属性是进行判定自不待言的标准。
其次，公权力因素是辨别是否为行政契约的关键，这需要在探析该协议的内容中加以观察。不可否认，公权力范围，不仅涵盖国家或者公共团体的公权力行为，甚至包括私经济作用在内。[20]尽管如此，搬迁补偿协议也并不能归因于“私经济作用”的产物，仅可视为行政主体柔性执法的方式而已。进言之，房屋征收部门与被征收人，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限等事项缔结的协议，虽有协议之名，但未能充分体现民事契约之要义。具体可从行政相对人意思自治的空间探究之。
如果单纯从第25条相关内容来看，或许我们可以得出，如同有学者提出的“它完全是房屋征收部门与被征收人之间在平等协商的基础上达成的，是平等自愿的结果，具备了民事合同的基本属性。”[21]如若系统的仔细审视该条款的生成场景，而非孤立片面静止的形而上的考量，便可发现，协议的达成有公权力因素的存在。从法教义学观之，25条所涉补偿协议条款的设置，仅为房屋征收程序整个环节的一个组成部分，并且是行政机关作出行政征收决定之后进行的。[22]
在此，我们需要追问，以补偿作为征收的内容之一的理据在哪里？其实，在一般的行政法基本法理上，补偿作为行政征收的构成要件之一，有征收必有补偿。从各国宪法和法律的规定来看，公益征收具备三个基本要素，一是必须有宪法和法律的直接规定；二是以公共利益为目的；三是必须给予公正补偿。[23]以德国基本法为例。“为了确保人民在征收之被侵犯时，一定可以获得补偿，因而，制定了所谓的‘唇齿条款’。依此条款，财产之征收，唯有依据法律，而该法律并同时有规定征收补偿之额度及种类时，方可准许之（基本法第14条第3项）。”[24]在我国，2004年宪法修正案第13条，也明确了征收“并给予补偿”的“唇齿条款”。同理，《新条例》第25条的征收补偿也是征收的应然之义，是现代法治国家征收的必要要求。
进一步而言，该补偿行为也因其处于征收的整个过程中，理应受行政征收规则的统制。亦即补偿协议应当受征收决定中“补偿方案”的限制与约束。由于“补偿方案”是由房屋征收部门拟定，并由县级人民政府论证公布[25]，因此，该“补偿方案”具有浓重的公法特色与公权力因素。(点击此处阅读下一页)