[摘要] 我国主流学说认为，发行权以作品“有形”载体转让为前提，著作权法上不应成立“网络发行”，网络环境也不应适用发行权用尽。然而，这种源自欧洲的学说已为2012年欧盟法院UsedSoft案件明确抛弃。它既没有成文法依据，也不符合当今网络经济的发展趋势。发行权的核心特征在于作品原件或复制件的“所有权转让”，无关乎作品载体是有形还是无形。网络发行和网络传播虽有相似，但本质不同。网络传播限于作品内容，其受众只可在作品传播期间享受作品内容，此行为受信息网络传播权调整；而网络发行必然含有转让作品复制件所有权的意思表示，其受众可以通过取得复制件无限期地自主享受作品内容，此行为受发行权调整。而且，作品数字复制件经著作权人许可网络发行后，发行权也理应用尽。
[关键词] 发行权； 信息网络传播权； 作品复制件的所有权转让； 网络发行； 发行权用尽
一、 引言
发行权是一项重要的著作财产权。现行《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第10条明文规定，发行权即“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。单从法条来看，发行权没有限制具体适用的技术环境。然而，我国通说认为，发行权以“有形载体转让”为必要条件；通过网络向公众传播作品，尽管公众可能获得作品的复制件，但不构成“发行”，这种行为只应受信息网络传播权调整[1]76[2]100[3]95[4]112115[5]72[6]73。换言之，因为载体形式限制，理论上就只应有“网络传播”，而没有“网络发行”，更没有网络环境下的“发行权用尽”[4]121。
这种观点源自20世纪90年代的欧洲。一方面，1991年《欧共体计算机程序保护指令》明文规定有“发行权”和“发行权用尽”。欧盟委员会2000年就该指令的实行报告指出：“该指令规定的发行权用尽只适用于复制件（即货物）销售（sales of copies i.e. goods）；通过网络在线提供不适用发行权用尽。”
European Commission， Report on the Implementation and Effects of Directive 91/250/EEC， COM（2000） 199 final， p.17.另一方面，1997年，欧盟委员会《关于建议欧洲议会和理事会制定〈信息社会著作权和相关权协调指令〉的报告》提出，“依据欧盟现行法律（acquis communautaire），发行权的对象专指可作为有形物品（tangible object）投入流通的固定作品的复制件”，“对于电子和有形发行应该予以清晰的区别对待”
European Commission， Proposal for a European Parliament and Council Directive on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， COM（97） 628 final， pp.27，22.。随后实行的2001年《欧盟议会和理事会关于信息社会著作权和相关权协调指令》（以下简称《欧盟著作权协调指令》）序言第28段规定，“本指令规定的著作排他权包括控制载于有形介质上的作品的发行活动”；序言第29段阐释“发行权用尽”时又指出：“发行权用尽不适用于服务和网络服务”。“受著作权保护之作品或受相关权保护之对象，其有形介质的复制件如果有上述服务的用户制作，即便经过权利人同意，也同样不适用发行权用尽……不同于CDROM或CDI，知识产权包含于有形介质之中，成为一件货物（an item of goods），每一个网络服务事实上都是一个行为，须要经过著作权人或相关权人许可。”
Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， Recital 2829.为此，欧盟委员会主导的法律意见认为，网络传输数字作品不是发行行为，不适用发行权用尽[78]。
这种观点一度登陆美国，然而美国版权局不为所动，坚持以发行权、表演权、复制权、展览权等结合的方式来调整作品的网络传送和传播活动，承认“网络发行”
US Copyright Office， DMCA Section 104 Report.。美国《千禧年数字版权法案》对此予以肯定。但当这种观点进入中国却受到了特别的“礼遇”。一方面，我国著作权法最终采纳类似欧盟著作权制度的结构，在“发行权”之外，另设“信息网络传播权”调整网络传播行为。另一方面，我国学者倾向于采用国际条约说明著作权法概念，在诠释“发行权”时不约而同地关注1996年达成的《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty， WCT）第6条第1款对“发行权”的定义：“文学艺术作品的作者得享有排他权，许可通过销售或其他所有权转让的方式，向公众提供作品原件或复制件”
WIPO Copyright Treaty， Art.6（1）.。关于此条的 “外交官议定声明”（agreed statement）由此被作为“发行权”的权威注解：WCT第6条发行权规定之“原件或复制件”专指可作为“有形物”投入市场流通的固定了作品的复制件
The Agreed Statements of the Diplomatic Conference that adopted WCT concerning Article 6.。我国众多教科书把这作为著作权法的一项基本原理[1]76[6]73[9]51。有形载体为发行权的必要条件，网络数字传输无发行权用尽，遂成为我国著作权法的通说。 然而，不幸的是，这种观点终因不合法和不合理而为欧盟法院所抛弃。其实，早有欧洲学者指出，欧盟委员会主导的上述观点是对欧盟法的错误解释[9]208 。2012年7月，欧盟法院对Oracle International Corp.v.UsedSoft GmbH案（简称UsedSoft案）判决认为，用户一次性支付合理费用，经著作权人许可从其官网下载安装软件，并获得该软件的永久使用权，法律上，著作权人已经行使了发行权，可适用“发行权用尽”
EU Court of Justice Case C128/11.。这等于说，通过网络传送数字作品（属于“无形载体”之上的作品）同样可以构成“发行”，欧盟著作权法之下有“网络发行”，也有相应的发行权用尽。在本案中，当事人、欧盟成员国政府和欧盟委员会特别主张发行权只应适用于“有形载体”，不适用于网上下载的计算机软件。对此，欧盟法院明确指出，这既没有欧盟法依据，也混淆了“发行行为”与“传播行为”，更不符合网络经济的发展趋势
EU Court of Justice Case C128/11， para.5362.。
这是一个很好的契机，我们可以重新审视我国相关制度和学理学说。为此，本文深入剖析国际条约、国内外立法和司法实践，力图正确区分发行行为和传播行为，廓清信息网络传播权的概念（典型的例如上载作品供有偿下载、上载作品作为P2P软件种子等行为），厘清网络环境的发行权范围，并探讨网络环境下的发行权用尽原则。
二、 发行行为不以作品存在于有形载体为前提条件
发行权应以“有形载体转让”为核心条件，这曾经是不可动摇的信念，可惜的是，难以找到制定法的依据。事实上，各国法律都未明确发行权限于“有形载体”转让。例如美国《版权法》第106条规定，“发行”是“通过出售或所有权转让的其他方式，或者通过出租或出借，向公众分发作品复制件或录音制品”的行为
17 USC 106（3）.。英国《版权法》第18条第1款规定：“向公众发行版权作品的复制件，是受版权拘束之行为。”
UK Copyright， Design and Patent Act 1988， Sec.18（1）.《欧盟著作权协调指令》第4条则规定：“成员国应当制定法律，授予作者对作品原件或者复制件，享有授权或者禁止他人向公众以销售或其他任何方式分发作品的排他权利。” Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， Art.4（1）.尽管该指令的序言第28段规定，“本指令规定的著作排他权包括控制载于有形介质上的作品发行活动”，但欧盟法院指出，这没有排除发行权可以适用于无形载体上的作品发行
Advocate General， Opinion in Case C 128/11 （April 12， 2012）， para.75.。
而且，从国际协议上也找不到有力的支持。上述针对WCT第6条的“外交官议定声明”根本不能说明问题，它仅仅表明WCT通过之时，各国外交代表未能达成一致。美国当时就极力主张“发行”应该包括网络发行。为达成WCT，各国代表不得不退而求其次，把发行权限定于有形载体。这是欧盟委员会当时所代表的欧共体的立场。其时，欧盟委员会正积极酝酿成员国著作权制度协调，采用相同的立场最为便宜，一举两得：既有利于成员国共同履行国际协议，也有利于各成员国协调制度。为此，欧盟委员会所提出的《欧盟著作权协调指令》草案就反复强调履行WCT协议
European Commission， Proposal for a European Parliament and Council Directive on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， COM （97） 628 final， pp.22， 27. 。所以，“外交官议定声明”并不是各国形成的共识，不能说明经网络传输数字作品就不是“发行行为”。
司法实践层面，老牌知识产权强国不承认发行权限于有形载体。早在2001年 New York Times v.Tasini案中，美国联邦最高院就曾指出，未经许可将版权作品置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或者下载的行为，属于“发行”行为
New York Times v.Tasini， 533 U.S.483， 504（2001）.。UsedSoft案中，欧盟法院又明确否认软件作品有形载体转让是“发行”行为的必要条件。法院指出，《欧共体计算机程序保护指令》对有形载体和无形载体的软件予以同等保护，计算机软件可以通过网络发行；软件开发者允许支付费用的用户从自己的官方网站下载软件不构成网络传播
EU Court of Justice Case C128/11， para.5052.。从此，对于任何种类的作品，欧盟法院都难以找到正当理由拒不承认可以通过网络“发行”。计算机软件作为一种文字作品，其开发成本高昂，一旦法律上认可网络发行，即应适用发行权用尽，这对权利人利益影响重大，一直最受反对。认为计算机软件可由网络发行，欧盟法院就是在向世人宣布所有文字作品乃至所有种类的作品都可以通过网络发行，并可以适用发行权用尽。
事实上，我国《著作权法》也没有限定“发行”的对象必须是有形载体上的作品。我国《著作权法》第10条规定的“发行权”，并没有明确作品原件或复制件的载体形式。对于出版，《著作权法》第58条更直接规定为“作品的复制、发行”，甚至没有提到“原件或复制件”。再有，2004年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条更为清晰地规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’”。可见，作品是否存在于有形载体之上，并不是发行行为的核心条件。 从经济的角度来看，越来越多的出版物（包括期刊杂志、计算机软件、音乐作品、视听作品）通过网络向公众转让复制件。以计算机软件巨头甲骨文为例，其85%的软件通过网络向用户提供。UsedSoft案中，欧盟法院指出：从经济的角度来看，通过网络传送软件与通过传统渠道发行软件DVD，效果上等同。为此，无论是哪一种载体形式，只要有销售行为，就应该认为是“发行”，并可适用发行权用尽
出处同上。。
三、 发行行为以作品复制件的所有权转让为核心特征
无论是美国《版权法》、《欧盟著作权协调指令》，还是《世界知识产权组织版权条约》，如前所引条文规范，都明确规定发行权以销售或其他方式转让所有权（transfer of ownership）为条件。我国《著作权法》（修改草案第二稿）第11条亦明确“发行权”即“以出售、赠与或者其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”
参见国家版权局《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）（2012年7月）， http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html， 2013年7月29日。。
转让复制件所有权是发行权区别于传播类著作财产权的本质特征。传播类的著作财产权，诸如表演权、展览权、广播权、信息网络传播权，都不涉及作品原件或复制件的所有权转让。著作权人自己行使这些权利时，主观意图是传播作品内容。虽然受众可以利用各种技术手段，比如照相机、摄影机、录像机、录音机或者本地电脑固定传播的作品内容，生成复制件，然后反复欣赏，但这是受众的自主行为，不是传播行为的必要组成部分[10]244。 的确，我国《著作权法》第10条第12款规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。然而，这其中的“使公众可以……获得”，并不以公众实际获得为条件[4]134。“可以获得”对应到WCT第8条的英文原文是“access”，实际是指公众有机会接触和使用（包括浏览、欣赏、收听等）作品。
发行亦可以通过网络实现，那么，网络发行与网络传播又有何种区别呢？网络发行与网络传播都通过网络向公众提供作品，都可以无偿，也都可以有偿，两者相当近似。然而，信息网络传播毕竟是一种“传播”。诚如欧盟《信息社会著作权与相关权绿皮书续》所指出的，数字作品的网络传播不同于传统有形作品的发行，它提供的不是作品的有形复制件，而是一种无形的服务，类似于无线电广播、卫星广播或有线传播信号。作为网络传播的受众，网络用户可以在选定的时间和地点接收网络传播的数字信号，欣赏作品内容，但未必可以固定作品内容并保存备份。倘若作品未加技术措施，网络用户得以私自保存作品备份，这也只是用户自主的作品复制行为，不是网络传播行为的必要内容。但网络发行是一种“发行”，核心是作品复制件所有权的转让。作为网络发行的对象，消费者合法购买或受赠取得复制件的“所有权”，即可以合法保存作品复制件，并经出售人授权可反复而无限期地欣赏作品内容。简单来说，网络传播行为没有转让作品复制件的意思表示，而网络发行行为必然有转让作品复制件的意思表示。
这正是欧盟法院裁判UsedSoft案的法理基础。甲骨文公司和欧盟委员会主张，甲骨文公司经过网络提供自己开发的软件供下载，是通过网络“向公众提供”（make available to the public）的行为，不是“发行”行为，而是网络传播行为。这恰好是欧盟委员会2000年就《欧盟计算机程序保护指令实行情况报告》的观点
European Commission， Report on the Implementation and Effects of Directive 91/250/EEC， COM（2000） 199 final， p.17. 。但欧盟法院则认为，只要有所有权转让，就是发行行为。“所有权转让使简单的传播行为转变为发行行为”
EU Court of Justice Case C128/11， para.5052.。欧盟法院判决认为，在用户一次性支付软件备份合理费用之后，甲骨文公司授权用户从官网下载安装软件，并同时授权用户永久使用权，尽管没有作品有形载体的转让，但其行为已构成“销售”，已行使了发行权 EU Court of Justice Case C128/11， operative part.。
四、 网络发行侵权行为与网络传播侵权行为的法律区分
从著作权人是否有转让原件或复制件的意思表示，我们可以清晰地区分著作权人是在行使发行权还是信息网络传播权。那么，未经著作权人许可，通过信息网络向公众提供作品，其行为侵犯发行权还是信息网络传播权呢？不同的法律认定可能会产生迥然不同的法律后果。举例来说，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，通过信息网络向公众传播他人作品等，构成“复制发行”。所以，如果认定为发行行为，则根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第217条，可构成犯罪；如果认定为信息网络传播行为，则不属于犯罪行为。
为此，行为人的意思表示起决定性作用。如果行为人意图转让复制件，让用户永久享有复制件，则构成发行；如果行为人主观意图是传播作品，不希望用户永久享有复制件，即便用户自行采用技术手段固定复制作品内容，行为人的传播行为也不应因此而转变为发行行为。转让复制权所有权的行为相比传播作品内容的行为，主观恶意重，更适合进行刑罚制裁。
倘若侵权嫌疑人将作品置于网络之上，供他人欣赏或下载，其意思表示如何确定呢？理论上来说，假如行为人的主观意图是转让作品复制件的所有权，复制件的转让对象必然是其意思表示的必要组成：行为人目的是销售复制件，则支付相应价款的消费者是转让对象；行为人的目的是赠予，则符合赠予条件的特定对象是转让对象。如果无从确定复制件的转让对象，则行为人在法律上没有转让复制件的意思表示，也就无所谓“发行”。为此，置于网络上的作品，如果网络用户可以自由欣赏但不可下载，则只能构成网络传播。假设网络用户可以欣赏并无条件免费下载，由于行为人意思表示中没有特定转让复制件的对象，这仍然属于网络传播，下载行为是网络用户的自主行为，不应认为是行为人的行为。相反，如果网络用户需要支付费用才可以下载，依照其有权使用复制件的时间长短，可以认定为“出租”（如果时间期限短），或者“销售”（如果可以永久使用）。如果有条件地允许无偿下载，则应认定为“赠予”复制件。无论是“出租”、“销售”还是“赠予”，网络用户都依据行为人针对性的意思表示而取得复制件的控制权，皆属于广义“发行行为”的范畴，如前述美国《版权法》第106条的规定。 不从行为人意思表示出发，容易混淆网络发行侵权行为与网络传播侵权行为。例如，“华夏电影发行有限责任公司诉北京华网汇通技术服务有限公司等侵犯电影发行权纠纷案”中， 原告华夏电影发行公司对影片《终结者3》享有“影院独家发行权”，而被告未经许可，通过开办的网站有偿许可公众下载电影《终结者3》 参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2004）朝民初字第1151号。。鉴于只涉及无形载体之作品，有学者提出，正确区分网络传播与网络发行后，可以认定本案只涉嫌侵犯信息网络传播权，法院的下述判决准确无误：“通过网络擅自上载并传播该影片的行为，并未落入其对该影片所享有的影院独家发行权范畴”[4]117 。然而，法院事实上没有否认“网络发行”。法院只强调未落入“影院独家发行权”范畴，而未否定其可以落入“独家发行权”的范围之内。就有偿许可公众下载而言，此种行为本质上要么属于“销售”，要么属于“出租”：行为人的意思表示是有条件地转让复制件控制权，使公众可以利用所得作品的复制件反复欣赏电影。行为人不是简单地“传播”作品内容，让公众可以在选定的时间和地点在线欣赏作品内容。倘若检察机关介入，此种有偿提供电影下载的行为应视为“为营利目的”的“复制发行”，根据上述司法解释，可能构成《刑法》第217条侵犯著作权罪。
再例如，行为人将电影作品作为BT “种子”置于网络之上供P2P软件用户下载，这种行为被我国学者认为属于“网络传播”，不属于“发行”；由此得出的结论是，我国香港特别行政区将之定为侵犯发行权的刑事犯罪，应该属于错误适用法律[11]62。 这种观点以载体形式为绝对标准，把问题过于简单化。未经许可上载他人作品为“种子”的行为性质，应当取决于P2P软件的功能。法律上，可以推定行为人明知P2P软件的功能，据此认定行为人是否有转让作品复制件的意思表示。具体可分为三种情况：第一，如果P2P软件不允许用户在本地电脑保存电影作品，而只允许即时观赏，如同浏览多媒体网页一般，则行为人上载电影作为“种子”的行为纯属“网络传播”。第二，如果P2P软件用户不完成下载则无法观赏电影，行为人的意思表示非常明确，向P2P软件用户免费赠予电影作品复制件，则上载“种子”的行为应当构成“发行”。而且，这种情况下行为人客观上没有传播作品内容，用户是通过行为人赠予的复制件而欣赏作品内容的。第三，如果借助流媒体技术，P2P软件用户可以一边下载缓存，一边观赏电影，并最终保留电影作品复制件，则上载“种子”的行为具有双重性质：既有网络传播行为，又有网络发行行为。
五、 网络发行行为与发行权用尽
“发行权用尽”又称“首次授权销售的权利限制”（first sale doctrine），是对版权的限制规则，1908年由美国联邦最高院BobbsMerrill Co.v.Straus案创设
BobbsMerrill Co.v.Straus， 210 U.S. 339， 350（1908）. ， 后上升为制定法。现行美国《版权法》第109条a款规定：本法之下合法制作或经版权人许可制作的作品复制件的所有人，可以不经过版权人许可，销售或以其他方式处分其所有的作品复制件 17 U.S.C.§109.。《欧盟著作权协调指令》第4条第2款也有类似的规定 Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， Art.4（2）.。尽管我国《著作权法》没有明文规定，但是司法实践同样承认发行权用尽 参见上海山钧实业有限公司等与上海吉量软件科技有限公司著作权侵权纠纷上诉案，上海高级人民法院民事判决书（2008）沪高民三（知）终字第26号判决书；江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷案，江苏省高级人民法院民事判决书（2008）苏民三终字第0220号，载《最高人民法院公报》 2010年第2期（总第160期）。。
发行权用尽意味着二手出版物市场可以合法存在。网络环境适用发行权用尽意味着二手数字出版物在线市场可以合法运行。当今，凭借计算机程序的技术控制，二手数字出版物的交易平台可限定私人只买卖合法获得的数字出版物，并确保买方取得数字作品的同时，卖方不再保有同一文件的任何备份，从而虚拟传统出版物二手市场的核心特征。2011年10月，美国ReDigi公司就建立了世界上第一个在线二手音乐交易平台，用户可以借此买卖iTune二手数字音乐
美国纽约州南区地方法院2013年3月底判决，认为ReDigi的交易平台侵犯版权人的复制权。参见Capitol Records， LLC v. ReDigi Inc.， No.12 Civ.95（RJS） （S.D.N.Y. Mar. 30， 2013）。。
我国主流观点不认可网络环境适用发行权用尽原则，理由主要有三：首先，不应承认“网络发行”，只认可“网络传播”，而信息网络传播权不适用权利用尽；其次，网络传输数字作品的结果是使接受方获得一份新的作品复制件，这必定侵犯复制权，从而无须讨论数字环境的发行权用尽；最后，从政策角度考虑，数字出版物的品质没有一手与二手的区别，在线二手数字出版物市场与一手数字出版物市场之间会发生直接而全面的竞争，将严重冲击著作权人的经济利益[4]121123。本质上，这些理由承袭美国20世纪90年代以来的观点[12]，尽管我国众多学者的发行权概念来源于欧洲。鉴于发行权的本质特征和新技术条件，这些理由早已不可靠，当下应当重新审视它们。
第一，如前所述，网络发行与网络传播是两种不同性质的行为，前者受控于发行权，而后者受控于信息网络传播权。网络传播不能涵盖网络发行。现在，欧盟和美国都承认“网络发行”，我国亦无充分理由不承认。为此，第一项理由已经难以成立。 第二，发行权用尽原则是对著作权的限制，线上二手数字出版物交易过程涉及的复制行为未必都应认定为侵犯复制权。在线二手交易过程中的复制行为是将作品固定到“无形载体”之上。我国《著作法》（修订草案第二稿）第11条规定， 复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在“有形载体”上的权利 参见国家版权局《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）（2012年7月）第11条， http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html， 2013年7月29日。。而且，上述过程中的复制可因权利用尽而合法化。例如，UsedSoft案中，欧盟法院认为，由于网络下载的软件是销售标的，著作权人的发行权已经用尽，其无权禁止合法购得者（第一用户）转售该软件。只要转售之后，第一用户彻底删除并不再使用已转售的软件，即不侵犯著作权，受到权利用尽原则的庇佑
EU Court of Justice Case C128/11， para.78. 。而且，经转售取得软件的用户（第二用户）也是“合法用户”，其为使用所购软件所进行的必要复制也应当受到法律保护。第二用户支付价款而取得二手许可之后，从甲骨文网站下载所得软件已然不是第一用户下载的那一个原始复制件，而是未经著作权人许可制作的新复制件。但是，由于著作权人的发行权已经用尽，第二用户就是合法用户，其下载安装所购软件就是为使用软件的正当复制行为，不经著作权人许可亦不应当侵犯其复制权 EU Court of Justice Case C128/11， para.81. 。简而言之，欧盟法院认为，发行权用尽之后，转售是合法行为。为履行转售合同，通过网络“交付”复制件给合法购买者，即便产生新复制件，也不侵犯复制权――这是合法转售行为的组成部分。
第三，发行权用尽制度本来就是对著作权的限制，不是为了最大化著作权人的利益。在著作权人的私人利益之外，发行权用尽制度有其独立的制度价值，不因网络环境而减损。具体来说，这主要包括广为接受的六大方面的价值：（1）通过允许二手市场合法存在，发行权用尽制度增进社会对版权作品的获取机会；（2）对著作权人不愿再向公众提供的作品，发行权用尽制度有利于保障公众通过二手市场取得版权作品，促进社会文化资源的利用；（3）发行权用尽制度禁止著作权人干涉二手市场交易，有利于维护消费者隐私；（4）发行权用尽制度使消费者无须理会著作权人对作品复制件使用的各种限制条件，有利于提升市场效率和透明度，降低信息和交易成本；（5）发行权用尽制度有利于刺激“创新”，一手市场和二手市场相互竞争，可迫使著作权人提升作品复制件品质，改进其式样，同时也激励二手市场经营者采取新的商业模式；（6）发行权用尽制度有利于促进交易平台之间的竞争， 使消费者不必依赖单一的交易平台，从而防止形成垄断[13]。无疑，著作权人经济利益会因为来自二手数字作品市场的竞争而受损。然而，此种利益受损不应为法律所承认，诚如著作权法放任物理空间二手市场对著作权人经济利益的损害一样。
第四，网络环境适用发行权用尽原则不会导致著作权侵权泛滥，抬高著作权人维权成本，而且著作权人仍可保有部分竞争优势。首先，只有当复制件合法所有人转售作品并且不再保有备份，他和买受人才可以享有发行权用尽的庇护。反对观点常认为，著作权人很难监控转售人是否保留备份。但问题是，作品载于有形介质（例如DVD光盘）适用发行权用尽，而著作权人同样难以监控DVD光盘所有人是否另外保留备份。对于这一问题，诚如欧盟法院对UsedSoft案所指出的，著作权人可以对数字出版物采取技术措施保护，确保转售不会增加作品复制件数，扩增使用人数
EU Court of Justice Case C128/11， para.78.。其次，著作权人可以起诉转售人侵犯发行权。相比于证明侵犯信息网络传播权而言，著作权人的举证责任不会因此而加重，因为转售人必须证明转售行为符合发行权用尽的条件，才可以豁免于侵权责任。再者，著作权人可以采取有效措施维护自身利益。只有当著作权人许可转让复制件所有权，才构成发行并进而可适用发行权用尽。如果著作权人只是“许可”使用作品，则不适用发行权用尽。此外，由于发行权用尽只限于经著作权人许可发行的复制件，著作权人可以通过不时发行作品的新版本，使之区别于既有版本，从而削弱二手数字出版物形成的市场压力。
可见，以“有形载体”为由得出网络环境不应适用发行权用尽原则，缺乏充分的制度基础和理论基础。在信息通信技术日益普及的今天，数字作品发行逐渐成为常态。否认发行权用尽可用于网络环境，可能导致著作权保护不适当的加强，湮灭传统著作权法达成的精细利益平衡。UsedSoft案中，欧盟法院甚至允许计算机软件的线上二手市场合法存在。我们也不可继续机械地否认数字作品在线二手市场的合法性。
发行权应当以作品原件或复制件所有权转让为核心特征，无论作品载体为无形还是有形。网络发行有别于网络传播。网络传播限于作品内容，受众只可在传播期间享受作品内容；网络发行必然包含转让作品复制件所有权的意思表示，受众可以无期限地通过所拥有的复制件享受作品内容。作品复制件经著作权人许可通过网络发行后，发行权理应用尽，除非国家基于特别政策考虑而以法律明文排除。
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[摘要] 我国主流学说认为，发行权以作品“有形”载体转让为前提，著作权法上不应成立“网络发行”，网络环境也不应适用发行权用尽。然而，这种源自欧洲的学说已为2012年欧盟法院UsedSoft案件明确抛弃。它既没有成文法依据，也不符合当今网络经济的发展趋势。发行权的核心特征在于作品原件或复制件的“所有权转让”，无关乎作品载体是有形还是无形。网络发行和网络传播虽有相似，但本质不同。网络传播限于作品内容，其受众只可在作品传播期间享受作品内容，此行为受信息网络传播权调整；而网络发行必然含有转让作品复制件所有权的意思表示，其受众可以通过取得复制件无限期地自主享受作品内容，此行为受发行权调整。而且，作品数字复制件经著作权人许可网络发行后，发行权也理应用尽。
[关键词] 发行权； 信息网络传播权； 作品复制件的所有权转让； 网络发行； 发行权用尽
一、 引言
发行权是一项重要的著作财产权。现行《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第10条明文规定，发行权即“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。单从法条来看，发行权没有限制具体适用的技术环境。然而，我国通说认为，发行权以“有形载体转让”为必要条件；通过网络向公众传播作品，尽管公众可能获得作品的复制件，但不构成“发行”，这种行为只应受信息网络传播权调整[1]76[2]100[3]95[4]112115[5]72[6]73。换言之，因为载体形式限制，理论上就只应有“网络传播”，而没有“网络发行”，更没有网络环境下的“发行权用尽”[4]121。
这种观点源自20世纪90年代的欧洲。一方面，1991年《欧共体计算机程序保护指令》明文规定有“发行权”和“发行权用尽”。欧盟委员会2000年就该指令的实行报告指出：“该指令规定的发行权用尽只适用于复制件（即货物）销售（sales of copies i.e. goods）；通过网络在线提供不适用发行权用尽。”
European Commission， Report on the Implementation and Effects of Directive 91/250/EEC， COM（2000） 199 final， p.17.另一方面，1997年，欧盟委员会《关于建议欧洲议会和理事会制定〈信息社会著作权和相关权协调指令〉的报告》提出，“依据欧盟现行法律（acquis communautaire），发行权的对象专指可作为有形物品（tangible object）投入流通的固定作品的复制件”，“对于电子和有形发行应该予以清晰的区别对待”
European Commission， Proposal for a European Parliament and Council Directive on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， COM（97） 628 final， pp.27，22.。随后实行的2001年《欧盟议会和理事会关于信息社会著作权和相关权协调指令》（以下简称《欧盟著作权协调指令》）序言第28段规定，“本指令规定的著作排他权包括控制载于有形介质上的作品的发行活动”；序言第29段阐释“发行权用尽”时又指出：“发行权用尽不适用于服务和网络服务”。“受著作权保护之作品或受相关权保护之对象，其有形介质的复制件如果有上述服务的用户制作，即便经过权利人同意，也同样不适用发行权用尽……不同于CDROM或CDI，知识产权包含于有形介质之中，成为一件货物（an item of goods），每一个网络服务事实上都是一个行为，须要经过著作权人或相关权人许可。”
Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， Recital 2829.为此，欧盟委员会主导的法律意见认为，网络传输数字作品不是发行行为，不适用发行权用尽[78]。
这种观点一度登陆美国，然而美国版权局不为所动，坚持以发行权、表演权、复制权、展览权等结合的方式来调整作品的网络传送和传播活动，承认“网络发行”
US Copyright Office， DMCA Section 104 Report.。美国《千禧年数字版权法案》对此予以肯定。但当这种观点进入中国却受到了特别的“礼遇”。一方面，我国著作权法最终采纳类似欧盟著作权制度的结构，在“发行权”之外，另设“信息网络传播权”调整网络传播行为。另一方面，我国学者倾向于采用国际条约说明著作权法概念，在诠释“发行权”时不约而同地关注1996年达成的《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty， WCT）第6条第1款对“发行权”的定义：“文学艺术作品的作者得享有排他权，许可通过销售或其他所有权转让的方式，向公众提供作品原件或复制件”
WIPO Copyright Treaty， Art.6（1）.。关于此条的 “外交官议定声明”（agreed statement）由此被作为“发行权”的权威注解：WCT第6条发行权规定之“原件或复制件”专指可作为“有形物”投入市场流通的固定了作品的复制件
The Agreed Statements of the Diplomatic Conference that adopted WCT concerning Article 6.。我国众多教科书把这作为著作权法的一项基本原理[1]76[6]73[9]51。有形载体为发行权的必要条件，网络数字传输无发行权用尽，遂成为我国著作权法的通说。 然而，不幸的是，这种观点终因不合法和不合理而为欧盟法院所抛弃。其实，早有欧洲学者指出，欧盟委员会主导的上述观点是对欧盟法的错误解释[9]208 。2012年7月，欧盟法院对Oracle International Corp.v.UsedSoft GmbH案（简称UsedSoft案）判决认为，用户一次性支付合理费用，经著作权人许可从其官网下载安装软件，并获得该软件的永久使用权，法律上，著作权人已经行使了发行权，可适用“发行权用尽”
EU Court of Justice Case C128/11.。这等于说，通过网络传送数字作品（属于“无形载体”之上的作品）同样可以构成“发行”，欧盟著作权法之下有“网络发行”，也有相应的发行权用尽。在本案中，当事人、欧盟成员国政府和欧盟委员会特别主张发行权只应适用于“有形载体”，不适用于网上下载的计算机软件。对此，欧盟法院明确指出，这既没有欧盟法依据，也混淆了“发行行为”与“传播行为”，更不符合网络经济的发展趋势
EU Court of Justice Case C128/11， para.5362.。
这是一个很好的契机，我们可以重新审视我国相关制度和学理学说。为此，本文深入剖析国际条约、国内外立法和司法实践，力图正确区分发行行为和传播行为，廓清信息网络传播权的概念（典型的例如上载作品供有偿下载、上载作品作为P2P软件种子等行为），厘清网络环境的发行权范围，并探讨网络环境下的发行权用尽原则。
二、 发行行为不以作品存在于有形载体为前提条件
发行权应以“有形载体转让”为核心条件，这曾经是不可动摇的信念，可惜的是，难以找到制定法的依据。事实上，各国法律都未明确发行权限于“有形载体”转让。例如美国《版权法》第106条规定，“发行”是“通过出售或所有权转让的其他方式，或者通过出租或出借，向公众分发作品复制件或录音制品”的行为
17 USC 106（3）.。英国《版权法》第18条第1款规定：“向公众发行版权作品的复制件，是受版权拘束之行为。”
UK Copyright， Design and Patent Act 1988， Sec.18（1）.《欧盟著作权协调指令》第4条则规定：“成员国应当制定法律，授予作者对作品原件或者复制件，享有授权或者禁止他人向公众以销售或其他任何方式分发作品的排他权利。” Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， Art.4（1）.尽管该指令的序言第28段规定，“本指令规定的著作排他权包括控制载于有形介质上的作品发行活动”，但欧盟法院指出，这没有排除发行权可以适用于无形载体上的作品发行
Advocate General， Opinion in Case C 128/11 （April 12， 2012）， para.75.。
而且，从国际协议上也找不到有力的支持。上述针对WCT第6条的“外交官议定声明”根本不能说明问题，它仅仅表明WCT通过之时，各国外交代表未能达成一致。美国当时就极力主张“发行”应该包括网络发行。为达成WCT，各国代表不得不退而求其次，把发行权限定于有形载体。这是欧盟委员会当时所代表的欧共体的立场。其时，欧盟委员会正积极酝酿成员国著作权制度协调，采用相同的立场最为便宜，一举两得：既有利于成员国共同履行国际协议，也有利于各成员国协调制度。为此，欧盟委员会所提出的《欧盟著作权协调指令》草案就反复强调履行WCT协议
European Commission， Proposal for a European Parliament and Council Directive on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， COM （97） 628 final， pp.22， 27. 。所以，“外交官议定声明”并不是各国形成的共识，不能说明经网络传输数字作品就不是“发行行为”。
司法实践层面，老牌知识产权强国不承认发行权限于有形载体。早在2001年 New York Times v.Tasini案中，美国联邦最高院就曾指出，未经许可将版权作品置于网络数据库中，使公众能够在线浏览或者下载的行为，属于“发行”行为
New York Times v.Tasini， 533 U.S.483， 504（2001）.。UsedSoft案中，欧盟法院又明确否认软件作品有形载体转让是“发行”行为的必要条件。法院指出，《欧共体计算机程序保护指令》对有形载体和无形载体的软件予以同等保护，计算机软件可以通过网络发行；软件开发者允许支付费用的用户从自己的官方网站下载软件不构成网络传播
EU Court of Justice Case C128/11， para.5052.。从此，对于任何种类的作品，欧盟法院都难以找到正当理由拒不承认可以通过网络“发行”。计算机软件作为一种文字作品，其开发成本高昂，一旦法律上认可网络发行，即应适用发行权用尽，这对权利人利益影响重大，一直最受反对。认为计算机软件可由网络发行，欧盟法院就是在向世人宣布所有文字作品乃至所有种类的作品都可以通过网络发行，并可以适用发行权用尽。
事实上，我国《著作权法》也没有限定“发行”的对象必须是有形载体上的作品。我国《著作权法》第10条规定的“发行权”，并没有明确作品原件或复制件的载体形式。对于出版，《著作权法》第58条更直接规定为“作品的复制、发行”，甚至没有提到“原件或复制件”。再有，2004年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条更为清晰地规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’”。可见，作品是否存在于有形载体之上，并不是发行行为的核心条件。 从经济的角度来看，越来越多的出版物（包括期刊杂志、计算机软件、音乐作品、视听作品）通过网络向公众转让复制件。以计算机软件巨头甲骨文为例，其85%的软件通过网络向用户提供。UsedSoft案中，欧盟法院指出：从经济的角度来看，通过网络传送软件与通过传统渠道发行软件DVD，效果上等同。为此，无论是哪一种载体形式，只要有销售行为，就应该认为是“发行”，并可适用发行权用尽
出处同上。。
三、 发行行为以作品复制件的所有权转让为核心特征
无论是美国《版权法》、《欧盟著作权协调指令》，还是《世界知识产权组织版权条约》，如前所引条文规范，都明确规定发行权以销售或其他方式转让所有权（transfer of ownership）为条件。我国《著作权法》（修改草案第二稿）第11条亦明确“发行权”即“以出售、赠与或者其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”
参见国家版权局《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）（2012年7月）， http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html， 2013年7月29日。。
转让复制件所有权是发行权区别于传播类著作财产权的本质特征。传播类的著作财产权，诸如表演权、展览权、广播权、信息网络传播权，都不涉及作品原件或复制件的所有权转让。著作权人自己行使这些权利时，主观意图是传播作品内容。虽然受众可以利用各种技术手段，比如照相机、摄影机、录像机、录音机或者本地电脑固定传播的作品内容，生成复制件，然后反复欣赏，但这是受众的自主行为，不是传播行为的必要组成部分[10]244。 的确，我国《著作权法》第10条第12款规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。然而，这其中的“使公众可以……获得”，并不以公众实际获得为条件[4]134。“可以获得”对应到WCT第8条的英文原文是“access”，实际是指公众有机会接触和使用（包括浏览、欣赏、收听等）作品。
发行亦可以通过网络实现，那么，网络发行与网络传播又有何种区别呢？网络发行与网络传播都通过网络向公众提供作品，都可以无偿，也都可以有偿，两者相当近似。然而，信息网络传播毕竟是一种“传播”。诚如欧盟《信息社会著作权与相关权绿皮书续》所指出的，数字作品的网络传播不同于传统有形作品的发行，它提供的不是作品的有形复制件，而是一种无形的服务，类似于无线电广播、卫星广播或有线传播信号。作为网络传播的受众，网络用户可以在选定的时间和地点接收网络传播的数字信号，欣赏作品内容，但未必可以固定作品内容并保存备份。倘若作品未加技术措施，网络用户得以私自保存作品备份，这也只是用户自主的作品复制行为，不是网络传播行为的必要内容。但网络发行是一种“发行”，核心是作品复制件所有权的转让。作为网络发行的对象，消费者合法购买或受赠取得复制件的“所有权”，即可以合法保存作品复制件，并经出售人授权可反复而无限期地欣赏作品内容。简单来说，网络传播行为没有转让作品复制件的意思表示，而网络发行行为必然有转让作品复制件的意思表示。
这正是欧盟法院裁判UsedSoft案的法理基础。甲骨文公司和欧盟委员会主张，甲骨文公司经过网络提供自己开发的软件供下载，是通过网络“向公众提供”（make available to the public）的行为，不是“发行”行为，而是网络传播行为。这恰好是欧盟委员会2000年就《欧盟计算机程序保护指令实行情况报告》的观点
European Commission， Report on the Implementation and Effects of Directive 91/250/EEC， COM（2000） 199 final， p.17. 。但欧盟法院则认为，只要有所有权转让，就是发行行为。“所有权转让使简单的传播行为转变为发行行为”
EU Court of Justice Case C128/11， para.5052.。欧盟法院判决认为，在用户一次性支付软件备份合理费用之后，甲骨文公司授权用户从官网下载安装软件，并同时授权用户永久使用权，尽管没有作品有形载体的转让，但其行为已构成“销售”，已行使了发行权 EU Court of Justice Case C128/11， operative part.。
四、 网络发行侵权行为与网络传播侵权行为的法律区分
从著作权人是否有转让原件或复制件的意思表示，我们可以清晰地区分著作权人是在行使发行权还是信息网络传播权。那么，未经著作权人许可，通过信息网络向公众提供作品，其行为侵犯发行权还是信息网络传播权呢？不同的法律认定可能会产生迥然不同的法律后果。举例来说，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，通过信息网络向公众传播他人作品等，构成“复制发行”。所以，如果认定为发行行为，则根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第217条，可构成犯罪；如果认定为信息网络传播行为，则不属于犯罪行为。
为此，行为人的意思表示起决定性作用。如果行为人意图转让复制件，让用户永久享有复制件，则构成发行；如果行为人主观意图是传播作品，不希望用户永久享有复制件，即便用户自行采用技术手段固定复制作品内容，行为人的传播行为也不应因此而转变为发行行为。转让复制权所有权的行为相比传播作品内容的行为，主观恶意重，更适合进行刑罚制裁。
倘若侵权嫌疑人将作品置于网络之上，供他人欣赏或下载，其意思表示如何确定呢？理论上来说，假如行为人的主观意图是转让作品复制件的所有权，复制件的转让对象必然是其意思表示的必要组成：行为人目的是销售复制件，则支付相应价款的消费者是转让对象；行为人的目的是赠予，则符合赠予条件的特定对象是转让对象。如果无从确定复制件的转让对象，则行为人在法律上没有转让复制件的意思表示，也就无所谓“发行”。为此，置于网络上的作品，如果网络用户可以自由欣赏但不可下载，则只能构成网络传播。假设网络用户可以欣赏并无条件免费下载，由于行为人意思表示中没有特定转让复制件的对象，这仍然属于网络传播，下载行为是网络用户的自主行为，不应认为是行为人的行为。相反，如果网络用户需要支付费用才可以下载，依照其有权使用复制件的时间长短，可以认定为“出租”（如果时间期限短），或者“销售”（如果可以永久使用）。如果有条件地允许无偿下载，则应认定为“赠予”复制件。无论是“出租”、“销售”还是“赠予”，网络用户都依据行为人针对性的意思表示而取得复制件的控制权，皆属于广义“发行行为”的范畴，如前述美国《版权法》第106条的规定。 不从行为人意思表示出发，容易混淆网络发行侵权行为与网络传播侵权行为。例如，“华夏电影发行有限责任公司诉北京华网汇通技术服务有限公司等侵犯电影发行权纠纷案”中， 原告华夏电影发行公司对影片《终结者3》享有“影院独家发行权”，而被告未经许可，通过开办的网站有偿许可公众下载电影《终结者3》 参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2004）朝民初字第1151号。。鉴于只涉及无形载体之作品，有学者提出，正确区分网络传播与网络发行后，可以认定本案只涉嫌侵犯信息网络传播权，法院的下述判决准确无误：“通过网络擅自上载并传播该影片的行为，并未落入其对该影片所享有的影院独家发行权范畴”[4]117 。然而，法院事实上没有否认“网络发行”。法院只强调未落入“影院独家发行权”范畴，而未否定其可以落入“独家发行权”的范围之内。就有偿许可公众下载而言，此种行为本质上要么属于“销售”，要么属于“出租”：行为人的意思表示是有条件地转让复制件控制权，使公众可以利用所得作品的复制件反复欣赏电影。行为人不是简单地“传播”作品内容，让公众可以在选定的时间和地点在线欣赏作品内容。倘若检察机关介入，此种有偿提供电影下载的行为应视为“为营利目的”的“复制发行”，根据上述司法解释，可能构成《刑法》第217条侵犯著作权罪。
再例如，行为人将电影作品作为BT “种子”置于网络之上供P2P软件用户下载，这种行为被我国学者认为属于“网络传播”，不属于“发行”；由此得出的结论是，我国香港特别行政区将之定为侵犯发行权的刑事犯罪，应该属于错误适用法律[11]62。 这种观点以载体形式为绝对标准，把问题过于简单化。未经许可上载他人作品为“种子”的行为性质，应当取决于P2P软件的功能。法律上，可以推定行为人明知P2P软件的功能，据此认定行为人是否有转让作品复制件的意思表示。具体可分为三种情况：第一，如果P2P软件不允许用户在本地电脑保存电影作品，而只允许即时观赏，如同浏览多媒体网页一般，则行为人上载电影作为“种子”的行为纯属“网络传播”。第二，如果P2P软件用户不完成下载则无法观赏电影，行为人的意思表示非常明确，向P2P软件用户免费赠予电影作品复制件，则上载“种子”的行为应当构成“发行”。而且，这种情况下行为人客观上没有传播作品内容，用户是通过行为人赠予的复制件而欣赏作品内容的。第三，如果借助流媒体技术，P2P软件用户可以一边下载缓存，一边观赏电影，并最终保留电影作品复制件，则上载“种子”的行为具有双重性质：既有网络传播行为，又有网络发行行为。
五、 网络发行行为与发行权用尽
“发行权用尽”又称“首次授权销售的权利限制”（first sale doctrine），是对版权的限制规则，1908年由美国联邦最高院BobbsMerrill Co.v.Straus案创设
BobbsMerrill Co.v.Straus， 210 U.S. 339， 350（1908）. ， 后上升为制定法。现行美国《版权法》第109条a款规定：本法之下合法制作或经版权人许可制作的作品复制件的所有人，可以不经过版权人许可，销售或以其他方式处分其所有的作品复制件 17 U.S.C.§109.。《欧盟著作权协调指令》第4条第2款也有类似的规定 Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society， Art.4（2）.。尽管我国《著作权法》没有明文规定，但是司法实践同样承认发行权用尽 参见上海山钧实业有限公司等与上海吉量软件科技有限公司著作权侵权纠纷上诉案，上海高级人民法院民事判决书（2008）沪高民三（知）终字第26号判决书；江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷案，江苏省高级人民法院民事判决书（2008）苏民三终字第0220号，载《最高人民法院公报》 2010年第2期（总第160期）。。
发行权用尽意味着二手出版物市场可以合法存在。网络环境适用发行权用尽意味着二手数字出版物在线市场可以合法运行。当今，凭借计算机程序的技术控制，二手数字出版物的交易平台可限定私人只买卖合法获得的数字出版物，并确保买方取得数字作品的同时，卖方不再保有同一文件的任何备份，从而虚拟传统出版物二手市场的核心特征。2011年10月，美国ReDigi公司就建立了世界上第一个在线二手音乐交易平台，用户可以借此买卖iTune二手数字音乐
美国纽约州南区地方法院2013年3月底判决，认为ReDigi的交易平台侵犯版权人的复制权。参见Capitol Records， LLC v. ReDigi Inc.， No.12 Civ.95（RJS） （S.D.N.Y. Mar. 30， 2013）。。
我国主流观点不认可网络环境适用发行权用尽原则，理由主要有三：首先，不应承认“网络发行”，只认可“网络传播”，而信息网络传播权不适用权利用尽；其次，网络传输数字作品的结果是使接受方获得一份新的作品复制件，这必定侵犯复制权，从而无须讨论数字环境的发行权用尽；最后，从政策角度考虑，数字出版物的品质没有一手与二手的区别，在线二手数字出版物市场与一手数字出版物市场之间会发生直接而全面的竞争，将严重冲击著作权人的经济利益[4]121123。本质上，这些理由承袭美国20世纪90年代以来的观点[12]，尽管我国众多学者的发行权概念来源于欧洲。鉴于发行权的本质特征和新技术条件，这些理由早已不可靠，当下应当重新审视它们。
第一，如前所述，网络发行与网络传播是两种不同性质的行为，前者受控于发行权，而后者受控于信息网络传播权。网络传播不能涵盖网络发行。现在，欧盟和美国都承认“网络发行”，我国亦无充分理由不承认。为此，第一项理由已经难以成立。 第二，发行权用尽原则是对著作权的限制，线上二手数字出版物交易过程涉及的复制行为未必都应认定为侵犯复制权。在线二手交易过程中的复制行为是将作品固定到“无形载体”之上。我国《著作法》（修订草案第二稿）第11条规定， 复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在“有形载体”上的权利 参见国家版权局《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿）（2012年7月）第11条， http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html， 2013年7月29日。。而且，上述过程中的复制可因权利用尽而合法化。例如，UsedSoft案中，欧盟法院认为，由于网络下载的软件是销售标的，著作权人的发行权已经用尽，其无权禁止合法购得者（第一用户）转售该软件。只要转售之后，第一用户彻底删除并不再使用已转售的软件，即不侵犯著作权，受到权利用尽原则的庇佑
EU Court of Justice Case C128/11， para.78. 。而且，经转售取得软件的用户（第二用户）也是“合法用户”，其为使用所购软件所进行的必要复制也应当受到法律保护。第二用户支付价款而取得二手许可之后，从甲骨文网站下载所得软件已然不是第一用户下载的那一个原始复制件，而是未经著作权人许可制作的新复制件。但是，由于著作权人的发行权已经用尽，第二用户就是合法用户，其下载安装所购软件就是为使用软件的正当复制行为，不经著作权人许可亦不应当侵犯其复制权 EU Court of Justice Case C128/11， para.81. 。简而言之，欧盟法院认为，发行权用尽之后，转售是合法行为。为履行转售合同，通过网络“交付”复制件给合法购买者，即便产生新复制件，也不侵犯复制权――这是合法转售行为的组成部分。
第三，发行权用尽制度本来就是对著作权的限制，不是为了最大化著作权人的利益。在著作权人的私人利益之外，发行权用尽制度有其独立的制度价值，不因网络环境而减损。具体来说，这主要包括广为接受的六大方面的价值：（1）通过允许二手市场合法存在，发行权用尽制度增进社会对版权作品的获取机会；（2）对著作权人不愿再向公众提供的作品，发行权用尽制度有利于保障公众通过二手市场取得版权作品，促进社会文化资源的利用；（3）发行权用尽制度禁止著作权人干涉二手市场交易，有利于维护消费者隐私；（4）发行权用尽制度使消费者无须理会著作权人对作品复制件使用的各种限制条件，有利于提升市场效率和透明度，降低信息和交易成本；（5）发行权用尽制度有利于刺激“创新”，一手市场和二手市场相互竞争，可迫使著作权人提升作品复制件品质，改进其式样，同时也激励二手市场经营者采取新的商业模式；（6）发行权用尽制度有利于促进交易平台之间的竞争， 使消费者不必依赖单一的交易平台，从而防止形成垄断[13]。无疑，著作权人经济利益会因为来自二手数字作品市场的竞争而受损。然而，此种利益受损不应为法律所承认，诚如著作权法放任物理空间二手市场对著作权人经济利益的损害一样。
第四，网络环境适用发行权用尽原则不会导致著作权侵权泛滥，抬高著作权人维权成本，而且著作权人仍可保有部分竞争优势。首先，只有当复制件合法所有人转售作品并且不再保有备份，他和买受人才可以享有发行权用尽的庇护。反对观点常认为，著作权人很难监控转售人是否保留备份。但问题是，作品载于有形介质（例如DVD光盘）适用发行权用尽，而著作权人同样难以监控DVD光盘所有人是否另外保留备份。对于这一问题，诚如欧盟法院对UsedSoft案所指出的，著作权人可以对数字出版物采取技术措施保护，确保转售不会增加作品复制件数，扩增使用人数
EU Court of Justice Case C128/11， para.78.。其次，著作权人可以起诉转售人侵犯发行权。相比于证明侵犯信息网络传播权而言，著作权人的举证责任不会因此而加重，因为转售人必须证明转售行为符合发行权用尽的条件，才可以豁免于侵权责任。再者，著作权人可以采取有效措施维护自身利益。只有当著作权人许可转让复制件所有权，才构成发行并进而可适用发行权用尽。如果著作权人只是“许可”使用作品，则不适用发行权用尽。此外，由于发行权用尽只限于经著作权人许可发行的复制件，著作权人可以通过不时发行作品的新版本，使之区别于既有版本，从而削弱二手数字出版物形成的市场压力。
可见，以“有形载体”为由得出网络环境不应适用发行权用尽原则，缺乏充分的制度基础和理论基础。在信息通信技术日益普及的今天，数字作品发行逐渐成为常态。否认发行权用尽可用于网络环境，可能导致著作权保护不适当的加强，湮灭传统著作权法达成的精细利益平衡。UsedSoft案中，欧盟法院甚至允许计算机软件的线上二手市场合法存在。我们也不可继续机械地否认数字作品在线二手市场的合法性。
发行权应当以作品原件或复制件所有权转让为核心特征，无论作品载体为无形还是有形。网络发行有别于网络传播。网络传播限于作品内容，受众只可在传播期间享受作品内容；网络发行必然包含转让作品复制件所有权的意思表示，受众可以无期限地通过所拥有的复制件享受作品内容。作品复制件经著作权人许可通过网络发行后，发行权理应用尽，除非国家基于特别政策考虑而以法律明文排除。
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