论我国刑事诉讼非法证据排除规则
作者：杨肖月
来源：《法制与社会》2014年第13期
摘 要 定罪证据的合法性和合理性运用是衡量一个国家刑事诉讼程序公正与否的重要标准。对非法证据排除规则的深入研究在社会主义法治国家的建设进程中具有举足轻重的作用。认清我国现阶段非法证据排除规则在司法实践中存在的主要问题，借鉴世界其他国家在运用该规则上的优势，是完善这一证据规则的当务之急。
关键词 非法取证 非法证据 证明责任
作者简介：杨肖月，硕士研究生，贵州大学法学院，研究方向：诉讼法。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）05-029-02
一、比较国外刑事诉讼非法证据排除模式
因为民主法治思想的不断深入人心，非法证据排除规则在日益强调民主和人权的法治社会中扮演着越来越重要的角色。然而，事物发展的好与坏，只有经过与同类事物的比较才能有所鉴别，只有互相学习对方的所长才能共同发展。司法的进步也是如此。要使非法证据排除规则获得长足的发展，不仅要立足国情，总结经验，研究法治比较发达国家在该制度上的建设情况，取其精华，也是十分必要的。
（一）非法证据排除的含义
在我国古代刑讯一种合法的审讯手段，是使犯罪嫌疑人认罪伏法的最有效途径。然而，随着社会文明的发展和进步，以及人权保护思想的深入，通过刑讯手段所获得的证据属于非法证据，被排除在定案依据之外。非法证据排除，是针对侦查机关违法取得的证据，宣布其没有作为认定被告有罪的证据能力，从而使侦查机关不能享受违法得来的成果。豍非法证据排除规则本质上是一个程序规则。侦查机关作为维护司法权的国家机关，其本身也应该守法，这样才能体现依法治国的题中之义。以侦查机关的合法侦查行为去对付犯罪分子的违法行为，才是实现正义的正规途径。
（二）英国刑事诉讼非法证据排除模式分析
众所周知，英国是普通法系的发源地，自然，普通法就成为英国刑事诉讼中非法证据排除规则的主要依据，还有一部分是来自于成文法的规定。在这里，主要分析成文法对英国刑事诉讼非法证据排除规则的影响。英国的非法证据排除规则的应用主要体现在1984年颁布的《警察与刑事证据法》。该法第76条规定：“在任何公诉方计划将被告供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明该证据是或者可能是通过以下方式豎获得的，则法庭不得将该供述作为
对被告人不利的证据而采纳，除非检察官能够向法庭证明该供述并非以上述方式获取，并且要证明到排除合理怀疑的程度。”豏第78条规定：“在任何程序中，法庭可以拒绝将审查官据以做出指控的证据予以采纳，如果它在考虑到包括收集证据情况在内的所有情况以后，认为采纳这种证据将会对诉讼的公正性造成不利的影响，因此不应将它采纳为证据。”英国具有强大的司法制度和悠久的尊重法治的传统，造就了英国法律制度灵活的处理非法证据排除问题的优势。它建立的了一系列规则，用灵活的司法控制规范警察行为，也坚持了毫不留情地排除侵犯公民基本权所获证据的强硬立场。
从以上的法规条例不难看出，侦查阶段呢取证手段的合法与否已经纳入英国刑事诉讼法的调整范围，侦查阶段透明度大，警察调查行为的监督措施严密是其突出特点。英国从1999年就开始实施讯问过程中必须同时录音录像的规定，而且侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时原则上必须有律师在场，律师不在场即进行讯问必须经过严格的批准，接受严格的限制。这种严密的防范非法证据运用的体系正是我国需要学习和借鉴之处。
（三）德国刑事诉讼非法证据排除模式分析
德国是大陆法系国家的代表，刑事诉讼职权主义色彩比较明显。非法证据排除规则也明确规定于成文法中。德国的刑事诉讼非法证据排除模式是以“证据禁止”的方式表现出来。
证据取得禁止，是对执法机关收集证据的限制，要求执法机关在刑事诉讼中依法取证，禁止非法收集证据。《德国刑事诉讼法典》第2项规定：“为了查明事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到对裁判有意义的所有事实和证据。”也就是说，当证据的合法性出现合理怀疑时，在被告方没有主动申请调查的情况下，法官可以依职权对证据的合法性进行调查。这种制度规定也是值得学习的，法庭获得了对证据合法性的主动调查权时，对侦查人员非法取证也能起到一定的震慑作用。因为纠正以及防范公权力出错的最好办法，就是“以权力制约权力”。德国的证据使用禁止理论，相当于英美法系的“非法证据排除”规则，证据使用禁止所规范的对象，是行使审判权并作出自由心证的法官，要求法官原则上不得使用非法取得的证据作为判决的依据。然而，为了防范证据的大量流失，并不是所有非法取得的证据都一律在法庭上禁止使用，法官可以基于：公民的合法权利是否受到侵害；侵害公民权利的是否是国家行为；是否可能影响公正审判这些条件来决定是否排除。
德国的刑事证据禁止理论一方面从不同诉讼阶段和不同角度要求刑事诉讼应当在切实保障公民合法权利的前提下进行，它强调证据的合法性，既要求证据的取得要依法进行，又在原则上禁止使用非法取得的证据，体现出高度尊重公民的宪法权利。另一方面有利于减少和防范执法机关非法收集证据。
二、我国刑事诉讼非法证据排除规则在现实中存在的问题
（一）引发“冷暴力取证”现象的发生
我国在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条中规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述的合法性予以证明。”这主要是针对规范侦查人员在调查取证中行为的合法性所设定的，也是对我国《刑事诉讼法》第2条保护人权等内容的积极响应。但是由于法律条文在非法证据排除方面的规定还不尽完善，这样以来，在司法实践中就出现了“上有政策，下有对策”的现象。现在，侦查人员一旦实施刑讯都不再使用过分明显的手段，而是使用一些表面看来难以发现的手段进行刑讯。因为侦查人员进行侦查活动的最终目的就是希望有罪的人被绳之以法。作为法律实施者，侦查人员不希望一个他们明知是犯罪人的人仅仅因为他们对法律的技术性违反或者程序上的形式而逃脱定罪。他们想要用最有效、最快捷的方法达到归罪于犯罪嫌疑人的目的。当然也不排除一些侦查人员因为快速破案、提升破案率的原因而实施刑讯。基于以上种种原因，“冷暴力取证”也就应运而生。比如，在犯罪嫌疑人不认罪时，侦查人员会给其带上播放高分贝噪音的耳麦，让犯罪嫌疑人因无法承受噪音而认罪。在赵作海案中，当事人在被释放后就曾指出自己遭受过变相刑讯。这些刑讯手段都不会产生明显的痕迹，但是往往比传统的暴力更具有使犯罪嫌疑人认罪的功效。虽然，现阶段我国在讯问犯罪嫌疑人时已经启动同步录像的方式防止刑讯，但是最高明的预防手段也有它难以触及的领域。所以，在非法证据排除规则的背后还隐藏着冷暴力取证现象，这丞待我们去思考和解决的问题。
（二）非法证据的证明缺乏系统性
在我国，关于非法取证的证明还没有一套体系性的规则，从而使得非法取证的证明缺乏系统性，缜密性。立法上，尽管刑事诉讼法和相关司法解释对非法证据的证明有所涉及，但是这方面发条的规定过于简单、粗疏。法律没有对非法证据证明的启动主体、阶段、证明责任分配、证明标准等作出具体可操作性的规定，使得有限的非法证据排除规则不得不落于一纸空文。比如前文所述，由控方承担证明责任，然而从现阶段法律规定来看这种证明责任是否过于简单。只要讯问人员出庭说明情况或者出具一份说明材料就有可能证明侦查人员侦查手段的合法性，这是否会导致侦查机关陷入一种自己监督自己的局面。归根结底，这种现状固然与我国的诉讼体制及司法人员的心态有一定的因果关系，但是缺乏对犯罪嫌疑人、被告人权利的周密保障措施和对追溯机关取证行为的监督制约机制也是导致非法证据存在的关键性因素。
三、完善我国刑事诉讼非法证据排除规则的几点建议
通过对各国非法证据排除规则的分析，可以看出各国的非法证据排除制度都有一系列的配套保障机制，我国应该结合现今非法证据排除规则的运用现状有针对性的建立一些辅助机制保障其实施。
（一）法院和侦查机关相互配合，增强排除非法证据的现实可操作性
在我国刑事诉讼的侦查阶段，警方在案件事实的调查和证据取得的过程中还处在一个缺乏监督的阶段。如前文提到的虽然现在在讯问犯罪嫌疑人时有同步的录像手段作为监督，但是也不可避免地会发生监控范围之外实施刑讯的现象。这也是导致冤案发生的罪魁祸首。为了避免冤案的悲剧再次发生，法院和侦查机关必须配合起来，增强排除非法证据的现实可操作性。一方面，从法院出发，在对存在非法证据的案件进行判决时加强判决理由的说理，尤其是在对非法证据是否排除的理由上要详细说明。另一方面，从侦查机关自身出发，在侦查机关内部要设立内部监督制约和制裁制度。在我国，行政权力往往比司法权力更具备威慑力和效率性。通常机关自身设立的惩罚和制裁措施往往对内部的工作人员具备更大的震慑力。因为侦查人员自身就处在这个系统中，这个体制内部的惩罚性措施就越容易跟自身的利益有密切相关性。这样一来，非法取证行为就能得到一定程度上的遏制。
（二）明确控方的严格证明责任
法律应当明确规定当被告方基于一定的理由对控方证据的合法性提出异议豐，控方必须承担其证据合法取得的证明责任。比如：被告方提出控方提供的讯问笔录存在程序上的瑕疵，或者提供侦查人员对其进行刑讯的证据等情况时，控方必须基于这些事实有针对性地作出回应，出具条理性强的证据链证明侦查机关取证的合法性且必须达到排除合理怀疑的程度。当控方不能证明取证的合法性或者证明没有达到排除合理怀疑的程度时，法院应当把该证据排除在定案依据之外。在控方证明责任得到法律明确规定的同时，涉嫌非法取证的相关侦查人员出庭作证也是其中应有之义。单凭侦查机关负责人一张明显缺乏说服力的“情况说明书”来取代证明责任显然是违背非法证据排除规则的宗旨的。要通过这种严格的证明责任机制，促使侦查人员用合法合理的手段进行取证，从而保障被追诉人的基本诉讼权利。
非法证据排除规则的运用体现了我国人权保障和司法文明的进步。分析和借鉴法治发达国家非法证据排除规则的优秀之处，用于弥补我国法治发展进程的不完善是可取的。然而，我们必须立足于中国国情建立适合我国法治进程的非法证据排除制度，切不可以为照搬国外。侦查人员思想上对非法证据排除的接受，建立与之相符合的配套保障机制也是必不可少的。 注释：
豍郑旭.非法证据排除规则.北京.中国法制出版社.2009.
豎对被告人采取了压迫的手段；实施了在当时的情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行动。
豏郎胜.刑事辩护与非法证据排除.北京.北京大学出版社.2008.
豐这种异议只需达到“有合理怀疑”的程度即可。
参考文献：
[1]汪建成.理想与现实——刑事证据理论的新探索.北京大学出版社.2006.
[2]蒋德海.我国的泛法律监督之困境及其出路.法学评论.2013
论我国刑事诉讼非法证据排除规则
作者：杨肖月
来源：《法制与社会》2014年第13期
摘 要 定罪证据的合法性和合理性运用是衡量一个国家刑事诉讼程序公正与否的重要标准。对非法证据排除规则的深入研究在社会主义法治国家的建设进程中具有举足轻重的作用。认清我国现阶段非法证据排除规则在司法实践中存在的主要问题，借鉴世界其他国家在运用该规则上的优势，是完善这一证据规则的当务之急。
关键词 非法取证 非法证据 证明责任
作者简介：杨肖月，硕士研究生，贵州大学法学院，研究方向：诉讼法。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）05-029-02
一、比较国外刑事诉讼非法证据排除模式
因为民主法治思想的不断深入人心，非法证据排除规则在日益强调民主和人权的法治社会中扮演着越来越重要的角色。然而，事物发展的好与坏，只有经过与同类事物的比较才能有所鉴别，只有互相学习对方的所长才能共同发展。司法的进步也是如此。要使非法证据排除规则获得长足的发展，不仅要立足国情，总结经验，研究法治比较发达国家在该制度上的建设情况，取其精华，也是十分必要的。
（一）非法证据排除的含义
在我国古代刑讯一种合法的审讯手段，是使犯罪嫌疑人认罪伏法的最有效途径。然而，随着社会文明的发展和进步，以及人权保护思想的深入，通过刑讯手段所获得的证据属于非法证据，被排除在定案依据之外。非法证据排除，是针对侦查机关违法取得的证据，宣布其没有作为认定被告有罪的证据能力，从而使侦查机关不能享受违法得来的成果。豍非法证据排除规则本质上是一个程序规则。侦查机关作为维护司法权的国家机关，其本身也应该守法，这样才能体现依法治国的题中之义。以侦查机关的合法侦查行为去对付犯罪分子的违法行为，才是实现正义的正规途径。
（二）英国刑事诉讼非法证据排除模式分析
众所周知，英国是普通法系的发源地，自然，普通法就成为英国刑事诉讼中非法证据排除规则的主要依据，还有一部分是来自于成文法的规定。在这里，主要分析成文法对英国刑事诉讼非法证据排除规则的影响。英国的非法证据排除规则的应用主要体现在1984年颁布的《警察与刑事证据法》。该法第76条规定：“在任何公诉方计划将被告供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明该证据是或者可能是通过以下方式豎获得的，则法庭不得将该供述作为
对被告人不利的证据而采纳，除非检察官能够向法庭证明该供述并非以上述方式获取，并且要证明到排除合理怀疑的程度。”豏第78条规定：“在任何程序中，法庭可以拒绝将审查官据以做出指控的证据予以采纳，如果它在考虑到包括收集证据情况在内的所有情况以后，认为采纳这种证据将会对诉讼的公正性造成不利的影响，因此不应将它采纳为证据。”英国具有强大的司法制度和悠久的尊重法治的传统，造就了英国法律制度灵活的处理非法证据排除问题的优势。它建立的了一系列规则，用灵活的司法控制规范警察行为，也坚持了毫不留情地排除侵犯公民基本权所获证据的强硬立场。
从以上的法规条例不难看出，侦查阶段呢取证手段的合法与否已经纳入英国刑事诉讼法的调整范围，侦查阶段透明度大，警察调查行为的监督措施严密是其突出特点。英国从1999年就开始实施讯问过程中必须同时录音录像的规定，而且侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时原则上必须有律师在场，律师不在场即进行讯问必须经过严格的批准，接受严格的限制。这种严密的防范非法证据运用的体系正是我国需要学习和借鉴之处。
（三）德国刑事诉讼非法证据排除模式分析
德国是大陆法系国家的代表，刑事诉讼职权主义色彩比较明显。非法证据排除规则也明确规定于成文法中。德国的刑事诉讼非法证据排除模式是以“证据禁止”的方式表现出来。
证据取得禁止，是对执法机关收集证据的限制，要求执法机关在刑事诉讼中依法取证，禁止非法收集证据。《德国刑事诉讼法典》第2项规定：“为了查明事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到对裁判有意义的所有事实和证据。”也就是说，当证据的合法性出现合理怀疑时，在被告方没有主动申请调查的情况下，法官可以依职权对证据的合法性进行调查。这种制度规定也是值得学习的，法庭获得了对证据合法性的主动调查权时，对侦查人员非法取证也能起到一定的震慑作用。因为纠正以及防范公权力出错的最好办法，就是“以权力制约权力”。德国的证据使用禁止理论，相当于英美法系的“非法证据排除”规则，证据使用禁止所规范的对象，是行使审判权并作出自由心证的法官，要求法官原则上不得使用非法取得的证据作为判决的依据。然而，为了防范证据的大量流失，并不是所有非法取得的证据都一律在法庭上禁止使用，法官可以基于：公民的合法权利是否受到侵害；侵害公民权利的是否是国家行为；是否可能影响公正审判这些条件来决定是否排除。
德国的刑事证据禁止理论一方面从不同诉讼阶段和不同角度要求刑事诉讼应当在切实保障公民合法权利的前提下进行，它强调证据的合法性，既要求证据的取得要依法进行，又在原则上禁止使用非法取得的证据，体现出高度尊重公民的宪法权利。另一方面有利于减少和防范执法机关非法收集证据。
二、我国刑事诉讼非法证据排除规则在现实中存在的问题
（一）引发“冷暴力取证”现象的发生
我国在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条中规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述的合法性予以证明。”这主要是针对规范侦查人员在调查取证中行为的合法性所设定的，也是对我国《刑事诉讼法》第2条保护人权等内容的积极响应。但是由于法律条文在非法证据排除方面的规定还不尽完善，这样以来，在司法实践中就出现了“上有政策，下有对策”的现象。现在，侦查人员一旦实施刑讯都不再使用过分明显的手段，而是使用一些表面看来难以发现的手段进行刑讯。因为侦查人员进行侦查活动的最终目的就是希望有罪的人被绳之以法。作为法律实施者，侦查人员不希望一个他们明知是犯罪人的人仅仅因为他们对法律的技术性违反或者程序上的形式而逃脱定罪。他们想要用最有效、最快捷的方法达到归罪于犯罪嫌疑人的目的。当然也不排除一些侦查人员因为快速破案、提升破案率的原因而实施刑讯。基于以上种种原因，“冷暴力取证”也就应运而生。比如，在犯罪嫌疑人不认罪时，侦查人员会给其带上播放高分贝噪音的耳麦，让犯罪嫌疑人因无法承受噪音而认罪。在赵作海案中，当事人在被释放后就曾指出自己遭受过变相刑讯。这些刑讯手段都不会产生明显的痕迹，但是往往比传统的暴力更具有使犯罪嫌疑人认罪的功效。虽然，现阶段我国在讯问犯罪嫌疑人时已经启动同步录像的方式防止刑讯，但是最高明的预防手段也有它难以触及的领域。所以，在非法证据排除规则的背后还隐藏着冷暴力取证现象，这丞待我们去思考和解决的问题。
（二）非法证据的证明缺乏系统性
在我国，关于非法取证的证明还没有一套体系性的规则，从而使得非法取证的证明缺乏系统性，缜密性。立法上，尽管刑事诉讼法和相关司法解释对非法证据的证明有所涉及，但是这方面发条的规定过于简单、粗疏。法律没有对非法证据证明的启动主体、阶段、证明责任分配、证明标准等作出具体可操作性的规定，使得有限的非法证据排除规则不得不落于一纸空文。比如前文所述，由控方承担证明责任，然而从现阶段法律规定来看这种证明责任是否过于简单。只要讯问人员出庭说明情况或者出具一份说明材料就有可能证明侦查人员侦查手段的合法性，这是否会导致侦查机关陷入一种自己监督自己的局面。归根结底，这种现状固然与我国的诉讼体制及司法人员的心态有一定的因果关系，但是缺乏对犯罪嫌疑人、被告人权利的周密保障措施和对追溯机关取证行为的监督制约机制也是导致非法证据存在的关键性因素。
三、完善我国刑事诉讼非法证据排除规则的几点建议
通过对各国非法证据排除规则的分析，可以看出各国的非法证据排除制度都有一系列的配套保障机制，我国应该结合现今非法证据排除规则的运用现状有针对性的建立一些辅助机制保障其实施。
（一）法院和侦查机关相互配合，增强排除非法证据的现实可操作性
在我国刑事诉讼的侦查阶段，警方在案件事实的调查和证据取得的过程中还处在一个缺乏监督的阶段。如前文提到的虽然现在在讯问犯罪嫌疑人时有同步的录像手段作为监督，但是也不可避免地会发生监控范围之外实施刑讯的现象。这也是导致冤案发生的罪魁祸首。为了避免冤案的悲剧再次发生，法院和侦查机关必须配合起来，增强排除非法证据的现实可操作性。一方面，从法院出发，在对存在非法证据的案件进行判决时加强判决理由的说理，尤其是在对非法证据是否排除的理由上要详细说明。另一方面，从侦查机关自身出发，在侦查机关内部要设立内部监督制约和制裁制度。在我国，行政权力往往比司法权力更具备威慑力和效率性。通常机关自身设立的惩罚和制裁措施往往对内部的工作人员具备更大的震慑力。因为侦查人员自身就处在这个系统中，这个体制内部的惩罚性措施就越容易跟自身的利益有密切相关性。这样一来，非法取证行为就能得到一定程度上的遏制。
（二）明确控方的严格证明责任
法律应当明确规定当被告方基于一定的理由对控方证据的合法性提出异议豐，控方必须承担其证据合法取得的证明责任。比如：被告方提出控方提供的讯问笔录存在程序上的瑕疵，或者提供侦查人员对其进行刑讯的证据等情况时，控方必须基于这些事实有针对性地作出回应，出具条理性强的证据链证明侦查机关取证的合法性且必须达到排除合理怀疑的程度。当控方不能证明取证的合法性或者证明没有达到排除合理怀疑的程度时，法院应当把该证据排除在定案依据之外。在控方证明责任得到法律明确规定的同时，涉嫌非法取证的相关侦查人员出庭作证也是其中应有之义。单凭侦查机关负责人一张明显缺乏说服力的“情况说明书”来取代证明责任显然是违背非法证据排除规则的宗旨的。要通过这种严格的证明责任机制，促使侦查人员用合法合理的手段进行取证，从而保障被追诉人的基本诉讼权利。
非法证据排除规则的运用体现了我国人权保障和司法文明的进步。分析和借鉴法治发达国家非法证据排除规则的优秀之处，用于弥补我国法治发展进程的不完善是可取的。然而，我们必须立足于中国国情建立适合我国法治进程的非法证据排除制度，切不可以为照搬国外。侦查人员思想上对非法证据排除的接受，建立与之相符合的配套保障机制也是必不可少的。 注释：
豍郑旭.非法证据排除规则.北京.中国法制出版社.2009.
豎对被告人采取了压迫的手段；实施了在当时的情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行动。
豏郎胜.刑事辩护与非法证据排除.北京.北京大学出版社.2008.
豐这种异议只需达到“有合理怀疑”的程度即可。
参考文献：
[1]汪建成.理想与现实——刑事证据理论的新探索.北京大学出版社.2006.
[2]蒋德海.我国的泛法律监督之困境及其出路.法学评论.2013