2010年11月4日 来源：无锡市南长区消委会
2010年4月初，无锡市南长区消委会、无锡工商局南长分局、无锡市南长区法院三方调解人员联合运用诉调对接机制，共同为三起性质相同的保健食品赔偿案件组织当事人进行调解。经过当事双方激烈的争辩，综合消委、工商、法院三方的调处意见，三起民事消费纠纷案件得以调解成功，当事人签下调解协议书，并当即履行退赔。
一、案情简述
消费者冯某、顾某（实为职业打假人）分别在三家不同的药店保健品柜台购买了蜂胶、羊胎素等商品后，认为这些商品并没有进行保健食品的审批，没有取得保健食品“蓝帽子”标志，而只能被认为是普通食品，进而认为蜂胶属于药物、羊胎素属于新资源食品，并不能随意添加进普通食品，因此其所购商品属于《食品安全法》中规定的“不符合食品安全标准”的食品，遂依此起诉至法院，要求进行退一赔十的民事赔偿。南长区法院启动诉调对接机制，将案件委托南长区消委会、工商南长分局调解。综合相关判例，并经过反复的调解、论证，最终双方当事人达成了意见一致的调解协议，三家药店总计为消费者退赔4922元。
二、争议焦点
案件虽然以成功调解结束，但是其引发的争论并没有停止，由此带来对施行近一年的《食品安全法》中十倍赔偿的广泛关注，争议焦点主要在以下几个方面：
1、主体资格问题。在这里，本文标题中的“职业打假”四个字被醒目地提了出来。消费者冯某不仅以自己的名义起诉二家药店，又接受顾某的授权委托代理顾某起诉的案件，而且在同一家法院，冯某几个月前刚刚与某超市打了一场类似的保健品案，甚至，冯某还在无锡其它法院、省内其他法院有多起还在审理当中的类似案件。毫无疑问，冯某具有“职业打假人”身份。为此，传统观点认为职业打假人并不被认同为是《消法》中所述的消费者，继而不具有维权索赔资格，由此我们不应当支持冯某的退赔要求。而就在2009年6月，北京石景山法院发布《石景山法院消费者诉讼纠纷的难点及解决办法》，规定：“职业打假人视同于普通消费者，具有消费维权类案件的原告主体身份”，成为北京法院中首次正式确定职业打假人的消费者身份。但在现实个案中，法官们也坦陈要证明“知假买假”很难。
同时，我们也看到，在全国首先叫停职业打假人退赔权的上海法院，是基于对《消费者权益保护法》中欺诈的界定，认为“退一赔一”的责任范围仅限于经营者存在“欺诈”的情形，而欺诈行为的构成，除有经营者的欺诈故意外，还要求经营者的欺诈与消费者作出的错误意思表示之间存在因果关系，消费者明知经营者销售的是假货，其购买行为并非因经营者的欺诈而错误作出，经营者对“知假买假”的消费者不构成欺诈，所以不适用“退一赔一”规定。而《食品安全法》中的十倍赔偿并没有以欺诈为要件。
因此，在上述案件的调解过程中，冯某的职业打假人身份也确实成为所有在场人心知肚明却一直没有被点破的话题。我们认为，对于个体消费者而言，应当更多地以客观“交易”来界定消费者，而很难用主观动机作为标准，事实上冯某也确实少量食用了其所购的保健食品，所以只要产品确实存在问题，我们就应支持其作为消费者的权益。
2、适用法律问题。消费者冯某认为其所购的蜂胶、羊胎素等商品由于没有进行保健食品的审批而只能被认为是普通食品，又由于该普通食品添加了不能作为普通食品原料的物品，违反了《食品安全法》第二十八条：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品……”，因此应当适用《食品安全法》第九十六条予以十倍赔偿。
但调处中有多种相反意见。一则认为药店经销的涉案食品都是取得相应合法生产许可证的企业严格按照现有的国家卫生标准生产的，销售前也经过了相应的质量检验，是质量安全的合格产品，所以不属于《食品安全法》中所列的“不符合食品安全标准”的食品。甚至认为根据《食品安全法》第二十二条：“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准”，而显然这一“食品安全标准”仍未出台，因此也就意味着现在还不能认定何种物品是属于《食品安全法》中“不符合食品安全标准”的食品，因此没有理由适用《食品安全法》，也不存在赔偿责任。
另一观点认为，涉案食品只是没有经过相应的行政审批，如蜂胶，只需履行了保健食品的审批，便可以正当地添加，而羊胎素也只要按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准，就也是可以合法添加的，所以，涉案食品并不是质量安全问题，而是没有完善相关的行政审批手续便以合法保健食品的面目进行销售，侵犯了消费者的知情权，构成对消费者的欺诈，所以应当适用《消费者权益保护法》的“退一赔一”的规定。
另外，药店律师还提出，涉案食品都是在2009年6月之前生产的，根据法不溯及既往的原则，也不应适用《食品安全法》。
3、赔偿额度的问题。显然，消费者冯某是冲着《食品安全法》的十倍赔偿而来的，他一再指出，法律之所以要规定十倍的赔偿，就是要用这种惩罚性的赔偿让生产商、销售商付出代价。但是，仔细分析《食品安全法》第九十六条的规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”，应当注意到以下几个问题：
（1）“不符合食品安全标准”如何来认定？在统一的食品安全国家标准出台以前，取得合法有效生产资质的公司，生产了符合质监、卫生部门相关质量安全标准的食品，又由于添加了《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件中没有列明可以添加的物品，成为不符合《食品安全法》法定要求的食品，这种遭遇规定之间冲突“打架”的情况，很难直接认定为“不符合食品安全标准”，也成为经营者、行政执法者共同的困惑。
（2）“明知”的限制条件。食品不符合安全标准，可以直接向生产者索赔，也可以向销售者索赔，但是向销售者索赔时，有一个“明知”的限制条件。所谓“明知”，一般是指实际知道或者应当知道，把握的难点在于“应当知道”。一般情况下，诸如销售过期食品、从不正当渠道低价进货等被认为是应当知道。而上述案件中，药店已经按照《食品安全法》的规定履行了进货查验、索证索票等职责，并不“明知”。事实上，药店和其他普通消费者一样，并不具备充分的专业知识，不能直接发现商品中隐藏的问题，对于冯某等提出的法律依据不熟悉，甚至完全不知晓，即使是参与调解的有关行政部门也做不到对庞大的行政规章的面面俱到。
（3）“可以”的法律意义。从法学角度来理解，法条中的“可以”表明的是“可以”与“可以不”两种含义，区别于“必须”和“应当”，包含有酌量的考虑，《食品安全法》规定的十倍赔偿，显然也是要根据具体情形来分别对待的。在对《食品安全法》立法宗旨的理解与剖析的基础上，我们认为这种惩罚性赔偿制度更多的是为了维护受到实际损害的消费者的权益，而上述案件中，对消费者的直接损害并不存在，再综合法律的冲突、药店主观恶意的欠缺等情况，我们认为不能支持消费者提出的十倍赔偿要求。
4、行政职能监管与消费者索赔之间的性质区别问题。正如上面已经提到的，上述案件中的涉案食品没有经过保健食品的审批，也没有进行食品安全性评估并申报批准，在行政审批手续上负有不可推卸的责任，但这种违反《保健食品管理办法》和《新资源食品管理办法》的销售行为，更应当由相应的行政主管部门审查认定并处以行政处罚，而不应成为消费者进行民事赔偿的直接依据。这项理解已经取得了浙江等地法院的判决认同，并对类似的消费赔偿案件产生较大影响。
三、调处结论
综合上述分析我们认为，没有直接证据证明涉案食品不符合食品安全标准，但该食品没有按照有关规定履行相应的行政审批，销售方药店对此审查不够全面，给消费者带来一定的知情损害，本着净化食品市场、保障食品安全、维护食品安全制度及消费者合法权益等目的，在多方调解下，促成了药店为消费者退还购货款、并向消费者支付一倍以上不到二倍的赔偿，双方达成协议并即时履行。
四、监管延伸
所谓“民以食为天”，尤其是在一系列食品安全事件发生之后，国家与消费者都把食品安全放在了最为关注的层面，对于毫无顾忌、唯利是图、知法犯法的假冒伪劣食品生产经销者，对其猖獗的损害消费者生命健康的违法行为，笔者个人还是愿意看到职业打假人作为消费者的代表，来向不法商贩索取高额赔偿，从而对其形成巨大威慑。但是，消费者毕竟仍处于市场弱势，要想真正实现食品安全，需要更多地依赖国家制度的建立健全和行政机关的严格监管。希望国家能够在《食品安全法》的框架下，尽快出台完善而统一的食品安全管理规范，化解现有各类规章制度间的矛盾冲突，明确工商、食药、质监、卫生等行政部门在食品安全中的职能与职责，加强行政监管，从而真正实现食品消费的安全与放心。
2010年11月4日 来源：无锡市南长区消委会
2010年4月初，无锡市南长区消委会、无锡工商局南长分局、无锡市南长区法院三方调解人员联合运用诉调对接机制，共同为三起性质相同的保健食品赔偿案件组织当事人进行调解。经过当事双方激烈的争辩，综合消委、工商、法院三方的调处意见，三起民事消费纠纷案件得以调解成功，当事人签下调解协议书，并当即履行退赔。
一、案情简述
消费者冯某、顾某（实为职业打假人）分别在三家不同的药店保健品柜台购买了蜂胶、羊胎素等商品后，认为这些商品并没有进行保健食品的审批，没有取得保健食品“蓝帽子”标志，而只能被认为是普通食品，进而认为蜂胶属于药物、羊胎素属于新资源食品，并不能随意添加进普通食品，因此其所购商品属于《食品安全法》中规定的“不符合食品安全标准”的食品，遂依此起诉至法院，要求进行退一赔十的民事赔偿。南长区法院启动诉调对接机制，将案件委托南长区消委会、工商南长分局调解。综合相关判例，并经过反复的调解、论证，最终双方当事人达成了意见一致的调解协议，三家药店总计为消费者退赔4922元。
二、争议焦点
案件虽然以成功调解结束，但是其引发的争论并没有停止，由此带来对施行近一年的《食品安全法》中十倍赔偿的广泛关注，争议焦点主要在以下几个方面：
1、主体资格问题。在这里，本文标题中的“职业打假”四个字被醒目地提了出来。消费者冯某不仅以自己的名义起诉二家药店，又接受顾某的授权委托代理顾某起诉的案件，而且在同一家法院，冯某几个月前刚刚与某超市打了一场类似的保健品案，甚至，冯某还在无锡其它法院、省内其他法院有多起还在审理当中的类似案件。毫无疑问，冯某具有“职业打假人”身份。为此，传统观点认为职业打假人并不被认同为是《消法》中所述的消费者，继而不具有维权索赔资格，由此我们不应当支持冯某的退赔要求。而就在2009年6月，北京石景山法院发布《石景山法院消费者诉讼纠纷的难点及解决办法》，规定：“职业打假人视同于普通消费者，具有消费维权类案件的原告主体身份”，成为北京法院中首次正式确定职业打假人的消费者身份。但在现实个案中，法官们也坦陈要证明“知假买假”很难。
同时，我们也看到，在全国首先叫停职业打假人退赔权的上海法院，是基于对《消费者权益保护法》中欺诈的界定，认为“退一赔一”的责任范围仅限于经营者存在“欺诈”的情形，而欺诈行为的构成，除有经营者的欺诈故意外，还要求经营者的欺诈与消费者作出的错误意思表示之间存在因果关系，消费者明知经营者销售的是假货，其购买行为并非因经营者的欺诈而错误作出，经营者对“知假买假”的消费者不构成欺诈，所以不适用“退一赔一”规定。而《食品安全法》中的十倍赔偿并没有以欺诈为要件。
因此，在上述案件的调解过程中，冯某的职业打假人身份也确实成为所有在场人心知肚明却一直没有被点破的话题。我们认为，对于个体消费者而言，应当更多地以客观“交易”来界定消费者，而很难用主观动机作为标准，事实上冯某也确实少量食用了其所购的保健食品，所以只要产品确实存在问题，我们就应支持其作为消费者的权益。
2、适用法律问题。消费者冯某认为其所购的蜂胶、羊胎素等商品由于没有进行保健食品的审批而只能被认为是普通食品，又由于该普通食品添加了不能作为普通食品原料的物品，违反了《食品安全法》第二十八条：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品……”，因此应当适用《食品安全法》第九十六条予以十倍赔偿。
但调处中有多种相反意见。一则认为药店经销的涉案食品都是取得相应合法生产许可证的企业严格按照现有的国家卫生标准生产的，销售前也经过了相应的质量检验，是质量安全的合格产品，所以不属于《食品安全法》中所列的“不符合食品安全标准”的食品。甚至认为根据《食品安全法》第二十二条：“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准”，而显然这一“食品安全标准”仍未出台，因此也就意味着现在还不能认定何种物品是属于《食品安全法》中“不符合食品安全标准”的食品，因此没有理由适用《食品安全法》，也不存在赔偿责任。
另一观点认为，涉案食品只是没有经过相应的行政审批，如蜂胶，只需履行了保健食品的审批，便可以正当地添加，而羊胎素也只要按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准，就也是可以合法添加的，所以，涉案食品并不是质量安全问题，而是没有完善相关的行政审批手续便以合法保健食品的面目进行销售，侵犯了消费者的知情权，构成对消费者的欺诈，所以应当适用《消费者权益保护法》的“退一赔一”的规定。
另外，药店律师还提出，涉案食品都是在2009年6月之前生产的，根据法不溯及既往的原则，也不应适用《食品安全法》。
3、赔偿额度的问题。显然，消费者冯某是冲着《食品安全法》的十倍赔偿而来的，他一再指出，法律之所以要规定十倍的赔偿，就是要用这种惩罚性的赔偿让生产商、销售商付出代价。但是，仔细分析《食品安全法》第九十六条的规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”，应当注意到以下几个问题：
（1）“不符合食品安全标准”如何来认定？在统一的食品安全国家标准出台以前，取得合法有效生产资质的公司，生产了符合质监、卫生部门相关质量安全标准的食品，又由于添加了《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件中没有列明可以添加的物品，成为不符合《食品安全法》法定要求的食品，这种遭遇规定之间冲突“打架”的情况，很难直接认定为“不符合食品安全标准”，也成为经营者、行政执法者共同的困惑。
（2）“明知”的限制条件。食品不符合安全标准，可以直接向生产者索赔，也可以向销售者索赔，但是向销售者索赔时，有一个“明知”的限制条件。所谓“明知”，一般是指实际知道或者应当知道，把握的难点在于“应当知道”。一般情况下，诸如销售过期食品、从不正当渠道低价进货等被认为是应当知道。而上述案件中，药店已经按照《食品安全法》的规定履行了进货查验、索证索票等职责，并不“明知”。事实上，药店和其他普通消费者一样，并不具备充分的专业知识，不能直接发现商品中隐藏的问题，对于冯某等提出的法律依据不熟悉，甚至完全不知晓，即使是参与调解的有关行政部门也做不到对庞大的行政规章的面面俱到。
（3）“可以”的法律意义。从法学角度来理解，法条中的“可以”表明的是“可以”与“可以不”两种含义，区别于“必须”和“应当”，包含有酌量的考虑，《食品安全法》规定的十倍赔偿，显然也是要根据具体情形来分别对待的。在对《食品安全法》立法宗旨的理解与剖析的基础上，我们认为这种惩罚性赔偿制度更多的是为了维护受到实际损害的消费者的权益，而上述案件中，对消费者的直接损害并不存在，再综合法律的冲突、药店主观恶意的欠缺等情况，我们认为不能支持消费者提出的十倍赔偿要求。
4、行政职能监管与消费者索赔之间的性质区别问题。正如上面已经提到的，上述案件中的涉案食品没有经过保健食品的审批，也没有进行食品安全性评估并申报批准，在行政审批手续上负有不可推卸的责任，但这种违反《保健食品管理办法》和《新资源食品管理办法》的销售行为，更应当由相应的行政主管部门审查认定并处以行政处罚，而不应成为消费者进行民事赔偿的直接依据。这项理解已经取得了浙江等地法院的判决认同，并对类似的消费赔偿案件产生较大影响。
三、调处结论
综合上述分析我们认为，没有直接证据证明涉案食品不符合食品安全标准，但该食品没有按照有关规定履行相应的行政审批，销售方药店对此审查不够全面，给消费者带来一定的知情损害，本着净化食品市场、保障食品安全、维护食品安全制度及消费者合法权益等目的，在多方调解下，促成了药店为消费者退还购货款、并向消费者支付一倍以上不到二倍的赔偿，双方达成协议并即时履行。
四、监管延伸
所谓“民以食为天”，尤其是在一系列食品安全事件发生之后，国家与消费者都把食品安全放在了最为关注的层面，对于毫无顾忌、唯利是图、知法犯法的假冒伪劣食品生产经销者，对其猖獗的损害消费者生命健康的违法行为，笔者个人还是愿意看到职业打假人作为消费者的代表，来向不法商贩索取高额赔偿，从而对其形成巨大威慑。但是，消费者毕竟仍处于市场弱势，要想真正实现食品安全，需要更多地依赖国家制度的建立健全和行政机关的严格监管。希望国家能够在《食品安全法》的框架下，尽快出台完善而统一的食品安全管理规范，化解现有各类规章制度间的矛盾冲突，明确工商、食药、质监、卫生等行政部门在食品安全中的职能与职责，加强行政监管，从而真正实现食品消费的安全与放心。