论我国商事登记制度的不足与完善
作者：徐寿昌 项新
来源：《法制博览》2014年第05期
【摘要】商事登记制度是国家为了保障商事交易的安全而设置的一种商事制度，而我国的商事登记制度由于其时代局限性，受当时商事制度理念等的影响，存在着立法形式分散、前置审批过多、主体资格与营业资格混同以及审查标准不明确等问题，而广东则在全国率先开始商事登记登记改革，针对上述存在的问题或多或少进行了不同途径的改革，本文旨在分析我国目前商事登记制度的不足，同时通过兼评深圳珠海这两地的商事登记改革制度，寻找一些制度完善的路径。
【关键词】商事登记；改革；完善
【Abstract 】 The commercial registration system is a commercial system that country can protect business transactions，in our country，because the effects of old commercial concept，the commercial registration system emerge the problem of scattered form of legislation、the problem of Excessive pre-approval、the problem of Qualification confused with business qualifications and the problem of Vague standard of review.In order to solve those problems，GaungDong conducts commercial registration reform at the first time.In the treatise，we will analyzes the shortcoming of our commercial registration，by the way，we also will discuss the reform of commercial registration in Shenzhen and Zhuhai.
【Key word】 Commercial registration；Reform；Consummate
商事登记制度是国家调整商事交易行为的一个重要手段[1]，通过公示商事主体的营业状态，保障商事交易的安全。[2]由于受时代、经济基础、商事理论研究等多种因素的影响，在一段时期内契合我国国情的商事登记制度已经渐渐不能适应我国市场经济发展的现状，甚至因为保留着一定程度的计划经济产物，而阻碍了经济的发展。随着商事登记制度改革呼声的高涨以及政府层面商事登记制度改革尝试的不断涌现，探讨我国商事登记制度更显及时与必要。基于此，本文希望通过分析目前我国商事登记制度中存在的不足以及当前国家商事登记制度改革的排头兵——广东的商事登记改革做法（主要是深圳经济特区和珠海经济特区横琴新区两地的改革做法），提出一些自己对于商事登记改革的拙见，以期能对商事登记制度的完善献出一点微薄之力。
一、我国商事登记制度中存在的不足
（一）商事登记立法形式分散，未明确相关的商事概念
我国的商事登记立法以众多有关商事登记的单行法律和有关法规条文形式出现。据统计，其中专门规范商事登记制度的法律法规包括《企业法人登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《公私登记管理条例》等在内的14部法律法规，而涉及规范商事登记制度的法律法规更包括《公司法》、《外资企业法》、《合伙企业法》在内的多达15部法律法规。在制定了一般性的法律文件后，我国又专门针对公司、合伙企业、个人独资企业以及外商投资企业等不同类型商事主体分别制定了相关的登记法律法规，立法的形式分散而复杂，即容易出现立法内容的交叉与重复，浪费立法成本，又存在不少法律空白与盲点。[3]例如《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》即存在着整体上的不协调，仅登记事项一块即有着不同的规定，后者还规定需记载有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，而前者还笼统地规定需记载分支机构等主要事项，尽管可以通过新法优先于旧法等原则来选择具体适用，但是从中窥视出我国商事登记法律文件内容重叠甚至对抗确是不争的事实。
其次，由于我国由计划经济向市场经济转型这一历史背景的存在，加之我国对于商法理论与商事概念研究的欠缺，在我国现行制定的法律法规中，并没有严格的对于商事登记、商事主体以及商事行为等相关商事概念的明确定义，这也进一步导致了对商事登记性质以及效力的争议，包括到底商事登记行为应该是行政许可行为还是行政确认行为，到底商事登记是否应该具有创设效力，到底商事登记效力是应当采生效主义还是对抗主义等等。
而自2013年3月1日起开始实施的《深圳经济特区商事登记若干规定》（以下简称《若干规定》）以及《珠海经济特区商事登记条例》（以下简称《登记条例》）对于上述问题都作出了一定的改革，两部特区商事登记法规的出台在事实上建立了一定区域内的统一商事登记立法，而且都明确商事登记、商事主体等基本概念。例如《深圳经济特区商事登记若干规定》第三条规定：“本规定所称商事登记，是指申请人向商事登记机关提出申请，由商事登记机关将商事主体的设立、变更或者注销事项登记于商事登记簿予以公示的行为。本规定所称商事主体，是指经依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、法人和其他经济组织。”珠海特区立法则更进一步明确商事主体包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司、企业分支机构等。但事实上对于商事主体等相关概念仍有商榷之处。
（二）前置审批程序过多过滥，缺乏有效的法律约束
正如温家宝总理在2011年11月14日国务院召开深入推进行政审批制度改革工作电视电话会议中指出的，包括行政审批制度在内的行政管理体制改革还滞后于经济社会发展，不适应发展社会主义市场经济的要求。根据商务部对我国包括行业审批、主管部门审批、授权审批等商事登记前置审批的统计，我国登记注册前置审批共涉及24类146个行业或项目，其中法律限制行业或项目有29项、行政法规限制的行业或项目有31项，国务院或国务院办公厅发文限制的行业28项，国家工商局单独或与其他部门联合发文规定得前置审批行业或项目有38项，另外还有相当数量的由地方制定的前置审批行业或项目。[4]由于缺乏有效法律约束，这些复杂的商事登记前置审批程序有些是法律法规设定的审批，但更多是规章甚至“红头文件”设定的，同时审批中还大量存在“搭车收费”现象，不仅增加了企业设立的门槛，增加了企业设立的成本，更成为制约经济社会发展的体制机制障碍。
深圳、珠海两地的商事登记改革中对于商事登记前置审批的改革并无未直接进行规定，因为这并非一个部门所能完成，因此以《若干规定》为例，其仅以第二十五条，“市政府应当深化审批制度改革，按照审批与监管相适应的原则，科学界定和调整相关部门对商事主体及审批事项的监管职责，创新和健全商事主体监管体制。”——建议性的规定来进行规制，但从《深圳经济特区商事登记若干规定》第十九条的规定，“营业执照签发日期为商事主体成立日期。”以及第十四条的规定，“商事主体的经营场所属于法律、法规规定应当经规划、环保、消防、文化、卫生等有关部门批准的，取得许可审批文件后方可开展相关经营活动。”中可以发现前置审批有通过先给予商事主体主体资格，再给予营业资格向后置审批发展的端倪。同时深圳和珠海均明确商事登记机关办理商事登记，不收取登记费用。例如《深圳经济特区商事登记若干规定》第十一条第四项规定，“商事登记机关办理商事登记不得收取费用。”这也降低了企业成本，并在一定程度上实现政府向服务性的转变。
（三）主体资格与经营资格混淆，影响商事主体的退出机制
源于我国传统法学理论和法律规范设计并不主义区分公法和私法，加之计划经济体制下形成的管理型立法的思路，造成了我国现行注册登记效力的统一立法模型。[5]即营业执照不仅证明企业的主体资格而且证明企业的经营资格。但这样法律设计后一些逻辑矛盾也就出现了，比如公司被吊销营业执照后的民事主体地位问题，若按照两资格合一模式，则在营业执照吊销后伴随着营业资格的失去，主体资格也随之失去，但若如此，公司相关的债权债务问题又该如何解决。根据《公司法》第184条的规定，“公司因被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。”即公司应当自清算结束后才最终消灭法人资格。而且这种制度设计还会导致监管责任无法理清的问题，因为在后期监管中，商事主体出现问题往往可能是前置审批中疏忽或者前置审批项目后期监管不到位导致的，也即营业资格中出现的问题，但由于两资格合一，在实践中就会出现归责有错的情况，不利于监管部门对自身责任的落实。
《若干规定》第十九条及《登记条例》第十四条中都明确规定了，营业执照签发日期为商事主体成立日期，这也在一定程度上明确了商人主体资格与营业资格的分离，同时两地的改革通过进一步明确商事登记机关和行政许可审批部门之间的监管责任，按照“谁审批谁监管”的原则，划分监管责任，也相应解决了此前“重准入轻监管”而产生的各部门间职责不清、监管错位缺位等问题。
（四）实质审查标准的不明确，浪费人力降低效率
我国的商事登记审查原则有着一个从实质审查到这种审查转变的过程。[6]尽管有学者认为赋予登记机关以实质审查权，实际上是削弱了监督管理的力度，损害了登记机关的权威性和公信力，最终导致市场交易安全得不到保障。但笔者认为审查原则选择的很重要的考虑因素在于监管责任的如何明确划分，如果是工商部门管主体资格，而其他监管部门负责监管营业资格，则当然可以直接将商事登记审查原则改为形式审查，通过各监管部门专业性的审查手段实现全方位的把关。但是如果登记机关仍然要在一定程度上负责营业资格的监管，对于一些特殊
的行业或者主体，缺失了实质审查的手段可能会导致群众财产乃至生命安全出现威胁。尽管可以采用纳入信用监管体系的方式来规制，但对于个体工商户而言，完全可以通过借用其他人身份证，创设新主体的方式逃避相关的信用监管。因此笔者认为审查原则在现有部门责任划分背景下对没有前置审批许可的商事登记仍应采折中审查，但是应当根据不同行业不同主体细化制定转实质审查的标准。
《若干规定》及《登记条例》明确商事登记机关对申请人提交的材料进行形式审查，申请人应当对其提交的材料内容的真实性负责。根据广东省工商局新闻通稿中的理由是，在登记实践中，受现实条件制约，对实质审查的边界难以把握，造成实质审查的自由裁量权较大，既增加了申请人负担，同时在当前尚不完善的追责制度下，登记机关也承担着权责不对等的执法风险问题。笔者认为在前置审批大规模缩减的情况下，对于无前置审批项目不赋予实质审查手段是在安全和效率间对效率的更大倾斜。
二、我国商事登记制度的完善
正如上文所述，我国的商事登记制度存在着立法形式分散、前置审批过多、主体资格与营业资格混同以及审查标准不明确等问题，对此深圳、珠海通过分别施行《深圳经济特区商事登记若干规定》、《珠海经济特区商事登记条例》或多或少地进行了相应的改革，对于改革的大部分内容，笔者持赞同态度，但对于小部分改革做法，笔者认为仍值得商榷。
（一）建议统一商事登记法规，明确相关商事概念
我国应该统一商事登记的立法，从而实现立法内容上的协调统一与精炼，同时在立法中明确相关商事概念，尤其是商事登记与商事主体的内涵与外延。对于我国社会目前的诚信环境而言，若将商事登记的性质定位为行政确认行为将会构成对我国商事交易安全的严重挑战，导致安全与效率间的完全失衡，因此商事登记的性质笔者认为应采行政许可行为较为宜。而商事主体内涵与外延的确定更是直接关系到经营者甚至每一个社会人的切身利益。根据《珠海经济特区商事登记条例》第三条第二项的规定，“本条例所称商事主体，是指经依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、企业法人和其他经济组织，包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司、企业分支机构等。”即商事主体包括了个体工商户等以营利为目的从事经营活动的主体。还有一些学者则认为，相较较大规模个体工商户，微小规模个体工商户对安置就业、服务民生意义重大，但对财政税收作用并不明显，且自有资本、登记成本及利润预期相比不理想，其商事登记的意义不大，为消除制度积弊，是个体工商户脱离尴尬境遇，正在酝酿的商事登记统一立法中应豁免较小规模个体工商户的商事登记义务。[7]即商事登记法规还应根据实际情况区别对待，笔者赞同这一观点。例如我国台湾地区《商业登记法》第四条的规定，“左列各款小规模商业，得免依本法申请登记：一、摊贩。二、家庭农、林、渔、牧业者。
三、家庭手工业者。四、合于中央主管机关所定之其他小规模营业标准者。”完全免除个体工商户的登记义务过于激进，而完全不考虑小规模个体户的商事登记法又未免考虑不周，因此笔者认为可以在《珠海经济特区商事登记条例》相关条例基础上加设排除性规定，以使商事主体的设定更加周延。
（二）区分主体与营业资格，明确转实质审查的标准
正如上文所述，两种资格的混同不仅导致逻辑上的矛盾，更产生法律上的冲突。因此我国在接下来的商事登记完善中应区分主体资格与营业资格，同时对于法律并无明文规定需要前置许可的经营项目应放宽登记。因为营业自由式企业设立人能够独立地获得财富并防御公共机关利用国家权力非法干预的基本自由和权力，而目前这种严格的做法，实际上体现的是“强国家干预主义”。[8]《若干规定》及《登记条例》对此都有明确区分规定，这一点广东商事登记改革值得参考。对于审查标准的确定，笔者并不完全赞同广东商事登记改革的做法，建议细化转实质审查的标准，对特定的行业或者书面材料有疑义等情况下仍赋予进行实质审查。尽管“2005年美国哈佛大学、耶鲁大学和世界银行的4位教授对85个国家和地区的创业环境做了系统调查，结果表明，从注册一家公司到开业平均所必经的审判步骤，加拿大只需2天，而我国内地则需要闯过7道关，历时111天”[9]，但实地检查可以查验注册地址是否与实际地址相符，是否与申请人所申请的经营范围相适应，避免医药、化工等危险行业虚假注册经营场所而威胁、损害人民群众生命和财产的安全。[10]总之，立法规定实质审查，并细化其具体方法，有利于明确登记机关的执法权限，提高商业登记的效率。
（三）减少前置审批程序，明确监管部门责任
我国应当进一步清理、减少和调整前置审批事项，并进而推进政府职能转变。对于可以采用事后监管和间接管理方式的，应取消前置审批。同时在这种背景下，我国还应当通过立法明确监管部门的责任。可采取的方法有很多种，但笔者建议在区分主体资格与营业资格前提下，可以采用主体资格由工商部门进行监管，营业资格除需要前置许可的由前置部门监管外其他仍由工商部门监管，从而实现监管责任设定上的周延与职能部门自身优势的最大发挥。这一点也是目前广东商事登记改革中并未明确或者说并未点出的。
（四）改革商事登记事项，适应市场经济发展需要
与经济社会发展脱节的商事登记事项，不仅不能达到保护交易安全的目的，而且客观上造成虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资、无照经营等多种类型的问题，还约束了社会资源的充分使用，制约了市场的活力，因此我国亟需改革商事登记事项，从而适应市场经济发展的需要。深圳、珠海两地改革中均明确商事主体的经营范围由章程、协议、申请书等确定以及有限公司实行注册资本认缴制度。申请人申请有限责任公司设立登记时，商事登记机关登记其全体股东认缴的注册资本总额，无需登记实收资本，申请人无需提交验资证明文件。该做法即通过降低企业进入市场的成本，进一步提高行政效率，疏导了“两虚一逃”等违法违规行为，值得参考。
（五）加强信息化建设，完善商事登记公示制度
随着信息化水平的不断提高，我国也应当加强商事登记制度的信息化建设，包括商事登记过程信息化、登记注册证书电子化以及登记审批机构之间实现信息化。深圳、珠海两地的商事
登记改革都明确了商事登记推行网上申报、受理、审查、发照和存档。电子档案、电子营业执照与纸质形式具有同等法律效力，从特区立法上对全流程登记注册电子化予以了保障，有利于推进这项企业登记注册方式的变革与创新。根据《若干规定》第二十三条的规定，“推行营业执照、组织机构代码证和税务登记证三证合一的登记制度，具体办法由市政府另行制定。”这更方便了实现部门间的资源共享，也将节约商事登记申请人的时间成本，在安全的基础上实现效率。同时《若干规定》第三十七条规定：“商事登记机关应当通过信息平台公示下列信息：
（一）商事主体登记信息；（二）商事主体备案信息；（三）商事主体年度报告提交信息；
（四）商事主体载入或者永久载入经营异常名录信息；（五）商事主体监管信息。市政府相关部门应当通过信息平台公示下列信息：（一）许可审批事项信息；（二）许可审批监管信息。”利用信息平台这一新途径实现公示的实时性与便捷性，广东省的上述商事登记改革实值参考。
三、结语
商事登记制度不仅关系对商事交易的安全，更有利于国家通过了解商事主体的经营状态，更好实现对商事主体的法律调整及国家商事活动的整体规划。但随着时代的进步发展，我们也应不断更新商事理念，改革完善商事登记制度更是经济与社会发展的必然结果。广东商事登记的改革充分体现了商事主体自治及政府职能的转变，实值日后立法所为参考，本文提出的一些商事登记改革想法多有粗陋，但仍望能抛砖引玉，以共同致力我国商事登记制度的改革完善。 参考文献：
[1]覃有土主编.商法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007：33.
[2]顾功耘主编.商法教程[M].上海：上海人民出版社，2006：47.
[3]万杨.论我国商事登记制度的完善[J].法制在线，2011（2）.
[4]肖雅.我国商事登记制度的完善[J].法学之窗，2011（3）.
[5]蒋大兴，章琦.从统一主义走向分离主义：企业登记效力立法改革研究[J].南京大学法律评论窗，2000.
[6]范斌.我国商事登记制度中存在的问题及解决对策[J].法制与社会，2008（8）.
[7]石少侠，李镇.论个体工商户商事登记义务之豁免[J].经济纵横，2012（1）.
[8]顾功耘.商主体营业资格应与主体资格相分离[J].扬州大学学报，2011（3）.
[9]周天勇，董书芳.处理好行政工商行政监管与服务和发展的关系[J].中国工商管理研究，2007（9）.
[10]赵万一主编.商事登记制度法律问题研究[M].北京：法律出版社，2013：287.
论我国商事登记制度的不足与完善
作者：徐寿昌 项新
来源：《法制博览》2014年第05期
【摘要】商事登记制度是国家为了保障商事交易的安全而设置的一种商事制度，而我国的商事登记制度由于其时代局限性，受当时商事制度理念等的影响，存在着立法形式分散、前置审批过多、主体资格与营业资格混同以及审查标准不明确等问题，而广东则在全国率先开始商事登记登记改革，针对上述存在的问题或多或少进行了不同途径的改革，本文旨在分析我国目前商事登记制度的不足，同时通过兼评深圳珠海这两地的商事登记改革制度，寻找一些制度完善的路径。
【关键词】商事登记；改革；完善
【Abstract 】 The commercial registration system is a commercial system that country can protect business transactions，in our country，because the effects of old commercial concept，the commercial registration system emerge the problem of scattered form of legislation、the problem of Excessive pre-approval、the problem of Qualification confused with business qualifications and the problem of Vague standard of review.In order to solve those problems，GaungDong conducts commercial registration reform at the first time.In the treatise，we will analyzes the shortcoming of our commercial registration，by the way，we also will discuss the reform of commercial registration in Shenzhen and Zhuhai.
【Key word】 Commercial registration；Reform；Consummate
商事登记制度是国家调整商事交易行为的一个重要手段[1]，通过公示商事主体的营业状态，保障商事交易的安全。[2]由于受时代、经济基础、商事理论研究等多种因素的影响，在一段时期内契合我国国情的商事登记制度已经渐渐不能适应我国市场经济发展的现状，甚至因为保留着一定程度的计划经济产物，而阻碍了经济的发展。随着商事登记制度改革呼声的高涨以及政府层面商事登记制度改革尝试的不断涌现，探讨我国商事登记制度更显及时与必要。基于此，本文希望通过分析目前我国商事登记制度中存在的不足以及当前国家商事登记制度改革的排头兵——广东的商事登记改革做法（主要是深圳经济特区和珠海经济特区横琴新区两地的改革做法），提出一些自己对于商事登记改革的拙见，以期能对商事登记制度的完善献出一点微薄之力。
一、我国商事登记制度中存在的不足
（一）商事登记立法形式分散，未明确相关的商事概念
我国的商事登记立法以众多有关商事登记的单行法律和有关法规条文形式出现。据统计，其中专门规范商事登记制度的法律法规包括《企业法人登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《公私登记管理条例》等在内的14部法律法规，而涉及规范商事登记制度的法律法规更包括《公司法》、《外资企业法》、《合伙企业法》在内的多达15部法律法规。在制定了一般性的法律文件后，我国又专门针对公司、合伙企业、个人独资企业以及外商投资企业等不同类型商事主体分别制定了相关的登记法律法规，立法的形式分散而复杂，即容易出现立法内容的交叉与重复，浪费立法成本，又存在不少法律空白与盲点。[3]例如《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》即存在着整体上的不协调，仅登记事项一块即有着不同的规定，后者还规定需记载有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，而前者还笼统地规定需记载分支机构等主要事项，尽管可以通过新法优先于旧法等原则来选择具体适用，但是从中窥视出我国商事登记法律文件内容重叠甚至对抗确是不争的事实。
其次，由于我国由计划经济向市场经济转型这一历史背景的存在，加之我国对于商法理论与商事概念研究的欠缺，在我国现行制定的法律法规中，并没有严格的对于商事登记、商事主体以及商事行为等相关商事概念的明确定义，这也进一步导致了对商事登记性质以及效力的争议，包括到底商事登记行为应该是行政许可行为还是行政确认行为，到底商事登记是否应该具有创设效力，到底商事登记效力是应当采生效主义还是对抗主义等等。
而自2013年3月1日起开始实施的《深圳经济特区商事登记若干规定》（以下简称《若干规定》）以及《珠海经济特区商事登记条例》（以下简称《登记条例》）对于上述问题都作出了一定的改革，两部特区商事登记法规的出台在事实上建立了一定区域内的统一商事登记立法，而且都明确商事登记、商事主体等基本概念。例如《深圳经济特区商事登记若干规定》第三条规定：“本规定所称商事登记，是指申请人向商事登记机关提出申请，由商事登记机关将商事主体的设立、变更或者注销事项登记于商事登记簿予以公示的行为。本规定所称商事主体，是指经依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、法人和其他经济组织。”珠海特区立法则更进一步明确商事主体包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司、企业分支机构等。但事实上对于商事主体等相关概念仍有商榷之处。
（二）前置审批程序过多过滥，缺乏有效的法律约束
正如温家宝总理在2011年11月14日国务院召开深入推进行政审批制度改革工作电视电话会议中指出的，包括行政审批制度在内的行政管理体制改革还滞后于经济社会发展，不适应发展社会主义市场经济的要求。根据商务部对我国包括行业审批、主管部门审批、授权审批等商事登记前置审批的统计，我国登记注册前置审批共涉及24类146个行业或项目，其中法律限制行业或项目有29项、行政法规限制的行业或项目有31项，国务院或国务院办公厅发文限制的行业28项，国家工商局单独或与其他部门联合发文规定得前置审批行业或项目有38项，另外还有相当数量的由地方制定的前置审批行业或项目。[4]由于缺乏有效法律约束，这些复杂的商事登记前置审批程序有些是法律法规设定的审批，但更多是规章甚至“红头文件”设定的，同时审批中还大量存在“搭车收费”现象，不仅增加了企业设立的门槛，增加了企业设立的成本，更成为制约经济社会发展的体制机制障碍。
深圳、珠海两地的商事登记改革中对于商事登记前置审批的改革并无未直接进行规定，因为这并非一个部门所能完成，因此以《若干规定》为例，其仅以第二十五条，“市政府应当深化审批制度改革，按照审批与监管相适应的原则，科学界定和调整相关部门对商事主体及审批事项的监管职责，创新和健全商事主体监管体制。”——建议性的规定来进行规制，但从《深圳经济特区商事登记若干规定》第十九条的规定，“营业执照签发日期为商事主体成立日期。”以及第十四条的规定，“商事主体的经营场所属于法律、法规规定应当经规划、环保、消防、文化、卫生等有关部门批准的，取得许可审批文件后方可开展相关经营活动。”中可以发现前置审批有通过先给予商事主体主体资格，再给予营业资格向后置审批发展的端倪。同时深圳和珠海均明确商事登记机关办理商事登记，不收取登记费用。例如《深圳经济特区商事登记若干规定》第十一条第四项规定，“商事登记机关办理商事登记不得收取费用。”这也降低了企业成本，并在一定程度上实现政府向服务性的转变。
（三）主体资格与经营资格混淆，影响商事主体的退出机制
源于我国传统法学理论和法律规范设计并不主义区分公法和私法，加之计划经济体制下形成的管理型立法的思路，造成了我国现行注册登记效力的统一立法模型。[5]即营业执照不仅证明企业的主体资格而且证明企业的经营资格。但这样法律设计后一些逻辑矛盾也就出现了，比如公司被吊销营业执照后的民事主体地位问题，若按照两资格合一模式，则在营业执照吊销后伴随着营业资格的失去，主体资格也随之失去，但若如此，公司相关的债权债务问题又该如何解决。根据《公司法》第184条的规定，“公司因被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。”即公司应当自清算结束后才最终消灭法人资格。而且这种制度设计还会导致监管责任无法理清的问题，因为在后期监管中，商事主体出现问题往往可能是前置审批中疏忽或者前置审批项目后期监管不到位导致的，也即营业资格中出现的问题，但由于两资格合一，在实践中就会出现归责有错的情况，不利于监管部门对自身责任的落实。
《若干规定》第十九条及《登记条例》第十四条中都明确规定了，营业执照签发日期为商事主体成立日期，这也在一定程度上明确了商人主体资格与营业资格的分离，同时两地的改革通过进一步明确商事登记机关和行政许可审批部门之间的监管责任，按照“谁审批谁监管”的原则，划分监管责任，也相应解决了此前“重准入轻监管”而产生的各部门间职责不清、监管错位缺位等问题。
（四）实质审查标准的不明确，浪费人力降低效率
我国的商事登记审查原则有着一个从实质审查到这种审查转变的过程。[6]尽管有学者认为赋予登记机关以实质审查权，实际上是削弱了监督管理的力度，损害了登记机关的权威性和公信力，最终导致市场交易安全得不到保障。但笔者认为审查原则选择的很重要的考虑因素在于监管责任的如何明确划分，如果是工商部门管主体资格，而其他监管部门负责监管营业资格，则当然可以直接将商事登记审查原则改为形式审查，通过各监管部门专业性的审查手段实现全方位的把关。但是如果登记机关仍然要在一定程度上负责营业资格的监管，对于一些特殊
的行业或者主体，缺失了实质审查的手段可能会导致群众财产乃至生命安全出现威胁。尽管可以采用纳入信用监管体系的方式来规制，但对于个体工商户而言，完全可以通过借用其他人身份证，创设新主体的方式逃避相关的信用监管。因此笔者认为审查原则在现有部门责任划分背景下对没有前置审批许可的商事登记仍应采折中审查，但是应当根据不同行业不同主体细化制定转实质审查的标准。
《若干规定》及《登记条例》明确商事登记机关对申请人提交的材料进行形式审查，申请人应当对其提交的材料内容的真实性负责。根据广东省工商局新闻通稿中的理由是，在登记实践中，受现实条件制约，对实质审查的边界难以把握，造成实质审查的自由裁量权较大，既增加了申请人负担，同时在当前尚不完善的追责制度下，登记机关也承担着权责不对等的执法风险问题。笔者认为在前置审批大规模缩减的情况下，对于无前置审批项目不赋予实质审查手段是在安全和效率间对效率的更大倾斜。
二、我国商事登记制度的完善
正如上文所述，我国的商事登记制度存在着立法形式分散、前置审批过多、主体资格与营业资格混同以及审查标准不明确等问题，对此深圳、珠海通过分别施行《深圳经济特区商事登记若干规定》、《珠海经济特区商事登记条例》或多或少地进行了相应的改革，对于改革的大部分内容，笔者持赞同态度，但对于小部分改革做法，笔者认为仍值得商榷。
（一）建议统一商事登记法规，明确相关商事概念
我国应该统一商事登记的立法，从而实现立法内容上的协调统一与精炼，同时在立法中明确相关商事概念，尤其是商事登记与商事主体的内涵与外延。对于我国社会目前的诚信环境而言，若将商事登记的性质定位为行政确认行为将会构成对我国商事交易安全的严重挑战，导致安全与效率间的完全失衡，因此商事登记的性质笔者认为应采行政许可行为较为宜。而商事主体内涵与外延的确定更是直接关系到经营者甚至每一个社会人的切身利益。根据《珠海经济特区商事登记条例》第三条第二项的规定，“本条例所称商事主体，是指经依法登记，以营利为目的从事经营活动的自然人、企业法人和其他经济组织，包括个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司、企业分支机构等。”即商事主体包括了个体工商户等以营利为目的从事经营活动的主体。还有一些学者则认为，相较较大规模个体工商户，微小规模个体工商户对安置就业、服务民生意义重大，但对财政税收作用并不明显，且自有资本、登记成本及利润预期相比不理想，其商事登记的意义不大，为消除制度积弊，是个体工商户脱离尴尬境遇，正在酝酿的商事登记统一立法中应豁免较小规模个体工商户的商事登记义务。[7]即商事登记法规还应根据实际情况区别对待，笔者赞同这一观点。例如我国台湾地区《商业登记法》第四条的规定，“左列各款小规模商业，得免依本法申请登记：一、摊贩。二、家庭农、林、渔、牧业者。
三、家庭手工业者。四、合于中央主管机关所定之其他小规模营业标准者。”完全免除个体工商户的登记义务过于激进，而完全不考虑小规模个体户的商事登记法又未免考虑不周，因此笔者认为可以在《珠海经济特区商事登记条例》相关条例基础上加设排除性规定，以使商事主体的设定更加周延。
（二）区分主体与营业资格，明确转实质审查的标准
正如上文所述，两种资格的混同不仅导致逻辑上的矛盾，更产生法律上的冲突。因此我国在接下来的商事登记完善中应区分主体资格与营业资格，同时对于法律并无明文规定需要前置许可的经营项目应放宽登记。因为营业自由式企业设立人能够独立地获得财富并防御公共机关利用国家权力非法干预的基本自由和权力，而目前这种严格的做法，实际上体现的是“强国家干预主义”。[8]《若干规定》及《登记条例》对此都有明确区分规定，这一点广东商事登记改革值得参考。对于审查标准的确定，笔者并不完全赞同广东商事登记改革的做法，建议细化转实质审查的标准，对特定的行业或者书面材料有疑义等情况下仍赋予进行实质审查。尽管“2005年美国哈佛大学、耶鲁大学和世界银行的4位教授对85个国家和地区的创业环境做了系统调查，结果表明，从注册一家公司到开业平均所必经的审判步骤，加拿大只需2天，而我国内地则需要闯过7道关，历时111天”[9]，但实地检查可以查验注册地址是否与实际地址相符，是否与申请人所申请的经营范围相适应，避免医药、化工等危险行业虚假注册经营场所而威胁、损害人民群众生命和财产的安全。[10]总之，立法规定实质审查，并细化其具体方法，有利于明确登记机关的执法权限，提高商业登记的效率。
（三）减少前置审批程序，明确监管部门责任
我国应当进一步清理、减少和调整前置审批事项，并进而推进政府职能转变。对于可以采用事后监管和间接管理方式的，应取消前置审批。同时在这种背景下，我国还应当通过立法明确监管部门的责任。可采取的方法有很多种，但笔者建议在区分主体资格与营业资格前提下，可以采用主体资格由工商部门进行监管，营业资格除需要前置许可的由前置部门监管外其他仍由工商部门监管，从而实现监管责任设定上的周延与职能部门自身优势的最大发挥。这一点也是目前广东商事登记改革中并未明确或者说并未点出的。
（四）改革商事登记事项，适应市场经济发展需要
与经济社会发展脱节的商事登记事项，不仅不能达到保护交易安全的目的，而且客观上造成虚假出资、虚报注册资本、抽逃出资、无照经营等多种类型的问题，还约束了社会资源的充分使用，制约了市场的活力，因此我国亟需改革商事登记事项，从而适应市场经济发展的需要。深圳、珠海两地改革中均明确商事主体的经营范围由章程、协议、申请书等确定以及有限公司实行注册资本认缴制度。申请人申请有限责任公司设立登记时，商事登记机关登记其全体股东认缴的注册资本总额，无需登记实收资本，申请人无需提交验资证明文件。该做法即通过降低企业进入市场的成本，进一步提高行政效率，疏导了“两虚一逃”等违法违规行为，值得参考。
（五）加强信息化建设，完善商事登记公示制度
随着信息化水平的不断提高，我国也应当加强商事登记制度的信息化建设，包括商事登记过程信息化、登记注册证书电子化以及登记审批机构之间实现信息化。深圳、珠海两地的商事
登记改革都明确了商事登记推行网上申报、受理、审查、发照和存档。电子档案、电子营业执照与纸质形式具有同等法律效力，从特区立法上对全流程登记注册电子化予以了保障，有利于推进这项企业登记注册方式的变革与创新。根据《若干规定》第二十三条的规定，“推行营业执照、组织机构代码证和税务登记证三证合一的登记制度，具体办法由市政府另行制定。”这更方便了实现部门间的资源共享，也将节约商事登记申请人的时间成本，在安全的基础上实现效率。同时《若干规定》第三十七条规定：“商事登记机关应当通过信息平台公示下列信息：
（一）商事主体登记信息；（二）商事主体备案信息；（三）商事主体年度报告提交信息；
（四）商事主体载入或者永久载入经营异常名录信息；（五）商事主体监管信息。市政府相关部门应当通过信息平台公示下列信息：（一）许可审批事项信息；（二）许可审批监管信息。”利用信息平台这一新途径实现公示的实时性与便捷性，广东省的上述商事登记改革实值参考。
三、结语
商事登记制度不仅关系对商事交易的安全，更有利于国家通过了解商事主体的经营状态，更好实现对商事主体的法律调整及国家商事活动的整体规划。但随着时代的进步发展，我们也应不断更新商事理念，改革完善商事登记制度更是经济与社会发展的必然结果。广东商事登记的改革充分体现了商事主体自治及政府职能的转变，实值日后立法所为参考，本文提出的一些商事登记改革想法多有粗陋，但仍望能抛砖引玉，以共同致力我国商事登记制度的改革完善。 参考文献：
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