2010年2月第22卷 第1期
湖南公安高等专科学校学报
JournalofHunanPublicSecurityCollegeFeb12010
Vol122 No11
刑事和解协议法律效力的理论考察
马永平
(淄博市临淄区人民检察院,山东淄博 255400)
摘 要:刑事和解协议是刑事和解制度化路径中的关键点,因其具有契约和司法文书的双重属性,其要素和格式必须完备规范,其法律效力的来源和实现途径也具有不同于普通契约和司法文书的特点,其无效后的处理应区别情况慎重对待。
关键词:刑事和解;和解协议;法律效力中图分类号:D92512 文献标识码:A
对一名有经验的司法工作人员来说,刑事和解并不是什么蒙着面纱、笼罩在学术光环下的西方圣谕,而是一个随时可以在个案中运作,无需公之于众的“司法秘密”,这与美国早期的辩诉交易是相同的
[1]
文章编号:1008-7575(2010)01-0070-05
念的一场革命。其实,这些特殊司法知识和技术固然需要有为其支撑的理念,但它的客观存在已证明了其本身具有的正当性,我们要做的、能做的也许只是从细小处着手,放大其存在的正当性,做一个名不见经传的搬道工,在它们由“司法秘境下的刑事和解正是在这条道路上飞速前行的一列火车,每一个关键路口上都应有这样的搬道工来做一点工作来为它前行的方向负责,这也正是本文的趣旨所在。
一、问题的提出
(一)刑事和解制度化建构的路径
。“司法秘密”在公众眼里,是常常遭
受置疑和批判的对象,甚至被看成是依附于司法制度的毒瘤,密”发展为司法制度的道路上负起应该负起的责任。当前语但从司法制度的发展历史来看,任何“司法秘密”都有发展成为成熟司法制度的可能,这是因为滋养它生存的有机成份是其内涵中包容着的丰富司法经验和司法技巧,这些司法经验和司法技巧一旦经受得住砥励陶冶,获得积累传承的条件,最终就有可能被确定成为普适性的规则。我国的刑事司法一直有着独特的传统,良吏追求的目标是法情两全,亲情义务与法律义务的统一
[2]
对解决刑事和解制度化这个问题,目前通行的思路是将国外的恢复性司法潮流直接作为我国刑事和解的理论基础,缺乏对我国和合文化的传统和土壤进行关注和探讨。然而,流行于西方的恢复性司法,和解的尝试几乎贯穿了人类社会的各个历史阶段。对于中国这样一个崇尚‘和合文化’的国度而言,传统上并不缺乏以‘和’这主导的制度设置,刑事和解非但不是舶来品,而且自古以来就是生发于本土的经验事实,只不过近年来在司法机关和学者有意识的推动下,自觉地吸收国外恢复性司法的一些有益经验。所以,在论证刑事和解对我国的重要意义时不能仅仅以国外的潮流为依据,必须关注中西方历史文化和民族心理的差异,挖掘基于我国文化传统、民族习惯的可行性和正当性。”
[4]
,对案件促和私了的经验和技巧是司法官吏
维持职业生命的起码要求。不论司法体制发生如何深刻的变具体案件的司法者,只要其有着解决纠纷的赤诚之心,就必须考虑用这种经验和技巧来武装自己。即使在当今这个公认的中国社会转型时期,对这些特殊司法知识和技术的需求也非但没有减弱,反而更为强烈,“这是许多中国职业法律人或法学人往往看不到,甚至不愿承认的,因为这似乎违反了法律教科书上关于普世法治和司法职业化等一系列齐整命题和干净理念。但你可以说它不对,不合适,却是现实,是当代中国无法回避的。它决不会因为我们一遍遍坚定重申教科书上的命题而自动消失。”
[3]
革,也不论学术思潮涨落引发如何的褒贬议论,任何一个面对“事实上,‘和解’的理念要远远早于二十世纪六七十年代才
因此,也可以说,当前有关刑事和解的文章出现滥觞并非突然,而是由于这些特殊司法知识和技术适逢一个成长周期其搭建支撑血肉的骨架,只能用披上恢复性司法理念、刑事和解这几件洋衣的方式来为其催熟。这种浮躁、跟风、贪大的方法论本是当前司法理论和实务界的通病,也正是在这种方法论的引导下,本属于“司法秘密”层次的一些做法,却因为有发达国家的类似做法“罩着”而被断言为将要掀起国内刑事法理收稿日期:2009-10-27
这也就决定我国当前语境下的刑事和解不能完全套用西方恢复性司法理念下的刑事和解概念,而应着重体现出以发展。目前,刑事和解的司法运用仍处于小范围试点阶段,多集中于未成年人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校学生涉嫌犯罪的案件,案件类型也拘限于伤害、交通肇事、盗窃、抢劫等,司法机关对于加害方与被害方达成和解的上述案件,或者做出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定,或者免除
中的旺盛阶段,相应的学术和实践却缺乏必要的自信力来为‘和’为主导的制度构建,着重体现出对传统和习惯的传承和
作者简介:马永平(1973-),男,山西右玉人,淄博市临淄区人民检察院皇城检察室主任兼公诉科副科长,法律硕士,主诉检察官,研究方向为刑法学、刑事诉讼法学。
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刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。基于此,通被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解协议以后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。”这一定义只反应了当前刑事和解司法实践的实然形态,并未反应出刑事和解的应然形态,并不利于刑事和解的制度化建构。就刑事和解制度化建构的路径而言,学界认为,有二种可供选择的模式:路径之一,可以在现有侦查、起诉、审判和执行程序制度基础上,适当引进刑罚权主体控制、当事人自愿、社会参与的三元格局模式具体运作刑事和解程序。该路径的优点在于能够充分利用现有制度资源,并适当吸收社会资源,有利于刑事和解贴近社会现实,并更能为社会较快接受,可行性较强。不足之处在于社会参与程度较低,刑事和解活动成本主要集中于当事人双方、刑罚权主体之间,可能需要更有效的监督;路径之二,以社会服务专门化机构的介入来促进、督促、保证刑事和解程序合目的运法律效果较好,不足之处在于制度设立成本较高、专业人力资源等客观条件较为欠缺,可行性弱。
笔者认为,第一种路径切合我国刑事司法的实际,有较大的选择价值。在此路径下,刑事和解是指以和谐社会理念与轻缓刑事政策为指导,在刑事诉讼过程中贯彻刑罚权运作适当社会参与及行刑社会化的刑罚理念,在专门司法机关控制下,当事人及其代理人以及其他参加人共同参与,在案件的侦查、起诉、审判乃至执行等阶段,在法律规定的范围内,达成针对轻微犯罪刑事责任承担、社会危害性恢复与预防为核心内容的和解协议,且此刑事和解协议的执行会导致刑罚权消灭或变化的特殊刑法制度。
(二)刑事和解制度化建构的关键点———和解协议
[5]
以说,和解协议的司法确认程度是刑事和解制度建构成败与括三部分内容,一是加害人认罪及悔罪的意思表示;二是加害人对被害人的经济赔偿或服务性赔偿的数额及履行方式;三
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是被害人的谅解及请求对加害人从宽处理的意思表示。和
行的观点认为,“刑事和解,是指在刑事诉讼程序运作过程中,否的一个衡量标准。按照现在的实务操作,和解协议一般包
解协议承载的客观主观因素是对加害人、被害人、刑罚权主体三方“悔罪-赔偿-谅解-从宽”博弈过程和博弈结果的全面记录和反映,因而成为刑事和解制度实现刑罚替代功能的重要支柱。
二、刑事和解协议法律属性辨析
(一)刑事和解活动的法律定位
一般认为,刑事和解是在实践中兴起的一项新型的刑事案件处理机制,对于积极解决轻微刑事案件、妥善处理化解社会矛盾、保持社会稳定具有良好的实践价值,已经得到社会的
[7]一定认可,并引起学术界的广泛关注。笔者认为,从法律定
位的角度考虑,刑事和解是一种在刑罚权主体支配下通过私救济的结合。
在人类的权利救济发展史中,权利救济由最初的私力救济发展到公力救济与私力救济并存,再至公力救济对私力救济的排斥,而当人们发现公力救济无法满足其个人对社会的理想预期时,人们又开始将目光转向私力救济。“这种‘轮回’绝对不是简单的‘回到原点’,而是一种螺旋上升式的发展态势。在这个过程当中,人类社会完成了从野蛮到文明的历史转换,同时,它反映出人类所具的‘反思理性’也在逐渐地发挥作用。社会在不断地向前迈进,人们也总是在随之出现的各种各样的现实中,对自己的生存及生活方式依据自身的需要作出相应的选择。作为与社会生活息息相关的公力救济方式———诉讼来说,其发展走向必然要受这些选择的影响,而
[8]绝非是相反。”与此过程相一致,传统纠纷解决机制中权利
行。该路径优点在于专业化、社会参与程度较高,社会效果、力合作解决纠纷的方式,是处理刑事案件时公力救济和私力
选择刑罚权主体控制、当事人自愿、社会参与的三元格局制度建构模式,可以加强对被害人的保护,平衡被害人、犯罪人、社会三方的利益,从被害预防的角度来促进犯罪预防目的的实现,使对犯罪人的特殊预防居于附属地位。就司法机关而言,能够有效地促成个案正义的实现,满足当事人双方的意愿,实现诉讼效率的提高,防止司法资源的不必要浪费。
在制度化建构过程中,刑事和解最集中也是最关键的结果就是在主持机构指导帮助下达成至少由加害人与被害人共同签署的刑事和解协议。从宏观上看,在这一结果的实现过程中,首先应将刑事和解确立为我国刑事诉讼的一项基本原则,从而为刑事诉讼适应未来的犯罪态势和刑事政策的调整提供合理的空间;其次,要实现司法机关的角色转化。司法机关应从犯罪的追诉者、审判者演化为矛盾的协调者,致力于恢复被犯罪破坏的和谐社会关系;第三,刑事和解的程序应彰显出刑事司法的柔性和弹性,通过吸收社会力量和利害关系人的参与和调解,兼顾国家、社会和个人各方的意愿,为适用刑罚和非刑罚措施提供便利的条件。
从微观上看,刑事和解的制度建构不仅要解决和解活动
的合法性问题,更重要的是要确立和解协议的有效性,甚至可
补偿或权利实现的价值核心,在当代社会背景之下,也不再是人们的唯一期待,多元、合意、协商、契约行为在纠纷解决机制中的重要意义日益突出。在刑事法领域,国家公权力专属领域的地位日益动摇,冲突各方达成纠纷解决合意,尤其是被害人在刑罚权主体的引导下与犯罪者之间达成和解协议,具有了愈来愈强的理论与实践价值。
(二)刑事和解协议的契约性与司法文书属性
刑事和解得以产生、发展并系统构建的理论基础主要体现为恢复正义理论、平衡理论和契约理论三个方面。其中,契约理论认为,随着被告人、被害人地位的提升,原来被认为是不平等的刑事法律关系中开始渗透了一些私法领域才有的色彩,诸如当事人主义、个人意志、协商、契约、交易等概念。在这种理论的支配下,刑事和解制度的正常运转需满足两个条件:一是作为冲突双方的加害人和被害人有达成和解协议的意愿,换言之,和解能够使他们都减少利益的损失,并获得相应的收益,这种利益的契合才是他们从对立走向合作的基础;二是作为刑罚权主体的公检法机关,有足够的动力去寻找一
种新的制度安排,对那些与被害人达成和解协议的嫌疑人、被
[9]
71
告人,不再寻求严格的刑事处理方式,甚至放弃对其刑事责任
[10]
的追究。
协议应当具有明确的实质内容和规范的形式要件。
刑事和解协议的实质内容应当包括:一是犯罪人向司法机关真诚悔过,并向被害人赔礼道歉。通过悔过,使犯罪人认识自己行为的违法性,真诚悔悟,不再犯类似的错误;通过向被害人道歉,使被害人在精神上得到安慰,使被害人对犯罪人的悔罪表示谅解,化解双方的积怨和对抗情绪。二是明确一自己对犯罪承担责任的积极表现,又是求得被告人谅解的实际行动。由于轻微刑事案件的赔偿数额一般不大,及时的一次性给付,有利于表现犯罪人的诚意,又可以防止反复。对于不能一次履行的,作出切实的保证是必要的,这也是和解协议履行的物质基础;三是被害人明确表示接受司法机关对犯罪人刑事责任的从宽处理,包括对犯罪人免于追究刑事责任。这是犯罪人愿意刑事和解的出发点,也是双方实现和解的法律保障。
从当前刑事和解实践看,和解协议结构简单粗糙,格式千奇百怪,将和解协议的形式要件混同于实质内容,忽视和解协议形式要件规范性的重要意义,这也严重制约了刑事和解的进一步司法探索。刑事和解协议的司法文书属性要求和解协议的样式要实现格式化,结构要具有层次化,语言要达到规范化。格式化可以使和解协议内容简明、层次清晰、格式固定、一目了然,便于制作、阅览和归档,符合诉讼经济的要求。层次化可以使和解协议文书结构固定,制作内容呈现要素化。规范化可以使和解协议尽量使用法言法语,准确、精练、朴实、
[15]原貌。因此,笔者认为,刑事和解协议的形式要件为:首部
刑事和解协议的达成是以上这两个条件的充足。作为对刑事和解博弈过程的全面记载和反映,和解协议因当事人之间的意思自治而具有契约性,“刑事和解协议首先是一种刑事契约,以刑事责任的归属为标的;同时,它也是一种特殊的民并以经济赔偿为其主要内容。”
[11](p303)
事契约,通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任,致的赔偿、补偿协定和履行的保证。犯罪人的主动赔偿既是
而且,刑事和解协议的
合法性得到认可以后,即具有特殊的法律效力。这种特殊性应当表现在,双方约定的事项包括经济赔偿、私人劳务、社区服务等与普通民事契约条款不同,应满足双方最终同意和解的要求,一旦犯罪人不自觉履行,经被害人申请,该协议即丧失效力,犯罪人不承担违约责任,也不会被强制履行,违反协议的唯一法律后果是刑事和解过程的终止。刑事和解协议的这种规范性、强制性、时效性的特点,体现出了一般司法文书所应具有的属性。
三、刑事和解协议内部构造探微
(一)刑事和解协议的类型
[12]
西方的刑事和解大体可分为社区调停模式、转处模式、替代模式和司法模式四种实施模式[11](p297)。我国刑事法理论界一般认为,我国当前刑事和解制度存在三种探索模式:一是加害方-被害方自行和解模式,一是司法调解模式,一是人民调解委员会调解模式。其中,人民调解委员会调解模式是一种最优选择
[13]
。但从司法实践情况看,各地的和解模式形式多
样,“如北京实行刑事和解的七个区检察院(海淀区、东城区、庄重、专业,实事求是、简单明了地反应出和解事实和过程的西城区、朝阳区、昌平区、丰台区、大兴区)做法主要有两种:一只需将最后的和解协议提供给检察机关;二是对于和解的具体内容,如赔偿条件、数额等,检察机关基本不参与,但要起到提供签约、履约场所和见证的作用。无论哪种做法,检察机关均不会在最后的协议书上签字。而南通市崇川区人民检察院和平谷区人民检察院就是由社会机构主持刑事和解,崇川区
[14]
人民检察院的刑事和解采取的是‘检调对接’模式。”笔者
是对于和解的整个过程,检察机关不介入,由双方自行协商,应包括和解双方当事人的基本情况、和解机关、和解地点、和
解时间等内容;正文部分则应完整叙述案件事实和和解过程,阐述双方的和解意愿和和解理由,说明和解的意义,制定和解的内容,载明赔偿数额、过付的时间和地点以及相关保证内容;尾部则包括和解双方签名捺手印,和解机关确认盖章,备份归档等内容。
四、刑事和解协议约束能力溯源
(一)刑事和解协议约束能力的来源
认为,从目前我国的刑事和解仅限于侦查起诉阶段的实际情况和刑事和解的主要实施模式来看,和解协议可以分为以下两种类型:
11共识模式形成的和解协议。共识模式是加害人与被害
现行刑事立法对刑事和解没有明确的规定,这就使得刑事和解协议的法律效力缺乏相应的依据,和解协议不能像其它刑事裁判文书一样具有国家强制力,但从刑事和解的司法认为,和解协议的这种拘束力一方面来源于和解双方的合意,另一方面还要受到刑罚权让渡后所保留的威慑力的影响。
刑事和解遵循自愿、合法、公平、双向保护的原则,在和解和被害人协商,犯罪人实现了从被动接受追诉到主动承担责任的转变,改变了被判定为罪犯、投入监狱的不利处境。被害人也不再徒具当事人身份,被害人的态度和行为不仅影响加害人承担责任的内容和方式,在某种程度上也影响检察机关起诉裁量权的行使。双方的这种主体性参与能够使最终达成
的和解协议体现出双方的真实意愿,这也是双方最终主动遵
人之间的直接和解,是一种自和形式。以加害人认罪为前提,实践情况看,和解协议又具有着勿庸置疑的拘束能力。笔者加害人和被害人在调停人的帮助下,经过直接面对面的沟通和协商,径自达成加害人以约定形式补偿被害人,从而获得被害人谅解的和解协议。加害人和被害人都应当遵守和解协
21审查模式形成的和解协议。此种类型是一种促和形
议,违背和解协议的一方应当承担由此产生的一切法律后果。过程中,犯罪人被提高到一个自由的、自我决定的地位,通过式,是由刑罚权主体主导刑事和解过程,审查和解协议的合法性、真实性和有效性,并赋予和解协议刑法上的意义,使之成为对加害人从宽处理的依据。
(二)刑事和解协议的要素
刑事和解协议契约性和司法文书的属性决定了刑事和解
72
守和履行协议的动力所在。
仅会有一种被欺骗的感觉,而且事实上形成了对被害人人格与精神的再次伤害,提出反悔、要求重新甚至加重追究加害人刑事责任也就在情理之中;21被害人作出表面上的谅解,其目的并不是真正原谅加害人的行为,而仅仅是为了尽快得到加害人的经济赔偿,待经济赔偿到手后则以种种借口向司法机关提出反悔,要求继续追究加害人的刑事责任;31被害人受外界不当压力,迫于压力,违心地作出了同意刑事和解的意思表示,一旦被害人恢复自主意识,必然向司法机关提出反悔。
[18]
在轻微刑事案件中,加害人、被害人还受到传统“息讼”观念的影响,自觉地去履行和解协议。因为,不论古代还是现代,“对于动辄论诉或者涉讼而又不肯善罢干休的人亦大不以为然,谓之好讼、健讼、顽讼、缠讼,纵不把他们看成黠而且悍者,亦不认为是安分良善之人。”当然,我们也应注意到,刑事和解实质是公权力(刑罚权)与私权(当事人及其他参加人)之间为达成合意而相互协调的法律制度,即刑罚权予以适度让渡,释放相应空间允许私权参与司法裁量,共同服务于促进社会和谐。但刑罚权的让渡并不会消灭刑罚权的整体威慑功能,和解协议承载着对犯罪事实的确认和容忍,保留着刑罚执行的可能性,这种特殊机制的威慑,使其如同一把达摩克利斯之剑,时刻悬挂在犯罪人头上,促使其自觉履行协议内容,并在以后的生活中保持谨慎、克制的生活态度。
(二)刑事和解协议约束能力的实现
[17]
[16]
对于第一种情形,加害人悔罪只是一个假象,表明其人身危险性及社会危害性仍然存在,可重新启动诉讼进程。对自诉案件,可重新起诉;对于公诉案件,侦查机关可以重新立案侦查,检察机关可撤销原决定,重新审查予以起诉。
对于第二种情形,虽然被害人意思表示存在瑕疵,但是,若仅因被害人的欺骗便判断和解协议的无效而对加害人重新予以处罚,这在一定程度上违背了禁止双重危险的原则。而且,被害人在刑事和解协议中的欺诈行为,不仅是一种违反道德的出尔反尔,也是一种浪费司法资源行为,可能还是一种严重的违法行为,基于法律不保护违背法律道德之利益的最高准则,应当驳回被害人的反悔请求,维持刑事和解协议的有效性。
对于第三种情形,出于加害人压力而反悔的,鉴于违反了刑事和解的自愿原则,且加害人行为的社会危害性并未消除或降低,仍应当撤销原决定,重新起诉。对于被害人受到与加害人无关的外界不当压力而反悔的,出于刑事诉讼对被害人的救济功能,仍应当认定和解协议无效,重新提起公诉。参考文献:
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刑事和解协议约束能力的实现表现为其产生两个方面的法律效力:一是民事法律效力,刑事和解就赔偿、补偿所达成的协议,不需要司法裁决,双方签字后产生法律效力,一方反悔,另一方有权申请强制执行,因为协议处理的是双方因刑事犯罪而产生的民事权益纠纷,当事人对自己的民事权益有自由处分的权利,这一点与民事调解基本相同;二是刑事法律效力,即对犯罪人的刑事责任先行处理的效果。当事人双方在刑事和解中就犯罪人刑事责任的处理只是达成一种意向,当事人的行为并不发生法律效力,具体如何处理必须司法机关给予裁决。因为刑事责任的追究是国家的司法公权力,不允许当事人随意处置。
联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第15条规定,恢复性司法方案产生的协议结果应适当受到司法监督并纳入司法裁决或判决。因而,刑罚权主体应对达成的和解协议的内容进行实质审查,主要可从几个方面进行审查:11加害人与被害人对和解的后果是否“明知”;21加害人与被害人对犯罪事实认知是否同一;31加害人是否作有罪答辩并真诚悔过;41和解协议的达成是否基于加害人与被害人的自愿;51对被害人的经济赔偿是否充分体现加害人的悔罪意愿;61和解协议在关注经济赔偿的同时,是否还关注被害人的精神需要,内容是否合法,是否违背公共利益和公序良俗。
刑事和解协议经审查认定后可以作为酌定情节在诉讼中予以考虑,在侦查起诉阶段可以作为撤销案件或不起诉的依据;在审判阶段,根据犯罪情节可以宣布情节轻微不构成犯罪或者是作为酌定量刑情节从轻判处刑罚;在行刑阶段,刑事和解协议可以成为减刑、假释的重要依据。
五、刑事和解协议无效后的处理
从司法实践看,刑事和解协议的无效主要是出于被害人的反悔,表现为以下几种情形:11加害人制造假象骗取被害人的信任并与之签订和解协议,在得到司法机关的从轻处理或者不处理之后,要么表现为故意拖延甚至拒不履行和解协议,
要么表现为事后嚣张刺激被害人。在这种情形下,被害人不
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ATheoreticalStudyonLegalEffectoftheAgreement
oftheCriminalReconciliation
MAYong2ping
(LingziDistrictProcuratorateofZiboCity,Zibo,255400,Shandong)
Abstract:Agreementofthecriminalreconciliationisthekeypointofinstitutionalizationofit,becauseoftheircharacteristicsofcontractualandlegalinstruments,theelementsandformatofthemmustbespecification,thelegaleffectofthesourcesandmeansofrealizationarealsodifferentfromthatofordinarycontracts,sohandlingoftheinvalidagreementshouldbepaidattention1
Keyworks:thecriminalreconciliation;reconciliationagreement;legaleffect
(责任编辑:王道春)
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2010年2月第22卷 第1期
湖南公安高等专科学校学报
JournalofHunanPublicSecurityCollegeFeb12010
Vol122 No11
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马永平
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关键词:刑事和解;和解协议;法律效力中图分类号:D92512 文献标识码:A
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一、问题的提出
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受置疑和批判的对象,甚至被看成是依附于司法制度的毒瘤,密”发展为司法制度的道路上负起应该负起的责任。当前语但从司法制度的发展历史来看,任何“司法秘密”都有发展成为成熟司法制度的可能,这是因为滋养它生存的有机成份是其内涵中包容着的丰富司法经验和司法技巧,这些司法经验和司法技巧一旦经受得住砥励陶冶,获得积累传承的条件,最终就有可能被确定成为普适性的规则。我国的刑事司法一直有着独特的传统,良吏追求的目标是法情两全,亲情义务与法律义务的统一
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对解决刑事和解制度化这个问题,目前通行的思路是将国外的恢复性司法潮流直接作为我国刑事和解的理论基础,缺乏对我国和合文化的传统和土壤进行关注和探讨。然而,流行于西方的恢复性司法,和解的尝试几乎贯穿了人类社会的各个历史阶段。对于中国这样一个崇尚‘和合文化’的国度而言,传统上并不缺乏以‘和’这主导的制度设置,刑事和解非但不是舶来品,而且自古以来就是生发于本土的经验事实,只不过近年来在司法机关和学者有意识的推动下,自觉地吸收国外恢复性司法的一些有益经验。所以,在论证刑事和解对我国的重要意义时不能仅仅以国外的潮流为依据,必须关注中西方历史文化和民族心理的差异,挖掘基于我国文化传统、民族习惯的可行性和正当性。”
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,对案件促和私了的经验和技巧是司法官吏
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[3]
革,也不论学术思潮涨落引发如何的褒贬议论,任何一个面对“事实上,‘和解’的理念要远远早于二十世纪六七十年代才
因此,也可以说,当前有关刑事和解的文章出现滥觞并非突然,而是由于这些特殊司法知识和技术适逢一个成长周期其搭建支撑血肉的骨架,只能用披上恢复性司法理念、刑事和解这几件洋衣的方式来为其催熟。这种浮躁、跟风、贪大的方法论本是当前司法理论和实务界的通病,也正是在这种方法论的引导下,本属于“司法秘密”层次的一些做法,却因为有发达国家的类似做法“罩着”而被断言为将要掀起国内刑事法理收稿日期:2009-10-27
这也就决定我国当前语境下的刑事和解不能完全套用西方恢复性司法理念下的刑事和解概念,而应着重体现出以发展。目前,刑事和解的司法运用仍处于小范围试点阶段,多集中于未成年人犯罪案件、过失犯罪案件以及在校学生涉嫌犯罪的案件,案件类型也拘限于伤害、交通肇事、盗窃、抢劫等,司法机关对于加害方与被害方达成和解的上述案件,或者做出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定,或者免除
中的旺盛阶段,相应的学术和实践却缺乏必要的自信力来为‘和’为主导的制度构建,着重体现出对传统和习惯的传承和
作者简介:马永平(1973-),男,山西右玉人,淄博市临淄区人民检察院皇城检察室主任兼公诉科副科长,法律硕士,主诉检察官,研究方向为刑法学、刑事诉讼法学。
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刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。基于此,通被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解协议以后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。”这一定义只反应了当前刑事和解司法实践的实然形态,并未反应出刑事和解的应然形态,并不利于刑事和解的制度化建构。就刑事和解制度化建构的路径而言,学界认为,有二种可供选择的模式:路径之一,可以在现有侦查、起诉、审判和执行程序制度基础上,适当引进刑罚权主体控制、当事人自愿、社会参与的三元格局模式具体运作刑事和解程序。该路径的优点在于能够充分利用现有制度资源,并适当吸收社会资源,有利于刑事和解贴近社会现实,并更能为社会较快接受,可行性较强。不足之处在于社会参与程度较低,刑事和解活动成本主要集中于当事人双方、刑罚权主体之间,可能需要更有效的监督;路径之二,以社会服务专门化机构的介入来促进、督促、保证刑事和解程序合目的运法律效果较好,不足之处在于制度设立成本较高、专业人力资源等客观条件较为欠缺,可行性弱。
笔者认为,第一种路径切合我国刑事司法的实际,有较大的选择价值。在此路径下,刑事和解是指以和谐社会理念与轻缓刑事政策为指导,在刑事诉讼过程中贯彻刑罚权运作适当社会参与及行刑社会化的刑罚理念,在专门司法机关控制下,当事人及其代理人以及其他参加人共同参与,在案件的侦查、起诉、审判乃至执行等阶段,在法律规定的范围内,达成针对轻微犯罪刑事责任承担、社会危害性恢复与预防为核心内容的和解协议,且此刑事和解协议的执行会导致刑罚权消灭或变化的特殊刑法制度。
(二)刑事和解制度化建构的关键点———和解协议
[5]
以说,和解协议的司法确认程度是刑事和解制度建构成败与括三部分内容,一是加害人认罪及悔罪的意思表示;二是加害人对被害人的经济赔偿或服务性赔偿的数额及履行方式;三
[6]
是被害人的谅解及请求对加害人从宽处理的意思表示。和
行的观点认为,“刑事和解,是指在刑事诉讼程序运作过程中,否的一个衡量标准。按照现在的实务操作,和解协议一般包
解协议承载的客观主观因素是对加害人、被害人、刑罚权主体三方“悔罪-赔偿-谅解-从宽”博弈过程和博弈结果的全面记录和反映,因而成为刑事和解制度实现刑罚替代功能的重要支柱。
二、刑事和解协议法律属性辨析
(一)刑事和解活动的法律定位
一般认为,刑事和解是在实践中兴起的一项新型的刑事案件处理机制,对于积极解决轻微刑事案件、妥善处理化解社会矛盾、保持社会稳定具有良好的实践价值,已经得到社会的
[7]一定认可,并引起学术界的广泛关注。笔者认为,从法律定
位的角度考虑,刑事和解是一种在刑罚权主体支配下通过私救济的结合。
在人类的权利救济发展史中,权利救济由最初的私力救济发展到公力救济与私力救济并存,再至公力救济对私力救济的排斥,而当人们发现公力救济无法满足其个人对社会的理想预期时,人们又开始将目光转向私力救济。“这种‘轮回’绝对不是简单的‘回到原点’,而是一种螺旋上升式的发展态势。在这个过程当中,人类社会完成了从野蛮到文明的历史转换,同时,它反映出人类所具的‘反思理性’也在逐渐地发挥作用。社会在不断地向前迈进,人们也总是在随之出现的各种各样的现实中,对自己的生存及生活方式依据自身的需要作出相应的选择。作为与社会生活息息相关的公力救济方式———诉讼来说,其发展走向必然要受这些选择的影响,而
[8]绝非是相反。”与此过程相一致,传统纠纷解决机制中权利
行。该路径优点在于专业化、社会参与程度较高,社会效果、力合作解决纠纷的方式,是处理刑事案件时公力救济和私力
选择刑罚权主体控制、当事人自愿、社会参与的三元格局制度建构模式,可以加强对被害人的保护,平衡被害人、犯罪人、社会三方的利益,从被害预防的角度来促进犯罪预防目的的实现,使对犯罪人的特殊预防居于附属地位。就司法机关而言,能够有效地促成个案正义的实现,满足当事人双方的意愿,实现诉讼效率的提高,防止司法资源的不必要浪费。
在制度化建构过程中,刑事和解最集中也是最关键的结果就是在主持机构指导帮助下达成至少由加害人与被害人共同签署的刑事和解协议。从宏观上看,在这一结果的实现过程中,首先应将刑事和解确立为我国刑事诉讼的一项基本原则,从而为刑事诉讼适应未来的犯罪态势和刑事政策的调整提供合理的空间;其次,要实现司法机关的角色转化。司法机关应从犯罪的追诉者、审判者演化为矛盾的协调者,致力于恢复被犯罪破坏的和谐社会关系;第三,刑事和解的程序应彰显出刑事司法的柔性和弹性,通过吸收社会力量和利害关系人的参与和调解,兼顾国家、社会和个人各方的意愿,为适用刑罚和非刑罚措施提供便利的条件。
从微观上看,刑事和解的制度建构不仅要解决和解活动
的合法性问题,更重要的是要确立和解协议的有效性,甚至可
补偿或权利实现的价值核心,在当代社会背景之下,也不再是人们的唯一期待,多元、合意、协商、契约行为在纠纷解决机制中的重要意义日益突出。在刑事法领域,国家公权力专属领域的地位日益动摇,冲突各方达成纠纷解决合意,尤其是被害人在刑罚权主体的引导下与犯罪者之间达成和解协议,具有了愈来愈强的理论与实践价值。
(二)刑事和解协议的契约性与司法文书属性
刑事和解得以产生、发展并系统构建的理论基础主要体现为恢复正义理论、平衡理论和契约理论三个方面。其中,契约理论认为,随着被告人、被害人地位的提升,原来被认为是不平等的刑事法律关系中开始渗透了一些私法领域才有的色彩,诸如当事人主义、个人意志、协商、契约、交易等概念。在这种理论的支配下,刑事和解制度的正常运转需满足两个条件:一是作为冲突双方的加害人和被害人有达成和解协议的意愿,换言之,和解能够使他们都减少利益的损失,并获得相应的收益,这种利益的契合才是他们从对立走向合作的基础;二是作为刑罚权主体的公检法机关,有足够的动力去寻找一
种新的制度安排,对那些与被害人达成和解协议的嫌疑人、被
[9]
71
告人,不再寻求严格的刑事处理方式,甚至放弃对其刑事责任
[10]
的追究。
协议应当具有明确的实质内容和规范的形式要件。
刑事和解协议的实质内容应当包括:一是犯罪人向司法机关真诚悔过,并向被害人赔礼道歉。通过悔过,使犯罪人认识自己行为的违法性,真诚悔悟,不再犯类似的错误;通过向被害人道歉,使被害人在精神上得到安慰,使被害人对犯罪人的悔罪表示谅解,化解双方的积怨和对抗情绪。二是明确一自己对犯罪承担责任的积极表现,又是求得被告人谅解的实际行动。由于轻微刑事案件的赔偿数额一般不大,及时的一次性给付,有利于表现犯罪人的诚意,又可以防止反复。对于不能一次履行的,作出切实的保证是必要的,这也是和解协议履行的物质基础;三是被害人明确表示接受司法机关对犯罪人刑事责任的从宽处理,包括对犯罪人免于追究刑事责任。这是犯罪人愿意刑事和解的出发点,也是双方实现和解的法律保障。
从当前刑事和解实践看,和解协议结构简单粗糙,格式千奇百怪,将和解协议的形式要件混同于实质内容,忽视和解协议形式要件规范性的重要意义,这也严重制约了刑事和解的进一步司法探索。刑事和解协议的司法文书属性要求和解协议的样式要实现格式化,结构要具有层次化,语言要达到规范化。格式化可以使和解协议内容简明、层次清晰、格式固定、一目了然,便于制作、阅览和归档,符合诉讼经济的要求。层次化可以使和解协议文书结构固定,制作内容呈现要素化。规范化可以使和解协议尽量使用法言法语,准确、精练、朴实、
[15]原貌。因此,笔者认为,刑事和解协议的形式要件为:首部
刑事和解协议的达成是以上这两个条件的充足。作为对刑事和解博弈过程的全面记载和反映,和解协议因当事人之间的意思自治而具有契约性,“刑事和解协议首先是一种刑事契约,以刑事责任的归属为标的;同时,它也是一种特殊的民并以经济赔偿为其主要内容。”
[11](p303)
事契约,通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任,致的赔偿、补偿协定和履行的保证。犯罪人的主动赔偿既是
而且,刑事和解协议的
合法性得到认可以后,即具有特殊的法律效力。这种特殊性应当表现在,双方约定的事项包括经济赔偿、私人劳务、社区服务等与普通民事契约条款不同,应满足双方最终同意和解的要求,一旦犯罪人不自觉履行,经被害人申请,该协议即丧失效力,犯罪人不承担违约责任,也不会被强制履行,违反协议的唯一法律后果是刑事和解过程的终止。刑事和解协议的这种规范性、强制性、时效性的特点,体现出了一般司法文书所应具有的属性。
三、刑事和解协议内部构造探微
(一)刑事和解协议的类型
[12]
西方的刑事和解大体可分为社区调停模式、转处模式、替代模式和司法模式四种实施模式[11](p297)。我国刑事法理论界一般认为,我国当前刑事和解制度存在三种探索模式:一是加害方-被害方自行和解模式,一是司法调解模式,一是人民调解委员会调解模式。其中,人民调解委员会调解模式是一种最优选择
[13]
。但从司法实践情况看,各地的和解模式形式多
样,“如北京实行刑事和解的七个区检察院(海淀区、东城区、庄重、专业,实事求是、简单明了地反应出和解事实和过程的西城区、朝阳区、昌平区、丰台区、大兴区)做法主要有两种:一只需将最后的和解协议提供给检察机关;二是对于和解的具体内容,如赔偿条件、数额等,检察机关基本不参与,但要起到提供签约、履约场所和见证的作用。无论哪种做法,检察机关均不会在最后的协议书上签字。而南通市崇川区人民检察院和平谷区人民检察院就是由社会机构主持刑事和解,崇川区
[14]
人民检察院的刑事和解采取的是‘检调对接’模式。”笔者
是对于和解的整个过程,检察机关不介入,由双方自行协商,应包括和解双方当事人的基本情况、和解机关、和解地点、和
解时间等内容;正文部分则应完整叙述案件事实和和解过程,阐述双方的和解意愿和和解理由,说明和解的意义,制定和解的内容,载明赔偿数额、过付的时间和地点以及相关保证内容;尾部则包括和解双方签名捺手印,和解机关确认盖章,备份归档等内容。
四、刑事和解协议约束能力溯源
(一)刑事和解协议约束能力的来源
认为,从目前我国的刑事和解仅限于侦查起诉阶段的实际情况和刑事和解的主要实施模式来看,和解协议可以分为以下两种类型:
11共识模式形成的和解协议。共识模式是加害人与被害
现行刑事立法对刑事和解没有明确的规定,这就使得刑事和解协议的法律效力缺乏相应的依据,和解协议不能像其它刑事裁判文书一样具有国家强制力,但从刑事和解的司法认为,和解协议的这种拘束力一方面来源于和解双方的合意,另一方面还要受到刑罚权让渡后所保留的威慑力的影响。
刑事和解遵循自愿、合法、公平、双向保护的原则,在和解和被害人协商,犯罪人实现了从被动接受追诉到主动承担责任的转变,改变了被判定为罪犯、投入监狱的不利处境。被害人也不再徒具当事人身份,被害人的态度和行为不仅影响加害人承担责任的内容和方式,在某种程度上也影响检察机关起诉裁量权的行使。双方的这种主体性参与能够使最终达成
的和解协议体现出双方的真实意愿,这也是双方最终主动遵
人之间的直接和解,是一种自和形式。以加害人认罪为前提,实践情况看,和解协议又具有着勿庸置疑的拘束能力。笔者加害人和被害人在调停人的帮助下,经过直接面对面的沟通和协商,径自达成加害人以约定形式补偿被害人,从而获得被害人谅解的和解协议。加害人和被害人都应当遵守和解协
21审查模式形成的和解协议。此种类型是一种促和形
议,违背和解协议的一方应当承担由此产生的一切法律后果。过程中,犯罪人被提高到一个自由的、自我决定的地位,通过式,是由刑罚权主体主导刑事和解过程,审查和解协议的合法性、真实性和有效性,并赋予和解协议刑法上的意义,使之成为对加害人从宽处理的依据。
(二)刑事和解协议的要素
刑事和解协议契约性和司法文书的属性决定了刑事和解
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守和履行协议的动力所在。
仅会有一种被欺骗的感觉,而且事实上形成了对被害人人格与精神的再次伤害,提出反悔、要求重新甚至加重追究加害人刑事责任也就在情理之中;21被害人作出表面上的谅解,其目的并不是真正原谅加害人的行为,而仅仅是为了尽快得到加害人的经济赔偿,待经济赔偿到手后则以种种借口向司法机关提出反悔,要求继续追究加害人的刑事责任;31被害人受外界不当压力,迫于压力,违心地作出了同意刑事和解的意思表示,一旦被害人恢复自主意识,必然向司法机关提出反悔。
[18]
在轻微刑事案件中,加害人、被害人还受到传统“息讼”观念的影响,自觉地去履行和解协议。因为,不论古代还是现代,“对于动辄论诉或者涉讼而又不肯善罢干休的人亦大不以为然,谓之好讼、健讼、顽讼、缠讼,纵不把他们看成黠而且悍者,亦不认为是安分良善之人。”当然,我们也应注意到,刑事和解实质是公权力(刑罚权)与私权(当事人及其他参加人)之间为达成合意而相互协调的法律制度,即刑罚权予以适度让渡,释放相应空间允许私权参与司法裁量,共同服务于促进社会和谐。但刑罚权的让渡并不会消灭刑罚权的整体威慑功能,和解协议承载着对犯罪事实的确认和容忍,保留着刑罚执行的可能性,这种特殊机制的威慑,使其如同一把达摩克利斯之剑,时刻悬挂在犯罪人头上,促使其自觉履行协议内容,并在以后的生活中保持谨慎、克制的生活态度。
(二)刑事和解协议约束能力的实现
[17]
[16]
对于第一种情形,加害人悔罪只是一个假象,表明其人身危险性及社会危害性仍然存在,可重新启动诉讼进程。对自诉案件,可重新起诉;对于公诉案件,侦查机关可以重新立案侦查,检察机关可撤销原决定,重新审查予以起诉。
对于第二种情形,虽然被害人意思表示存在瑕疵,但是,若仅因被害人的欺骗便判断和解协议的无效而对加害人重新予以处罚,这在一定程度上违背了禁止双重危险的原则。而且,被害人在刑事和解协议中的欺诈行为,不仅是一种违反道德的出尔反尔,也是一种浪费司法资源行为,可能还是一种严重的违法行为,基于法律不保护违背法律道德之利益的最高准则,应当驳回被害人的反悔请求,维持刑事和解协议的有效性。
对于第三种情形,出于加害人压力而反悔的,鉴于违反了刑事和解的自愿原则,且加害人行为的社会危害性并未消除或降低,仍应当撤销原决定,重新起诉。对于被害人受到与加害人无关的外界不当压力而反悔的,出于刑事诉讼对被害人的救济功能,仍应当认定和解协议无效,重新提起公诉。参考文献:
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刑事和解协议约束能力的实现表现为其产生两个方面的法律效力:一是民事法律效力,刑事和解就赔偿、补偿所达成的协议,不需要司法裁决,双方签字后产生法律效力,一方反悔,另一方有权申请强制执行,因为协议处理的是双方因刑事犯罪而产生的民事权益纠纷,当事人对自己的民事权益有自由处分的权利,这一点与民事调解基本相同;二是刑事法律效力,即对犯罪人的刑事责任先行处理的效果。当事人双方在刑事和解中就犯罪人刑事责任的处理只是达成一种意向,当事人的行为并不发生法律效力,具体如何处理必须司法机关给予裁决。因为刑事责任的追究是国家的司法公权力,不允许当事人随意处置。
联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第15条规定,恢复性司法方案产生的协议结果应适当受到司法监督并纳入司法裁决或判决。因而,刑罚权主体应对达成的和解协议的内容进行实质审查,主要可从几个方面进行审查:11加害人与被害人对和解的后果是否“明知”;21加害人与被害人对犯罪事实认知是否同一;31加害人是否作有罪答辩并真诚悔过;41和解协议的达成是否基于加害人与被害人的自愿;51对被害人的经济赔偿是否充分体现加害人的悔罪意愿;61和解协议在关注经济赔偿的同时,是否还关注被害人的精神需要,内容是否合法,是否违背公共利益和公序良俗。
刑事和解协议经审查认定后可以作为酌定情节在诉讼中予以考虑,在侦查起诉阶段可以作为撤销案件或不起诉的依据;在审判阶段,根据犯罪情节可以宣布情节轻微不构成犯罪或者是作为酌定量刑情节从轻判处刑罚;在行刑阶段,刑事和解协议可以成为减刑、假释的重要依据。
五、刑事和解协议无效后的处理
从司法实践看,刑事和解协议的无效主要是出于被害人的反悔,表现为以下几种情形:11加害人制造假象骗取被害人的信任并与之签订和解协议,在得到司法机关的从轻处理或者不处理之后,要么表现为故意拖延甚至拒不履行和解协议,
要么表现为事后嚣张刺激被害人。在这种情形下,被害人不
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ATheoreticalStudyonLegalEffectoftheAgreement
oftheCriminalReconciliation
MAYong2ping
(LingziDistrictProcuratorateofZiboCity,Zibo,255400,Shandong)
Abstract:Agreementofthecriminalreconciliationisthekeypointofinstitutionalizationofit,becauseoftheircharacteristicsofcontractualandlegalinstruments,theelementsandformatofthemmustbespecification,thelegaleffectofthesourcesandmeansofrealizationarealsodifferentfromthatofordinarycontracts,sohandlingoftheinvalidagreementshouldbepaidattention1
Keyworks:thecriminalreconciliation;reconciliationagreement;legaleffect
(责任编辑:王道春)
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