如何规避煤矿企业生产经营中的法律风险
发布时间：2009/09/04 09:32:03 浏览次数：785次
一、采矿权转让中的法律风险
（一）以承包方式转让煤矿采矿权
煤矿到底能否承包？承包煤矿到底有多大的风险？笔者在从事煤炭法律服务实践中发现有不少煤炭企业经营者对此问题认识不清，有的认为根据我国现行法律、法规，煤矿是不能承包的；但也有的人认为实践中存在大量的煤矿承包行为，并且这种承包行为也是被我国相关的司法、行政部门认可的。那么，我国法律对煤矿承包这一行为的性质是如何界定的呢？
首先，我们需要肯定的是企业承包经营是一种合法的经济行为，煤矿承包经营也是一种合法的经营方式，但以承包的方式转让采矿权却是被我国法律明确禁止的。实践中之所以会有文中刚开始谈到的两种不同认识，就是混淆了“合法的承包”和“以承包的方式转让采矿权”这两个概念。
承包和以承包的方式转让采矿权的根本区别，就在于承包人或者所谓的承包人是否要获取采出的矿产品。
采矿权是指采矿权人开采核定的矿种并获得矿产品的权利。采矿权是一种用益物权，其利益就在于采矿权人对采出的矿产品享有占有、处分和收益的权利，并且采矿权人是通过对矿产品进行加工、销售而获得利益。如果仅仅是简单的煤矿经营权的承包，那么承包人的利益是通过完成承包任务后从发包方那儿取得劳动报酬，其对采出的矿产品不能享有占有、处分和收益的权利。如果承包人与发包人在承包合同中约定，承包人每采出一吨矿产品，发包方就给承包人多少钱，这说明承包人不是要获取采出的矿产品，这种约定符合承包的要件，是真正意义上的煤矿承包经营合同。但如果承包人与发包人在承包合同中约定，承包人每采出一吨矿产品，承包人就给发包人交多少钱或者是约定在承包人交纳一定的承包费后就可以在其矿区范围内采矿。这种约定，不论是先交钱还是后交钱，其实质都是拿钱买采矿权，其目的就是要从采矿行为中获取矿产品。这种承包就属于一种非法转让采矿权的行为。
风险提示：通过以上分析，对“煤矿能承包吗？”这个问题的答案应该是一目了然了。煤矿可以承包，但不能以承包的名义非法转让采矿权。实践中，许多合同虽然名为煤矿承包经营合同，但实质却是煤矿采矿权转让合同，当然这种承包合同应当是自始无效的，其经营权也不受法律保护。如果一旦发包人反悔，就可以依照国家法律来主张承包合同无效，收回煤矿经营权，这给承包人带来的损失将是无法估量的。可能导致以下法律后果：一是承包合同无效，发包人可以通过主张合同无效，收回煤矿经营权；二是承包费税后列支，加大投资成本；三是由于承包合同无效，导致以后的一系列行为无效。这样，无论承包人是谁，拥有多少股份，均无法得到法律保护。
（二）煤矿的出租
案例：刘某是A 煤矿的法定代表人，1998年经过煤矿负责人的一致同意，刘某将A 煤矿出租给B 公司经营，双方签订了煤矿出租合同。2002年，刘某又以A 煤矿的采矿权为抵押，向C 银行贷款300万，贷款期届至，A 煤矿因无力偿还贷款，就将采矿权私自出卖给了D 企业，C 银行于是向法院提起诉讼，要求A 煤矿偿还贷款。
庭审中，A 煤矿法定代表人刘某主张，A 煤矿于1998年已出租给B 公司，现煤矿由B 公司经营。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》，已出租的采矿权不得抵押。因此，C 银行以A 煤矿的采矿权为抵押物设定抵押的行为应当是无效的。C 银行主张，A 煤矿虽然于1998年已出租给B 公司，但未经相关部门
审批，根据《矿业权出让转让管理暂行规定》的相关规定，此出租行为应当是无效的。而银行的抵押行为在A 煤矿的发证机关已经进行了备案，因此抵押行为是合法有效的。
法院最后判决，A 煤矿与B 公司之间的出租合同无效，A 煤矿与D 企业之间的买卖行为也无效，通过公开拍卖A 煤矿的采矿权来偿还C 银行的贷款。
律师提示：从本质来讲，采矿权应当是一种“自然资源使用权”，它的所有权依然是属于国家所有。虽然采矿权在客体方面于传统物权有着较大的差异，但其仍然具有绝对性，并拥有排他效力、对世效力和支配效力。《物权法》出台前，有些法学专家把采矿权称为是一种“准物权”，但《物权法》出台后，我国法律已经明确把采矿权定性为一种用益物权。采矿权是一种他物权，是非所有人行使所有权的一种方式，它具有占有、使用、收益等权能。此案例中，A 煤矿可以将其采矿权出租、抵押，但都必须经过相关部门批准、备案。至于A 煤矿采矿权的出让，则必须由“国家”这个资源的所有权人委托专门的产权交易市场通过招标、拍卖等方式来实现。因此，A 煤矿这种未经有关机关批准就私下转让采矿权的行为是违法的。 风险提示：如要承租煤矿，承租人应当根据法律、法规完善出租合同，履行相关的行政备案登记手续。 相关法律规定：《矿业权出让转让管理暂行规定》第四十九条：矿业权出租是指矿业权人作为出租人将矿业权租赁给承租人，并向承租人收取租金的行为。
矿业权出租应当符合国务院规定的矿业权转让的条件。
矿业权人在矿业权出租期间继续履行矿业权人的法定的义务并承担法律责任。
（三）能否以转让股权形式转让采矿权
案例：2000年12月11日，A 乡某煤矿法定代表人赵某与李某签订“煤矿转让合同”，将注明属于A 乡的某煤矿转让给李某，约定转让款须于2001年4月28日前付清。李某给付一定款项之后，于2001年3月28日向赵某出具了一份差转让费20万的欠条，并注明20万元欠款若在2001年4月28日前没有付清，转让无效。
赵某提供的《采矿许可证》载明该煤矿企业的性质为“乡办”，开采期限至2001年6月。2001年10月8日，县矿产资源管理局批准该文件为有效证件，并将有效期限延长至2001年12月31日。市煤炭工业局颁发的《煤炭生产许可证》也载明该煤矿资产性质为“集体”，有效期至2006年2月2日。但市煤炭工业培训中心2000年10月19日颁发给赵某的《煤矿矿长资格证书》却载明该煤矿的性质为“私营”。事后调查的工商登记档案也证明该煤矿为赵某个人投资创办的私营企业。
李某接管煤矿后，又与第三人张某签订“煤矿承包责任书”，将煤矿承包给张某经营。随后李某又与马某、高某等人签订“合股协议”，再签订“退股协议”，约定自己退伙。由于李某始终未给付赵某20万的欠款，赵某遂向法院提起诉讼，请求法院认定李某随后的转让行为无效，并且赔偿其无效转让带来的损失。
一审法院认为，虽然该煤矿的《采矿许可证》和营业执照将该煤矿的性质定为“乡办”，资产性质定为“集体”，但赵某转让该煤矿时，A 乡并未提出异议，应视为赵某个人开办的煤矿。因此双方签订的“煤矿转让合同”违反了《中华人民共和国矿产资源法》第6条第1款第2项的规定，除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（二）已取得采矿权的矿山企业、因为企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人。赵某与李某的转让行为无效，赵某从李某处取得的转让费系违法所得。
二审法院认为，煤矿的《采矿许可证》和《煤炭生产许可证》载明该煤矿企业为“乡办”，资产性质为“集体”，同时从赵某将煤矿转让给李某的“煤矿转让合同”，李某与张某签订的“煤矿承包合同书”，
以及李某与马某等人签订的“合股协议”、“退股协议”看来，该转让属于集体内部的一种股权转让。而该股权转让并未违反国家禁止性规定，应属合法有效。且该煤矿由李某经营后，已经引入马某等人经营，并已发生投入和支出。如果否定股权转让，将直接影响第三人的利益和煤矿的生产经营，不利于生产稳定。从实际出发，为了维护经济秩序，二审法院驳回了原告的诉请。
案例评析：
1、 煤矿企业性质的认定
在本案中，一共出现了四个能够证明煤矿企业性质的证明文件：一是双方当事人提供的《采矿许可证》；二是市煤炭工业局颁发的《煤炭生产许可证》；三是市煤炭工业培训中心颁发给赵某的《煤矿矿长资格证书》；四是工商登记档案。前两个文件显示煤矿的企业性质为集体所有，而后两个文件却载明煤矿为赵某个人投资创办的私营企业。
出现上述情况之后，法院在审理案件的过程中，到底应该依据哪个证明文件来判定煤矿的资产性质呢？我们知道在《公司法》中，当在确定股东身份的出资证明书、股东名册与工商登记不一致，并且存在第三人与该股东交易的情况出现时，确定股东身份应当以工商登记为准。其理论依据也即是通过登记所产生的公示力、公信力以保交易之安全。因此本案中，可以通过工商登记相关资料的审查来查明该煤矿的资产性质。本案中，相关的工商登记资料证明该煤矿为赵某个人投资创办的私营企业，因此可以认定该煤矿的资产性质并非集体所有，而是赵某个人投资的私营企业。
2、本案转让合同的性质及效力认定
此转让合同的性质为采矿权转让合同。但此合同未经过相关矿产管理登记主管部门的批准，因此应当属于一份未生效的采矿权转让合同。
3、以所谓股权形式转让的是股权还是采矿权
（1）私营独资煤矿企业转让采矿权
就个人投资的私营独资煤矿企业来说，即使转让双方在合同上使用了股权的概念，也并不存在所谓股权。因此其转让可以直接认定为采矿权的转让，而适用关于采矿权转让的相关法律规定。
（2）公司法人性质的煤矿企业转让采矿权
如果是公司法人企业性质的煤矿，首先应当判断是否存在滥用公司法人人格的情形。如果存在滥用公司独立人格和有限责任来规避有关采矿权转让的法律规定，通过转让股权的形式来实际转让采矿权，就应当刺破公司面纱，直接审核该转让合同的实质内容来最终确定转让合同的性质。也就是说当煤矿的企业性质为公司法人时，我们并不能由此简单的直接认定转让合同为股权转让合同，而是应当从合同的实质内容以及转让行为是否包含采矿权的转移出发，来最终认定转让合同到底是在转让采矿权还是股权。
（3）合伙企业性质的煤矿企业转让采矿权
煤矿企业性质为合伙企业时，转让合同性质的认定分为两种情况：第一，合伙企业在取得采矿权之后，转让作为企业财产的合伙采矿权；第二，合伙企业中的合伙人将取得的采矿权入伙后，通过转让合伙分额的方式转让采矿权。因此在煤矿企业性质为合伙企业时，首先要确定转让合同是在转让合伙企业分额，还是在转让作为合伙财产的合伙采矿权。首先要看采矿权的名义是谁，是以合伙名义取得，还是以合伙人名义取得。其次才能由此判定转让合同的性质。
在第一种情形下，既然企业转让的是合伙的采矿权，直接认定合同的性质是采矿权转让合同，自不待言。那么在第二种情形下，转让合同的性质又当如何认定呢？尽管合伙企业不具有法人的人格地位，但是其在签订转让合同时却与公司企业中通过转让股权形式转让采矿权的做法相似，都是绕过了限制采矿权转
让的严格的法律规定，通过转让股权或者合伙份额来达到转让采矿权的目的。尽管合伙企业不具有法人地位，但是并不妨碍我们借鉴“刺破公司面纱”的理论内核，就合同的实质内容和合同所要实现的目的来判定合同的性质。因为合伙企业合伙份额的转让包含着采矿权的转让，所以其在转让过程中仍然需要遵守转让采矿权的相关法律规定和履行相关的批准手续。
二、煤矿企业的用工风险
（一）不签劳动合同的法律风险
《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日由全国人民代表大会第 28次会议通过，并将于2008年1月1日起施行。这部法律对今后企业的用人制度提出了更高的要求，过去在一些企业中存在的“能不签合同就尽量拖着不签”、“能少约定劳动合同期限就尽量少约定”的用工观念如不及时转变，一旦劳动者与用人单位发生纠纷，法律的天平将会倾斜到劳动者一边，用人单位的人力、财力都会因此遭受较大损失。
风险：如不与劳动者签订劳动合同，如果劳动者有证据证明其在单位工作一年以上，企业将会承担与劳动者签订无固定期限劳动合同的风险。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条同时规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”从上述规定我们可以看出，以往那种欲通过不签劳动合同来逃避应承担的用工责任的观念应当摒弃，如果劳动者有证据证明在单位工作一年以上而用人单位又未与其签订劳动合同的，就视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限的劳动合同。而如果一旦与劳动者签订了无固定期限的劳动合同，除非劳动者有严重违反用人单位的规章制度和严重失职等情形，用人单位可以与其解除劳动合同；否则，只要用人单位正常经营，劳动者就会与企业共生存，直至劳动者退休。孰轻孰重，用人单位应当好好斟酌一番。
法律对比：《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动法》第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
律师提示：劳动合同，晚签不如早签。
（二）劳动合同期限约定过短、频繁续签合同的风险
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法规定的第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，应当订立无固定期限劳动合同。”在《劳动合同法》颁布之前，用人单位为了规避其应当承担的用工责任，与劳动者的用工合同经常是一年一签。为了保障用工制度的稳定性和劳动者的合法权益，《劳动合同法》作出了上述规定。如果用人单位在连续两次与劳动者签订合同后，就会承担与劳动者签订无固定期限劳动合同的风险。基于上述法律规定，用人单位陷入了不签合同不行，合同约定的期限过短也不行的尴尬局面。
律师提示：签订劳动合同有学
问
《中华人民共和国劳动合同法》将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。这三种劳动合同中，固定期限劳动合同在实践中最为常见。
1、用人单位在第一次与劳动者签订劳动合同时，应当约定较长的劳动期限（最长不应当超过十年）。用人单位根据劳动者在试用期的表现，再结合劳动者的年龄来决定劳动合同的期限。 在签订较长期限的劳动合同之后，用人单位发现劳动者不能胜任工作后可以与其解除劳动合同，此时用人单位承担的只是违约责任，按照法律规定，支付一定的经济补偿金就可以了。但如果与劳动者约定较短期限的劳动合同，合同期一过，若用人单位还想与其续签合同或者基于其他原因在很短的时间内暂时还招不到新人，那么这时再与劳动者续签合同，就符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的情形，第二次续签合同期满，用人单位与劳动者就必须签订无固定期限的劳动合同了。
2、用人单位与劳动者两次签订劳动合同之间应当留出一定的时间段。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法规定的第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，应当订立无固定期限劳动合同。” 法律只是对连续订立固定期限劳动合同作出了强制签订无固定期限的劳动合同的规定，并未对在不连续状态下签订固定期限劳动合同作出相应的规定。因此，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，也可以采取签订固定期限的劳动合同和签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同相结合的形式。
（三）用人单位聘用已离退休的人员的风险
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
劳动部办公厅对《复函》中明确规定：“关于离退休人员的再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发
[1996]354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。”
从上述法律规定来看，已离退休并且已经享受了基本养老保险待遇的人员不适用我国《劳动合同法》的调整。其与用人单位的聘用协议应当适用我国《合同法》的规定。
律师提示：1、此种情况下，能不签劳动合同就尽量不签。因为不受《劳动合同法》的调整，即使不签劳动合同，《劳动合同法》中关于对用人单位的一些罚则也当然不能适用。
2、如果签订聘用协议，协议条款尽量简单。如果日后一旦发生纠纷，依照协议可以尽量减少责任。
（四）巧用劳务派谴制度，减少用工风险
1、关于劳务派遣制度的几个概念
劳务派遣制度刚开始是出现在向国外输出劳动力以及一些家政服务行业。但近年来，不少用人单位为了减少用工风险，在很多岗位上实行了劳务派遣制度。
（1）“劳务派遣”型工作安排
劳务派遣”型工作安排，是一种新的生产要素组织形式，是用人单位通过外在的、只从事赢利性的劳务提供业务的组织，来安排一些临时的、非固定的或特殊的工作需要的工作安排形式。
（2）“劳务派遣”组织
劳务派遣”组织是不同于传统企业的一种新的社会资源组织形式。它从事的是单纯经营劳动力资源的劳务活动，它通过将员工派遣到用人单位工作的方式赚取利润，来生存发展。
（3）“劳务派遣”型就业
“劳务派遣”型就业是一种非正规就业形式。劳动者是劳务派遣企业的职工，与派遣机构是雇佣关系；但是，劳动者在用人单位工作，并接受相关的管理，用人单位与劳动者是使用和被使用的关系。与各类就业形式相比，“劳务派遣”型就业的特点是，它是固定期限的、依附性就业。
与其他劳务经济形式相比较，劳务派遣有两个最大的特点，一是劳动者是派遣公司的职工，存在劳动合同关系。这与劳务中介、劳务代理不同；二是派遣公司只从事劳务派遣业务，不承包项目，这与劳务承包不同。
2、实行劳务派遣制度，用人单位可以减少的用工责任
（1）通过采取劳务派遣形式可以置换职工身份，绕开《劳动合同法》规定的与劳动者必须签订无固定期限的劳动合同的情形。
（2）用人单位可以把本单位职工分流到新组建的劳务派遣组织，再由派遣组织重新派遣到原单位的原岗位工作，而工资福利待遇却与原来的待遇相差甚远。
（3）用人单位大规模裁员空出工作岗位后，大量使用劳务派遣工，规避其对自有职工应当承担的责任。
（4） 降低劳动成本，有效地规避劳动法赋予与用人单位的诸多义务，减少职工的社会保险和福利支出以及节约招聘劳动者后的试用成本。
3、在法律规定的范围内，巧用劳务派遣制度。
实践中，许多用人单位为了规避用工风险，出现了大量滥用劳务派遣的现象。因此，《劳动合同法》对劳务派遣制度作出了具体性的规定。按照《劳动合同法》第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。因此，用人单位在执行劳务派遣制度的时候，一定要在法律允许的范围内确定。实践中，有些大型的煤焦集团在采矿这一工种实行劳务派遣制度，这种作法大大减低了煤矿企业的用工风险，但是《劳动合同法》实施以后，这种岗位能否实行劳务派谴还有待商榷。
三、企业合同风险防范
（一）合同签订过程中的风险防范
1、争取合同的起草权
一般来讲，合同由谁起草，谁就掌握主动权。起草一方的主动性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款，斟酌选用对己方有利的措词，更好地考虑和保护自己的利益。
2、合同签订前对合同主体的形式审查
合同合法有效的前提首先是合同主体的合格，合同主体的合格审查又包括合同主体的形式审查和合同主体的资信审查。合同主体应该具有相应的民事行为能力和责任能力，合同的主体包括自然人和法人，对自然人主体要看其是否具备相应的民事行为能力，对法人主体的审查应做好以下几点：
（1）法人具有独立的签订合同的资格，企业法人是合同法规定的合同主体。对法人的形式审查，主要看对方的有关证照。应亲自到工商部门去查询，不能依赖对方提供资料。
（2）按照民法通则的有关规定，分支机构不具有独立法人资格，一般不能独立对外承担民事责任。但在实际工作中，往往又是分支机构或部门工作人员进行合同业务操作。那样的话，就需要对合同签订双方进行主体资格确定，应该与其企业法人签订合同。如果企业法人授权分支机构签订合同，则应当要求对方出示法人授权证明文件。也就是说先要了解对方是否具备法人或者代理人资格，有没有签订合同的权利。否则该合同往往会因为主体不适格而无效。审查合同主体资格最有效的方法就是查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件，因为有的企业由于连续两年不参加年检已经被工商部门吊销营业执照，这时如果你稍一疏忽，就可能掉进一些不法分子设置的陷阱中。
（3）法人内部的职能部门不具有主体资格。其所签订的合同是无效合同。其具有法人出具的授权委托书时，才能依授权签订合同。
（4）审查法人的经营范围，《合同法》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但同时也规定：违反国家限制经营、特许经营、以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。这是对一些特殊行业规定的。根据法律的规定，在审查经营范围时就要注意：一般的超范围经营是可以签订合同的，但如果合同的内容涉及限制经营、特许经营项目的，就需要对方具备相应的资格。如果对方不具这些资格就不能签订合同。
3、合同各主要条款的审查
合同应当采取书面的形式订立。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删，对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。
（1）规格条款：对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要。避免供需之间出现差错。
（2）质量标准条款：在合同纠纷中，因为质量问题发生的争议占很大的比例，所以对质量条款的约定绝对不能粗心大意。一旦发生质量争议，就需要一个客观标准进行衡量来确定责任。按照合同法的有关规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”所以为防止争议发生，建议在合同中要约定一个质量的检验标准。此外，对产品质量的异议必须要有时间与条件的限制。为此在合同中双方还应就承担质量责任的时间和期限作出明确的规定。只要在规定的时间和期限内发生的质量问题，就有权利要求对方承担责任；超过这一限度，就不再承担质量责任。
《合同法》第125条规定：当事人对合同条款有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的条款，合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
（3）交付方式条款（送货条款）：如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。
（4）付款条款： 应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处：
A 、甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10日内付款。”
B 、检验合格后付款；应更正为“检验合格后____日内付款”。
（5）违约责任条款：如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。在合同中，违约责任一般分两种形式，一是定额，二是定比例：
1、逾期付款或者交货的违约责任，可选择以下一种方式：a. 定额责任：每逾期一日，每日违约方应向守约方支付元违约金。b. 定比例责任：每逾期一日，每日违约方应向守约方按照合同总价款的%支付违约金。
2、质量不符合合同约定，通常违约方应按照合同总金额的x%向守约方支付违约金。
3、违约责任中是否包括预期利润，可以综合交易的实际的情况，约定违约方违约时须赔偿守约方的预期利润。其它违约情形可以参照以上情况。同时须注意，根据合同法规定，当事人一方违约时，守约方只能向违约方主张违约金和经济损失的一种，即主张违约金又主张赔偿损失的一般不会得到法院的支持。
（6）争议处理条款
A 、约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第25条约定，只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有：
a 、表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”；
b 、约定由上述五个地方以外的法院管辖；
c 、约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；
d 、约定违反了专属管辖的规定。
B 、如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效。
我国仲裁机构设立的原则：《仲裁法》第十条规定：仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。从此可以看出，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的。
（7）对于对方提供的格式合同应特别注意：要应势而变，不可以不加审查地完全适当其条款。
4、签订时的注意事项
（1）合作方应加盖其单位的公章。或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。 注意：a 、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。
b 、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。
（2）加盖的公章应清晰可辨。
（3）合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。
（4）争取取得合作方的营业执照复印件。
5、担保合同：为了防范风险，在与合作方签订合同的时候，应尽量取得对方提供的担保。关于担保合同应注意以下几个问题
（1）担保合同的当事人：担保人不一定是本合同的一方当事人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人。
（2）哪些财产可以用于提供担保？
依照《担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：一、土地所有权；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，（担保法关于该款有除外规定），三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；四、所有权、使用权不明或者有争议的财产；五、依法被查封、扣押、监管的财产；六、依法不得抵押的其他财产。
提醒注意：我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效。（土地使用权，城市房地产，乡（镇）、村企业厂房等建筑物，林木，航空器，船舶，车辆，企业的设备和其他动产）
（3）哪些人不可以做为保证担保的保证人？
国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。
（4）定金条款：
a. 注意定金与“订金”的区别。定金是合同担保的一种方式，按照合同法的规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 定金的这种惩罚性功能又被称为“定金罚则”。在实践中不少人将定金写成了“订金”，而“订金”在法律上被认定为预付款，不具有担保功能，是不能要求双倍返还的。
b. 定金与违约金不能相竞合。按照合同法的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”也就是说不能作出“既要违约金，同时还要适用定金罚则”的约定，否则就可能会因这样的约定与法律相抵触而被导致无效。
6、签订以后
（1）将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。
（2）及时归档保管，以免丢失。
（3）公司应当制定合同管理制度，对合同进行规范管理。
（二）合同的履行过程中的风险防范
合同的履行过程会有许多不能确定的因素，双方可能会对合同进行变更；一方可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。 做为产销一体化的企业，在送货的时候，必须由合同中注明的经办人签收货物，或者由经对方书面授权的其他人签收。实践中，履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。
1、在履行合同时最好有比较完整的书面往来文件，而且都必须有对方当事人的确认。如：供货方在送货时，应注意送货单让对方货仓人员签收并加盖公司收货章，如果没有加盖收货章，则每月应进行结算，并让对方公司加盖公章或财务章确认，这样才能确保自身的权益。否则，一旦因对方赖帐起诉到法院，由
于只有送货单，对方又否认送货单上的收货人是其公司员工，在没有其他相关证据证明的情况下，则有可能会败诉。所以在履约过程中要尽量完善手续，保留好相关的书面材料，才能把握主动。
2、 先开发票再收款的风险
在实践中，有些供货方经常是在供货后按月先开出发票给对方公司，让对方做好帐后再去收款。但在把发票交付给对方公司时，往往没有注明该发票的货款实际还没收到。这种情形下，如果对方公司钻法律空子以收到的发票作为已付货款的凭证，在供货方举不出相反证据证明对方公司还没支付货款时，就可能会输掉官司。
3、履行风险的防范手段
遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时，可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。
（1）中止履行的条件：《合同法》第六十八条：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
对于分批送货分批付款方式，如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是否中止合同的履行应视具体情况而定，不能一概而论。
（2） 解除合同的条件：《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。
4、寻求司法救济时应注意诉讼时效
我国《民法通则》对诉讼时效作了明确规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。举例说明：在购销合同签订后，若有一方延期付款或延期交货，就应当从合同约定的履行期限届满之日起两年内提出诉讼。但要特别注意的是下列诉讼时效为一年：①延付或者拒付租金的；②出售质量不合格的商品未声明的；③寄存财物被丢失或者损毁的。如果过了诉讼时效才来主张合同权益，就会丧失胜诉权，致使原本合法的权益受损而无法得到法律的支持。
综上所述，在签订合同时一定要做到以下几步：
1、要全面分析对方资信、实力；
2、根据双方的实际情况完善合同文本和相关条款；
3、要签订书面合同并加盖公章并签字，审查盖章单位和签字人的授权范围；
4、履行过程中要跟踪审查对方的资信、履约能力等，并保存好履行过程中的相关证据；
5、出现纠纷时要做好诉讼、调解、变更协议等多种准备；
6、向专业律师请教并作最后审核。
如何规避煤矿企业生产经营中的法律风险
发布时间：2009/09/04 09:32:03 浏览次数：785次
一、采矿权转让中的法律风险
（一）以承包方式转让煤矿采矿权
煤矿到底能否承包？承包煤矿到底有多大的风险？笔者在从事煤炭法律服务实践中发现有不少煤炭企业经营者对此问题认识不清，有的认为根据我国现行法律、法规，煤矿是不能承包的；但也有的人认为实践中存在大量的煤矿承包行为，并且这种承包行为也是被我国相关的司法、行政部门认可的。那么，我国法律对煤矿承包这一行为的性质是如何界定的呢？
首先，我们需要肯定的是企业承包经营是一种合法的经济行为，煤矿承包经营也是一种合法的经营方式，但以承包的方式转让采矿权却是被我国法律明确禁止的。实践中之所以会有文中刚开始谈到的两种不同认识，就是混淆了“合法的承包”和“以承包的方式转让采矿权”这两个概念。
承包和以承包的方式转让采矿权的根本区别，就在于承包人或者所谓的承包人是否要获取采出的矿产品。
采矿权是指采矿权人开采核定的矿种并获得矿产品的权利。采矿权是一种用益物权，其利益就在于采矿权人对采出的矿产品享有占有、处分和收益的权利，并且采矿权人是通过对矿产品进行加工、销售而获得利益。如果仅仅是简单的煤矿经营权的承包，那么承包人的利益是通过完成承包任务后从发包方那儿取得劳动报酬，其对采出的矿产品不能享有占有、处分和收益的权利。如果承包人与发包人在承包合同中约定，承包人每采出一吨矿产品，发包方就给承包人多少钱，这说明承包人不是要获取采出的矿产品，这种约定符合承包的要件，是真正意义上的煤矿承包经营合同。但如果承包人与发包人在承包合同中约定，承包人每采出一吨矿产品，承包人就给发包人交多少钱或者是约定在承包人交纳一定的承包费后就可以在其矿区范围内采矿。这种约定，不论是先交钱还是后交钱，其实质都是拿钱买采矿权，其目的就是要从采矿行为中获取矿产品。这种承包就属于一种非法转让采矿权的行为。
风险提示：通过以上分析，对“煤矿能承包吗？”这个问题的答案应该是一目了然了。煤矿可以承包，但不能以承包的名义非法转让采矿权。实践中，许多合同虽然名为煤矿承包经营合同，但实质却是煤矿采矿权转让合同，当然这种承包合同应当是自始无效的，其经营权也不受法律保护。如果一旦发包人反悔，就可以依照国家法律来主张承包合同无效，收回煤矿经营权，这给承包人带来的损失将是无法估量的。可能导致以下法律后果：一是承包合同无效，发包人可以通过主张合同无效，收回煤矿经营权；二是承包费税后列支，加大投资成本；三是由于承包合同无效，导致以后的一系列行为无效。这样，无论承包人是谁，拥有多少股份，均无法得到法律保护。
（二）煤矿的出租
案例：刘某是A 煤矿的法定代表人，1998年经过煤矿负责人的一致同意，刘某将A 煤矿出租给B 公司经营，双方签订了煤矿出租合同。2002年，刘某又以A 煤矿的采矿权为抵押，向C 银行贷款300万，贷款期届至，A 煤矿因无力偿还贷款，就将采矿权私自出卖给了D 企业，C 银行于是向法院提起诉讼，要求A 煤矿偿还贷款。
庭审中，A 煤矿法定代表人刘某主张，A 煤矿于1998年已出租给B 公司，现煤矿由B 公司经营。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》，已出租的采矿权不得抵押。因此，C 银行以A 煤矿的采矿权为抵押物设定抵押的行为应当是无效的。C 银行主张，A 煤矿虽然于1998年已出租给B 公司，但未经相关部门
审批，根据《矿业权出让转让管理暂行规定》的相关规定，此出租行为应当是无效的。而银行的抵押行为在A 煤矿的发证机关已经进行了备案，因此抵押行为是合法有效的。
法院最后判决，A 煤矿与B 公司之间的出租合同无效，A 煤矿与D 企业之间的买卖行为也无效，通过公开拍卖A 煤矿的采矿权来偿还C 银行的贷款。
律师提示：从本质来讲，采矿权应当是一种“自然资源使用权”，它的所有权依然是属于国家所有。虽然采矿权在客体方面于传统物权有着较大的差异，但其仍然具有绝对性，并拥有排他效力、对世效力和支配效力。《物权法》出台前，有些法学专家把采矿权称为是一种“准物权”，但《物权法》出台后，我国法律已经明确把采矿权定性为一种用益物权。采矿权是一种他物权，是非所有人行使所有权的一种方式，它具有占有、使用、收益等权能。此案例中，A 煤矿可以将其采矿权出租、抵押，但都必须经过相关部门批准、备案。至于A 煤矿采矿权的出让，则必须由“国家”这个资源的所有权人委托专门的产权交易市场通过招标、拍卖等方式来实现。因此，A 煤矿这种未经有关机关批准就私下转让采矿权的行为是违法的。 风险提示：如要承租煤矿，承租人应当根据法律、法规完善出租合同，履行相关的行政备案登记手续。 相关法律规定：《矿业权出让转让管理暂行规定》第四十九条：矿业权出租是指矿业权人作为出租人将矿业权租赁给承租人，并向承租人收取租金的行为。
矿业权出租应当符合国务院规定的矿业权转让的条件。
矿业权人在矿业权出租期间继续履行矿业权人的法定的义务并承担法律责任。
（三）能否以转让股权形式转让采矿权
案例：2000年12月11日，A 乡某煤矿法定代表人赵某与李某签订“煤矿转让合同”，将注明属于A 乡的某煤矿转让给李某，约定转让款须于2001年4月28日前付清。李某给付一定款项之后，于2001年3月28日向赵某出具了一份差转让费20万的欠条，并注明20万元欠款若在2001年4月28日前没有付清，转让无效。
赵某提供的《采矿许可证》载明该煤矿企业的性质为“乡办”，开采期限至2001年6月。2001年10月8日，县矿产资源管理局批准该文件为有效证件，并将有效期限延长至2001年12月31日。市煤炭工业局颁发的《煤炭生产许可证》也载明该煤矿资产性质为“集体”，有效期至2006年2月2日。但市煤炭工业培训中心2000年10月19日颁发给赵某的《煤矿矿长资格证书》却载明该煤矿的性质为“私营”。事后调查的工商登记档案也证明该煤矿为赵某个人投资创办的私营企业。
李某接管煤矿后，又与第三人张某签订“煤矿承包责任书”，将煤矿承包给张某经营。随后李某又与马某、高某等人签订“合股协议”，再签订“退股协议”，约定自己退伙。由于李某始终未给付赵某20万的欠款，赵某遂向法院提起诉讼，请求法院认定李某随后的转让行为无效，并且赔偿其无效转让带来的损失。
一审法院认为，虽然该煤矿的《采矿许可证》和营业执照将该煤矿的性质定为“乡办”，资产性质定为“集体”，但赵某转让该煤矿时，A 乡并未提出异议，应视为赵某个人开办的煤矿。因此双方签订的“煤矿转让合同”违反了《中华人民共和国矿产资源法》第6条第1款第2项的规定，除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（二）已取得采矿权的矿山企业、因为企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人。赵某与李某的转让行为无效，赵某从李某处取得的转让费系违法所得。
二审法院认为，煤矿的《采矿许可证》和《煤炭生产许可证》载明该煤矿企业为“乡办”，资产性质为“集体”，同时从赵某将煤矿转让给李某的“煤矿转让合同”，李某与张某签订的“煤矿承包合同书”，
以及李某与马某等人签订的“合股协议”、“退股协议”看来，该转让属于集体内部的一种股权转让。而该股权转让并未违反国家禁止性规定，应属合法有效。且该煤矿由李某经营后，已经引入马某等人经营，并已发生投入和支出。如果否定股权转让，将直接影响第三人的利益和煤矿的生产经营，不利于生产稳定。从实际出发，为了维护经济秩序，二审法院驳回了原告的诉请。
案例评析：
1、 煤矿企业性质的认定
在本案中，一共出现了四个能够证明煤矿企业性质的证明文件：一是双方当事人提供的《采矿许可证》；二是市煤炭工业局颁发的《煤炭生产许可证》；三是市煤炭工业培训中心颁发给赵某的《煤矿矿长资格证书》；四是工商登记档案。前两个文件显示煤矿的企业性质为集体所有，而后两个文件却载明煤矿为赵某个人投资创办的私营企业。
出现上述情况之后，法院在审理案件的过程中，到底应该依据哪个证明文件来判定煤矿的资产性质呢？我们知道在《公司法》中，当在确定股东身份的出资证明书、股东名册与工商登记不一致，并且存在第三人与该股东交易的情况出现时，确定股东身份应当以工商登记为准。其理论依据也即是通过登记所产生的公示力、公信力以保交易之安全。因此本案中，可以通过工商登记相关资料的审查来查明该煤矿的资产性质。本案中，相关的工商登记资料证明该煤矿为赵某个人投资创办的私营企业，因此可以认定该煤矿的资产性质并非集体所有，而是赵某个人投资的私营企业。
2、本案转让合同的性质及效力认定
此转让合同的性质为采矿权转让合同。但此合同未经过相关矿产管理登记主管部门的批准，因此应当属于一份未生效的采矿权转让合同。
3、以所谓股权形式转让的是股权还是采矿权
（1）私营独资煤矿企业转让采矿权
就个人投资的私营独资煤矿企业来说，即使转让双方在合同上使用了股权的概念，也并不存在所谓股权。因此其转让可以直接认定为采矿权的转让，而适用关于采矿权转让的相关法律规定。
（2）公司法人性质的煤矿企业转让采矿权
如果是公司法人企业性质的煤矿，首先应当判断是否存在滥用公司法人人格的情形。如果存在滥用公司独立人格和有限责任来规避有关采矿权转让的法律规定，通过转让股权的形式来实际转让采矿权，就应当刺破公司面纱，直接审核该转让合同的实质内容来最终确定转让合同的性质。也就是说当煤矿的企业性质为公司法人时，我们并不能由此简单的直接认定转让合同为股权转让合同，而是应当从合同的实质内容以及转让行为是否包含采矿权的转移出发，来最终认定转让合同到底是在转让采矿权还是股权。
（3）合伙企业性质的煤矿企业转让采矿权
煤矿企业性质为合伙企业时，转让合同性质的认定分为两种情况：第一，合伙企业在取得采矿权之后，转让作为企业财产的合伙采矿权；第二，合伙企业中的合伙人将取得的采矿权入伙后，通过转让合伙分额的方式转让采矿权。因此在煤矿企业性质为合伙企业时，首先要确定转让合同是在转让合伙企业分额，还是在转让作为合伙财产的合伙采矿权。首先要看采矿权的名义是谁，是以合伙名义取得，还是以合伙人名义取得。其次才能由此判定转让合同的性质。
在第一种情形下，既然企业转让的是合伙的采矿权，直接认定合同的性质是采矿权转让合同，自不待言。那么在第二种情形下，转让合同的性质又当如何认定呢？尽管合伙企业不具有法人的人格地位，但是其在签订转让合同时却与公司企业中通过转让股权形式转让采矿权的做法相似，都是绕过了限制采矿权转
让的严格的法律规定，通过转让股权或者合伙份额来达到转让采矿权的目的。尽管合伙企业不具有法人地位，但是并不妨碍我们借鉴“刺破公司面纱”的理论内核，就合同的实质内容和合同所要实现的目的来判定合同的性质。因为合伙企业合伙份额的转让包含着采矿权的转让，所以其在转让过程中仍然需要遵守转让采矿权的相关法律规定和履行相关的批准手续。
二、煤矿企业的用工风险
（一）不签劳动合同的法律风险
《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日由全国人民代表大会第 28次会议通过，并将于2008年1月1日起施行。这部法律对今后企业的用人制度提出了更高的要求，过去在一些企业中存在的“能不签合同就尽量拖着不签”、“能少约定劳动合同期限就尽量少约定”的用工观念如不及时转变，一旦劳动者与用人单位发生纠纷，法律的天平将会倾斜到劳动者一边，用人单位的人力、财力都会因此遭受较大损失。
风险：如不与劳动者签订劳动合同，如果劳动者有证据证明其在单位工作一年以上，企业将会承担与劳动者签订无固定期限劳动合同的风险。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条同时规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”从上述规定我们可以看出，以往那种欲通过不签劳动合同来逃避应承担的用工责任的观念应当摒弃，如果劳动者有证据证明在单位工作一年以上而用人单位又未与其签订劳动合同的，就视为用人单位与劳动者已订立了无固定期限的劳动合同。而如果一旦与劳动者签订了无固定期限的劳动合同，除非劳动者有严重违反用人单位的规章制度和严重失职等情形，用人单位可以与其解除劳动合同；否则，只要用人单位正常经营，劳动者就会与企业共生存，直至劳动者退休。孰轻孰重，用人单位应当好好斟酌一番。
法律对比：《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动法》第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
律师提示：劳动合同，晚签不如早签。
（二）劳动合同期限约定过短、频繁续签合同的风险
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法规定的第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，应当订立无固定期限劳动合同。”在《劳动合同法》颁布之前，用人单位为了规避其应当承担的用工责任，与劳动者的用工合同经常是一年一签。为了保障用工制度的稳定性和劳动者的合法权益，《劳动合同法》作出了上述规定。如果用人单位在连续两次与劳动者签订合同后，就会承担与劳动者签订无固定期限劳动合同的风险。基于上述法律规定，用人单位陷入了不签合同不行，合同约定的期限过短也不行的尴尬局面。
律师提示：签订劳动合同有学
问
《中华人民共和国劳动合同法》将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。这三种劳动合同中，固定期限劳动合同在实践中最为常见。
1、用人单位在第一次与劳动者签订劳动合同时，应当约定较长的劳动期限（最长不应当超过十年）。用人单位根据劳动者在试用期的表现，再结合劳动者的年龄来决定劳动合同的期限。 在签订较长期限的劳动合同之后，用人单位发现劳动者不能胜任工作后可以与其解除劳动合同，此时用人单位承担的只是违约责任，按照法律规定，支付一定的经济补偿金就可以了。但如果与劳动者约定较短期限的劳动合同，合同期一过，若用人单位还想与其续签合同或者基于其他原因在很短的时间内暂时还招不到新人，那么这时再与劳动者续签合同，就符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的情形，第二次续签合同期满，用人单位与劳动者就必须签订无固定期限的劳动合同了。
2、用人单位与劳动者两次签订劳动合同之间应当留出一定的时间段。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法规定的第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，应当订立无固定期限劳动合同。” 法律只是对连续订立固定期限劳动合同作出了强制签订无固定期限的劳动合同的规定，并未对在不连续状态下签订固定期限劳动合同作出相应的规定。因此，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，也可以采取签订固定期限的劳动合同和签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同相结合的形式。
（三）用人单位聘用已离退休的人员的风险
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
劳动部办公厅对《复函》中明确规定：“关于离退休人员的再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发
[1996]354号）第13条的规定，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗劳动保护待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。”
从上述法律规定来看，已离退休并且已经享受了基本养老保险待遇的人员不适用我国《劳动合同法》的调整。其与用人单位的聘用协议应当适用我国《合同法》的规定。
律师提示：1、此种情况下，能不签劳动合同就尽量不签。因为不受《劳动合同法》的调整，即使不签劳动合同，《劳动合同法》中关于对用人单位的一些罚则也当然不能适用。
2、如果签订聘用协议，协议条款尽量简单。如果日后一旦发生纠纷，依照协议可以尽量减少责任。
（四）巧用劳务派谴制度，减少用工风险
1、关于劳务派遣制度的几个概念
劳务派遣制度刚开始是出现在向国外输出劳动力以及一些家政服务行业。但近年来，不少用人单位为了减少用工风险，在很多岗位上实行了劳务派遣制度。
（1）“劳务派遣”型工作安排
劳务派遣”型工作安排，是一种新的生产要素组织形式，是用人单位通过外在的、只从事赢利性的劳务提供业务的组织，来安排一些临时的、非固定的或特殊的工作需要的工作安排形式。
（2）“劳务派遣”组织
劳务派遣”组织是不同于传统企业的一种新的社会资源组织形式。它从事的是单纯经营劳动力资源的劳务活动，它通过将员工派遣到用人单位工作的方式赚取利润，来生存发展。
（3）“劳务派遣”型就业
“劳务派遣”型就业是一种非正规就业形式。劳动者是劳务派遣企业的职工，与派遣机构是雇佣关系；但是，劳动者在用人单位工作，并接受相关的管理，用人单位与劳动者是使用和被使用的关系。与各类就业形式相比，“劳务派遣”型就业的特点是，它是固定期限的、依附性就业。
与其他劳务经济形式相比较，劳务派遣有两个最大的特点，一是劳动者是派遣公司的职工，存在劳动合同关系。这与劳务中介、劳务代理不同；二是派遣公司只从事劳务派遣业务，不承包项目，这与劳务承包不同。
2、实行劳务派遣制度，用人单位可以减少的用工责任
（1）通过采取劳务派遣形式可以置换职工身份，绕开《劳动合同法》规定的与劳动者必须签订无固定期限的劳动合同的情形。
（2）用人单位可以把本单位职工分流到新组建的劳务派遣组织，再由派遣组织重新派遣到原单位的原岗位工作，而工资福利待遇却与原来的待遇相差甚远。
（3）用人单位大规模裁员空出工作岗位后，大量使用劳务派遣工，规避其对自有职工应当承担的责任。
（4） 降低劳动成本，有效地规避劳动法赋予与用人单位的诸多义务，减少职工的社会保险和福利支出以及节约招聘劳动者后的试用成本。
3、在法律规定的范围内，巧用劳务派遣制度。
实践中，许多用人单位为了规避用工风险，出现了大量滥用劳务派遣的现象。因此，《劳动合同法》对劳务派遣制度作出了具体性的规定。按照《劳动合同法》第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。因此，用人单位在执行劳务派遣制度的时候，一定要在法律允许的范围内确定。实践中，有些大型的煤焦集团在采矿这一工种实行劳务派遣制度，这种作法大大减低了煤矿企业的用工风险，但是《劳动合同法》实施以后，这种岗位能否实行劳务派谴还有待商榷。
三、企业合同风险防范
（一）合同签订过程中的风险防范
1、争取合同的起草权
一般来讲，合同由谁起草，谁就掌握主动权。起草一方的主动性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款，斟酌选用对己方有利的措词，更好地考虑和保护自己的利益。
2、合同签订前对合同主体的形式审查
合同合法有效的前提首先是合同主体的合格，合同主体的合格审查又包括合同主体的形式审查和合同主体的资信审查。合同主体应该具有相应的民事行为能力和责任能力，合同的主体包括自然人和法人，对自然人主体要看其是否具备相应的民事行为能力，对法人主体的审查应做好以下几点：
（1）法人具有独立的签订合同的资格，企业法人是合同法规定的合同主体。对法人的形式审查，主要看对方的有关证照。应亲自到工商部门去查询，不能依赖对方提供资料。
（2）按照民法通则的有关规定，分支机构不具有独立法人资格，一般不能独立对外承担民事责任。但在实际工作中，往往又是分支机构或部门工作人员进行合同业务操作。那样的话，就需要对合同签订双方进行主体资格确定，应该与其企业法人签订合同。如果企业法人授权分支机构签订合同，则应当要求对方出示法人授权证明文件。也就是说先要了解对方是否具备法人或者代理人资格，有没有签订合同的权利。否则该合同往往会因为主体不适格而无效。审查合同主体资格最有效的方法就是查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件，因为有的企业由于连续两年不参加年检已经被工商部门吊销营业执照，这时如果你稍一疏忽，就可能掉进一些不法分子设置的陷阱中。
（3）法人内部的职能部门不具有主体资格。其所签订的合同是无效合同。其具有法人出具的授权委托书时，才能依授权签订合同。
（4）审查法人的经营范围，《合同法》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但同时也规定：违反国家限制经营、特许经营、以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。这是对一些特殊行业规定的。根据法律的规定，在审查经营范围时就要注意：一般的超范围经营是可以签订合同的，但如果合同的内容涉及限制经营、特许经营项目的，就需要对方具备相应的资格。如果对方不具这些资格就不能签订合同。
3、合同各主要条款的审查
合同应当采取书面的形式订立。订立合同时，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义。对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删，对于重要的合同应请专业律师审查防患于未然。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。
（1）规格条款：对于多规格产品尤其要注意。我们在与客户协商的时候，要对各型号产品的具体规格做出说明，同时详细了解客户的需要。避免供需之间出现差错。
（2）质量标准条款：在合同纠纷中，因为质量问题发生的争议占很大的比例，所以对质量条款的约定绝对不能粗心大意。一旦发生质量争议，就需要一个客观标准进行衡量来确定责任。按照合同法的有关规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”所以为防止争议发生，建议在合同中要约定一个质量的检验标准。此外，对产品质量的异议必须要有时间与条件的限制。为此在合同中双方还应就承担质量责任的时间和期限作出明确的规定。只要在规定的时间和期限内发生的质量问题，就有权利要求对方承担责任；超过这一限度，就不再承担质量责任。
《合同法》第125条规定：当事人对合同条款有争议的，应当按照合同所使用的词句，合同的条款，合同的目的，交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
（3）交付方式条款（送货条款）：如果货物送往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖；如果货物送往外地，则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。
（4）付款条款： 应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处：
A 、甲方收到货物后付款；应更正为“甲方收到货物后10日内付款。”
B 、检验合格后付款；应更正为“检验合格后____日内付款”。
（5）违约责任条款：如果合同由合作方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。在合同中，违约责任一般分两种形式，一是定额，二是定比例：
1、逾期付款或者交货的违约责任，可选择以下一种方式：a. 定额责任：每逾期一日，每日违约方应向守约方支付元违约金。b. 定比例责任：每逾期一日，每日违约方应向守约方按照合同总价款的%支付违约金。
2、质量不符合合同约定，通常违约方应按照合同总金额的x%向守约方支付违约金。
3、违约责任中是否包括预期利润，可以综合交易的实际的情况，约定违约方违约时须赔偿守约方的预期利润。其它违约情形可以参照以上情况。同时须注意，根据合同法规定，当事人一方违约时，守约方只能向违约方主张违约金和经济损失的一种，即主张违约金又主张赔偿损失的一般不会得到法院的支持。
（6）争议处理条款
A 、约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第25条约定，只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有：
a 、表述不清楚，容易产生岐义，如：“如果发生争议，可由双方各所在地法院管辖”；
b 、约定由上述五个地方以外的法院管辖；
c 、约定违反了级别管辖的规定，如普通案件约定由某地中级人民法院管辖；
d 、约定违反了专属管辖的规定。
B 、如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效。
我国仲裁机构设立的原则：《仲裁法》第十条规定：仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。从此可以看出，县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的。
（7）对于对方提供的格式合同应特别注意：要应势而变，不可以不加审查地完全适当其条款。
4、签订时的注意事项
（1）合作方应加盖其单位的公章。或者合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。 注意：a 、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。
b 、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。
（2）加盖的公章应清晰可辨。
（3）合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。
（4）争取取得合作方的营业执照复印件。
5、担保合同：为了防范风险，在与合作方签订合同的时候，应尽量取得对方提供的担保。关于担保合同应注意以下几个问题
（1）担保合同的当事人：担保人不一定是本合同的一方当事人，在保证担保合同中，担保人只能是本合同以外的第三人。
（2）哪些财产可以用于提供担保？
依照《担保法》第三十七条规定，下列财产不得抵押：一、土地所有权；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，（担保法关于该款有除外规定），三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；四、所有权、使用权不明或者有争议的财产；五、依法被查封、扣押、监管的财产；六、依法不得抵押的其他财产。
提醒注意：我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效。（土地使用权，城市房地产，乡（镇）、村企业厂房等建筑物，林木，航空器，船舶，车辆，企业的设备和其他动产）
（3）哪些人不可以做为保证担保的保证人？
国家机关，学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体，以及企业法人分支机构职能部门，不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权的范围内提供保证。
（4）定金条款：
a. 注意定金与“订金”的区别。定金是合同担保的一种方式，按照合同法的规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 定金的这种惩罚性功能又被称为“定金罚则”。在实践中不少人将定金写成了“订金”，而“订金”在法律上被认定为预付款，不具有担保功能，是不能要求双倍返还的。
b. 定金与违约金不能相竞合。按照合同法的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。”也就是说不能作出“既要违约金，同时还要适用定金罚则”的约定，否则就可能会因这样的约定与法律相抵触而被导致无效。
6、签订以后
（1）将其复印件交由履行部门存查，保证依约履行。
（2）及时归档保管，以免丢失。
（3）公司应当制定合同管理制度，对合同进行规范管理。
（二）合同的履行过程中的风险防范
合同的履行过程会有许多不能确定的因素，双方可能会对合同进行变更；一方可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。 做为产销一体化的企业，在送货的时候，必须由合同中注明的经办人签收货物，或者由经对方书面授权的其他人签收。实践中，履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。
1、在履行合同时最好有比较完整的书面往来文件，而且都必须有对方当事人的确认。如：供货方在送货时，应注意送货单让对方货仓人员签收并加盖公司收货章，如果没有加盖收货章，则每月应进行结算，并让对方公司加盖公章或财务章确认，这样才能确保自身的权益。否则，一旦因对方赖帐起诉到法院，由
于只有送货单，对方又否认送货单上的收货人是其公司员工，在没有其他相关证据证明的情况下，则有可能会败诉。所以在履约过程中要尽量完善手续，保留好相关的书面材料，才能把握主动。
2、 先开发票再收款的风险
在实践中，有些供货方经常是在供货后按月先开出发票给对方公司，让对方做好帐后再去收款。但在把发票交付给对方公司时，往往没有注明该发票的货款实际还没收到。这种情形下，如果对方公司钻法律空子以收到的发票作为已付货款的凭证，在供货方举不出相反证据证明对方公司还没支付货款时，就可能会输掉官司。
3、履行风险的防范手段
遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时，可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。
（1）中止履行的条件：《合同法》第六十八条：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
对于分批送货分批付款方式，如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是否中止合同的履行应视具体情况而定，不能一概而论。
（2） 解除合同的条件：《合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。
4、寻求司法救济时应注意诉讼时效
我国《民法通则》对诉讼时效作了明确规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。举例说明：在购销合同签订后，若有一方延期付款或延期交货，就应当从合同约定的履行期限届满之日起两年内提出诉讼。但要特别注意的是下列诉讼时效为一年：①延付或者拒付租金的；②出售质量不合格的商品未声明的；③寄存财物被丢失或者损毁的。如果过了诉讼时效才来主张合同权益，就会丧失胜诉权，致使原本合法的权益受损而无法得到法律的支持。
综上所述，在签订合同时一定要做到以下几步：
1、要全面分析对方资信、实力；
2、根据双方的实际情况完善合同文本和相关条款；
3、要签订书面合同并加盖公章并签字，审查盖章单位和签字人的授权范围；
4、履行过程中要跟踪审查对方的资信、履约能力等，并保存好履行过程中的相关证据；
5、出现纠纷时要做好诉讼、调解、变更协议等多种准备；
6、向专业律师请教并作最后审核。