2012年司考真题之非类解读--行政法

43. 关于公务员录用的做法,下列哪一选项是正确的?

A. 县公安局经市公安局批准,简化程序录用一名特殊职位的公务员

B. 区财政局录用一名曾被开除过公职但业务和能力优秀的人为公务员

C. 市环保局以新录用的公务员李某试用期满不合格为由,决定取消录用

D. 国务院卫生行政部门规定公务员录用体检项目和标准,报中央公务员主管部门备案

※【考点】公务员基本管理制度

【详解】依据《公务员法》第31条,“录用特殊职位的公务员,经省级以上公务员主管部门批准,可以简化程序或采用其他测评办法。”故A选项错误。依据《公务员法》第24条第2项,曾被开出公职的不得录用为公务员,故B选项错误。依据《公务员法》第32条,“新录用的公务员试用期为一年。适用期满合格的,予以任职;不合格的,取消录用。”故C选项正确。依据《公务员法》第29条,“招录机关根据考试成绩确定考察人选,并对其进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定。”故D选项错误。

【点评】公务员法是传统的“鸡肋”知识点,每年均有考查,但性价比很低,因此需要知道命题人的考查重点和命题角度。

44. 根据行政法规规定,县级以上地方各级政府机构编制管理机关应当评估行政机构和编制的执行情况。关于此评估,下列哪一说法是正确的?

A. 评估应当定期进行

B. 评估具体办法由国务院制定

C. 评估结果是调整机构编制的直接依据

D. 评估同样适用于国务院行政机构和编制的调整

※【考点】地方各级人民政府机构设臵和编制管理

【详解】依据《地方各级人民政府机构设臵和编制管理条例》第24条,“县级以上各级人民政府机构编制管理机构应当定期评估机构和编制的执行情况,并将评估结果作为调整机构编制的参考依据。评估的具体办法,由国务院机构编制管理机关制定。”故A选项正确,评估应当定期举行;评估具体办法应当由国务院机构编制管理机关制定,B选项错误;评估结果是调整机构编制的参考依据而非直接依据,故C选项错误;国务院行政机构和编制的调整适用《国务院行政机构设臵和编制管理条例》的有关规定,故D选项错误。

【点评】机构设臵和编制管理也是传统的“鸡肋”知识点,对此我们需要思路清楚,理解各个类别的机构的性质和功能,同时记忆其设臵的程序和设臵的主体。

45. 起草部门将一部重要的行政法规送审稿报送国务院审查。该送审稿向社会公布,征求意见,应报经下列哪一机关同意?

A. 起草部门 B. 国务院办公厅 C. 国务院法制办 D. 国务院

※【考点】行政法规的制定程序

【详解】依据《行政法规制定程序条例》第19条规定:“重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公布,征求意见。”故答案为D选项。

【点评】行政法规和规章制定条例也是传统的“鸡肋”知识点,但真题重复率较高,对此要熟悉历年真题的考察角度和考察内容,本题即为2008年41题的原知识点,只不过当年是一个选项,现在随着命题难度的降低,已经成为一道完整的题目。

46. 经王某请求,国家专利复审机构宣告授予李某的专利权无效,并于2011年5月20日向李某送达决定书。6月10日李某因交通意外死亡。李某妻子不服决定,向法院提起行政诉讼。下列哪一说法是正确的?

A. 李某妻子应以李某代理人身份起诉

B. 法院应当通知王某作为第三人参加诉讼

C. 本案原告的起诉期限为60日

D. 本案原告应先申请行政复议再起诉

※【考点】行政诉讼代理制度、第三人、起诉期和复议与诉讼的衔接关系

【详解】依据《行政诉讼法》第24条第2款,“有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。”这里的近亲属“包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的,其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。”本案中李某死亡,李某的妻子可以作为原告提起诉讼,而不是以李某代理人的身份起诉。故A选项错误。依据《行政诉讼法解释》第24条第1款,“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”王某作为专利的争议人,专利宣告无效的申请人,与行政行为之间有密切的利害关系,所以,应当通知他作为第三人参加诉讼,故B选项正确。依据《行政诉讼法》第39条,“公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”故C选项错误。依据《专利法》第46条第2款,“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”当事人可以直接起诉,专利案件并没有复议前臵的情形,故D选项错误。

【点评】本题提示我们要注意学科内和学科间的对比学习,比如A选项的民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼近亲属的范围,C选项复议和诉讼的提起期限等,这样的学习方法可以提高复习效果和做题效果。BD选项提示我们重者恒重的规律,对于重点知识一定要重点学习。

47. 经传唤调查,某区公安分局以散布谣言,谎报险情为由,决定对孙某处以10日行政拘留,并处500元罚款。下列哪一选项是正确的?

A. 传唤孙某时,某区公安分局应当将传唤的原因和依据告知孙某

B. 传唤后对孙某的询问查证时间不得超过48小时

C. 孙某对处罚决定不服申请行政复议,应向市公安局申请

D. 如孙某对处罚决定不服直接起诉的,应暂缓执行行政拘留的处罚决定

※【考点】治安管理处罚的调查手段、复议机关、拘留的暂缓执行

【详解】依据《治安管理处罚法》第82条第2款,“公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。”故A选项正确。

依据《治安管理处罚法》第83条第1款,“对违反治安管理行为人,公安机关传唤后应当及时询问查证,询问查证的时间不得超过八小时;情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。”故B选项表述为48小时是错误的。

依据《行政复议法》第12条第1款,“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。”故C选项错误。当事人既可以向上一级业务主管部门申请复议,也可以向本级人民政府申请复议,所以C选项的表述遗漏了区政府,所以是错误的。

《治安管理处罚法》第107条规定:“被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行”。而本题的D选项缺少暂缓执行治安处罚的多个条件,当事人申请、保证人或保证金以及暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,所以,D选项的表述过于绝对化。

【点评】治安管理处罚的程序,特别是调查程序是每年都会考查的细致,希望考生对传唤、询问、搜查等细节知识引起关注。本题考查较为细节,但是A选项可以依据生活常理解出,利用生活常理解题是一种重要的解题思路。

48. 某市质监局发现一公司生产劣质产品,查封了公司的生产厂房和设备,之后决定没收全部劣质产品、罚款10万元。该公司逾期不缴纳罚款。下列哪一选项是错误的?

A. 实施查封时应制作现场笔录

B. 对公司的处罚不能适用简易程序

C. 对公司逾期缴纳罚款,质监局可以每日按罚款数额的3%加处罚款

D. 质监局可以通知该公司的开户银行划拨其存款

※【考点】行政处罚的简易程序和罚款的执行制度、强制措施的程序、强制执行的主体

【详解】依据《行政强制法》第18条第8项规定,行政机关实施行政强制措施应当制作现场笔录,现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明。同时,查封是典型的行政强制措施,所以查封应当制作现场笔录,所以,A选项正确。

依据《行政处罚法》第33条的规定:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。……”罚款和没收10万元是不能够适用简易程序的,故B选项正确。

依据《行政处罚法》第51条,“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;……”同时,根据《行政强制法》第45条规定:“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定,当事人逾期不履行的,行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”公司逾期不缴纳罚款,质监局对其以每日按罚款数额的3%加处罚款,属于间接强制执行罚,所以,C选项正确。

行政机关必须根据法律明确授权才可以采取直接强制执行,划拨属于直接强制执行,D选项质监局并没有法律的明确授权,故不能自行通知银行划拨账户存款,必须申请法院强制执行。

【点评】本题属于常规知识点的考查,难度不大,尤其是D选项属于讲课一再强调的每年必考的重点内容,所以不应当做错,拥有直接强制执行权的共有5类机关,分别是税务局、海关、公安局、国安局和县级以上人民政府。

49. 国务院某部对一企业作出罚款50万元的处罚。该企业不服,向该部申请行政复议。下列哪一说法是正确的?

A. 在行政复议中,不应对罚款决定的适当性进行审查

B. 企业委托代理人参加行政复议的,可以口头委托

C.如在复议过程中企业撤回复议的,即不得再以同一事实和理由提出复议申请

D. 如企业对复议决定不服向国务院申请裁决,企业对国务院的裁决不服向法院起诉的,法院不予受理

※【考点】行政复议审查范围、委托制度、撤回复议制度和复议机关

【详解】行政复议中,行政复议机关可以对具体行政行为的合法性以及适当性进行审查,这和行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性是不同的。故A选项错误。

依据《行政复议法实施条例》第10条,“申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。口头委托的,行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面报告行政复议机构。”只有公民在特殊情况下无法书面委托的,才可以口头委托,企业是不可以口头委托的,故B项错误。

依据《行政复议法实施条例》第38条第2款,“申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。”C选项忽略了但书的存在,将表述绝对化,故而是不对的。

依据《行政复议法》第14条,“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”对于省部级机关的原级复议决定,是可以向国务院申请裁决的,但本裁决为终局的,不可再诉,故

D选项的表述是完全符合法律规定的。

【点评】A选项提示我们要注意对比,复议和诉讼就审查范围是不同的。B选项的口头问题是考前一再强调的必考细节,口头与书面,签字与盖章,收费,公开,表明身份,一个人还是两个人等等这样的字眼是刺激命题人兴奋点的内容,每年具有大量的题目出现,我们在复习过程中也给考生进行了归纳,希望考生能够有意识的记忆。

50. 县公安局以李某涉嫌盗窃为由将其刑事拘留,并经县检察院批准逮捕。县法院判处李某有期徒刑5年。李某上诉,市中级法院改判李某无罪。李某向赔偿义务机关申请国家赔偿。下列哪一说法是正确的?

A. 县检察院为赔偿义务机关

B. 李某申请国家赔偿前应先申请确认刑事拘留和逮捕行为违法

C. 李某请求国家赔偿的时效自羁押行为被确认为违法之日起计算

D. 赔偿义务机关可以与李某就赔偿方式进行协商

※【考点】刑事赔偿义务机关、赔偿请求程序

【详解】依据《国家赔偿法》第21条,“二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”这是赔偿义务机关后臵原则的体现,赔偿义务机关应该是市中院,故A选项错误。

依据《国家赔偿法》第9条第2款,“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”这意味着新修改的国家赔偿法取消了确认程序,故B选项的表述错误。

依据《国家赔偿法》第39条第1款,“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。”承接B选项,既然取消了确认程序,所以,计算国家赔偿的期限不会是自确认之日起,故C选项错误。

依据《国家赔偿法》第13条,“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”所以,D选项正确。

【点评】本题为国赔法的常态考点,需要重点掌握赔偿义务机关、赔偿范围和赔偿基本程序等重点内容。

76. 执法为民是社会主义法治的本质要求,行政机关和公务员在行政执法中应当自觉践行。下列哪些做法直接体现了执法为民理念?

A. 行政机关将行政许可申请书格式文本的费用由2元降为1元

B. 行政机关安排工作人员主动为前来办事的人员提供咨询

C. 工商局要求所属机构提高办事效率,将原20工作日办结事项减至15工作日办结

D. 某区设立办事大厅,要求相关执法部门进驻并设立办事窗口

※【考点】行政许可不得收费、公务员的基本义务、执法为民理念

【详解】依据《行政许可法》第58条第2款,“行政机关提供行政许可申请书格式文本,不得收费。”从2元降为1元似乎减少了收费体现了执法为民,但原本的2元也是不应当收的,故A选项错误。BCD选项正确,均直接体现了“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”的执法为民理念。

【点评】本题在社会主义法治理念宏观精神的指导下,具体考察了行政法的具体知识,巧妙的结合了抽象的根本性的原则和具体的细节性的制度,是一道很成功的题目,这样的题目预计会成为明年出题的样板。

77. 程序正当是行政法的基本原则。下列哪些选项是程序正当要求的体现?

A. 实施行政管理活动,注意听取公民、法人或其他组织的意见

B. 对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿

C. 严格在法律授权的范围内实施行政管理活动

D. 行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避

※【考点】程序正当原则

【详解】AD选项正确,均体现了正当法律程序的要求,A体现了公众参与的程序要求,D体现了回避的正当程序要求。B是权责统一原则的体现,C是合法行政原则的体现,均不属于程序正当原则的范畴。

【点评】本题又是一道社会主义法治理念和具体部门法的结合考查的题目,这样的题目其实难度较低,属于送分题目,只要做到有意识的记忆三大本的这部分内容即可顺利得分。有精力的同学建议阅读《全面推进依法行政实施纲要》,这是国务院出台的关于社会主义行政法治的纲领性的文件。

78. 合理行政是依法行政的基本要求之一。下列哪些做法体现了合理行政的要求?

A. 行政机关在作出重要决定时充分听取公众的意见

B. 行政机关要平等对待行政管理相对人

C. 行政机关行使裁量权所采取的措施符合法律目的

D. 非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销已生效的行政决定

※【考点】合理行政原则

【详解】合理行政原则体现为以下三个原则:公平公正原则、考虑相关因素原则和比例原则,A选项是程序正当原则的体现,故不选。D选项则是诚实守信原则中信赖保护原则的具体要求,所以BC选项正确。

【点评】社会主义法治理念和各个学科的结合考查是中央政法委和司法部提出的要求,这样的命题方式会继续贯彻到13年的考试中,希望考生能引起高度关注。行政法部分和社会主义法治理念能密切结合的知识点集中于三大本的第一章行政法概述部分,特别是行政法的基本原则。

79. 甲县宋某到乙县访亲,因醉酒被乙县公安局扣留24小时。宋某认为乙县公安局的行为违法,提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?

A. 扣留宋某的行为为行政处罚

B. 甲县法院对此案有管辖权

C. 乙县法院对此案有管辖权

D. 宋某的亲戚为本案的第三人

※【考点】行政强制措施、行政诉讼的管辖、行政诉讼第三人

【详解】依据《治安管理处罚法》第15条,“醉酒的人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,应当对其采取保护性措施约束至酒醒。”对醉酒的人进行约束属于行政强制措施,而非行政处罚,故A选项错误。

依据《行政诉讼法》第27条,“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织可以作为第三人参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”本案中宋某的亲戚与本案并无利害关系,没有成为第三人的资格,故D选项错误。

依据《行政诉讼法》第18条,“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”故BC选项正确。

【点评】本题体现了重者恒重的规律,管辖、行政处罚和第三人均属于每年必考的内容,只需要花些时间去理解、记忆,性价比是很高的。

80. 某工商局以涉嫌非法销售汽车为由扣押某公司5辆汽车。下列哪些说法是错误的?

A. 工商局可以委托城管执法局实施扣押

B. 工商局扣押汽车的最长期限为90日

C. 对扣押车辆,工商局可以委托第三人保管

D. 对扣押车辆进行检测的费用,由某公司承担

※【考点】行政强制措施程序

【详解】依据《行政强制法》第17条第1款,“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”故A选项错误。

依据《行政强制法》第25条的规定:“查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人,并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的,查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确,并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。”故BD选项错误。

【点评】本题体现了新法必考的规律,《行政强制法》第一次纳入的司考的范围里,必然会有题目出现。考查的内容为较为细节的时间、收费等制度,但由于这样的命题技巧每年必然出现,所以,只要有针对性的学习、归纳了,还是能够做对本题的。

81. 田某认为区人社局记载有关他的社会保障信息有误,要求更正,该局拒绝。田某向法院起诉。下列哪些说法是正确的?

A. 田某应先申请行政复议再向法院起诉

B. 区人社局应对拒绝更正的理由进行举证和说明

C. 田某应提供区人社局记载有关他的社会保障信息有误的事实根据

D. 法院应判决区人社局在一定期限内更正

※【考点】信息公开行政诉讼相关制度

【详解】政府信息公开事项并不属于法律规定的复议前臵的情形,故而A选项错误。

依据法律的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”同时,最高院《政府信息公开案件规定》第5条规定:“被告拒绝向原告提供政府信息的,应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”故B选项正确。

依据《行政诉讼法》第41条关于起诉条件的规定,“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”同时,最高院《政府信息公开案件规定》第5条的规定,原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的,应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据。所以,C选项正确。

关于D选项,《政府信息公开案件规定》第9条规定:“被告依法应当更正而不更正与原告相关的政府信息记录的,人民法院应当判决被告在一定期限内更正。尚需被告调查、裁量的,判决其在一定期限内重新答复。被告无权更正的,判决其转送有权更正的行政机关处理”。但是,被告记载的信息是否确实有误,是否需要更正该信息尚不可知,法院自然不应当判决区人社局在一定期限内更正,D选项错误。

【点评】本题同样体现了新法必考的规律,《政府信息公开案件规定》是第一次在司考中出现考查的。

82. 村民甲带领乙、丙等人,与造纸厂协商污染赔偿问题。因对提出的赔偿方案不满,甲、乙、丙等人阻止生产,将工人李某打伤。公安局接该厂厂长举报,经调查后决定对甲拘留15日、乙拘留5日,对其他人未作处罚。甲向法院提起行政诉讼,法院受理。下列哪些人员不能成为本案的第三人?

A. 丙 B. 乙 C. 李某 D. 造纸厂厂长

※【考点】行政诉讼第三人

【详解】本案情形可以适用《行政诉讼法解释》第24条第1款,“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”乙作为共同违法行为人进而成为了被处罚的相对人,与行政处罚之间有密切的关系,在甲提起的行政诉讼中不能被追加为共同原告,而只能作第三人,所以B选项不当选。根据《治安管理处罚法》第97条规定,在行政处罚案件中,被侵害人不服处罚决定有权提起行政诉讼,如果未提起诉讼,被侵害人可以作为第三人参加诉讼。故C选项不应选。本题为多选题,所以应当

选AD,A选项里的丙虽然参与了违法活动,但是没有被处罚,所以,他与行政处罚之间的利害关系不够紧密,而该厂厂长不是作为受害人出现的,所以,只能是工厂作为第三人,该厂厂长不可。

【点评】本题可以用猜题技巧猜题,因为本题是多选题,必然有两个选项是正确的。我们就从题目中猜测与行政行为关系更密切的主体,很容易找出来是BC,所以,本题答案为AD。

83. 区公安分局以涉嫌故意伤害罪为由将方某刑事拘留,区检察院批准对方某的逮捕。区法院判处方某有期徒刑3年,方某上诉。市中级法院以事实不清为由发回区法院重审。区法院重审后,判决方某无罪。判决生效后,方某请求国家赔偿。下列哪些说法是错误的?

A. 区检察院和区法院为共同赔偿义务机关

B. 区公安分局为赔偿义务机关

C. 方某应当先向区法院提出赔偿请求

D. 如区检察院在审查起诉阶段决定撤销案件,方某请求国家赔偿的,区检察院为赔偿义务机关

※【考点】刑事赔偿义务机关

【详解】依据《国家赔偿法》第21条,“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。

对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。 对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”详见下表,所以,本题如果是原题干的表述AB选项错误,C选项正确,应当由最后做出有罪决定的区法院为赔偿义务机关。但如果是D选项假设的情形的话,最后做出有罪决定的是区检察院,那么赔偿义务机关就是区检察院,D选项也正确。本题为选非题,应当选AB。

在15日内拆除房屋。到期后,该公司未拆除所建房屋,该局发出《关于限期拆除所建房屋的通知》,要求公司在10日内自动拆除,否则将依法强制执行。下列哪些说法是正确的?

A. 《拆除所建房屋通知》与《关于限期拆除所建房屋的通知》性质不同

B. 《关于限期拆除所建房屋的通知》系行政处罚

C. 公司可以对《拆除所建房屋通知》提起行政诉讼

D. 在作出《拆除所建房屋通知》时,规划局可以适用简易程序

※【考点】行政处罚、强制执行催告

【详解】根据《行政处罚法》第23条,“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”本案中《拆除所建房屋通知》没有处罚的惩戒性,其性质为责令相对人履行作为义务的行政命令,国务院法制办2000年12月1日对四川省人民政府法制办请示的答复[2000]国法秘函第134号中也确认不应将责令限期拆除理解为行政处罚,而《关于限期拆除所建房屋的通知》应当属于《行政强制法》第35规定的催告程序,两者性质不同,故A选项正确。

B选项,《行政强制法》第35条规定:“行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出,并载明下列事项:(一)履行义务的期限;(二)履行义务的方式;(三)涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式;(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”B选项不属于行政处罚,是《行政强制法》规定的催告!

《拆除所建房屋通知》属于影响当事人权利义务的具体行政行为,故公司不服可以对其提起行政诉讼,C选项正确。

如A选项表述所述《拆除所建房屋通知》性质为责令相对人履行作为义务的行政命令,法律没有规定行政命令的简易程序,故D选项不选。即使退一步,假设命题人认为《拆除所建房屋通知》为行政处罚,依据《行政处罚法》第33条规定,“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。”拆除房屋不属于可以简易程序的行为,故D选项同样是错误的。

【点评】本题考查的是核心概念的区别,行政强制措施、行政强制执行和行政处罚这三个概念平时一定要结合题目多比较,大家在准备司法考试的过程当中,对于行政法尤其要抓住这些核心概念,这样才能够取得行政法的目标分数。

85. 法院应当受理下列哪些对政府信息公开行为提起的诉讼?

A. 黄某要求市政府提供公开发行的2010年市政府公报,遭拒绝后向法院起诉

B. 某公司认为工商局向李某公开的政府信息侵犯其商业秘密向法院起诉

C. 村民申请乡政府公开财政收支信息,因乡政府拒绝公开向法院起诉

D. 甲市居民高某向乙市政府申请公开该市副市长的兼职情况,乙市政府以其不具有申请人资格为由拒绝公开,高某向法院起诉

※【考点】政府信息公开之诉的受案范围

【详解】本题考查新法,依据最高院《政府信息公开案件规定》第2条,要求行政机关提供政府公报、报纸、杂志、书籍等公开出版物,行政机关予以拒绝的行为不属于行政诉讼的受案范围,故A选项不应选。

依据最高院《政府信息公开案件规定》第1条,“公民、法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益,依法提起行政诉讼的,人民法院应当受理:(一)向行政机关申请获取政府信息,行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的;(二)认为行政机关提供的政府信息不符合其在申请中要求的内容或者法律、法规规定的适当形式的;(三)认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的;四)认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确,要求该行政机关予以更正,该行政机关拒绝更正、逾期不予答复或者不予转送有权机关处理的;(五)认为行政机关在政府信息公开工作中的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。公民、法人或者其他组织认为政府信息公开行政行为侵犯其合法权益造成损害的,可以一并或单独提起行政赔偿诉讼。”故BCD选项正确。

【点评】关于受案范围的判定,我们应该遵守理解为主,记忆为辅的学习方式。一般而言,一个行为如果是具体行政行为,那么就应该属于行政诉讼和行政复议的受案范围。所以,在做受案范围的题目时最核心的是要理解具体行政行为的判别要素,特别是法效性和特定性两个要素。在理解了具体行政行为的判别标准的的基础上,去看某个具体种类的行为是否属于受案范围,可以省去很多死记硬背的时间,而且

做题效果也要好很多。

(四)

某药厂以本厂过期药品作为主原料,更改生产日期和批号生产出售。甲市乙县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定,决定没收药品并处罚款20万元。药厂不服向县政府申请复议,县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定,决定维持处罚决定。药厂起诉。

请回答第97—98题。

97. 关于本案的被告和管辖,下列说法正确的有:

A. 被告为乙县药监局,由乙县法院管辖

B. 被告为乙县药监局,甲市中级法院对此案有管辖权

C. 被告为乙县政府,乙县法院对此案有管辖权

D. 被告为乙县政府,由甲市中级法院管辖

※【考点】被告、管辖法院

【详解】《行政诉讼法》第25条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”本题的确立被告的核心在于复议机关作出的是维持决定,还是复议改变决定。按照《行政诉讼法解释》第7条规定,复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。所以,本案中的复议机关改变了原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响,原具体行政行为认定该药厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定,而复议机关县政府却认定该药厂违反《药品管理法》第49条第3款的规定属于生产劣药行为,虽然行为表面上是相同的,但仍属于改变原具体行政行为,那么被告就应该是作出改变决定的乙县政府。

被告是乙县政府,则按照诉讼法的规定,应当由中院管辖。同时,《行政诉讼法》第17条规定:“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖”。只要确定了是中院管辖,地域管辖的原机关所在地和复议机关所在地其实是重合的,都是甲市中级人民院,所以本题选D选项。

【点评】作为行政法不定项选择题本题的难度是较大的,综合程度也是很高的。但本题只要思路清楚,先找出行政主体,再找出管辖法院。先找出行政主体,再找出复议机关。采用抽丝剥茧的方式慢慢推导,本题也不算难以应对。但是,思维切忌跳跃,否则很容易选错选项。

98. 关于本案的举证与审理裁判,下列说法正确的有?

A. 法院应对被诉行政行为和药厂的行为是否合法一并审理和裁判

B. 药厂提供的证明被诉行政行为违法的证据不成立的,不能免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任

C. 如在本案庭审过程中,药厂要求证人出庭作证的,法院不予准许

D. 法院对本案的裁判,应当以证据证明的案件事实为依据

※【考点】举证责任、审理对象、证人出庭

【详解】《行政诉讼法》第5条规定,人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查,行政诉讼中人民法院审查的是没收药品并处罚款20万的合法性,而不直接审查药厂行为的合法性,所以A选项的表述错误。

依据《行诉证据规定》第6条的规定:“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”B选项属于法条的直接表述,正确。

《行诉证据规定》第43条规定:“当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出,并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证。”出庭作证的证人不得旁听案件的审理,所以说在庭审过程中不允许证人出庭是错误的,同时C选项的表述过于绝对化,排除了出现新证据、新事实等例外情况,故而不当选。

D选项的法律依据为《行诉证据规定》第53条规定:“人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据。”故而本题D选项为正确选项。

99. 某交通局在检查中发现张某所驾驶货车无道路运输证,遂扣留了张某驾驶证和车载货物,要求张某缴纳罚款1万元。张某拒绝缴纳,交通局将车载货物拍卖抵缴罚款。下列说法正确的是?

A. 扣留驾驶证的行为为行政强制措施

B. 扣留车载货物的行为为行政强制措施

C. 拍卖车载货物的行为为行政强制措施

D. 拍卖车载货物的行为为行政强制执行

※【考点】行政强制措施、行政强制执行

【详解】A选项的扣留驾驶证不同于《道路交通安全法》中规定的吊扣驾照,吊销驾照属于有惩戒性的行政处罚,而扣留驾驶证只是一种暂时性的对行为自由的限制,最高院对广西高院关于刘秋海请示的批复确认暂扣驾驶证和车辆的行为属于可诉的行政强制措施。同样,B选项的扣留车载货物也属于对财物暂时性的限制,而非对于财物所有权的终局性的剥夺,所以,形式也属于强制措施。拍卖车载货物是在当事人不履行行政机关设定的义务的前提下,行政机关为实现义务规定的内容而采取的终局性的对财物的处分,属于行政强制执行。

【点评】本题考查的是核心概念的区别,行政强制措施、行政强制执行和行政处罚这三个概念平时一定要结合题目多比较,大家在准备司法考试的过程当中,对于行政法尤其要抓住这些核心概念,这样才能够取得行政法的目标分数。

100. 廖某在监狱服刑,因监狱管理人员放纵被同室服刑人员殴打,致一条腿伤残。廖某经6个月治疗,部分丧失劳动能力,申请国家赔偿。下列属于国家赔偿范围的有:

A. 医疗费 B. 残疾生活辅助具费

C. 残疾赔偿金 D. 廖某扶养的无劳动能力人的生活费

※【考点】侵犯生命健康权的国家赔偿标准

【详解】ABCD选项的依据均为《国家赔偿法》第34条的规定:“侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:

(一)造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;

(二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;

(三)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。

前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准,参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。”根据该法,ABC中涉及的费用都属于国家赔偿应当支付的费用,而D选项的扶养的无劳动能力人的生活费,按照法律,只有在被侵害人全部丧失劳动能力时给予的,而本题中的廖某属于部分丧失劳动能力,所以,不应给付D选项的费用。

【点评】行政法的命题人不喜欢将答案设计为ABCD,在猜题的过程中,本题不建议猜

ABCD,D选项考的确实比较细节,魔鬼出在细节中,大家平时复习要先理解,后细节。对于细节的掌握程度,很大程度上决定着成败。

43. C 44. A 45. D 46. B 47. A 48. D 49. D 50. D

76. BCD 77. AD 78. BC 79. BC 80. ABD 81. BC 82. AD 83. AB 84. AC 85. BCD

97. D 98. BD 99. ABD 100. ABC

六、(本题22分)

案情:1997年11月,某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地,并划定征用土地的四至界线范围。2007年,市国土局将其中一地块与甲公司签订《国有土地使用权出让合同》。2008年12月16日,甲公司获得市政府发放的第1号《国有土地使用权证》。2009年3月28日,甲公司将此地块转让给乙公司,市政府向乙公司发放第2号《国有土地使用权证》。后,乙公司申请在此地块上动工建设。2010年9月15日,市政府张贴公告,要求在该土地范围内使用土地的单位和个人,限期自行清理农作物和附着物设施,否则强制清理。2010年11月,某村得知市政府给乙公司颁发第2号《国有土地使用权证》后,认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有,向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后,某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。

在诉讼过程中,市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料,向市国土局申请公开1997年征收时划定的四至界线范围等相关资料,市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供。

问题:

1. 市政府共实施了多少个具体行政行为?哪些属于行政诉讼受案范围?

2. 如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限?请分别说明理由。

3. 甲公司能否提出诉讼主张?如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭,法院如何处理?

4. 如法院经审理发现市政府发放第1号《国有土地使用权证》的行为明显缺乏事实根据,应如何处理?

5. 市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么?

6. 如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服,向法院起诉,法院应采用何种方式审理?如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料,应如何判决?

【参考答案】

1. 4个,具体为:征收含有某村集体土地在内的地块的行为,向甲、乙两公司发放《国有土地使用权证》的行为,发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为。上述行为均属于行政诉讼受案范围。

2. 被告为市政府。根据《行政诉讼法》第25条规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,原机关为被告。复议机关改变原行为的,复议机关为被告。本案中,省政府维持了市政府的决定,故市政府为被告。

中级人民法院管辖。本案的被告为县级以上人民政府,根据《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定,应由中级法院管辖

某村应当在收到省政府复议决定书之日15日内向法院起诉。因为本案是经过复议起诉的,应适用复议后起诉期限。同时,《土地管理法》等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定,故应适用《行政诉讼法》第38条第2款规定的一般起诉期限。

3. 作为第三人,甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张。乙公司经合法传唤无正当理由不到庭,不影响法院对案件的审理。

4. 法院应不予认可。发放第1号《国有土地使用权证》的行为不属于本案的审理裁判对象,但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为,根据《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定,法院对此行为不予认可。

5. 按照《行政强制法》第四章规定,市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务,当事人有权陈述申辩,行政机关应当充分听取当事人意见,书面决定强制执行并送达当事人,与当事人可达成执行协议;不得在夜间或法定节假日实施强制执行,不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。

6. 法院应当视情况采取适当的审理方式,以避免泄露涉及商业秘密的政府信息。法院应当撤销或部分撤销不予公开决定,并判决市国土局在一定期限公开。尚需市国土局调查、裁量的,判决其在一定的期限内重新答复。

【考点以及深度法理解说】

1. 具体行政行为,是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。只要符合特定性、处分性、单方性、外部性和行政职权性几个具体行政行为要素的行为就是具体行政行为。同时,按照行政诉讼法的第2条:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。以及《行诉法解释》的第1条第1款:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。一般只要行为性质属于具体行政行为,他就属于人民法院的受案范围。本题当中,市政府实施了4个独立的具体行政行为:1997年的征收集体土地的行为;2008年为甲公司发放的第1号《国有土地使用权证》的行政许可行为和市政府向乙公司发放第2号《国有土地使用权证》的行政许可行为;2010年市政府张贴公告,要求在该土地范围内使用土地的单位和个人,限期自行清理农作物和附着物设施,以上4个行为均属于人民法院行政诉讼受案范围。

2. (1)《行政诉讼法》第15五条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”本题的确立被告的核心在于复议机关作出的是维持决定,还是复议改变决定。本题明确表述为维持决定,同时无任何涉及法律依据、事实依据或行为内容改变的行为,所以,应确定无疑对属于维持决定,那么,按照法律依据,被告就应该是原行为的作出者市政府。

(2)做管辖的题目应当遵照“先级别、后地域”的一般顺序来,就级别而言,按照法律规定,被告为县级以上人民政府由中院管辖,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。所以,应当是中级人民法院管辖。就地域而言,本案为涉及不动产的案件,所以是不动产所在地的法院管辖,综合来看,应当是市政府所在地的中级法院管辖。

(3)《土地管理法》等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定,故应适用《行政诉讼法》第38条第2款规定的经过复议后起诉期的计算标准的一般起诉期限。因为本案是经过复议起诉的,应适用复议后起诉期限。某村应当在收到省政府复议决定书之日15日内向法院起诉。

3. 题干里明确交代了甲公司和乙公司的地位为第三人,所以,题目其实是在考察第三人在行政诉讼中的权利和义务问题。第三人有独立的诉讼地位。第三人参加诉讼是为了保护自己的权益,在这个方面,第三人独立于原告、被告,即使其诉讼主张与原告或者被告可能一致或者部分一致。但是,第三人为了维护自己的合法权益,他既不会依附原告也不依附被告,可以提出自己的请求,对第一审判决不服有权提出上诉。不过,第三人虽然有独立的诉讼地位,他也可以放弃自己的诉讼权利,此时,经合法传唤无正当理由不到庭,不影响法院对案件的审理。

4. 本问应该是本题中难度最大、错误率最高的一问,依据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的,人民法院

不予认可:(一)明显缺乏事实根据;(二)明显缺乏法律依据;(三)超越职权;(四)其他重大明显违法情形。”这个条款是对传统的“不诉不理”的诉讼基本原则的有限制性的突破,本题原告只诉了2号《国有土地使用权证》,但是1号《国有土地使用权证》的合法性与2号《国有土地使用权证》之间其实是有着密切的联系的,对没有被诉,但是作为被诉行为关联行为是否会审查、审查的强度如何,在该条款制定之前是处于无法可依的状态的,该法条制定时,最高院的主流观点认为不能机械地理解不告不理原则,定分止争出发,审查被诉行政行为的合法性离不开对关联行政行为的判断,主张法官可以判断关联行政行为。对关联行政行为判断的标准是里大且明显违法,因为根据行政行为理论,对无效的行政行为任何人都可以判断甚至可以抗拒,法官当然也可以对无效的行政行为作出判断。所以,如果1号《国有土地使用权证》的合法性如题干所说明显缺乏事实根据的话,那法院对他的效力是不予认可的。

5. 本问应该是本题最好拿分的一问,只要把新法《行政强制法》中关于执行的相应程序和制度堆砌到题目里就可以得分了。其中涉及的是《强制法》的第34-43条,在此也就不一一罗列了,概括起来,主要包括,第一,“一催、二辩、三执行”的基本执行程序,第二,执行协议;不得在夜间或法定节假日实施强制执行,不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。

6. 第六问考查的是新法《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》中涉及的审理方式判决形式问题,这个法条可以说在这份题目中是出尽了风头,共考查了两个选择题和案例题的一问。根据该法第8条的规定:“政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,人民法院应当认定属于不予公开范围。政府信息涉及商业秘密、个人隐私,但权利人同意公开,或者不公开可能对公共利益造成重大影响的,不受前款规定的限制。”第9条对判决形式也做出了具体的规定:“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的,人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定,并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的,判决其在一定期限内重新答复。”

【点评】

行政法的案例题是以案例为基础进行设问,将行政法体系中的一些环节抽出来集中考查大家,所以,行政法的案例题本质上是一个大型选择题,卷二的选择题由于选项的限制,只能考查4个角度,而案例题则可以有很多个设问。案例题的考查重点为行政法的核心知识点,比如原告、被告、管辖法院、复议机关、判决形式等等,今年的案例题巧妙的结合了行政诉讼和国家赔偿的知识,这应该会成为未来命题的方向。不过,对于行政法的案例题,在初期复习并不需要太多的专门性的准备,在后期复习中案例题要有意识的写一写,训练自己用法言法语去答题,训练自己用法律逻辑去答题。考场上案例题的回答需要按照三段论的要求来答题,大家的角色就像是法官一样,去判断行政机关有没有权力去做某事,它做某事是不是合法、合理。

43. 关于公务员录用的做法,下列哪一选项是正确的?

A. 县公安局经市公安局批准,简化程序录用一名特殊职位的公务员

B. 区财政局录用一名曾被开除过公职但业务和能力优秀的人为公务员

C. 市环保局以新录用的公务员李某试用期满不合格为由,决定取消录用

D. 国务院卫生行政部门规定公务员录用体检项目和标准,报中央公务员主管部门备案

※【考点】公务员基本管理制度

【详解】依据《公务员法》第31条,“录用特殊职位的公务员,经省级以上公务员主管部门批准,可以简化程序或采用其他测评办法。”故A选项错误。依据《公务员法》第24条第2项,曾被开出公职的不得录用为公务员,故B选项错误。依据《公务员法》第32条,“新录用的公务员试用期为一年。适用期满合格的,予以任职;不合格的,取消录用。”故C选项正确。依据《公务员法》第29条,“招录机关根据考试成绩确定考察人选,并对其进行报考资格复审、考察和体检。体检的项目和标准根据职位要求确定。具体办法由中央公务员主管部门会同国务院卫生行政部门规定。”故D选项错误。

【点评】公务员法是传统的“鸡肋”知识点,每年均有考查,但性价比很低,因此需要知道命题人的考查重点和命题角度。

44. 根据行政法规规定,县级以上地方各级政府机构编制管理机关应当评估行政机构和编制的执行情况。关于此评估,下列哪一说法是正确的?

A. 评估应当定期进行

B. 评估具体办法由国务院制定

C. 评估结果是调整机构编制的直接依据

D. 评估同样适用于国务院行政机构和编制的调整

※【考点】地方各级人民政府机构设臵和编制管理

【详解】依据《地方各级人民政府机构设臵和编制管理条例》第24条,“县级以上各级人民政府机构编制管理机构应当定期评估机构和编制的执行情况,并将评估结果作为调整机构编制的参考依据。评估的具体办法,由国务院机构编制管理机关制定。”故A选项正确,评估应当定期举行;评估具体办法应当由国务院机构编制管理机关制定,B选项错误;评估结果是调整机构编制的参考依据而非直接依据,故C选项错误;国务院行政机构和编制的调整适用《国务院行政机构设臵和编制管理条例》的有关规定,故D选项错误。

【点评】机构设臵和编制管理也是传统的“鸡肋”知识点,对此我们需要思路清楚,理解各个类别的机构的性质和功能,同时记忆其设臵的程序和设臵的主体。

45. 起草部门将一部重要的行政法规送审稿报送国务院审查。该送审稿向社会公布,征求意见,应报经下列哪一机关同意?

A. 起草部门 B. 国务院办公厅 C. 国务院法制办 D. 国务院

※【考点】行政法规的制定程序

【详解】依据《行政法规制定程序条例》第19条规定:“重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,向社会公布,征求意见。”故答案为D选项。

【点评】行政法规和规章制定条例也是传统的“鸡肋”知识点,但真题重复率较高,对此要熟悉历年真题的考察角度和考察内容,本题即为2008年41题的原知识点,只不过当年是一个选项,现在随着命题难度的降低,已经成为一道完整的题目。

46. 经王某请求,国家专利复审机构宣告授予李某的专利权无效,并于2011年5月20日向李某送达决定书。6月10日李某因交通意外死亡。李某妻子不服决定,向法院提起行政诉讼。下列哪一说法是正确的?

A. 李某妻子应以李某代理人身份起诉

B. 法院应当通知王某作为第三人参加诉讼

C. 本案原告的起诉期限为60日

D. 本案原告应先申请行政复议再起诉

※【考点】行政诉讼代理制度、第三人、起诉期和复议与诉讼的衔接关系

【详解】依据《行政诉讼法》第24条第2款,“有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。”这里的近亲属“包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的,其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。”本案中李某死亡,李某的妻子可以作为原告提起诉讼,而不是以李某代理人的身份起诉。故A选项错误。依据《行政诉讼法解释》第24条第1款,“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”王某作为专利的争议人,专利宣告无效的申请人,与行政行为之间有密切的利害关系,所以,应当通知他作为第三人参加诉讼,故B选项正确。依据《行政诉讼法》第39条,“公民、法人或其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”故C选项错误。依据《专利法》第46条第2款,“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”当事人可以直接起诉,专利案件并没有复议前臵的情形,故D选项错误。

【点评】本题提示我们要注意学科内和学科间的对比学习,比如A选项的民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼近亲属的范围,C选项复议和诉讼的提起期限等,这样的学习方法可以提高复习效果和做题效果。BD选项提示我们重者恒重的规律,对于重点知识一定要重点学习。

47. 经传唤调查,某区公安分局以散布谣言,谎报险情为由,决定对孙某处以10日行政拘留,并处500元罚款。下列哪一选项是正确的?

A. 传唤孙某时,某区公安分局应当将传唤的原因和依据告知孙某

B. 传唤后对孙某的询问查证时间不得超过48小时

C. 孙某对处罚决定不服申请行政复议,应向市公安局申请

D. 如孙某对处罚决定不服直接起诉的,应暂缓执行行政拘留的处罚决定

※【考点】治安管理处罚的调查手段、复议机关、拘留的暂缓执行

【详解】依据《治安管理处罚法》第82条第2款,“公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。”故A选项正确。

依据《治安管理处罚法》第83条第1款,“对违反治安管理行为人,公安机关传唤后应当及时询问查证,询问查证的时间不得超过八小时;情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。”故B选项表述为48小时是错误的。

依据《行政复议法》第12条第1款,“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。”故C选项错误。当事人既可以向上一级业务主管部门申请复议,也可以向本级人民政府申请复议,所以C选项的表述遗漏了区政府,所以是错误的。

《治安管理处罚法》第107条规定:“被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行”。而本题的D选项缺少暂缓执行治安处罚的多个条件,当事人申请、保证人或保证金以及暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,所以,D选项的表述过于绝对化。

【点评】治安管理处罚的程序,特别是调查程序是每年都会考查的细致,希望考生对传唤、询问、搜查等细节知识引起关注。本题考查较为细节,但是A选项可以依据生活常理解出,利用生活常理解题是一种重要的解题思路。

48. 某市质监局发现一公司生产劣质产品,查封了公司的生产厂房和设备,之后决定没收全部劣质产品、罚款10万元。该公司逾期不缴纳罚款。下列哪一选项是错误的?

A. 实施查封时应制作现场笔录

B. 对公司的处罚不能适用简易程序

C. 对公司逾期缴纳罚款,质监局可以每日按罚款数额的3%加处罚款

D. 质监局可以通知该公司的开户银行划拨其存款

※【考点】行政处罚的简易程序和罚款的执行制度、强制措施的程序、强制执行的主体

【详解】依据《行政强制法》第18条第8项规定,行政机关实施行政强制措施应当制作现场笔录,现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明。同时,查封是典型的行政强制措施,所以查封应当制作现场笔录,所以,A选项正确。

依据《行政处罚法》第33条的规定:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。……”罚款和没收10万元是不能够适用简易程序的,故B选项正确。

依据《行政处罚法》第51条,“当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;……”同时,根据《行政强制法》第45条规定:“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定,当事人逾期不履行的,行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”公司逾期不缴纳罚款,质监局对其以每日按罚款数额的3%加处罚款,属于间接强制执行罚,所以,C选项正确。

行政机关必须根据法律明确授权才可以采取直接强制执行,划拨属于直接强制执行,D选项质监局并没有法律的明确授权,故不能自行通知银行划拨账户存款,必须申请法院强制执行。

【点评】本题属于常规知识点的考查,难度不大,尤其是D选项属于讲课一再强调的每年必考的重点内容,所以不应当做错,拥有直接强制执行权的共有5类机关,分别是税务局、海关、公安局、国安局和县级以上人民政府。

49. 国务院某部对一企业作出罚款50万元的处罚。该企业不服,向该部申请行政复议。下列哪一说法是正确的?

A. 在行政复议中,不应对罚款决定的适当性进行审查

B. 企业委托代理人参加行政复议的,可以口头委托

C.如在复议过程中企业撤回复议的,即不得再以同一事实和理由提出复议申请

D. 如企业对复议决定不服向国务院申请裁决,企业对国务院的裁决不服向法院起诉的,法院不予受理

※【考点】行政复议审查范围、委托制度、撤回复议制度和复议机关

【详解】行政复议中,行政复议机关可以对具体行政行为的合法性以及适当性进行审查,这和行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性是不同的。故A选项错误。

依据《行政复议法实施条例》第10条,“申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。申请人、第三人委托代理人的,应当向行政复议机构提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。公民在特殊情况下无法书面委托的,可以口头委托。口头委托的,行政复议机构应当核实并记录在卷。申请人、第三人解除或者变更委托的,应当书面报告行政复议机构。”只有公民在特殊情况下无法书面委托的,才可以口头委托,企业是不可以口头委托的,故B项错误。

依据《行政复议法实施条例》第38条第2款,“申请人撤回行政复议申请的,不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意思表示的除外。”C选项忽略了但书的存在,将表述绝对化,故而是不对的。

依据《行政复议法》第14条,“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”对于省部级机关的原级复议决定,是可以向国务院申请裁决的,但本裁决为终局的,不可再诉,故

D选项的表述是完全符合法律规定的。

【点评】A选项提示我们要注意对比,复议和诉讼就审查范围是不同的。B选项的口头问题是考前一再强调的必考细节,口头与书面,签字与盖章,收费,公开,表明身份,一个人还是两个人等等这样的字眼是刺激命题人兴奋点的内容,每年具有大量的题目出现,我们在复习过程中也给考生进行了归纳,希望考生能够有意识的记忆。

50. 县公安局以李某涉嫌盗窃为由将其刑事拘留,并经县检察院批准逮捕。县法院判处李某有期徒刑5年。李某上诉,市中级法院改判李某无罪。李某向赔偿义务机关申请国家赔偿。下列哪一说法是正确的?

A. 县检察院为赔偿义务机关

B. 李某申请国家赔偿前应先申请确认刑事拘留和逮捕行为违法

C. 李某请求国家赔偿的时效自羁押行为被确认为违法之日起计算

D. 赔偿义务机关可以与李某就赔偿方式进行协商

※【考点】刑事赔偿义务机关、赔偿请求程序

【详解】依据《国家赔偿法》第21条,“二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”这是赔偿义务机关后臵原则的体现,赔偿义务机关应该是市中院,故A选项错误。

依据《国家赔偿法》第9条第2款,“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”这意味着新修改的国家赔偿法取消了确认程序,故B选项的表述错误。

依据《国家赔偿法》第39条第1款,“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。”承接B选项,既然取消了确认程序,所以,计算国家赔偿的期限不会是自确认之日起,故C选项错误。

依据《国家赔偿法》第13条,“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”所以,D选项正确。

【点评】本题为国赔法的常态考点,需要重点掌握赔偿义务机关、赔偿范围和赔偿基本程序等重点内容。

76. 执法为民是社会主义法治的本质要求,行政机关和公务员在行政执法中应当自觉践行。下列哪些做法直接体现了执法为民理念?

A. 行政机关将行政许可申请书格式文本的费用由2元降为1元

B. 行政机关安排工作人员主动为前来办事的人员提供咨询

C. 工商局要求所属机构提高办事效率,将原20工作日办结事项减至15工作日办结

D. 某区设立办事大厅,要求相关执法部门进驻并设立办事窗口

※【考点】行政许可不得收费、公务员的基本义务、执法为民理念

【详解】依据《行政许可法》第58条第2款,“行政机关提供行政许可申请书格式文本,不得收费。”从2元降为1元似乎减少了收费体现了执法为民,但原本的2元也是不应当收的,故A选项错误。BCD选项正确,均直接体现了“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”的执法为民理念。

【点评】本题在社会主义法治理念宏观精神的指导下,具体考察了行政法的具体知识,巧妙的结合了抽象的根本性的原则和具体的细节性的制度,是一道很成功的题目,这样的题目预计会成为明年出题的样板。

77. 程序正当是行政法的基本原则。下列哪些选项是程序正当要求的体现?

A. 实施行政管理活动,注意听取公民、法人或其他组织的意见

B. 对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿

C. 严格在法律授权的范围内实施行政管理活动

D. 行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避

※【考点】程序正当原则

【详解】AD选项正确,均体现了正当法律程序的要求,A体现了公众参与的程序要求,D体现了回避的正当程序要求。B是权责统一原则的体现,C是合法行政原则的体现,均不属于程序正当原则的范畴。

【点评】本题又是一道社会主义法治理念和具体部门法的结合考查的题目,这样的题目其实难度较低,属于送分题目,只要做到有意识的记忆三大本的这部分内容即可顺利得分。有精力的同学建议阅读《全面推进依法行政实施纲要》,这是国务院出台的关于社会主义行政法治的纲领性的文件。

78. 合理行政是依法行政的基本要求之一。下列哪些做法体现了合理行政的要求?

A. 行政机关在作出重要决定时充分听取公众的意见

B. 行政机关要平等对待行政管理相对人

C. 行政机关行使裁量权所采取的措施符合法律目的

D. 非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销已生效的行政决定

※【考点】合理行政原则

【详解】合理行政原则体现为以下三个原则:公平公正原则、考虑相关因素原则和比例原则,A选项是程序正当原则的体现,故不选。D选项则是诚实守信原则中信赖保护原则的具体要求,所以BC选项正确。

【点评】社会主义法治理念和各个学科的结合考查是中央政法委和司法部提出的要求,这样的命题方式会继续贯彻到13年的考试中,希望考生能引起高度关注。行政法部分和社会主义法治理念能密切结合的知识点集中于三大本的第一章行政法概述部分,特别是行政法的基本原则。

79. 甲县宋某到乙县访亲,因醉酒被乙县公安局扣留24小时。宋某认为乙县公安局的行为违法,提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?

A. 扣留宋某的行为为行政处罚

B. 甲县法院对此案有管辖权

C. 乙县法院对此案有管辖权

D. 宋某的亲戚为本案的第三人

※【考点】行政强制措施、行政诉讼的管辖、行政诉讼第三人

【详解】依据《治安管理处罚法》第15条,“醉酒的人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,应当对其采取保护性措施约束至酒醒。”对醉酒的人进行约束属于行政强制措施,而非行政处罚,故A选项错误。

依据《行政诉讼法》第27条,“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织可以作为第三人参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”本案中宋某的亲戚与本案并无利害关系,没有成为第三人的资格,故D选项错误。

依据《行政诉讼法》第18条,“对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。”故BC选项正确。

【点评】本题体现了重者恒重的规律,管辖、行政处罚和第三人均属于每年必考的内容,只需要花些时间去理解、记忆,性价比是很高的。

80. 某工商局以涉嫌非法销售汽车为由扣押某公司5辆汽车。下列哪些说法是错误的?

A. 工商局可以委托城管执法局实施扣押

B. 工商局扣押汽车的最长期限为90日

C. 对扣押车辆,工商局可以委托第三人保管

D. 对扣押车辆进行检测的费用,由某公司承担

※【考点】行政强制措施程序

【详解】依据《行政强制法》第17条第1款,“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”故A选项错误。

依据《行政强制法》第25条的规定:“查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人,并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的,查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确,并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。”故BD选项错误。

【点评】本题体现了新法必考的规律,《行政强制法》第一次纳入的司考的范围里,必然会有题目出现。考查的内容为较为细节的时间、收费等制度,但由于这样的命题技巧每年必然出现,所以,只要有针对性的学习、归纳了,还是能够做对本题的。

81. 田某认为区人社局记载有关他的社会保障信息有误,要求更正,该局拒绝。田某向法院起诉。下列哪些说法是正确的?

A. 田某应先申请行政复议再向法院起诉

B. 区人社局应对拒绝更正的理由进行举证和说明

C. 田某应提供区人社局记载有关他的社会保障信息有误的事实根据

D. 法院应判决区人社局在一定期限内更正

※【考点】信息公开行政诉讼相关制度

【详解】政府信息公开事项并不属于法律规定的复议前臵的情形,故而A选项错误。

依据法律的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”同时,最高院《政府信息公开案件规定》第5条规定:“被告拒绝向原告提供政府信息的,应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”故B选项正确。

依据《行政诉讼法》第41条关于起诉条件的规定,“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”同时,最高院《政府信息公开案件规定》第5条的规定,原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的,应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据。所以,C选项正确。

关于D选项,《政府信息公开案件规定》第9条规定:“被告依法应当更正而不更正与原告相关的政府信息记录的,人民法院应当判决被告在一定期限内更正。尚需被告调查、裁量的,判决其在一定期限内重新答复。被告无权更正的,判决其转送有权更正的行政机关处理”。但是,被告记载的信息是否确实有误,是否需要更正该信息尚不可知,法院自然不应当判决区人社局在一定期限内更正,D选项错误。

【点评】本题同样体现了新法必考的规律,《政府信息公开案件规定》是第一次在司考中出现考查的。

82. 村民甲带领乙、丙等人,与造纸厂协商污染赔偿问题。因对提出的赔偿方案不满,甲、乙、丙等人阻止生产,将工人李某打伤。公安局接该厂厂长举报,经调查后决定对甲拘留15日、乙拘留5日,对其他人未作处罚。甲向法院提起行政诉讼,法院受理。下列哪些人员不能成为本案的第三人?

A. 丙 B. 乙 C. 李某 D. 造纸厂厂长

※【考点】行政诉讼第三人

【详解】本案情形可以适用《行政诉讼法解释》第24条第1款,“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”乙作为共同违法行为人进而成为了被处罚的相对人,与行政处罚之间有密切的关系,在甲提起的行政诉讼中不能被追加为共同原告,而只能作第三人,所以B选项不当选。根据《治安管理处罚法》第97条规定,在行政处罚案件中,被侵害人不服处罚决定有权提起行政诉讼,如果未提起诉讼,被侵害人可以作为第三人参加诉讼。故C选项不应选。本题为多选题,所以应当

选AD,A选项里的丙虽然参与了违法活动,但是没有被处罚,所以,他与行政处罚之间的利害关系不够紧密,而该厂厂长不是作为受害人出现的,所以,只能是工厂作为第三人,该厂厂长不可。

【点评】本题可以用猜题技巧猜题,因为本题是多选题,必然有两个选项是正确的。我们就从题目中猜测与行政行为关系更密切的主体,很容易找出来是BC,所以,本题答案为AD。

83. 区公安分局以涉嫌故意伤害罪为由将方某刑事拘留,区检察院批准对方某的逮捕。区法院判处方某有期徒刑3年,方某上诉。市中级法院以事实不清为由发回区法院重审。区法院重审后,判决方某无罪。判决生效后,方某请求国家赔偿。下列哪些说法是错误的?

A. 区检察院和区法院为共同赔偿义务机关

B. 区公安分局为赔偿义务机关

C. 方某应当先向区法院提出赔偿请求

D. 如区检察院在审查起诉阶段决定撤销案件,方某请求国家赔偿的,区检察院为赔偿义务机关

※【考点】刑事赔偿义务机关

【详解】依据《国家赔偿法》第21条,“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。

对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。 对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”详见下表,所以,本题如果是原题干的表述AB选项错误,C选项正确,应当由最后做出有罪决定的区法院为赔偿义务机关。但如果是D选项假设的情形的话,最后做出有罪决定的是区检察院,那么赔偿义务机关就是区检察院,D选项也正确。本题为选非题,应当选AB。

在15日内拆除房屋。到期后,该公司未拆除所建房屋,该局发出《关于限期拆除所建房屋的通知》,要求公司在10日内自动拆除,否则将依法强制执行。下列哪些说法是正确的?

A. 《拆除所建房屋通知》与《关于限期拆除所建房屋的通知》性质不同

B. 《关于限期拆除所建房屋的通知》系行政处罚

C. 公司可以对《拆除所建房屋通知》提起行政诉讼

D. 在作出《拆除所建房屋通知》时,规划局可以适用简易程序

※【考点】行政处罚、强制执行催告

【详解】根据《行政处罚法》第23条,“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”本案中《拆除所建房屋通知》没有处罚的惩戒性,其性质为责令相对人履行作为义务的行政命令,国务院法制办2000年12月1日对四川省人民政府法制办请示的答复[2000]国法秘函第134号中也确认不应将责令限期拆除理解为行政处罚,而《关于限期拆除所建房屋的通知》应当属于《行政强制法》第35规定的催告程序,两者性质不同,故A选项正确。

B选项,《行政强制法》第35条规定:“行政机关作出强制执行决定前,应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出,并载明下列事项:(一)履行义务的期限;(二)履行义务的方式;(三)涉及金钱给付的,应当有明确的金额和给付方式;(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”B选项不属于行政处罚,是《行政强制法》规定的催告!

《拆除所建房屋通知》属于影响当事人权利义务的具体行政行为,故公司不服可以对其提起行政诉讼,C选项正确。

如A选项表述所述《拆除所建房屋通知》性质为责令相对人履行作为义务的行政命令,法律没有规定行政命令的简易程序,故D选项不选。即使退一步,假设命题人认为《拆除所建房屋通知》为行政处罚,依据《行政处罚法》第33条规定,“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。”拆除房屋不属于可以简易程序的行为,故D选项同样是错误的。

【点评】本题考查的是核心概念的区别,行政强制措施、行政强制执行和行政处罚这三个概念平时一定要结合题目多比较,大家在准备司法考试的过程当中,对于行政法尤其要抓住这些核心概念,这样才能够取得行政法的目标分数。

85. 法院应当受理下列哪些对政府信息公开行为提起的诉讼?

A. 黄某要求市政府提供公开发行的2010年市政府公报,遭拒绝后向法院起诉

B. 某公司认为工商局向李某公开的政府信息侵犯其商业秘密向法院起诉

C. 村民申请乡政府公开财政收支信息,因乡政府拒绝公开向法院起诉

D. 甲市居民高某向乙市政府申请公开该市副市长的兼职情况,乙市政府以其不具有申请人资格为由拒绝公开,高某向法院起诉

※【考点】政府信息公开之诉的受案范围

【详解】本题考查新法,依据最高院《政府信息公开案件规定》第2条,要求行政机关提供政府公报、报纸、杂志、书籍等公开出版物,行政机关予以拒绝的行为不属于行政诉讼的受案范围,故A选项不应选。

依据最高院《政府信息公开案件规定》第1条,“公民、法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益,依法提起行政诉讼的,人民法院应当受理:(一)向行政机关申请获取政府信息,行政机关拒绝提供或者逾期不予答复的;(二)认为行政机关提供的政府信息不符合其在申请中要求的内容或者法律、法规规定的适当形式的;(三)认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的;四)认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确,要求该行政机关予以更正,该行政机关拒绝更正、逾期不予答复或者不予转送有权机关处理的;(五)认为行政机关在政府信息公开工作中的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。公民、法人或者其他组织认为政府信息公开行政行为侵犯其合法权益造成损害的,可以一并或单独提起行政赔偿诉讼。”故BCD选项正确。

【点评】关于受案范围的判定,我们应该遵守理解为主,记忆为辅的学习方式。一般而言,一个行为如果是具体行政行为,那么就应该属于行政诉讼和行政复议的受案范围。所以,在做受案范围的题目时最核心的是要理解具体行政行为的判别要素,特别是法效性和特定性两个要素。在理解了具体行政行为的判别标准的的基础上,去看某个具体种类的行为是否属于受案范围,可以省去很多死记硬背的时间,而且

做题效果也要好很多。

(四)

某药厂以本厂过期药品作为主原料,更改生产日期和批号生产出售。甲市乙县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定,决定没收药品并处罚款20万元。药厂不服向县政府申请复议,县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定,决定维持处罚决定。药厂起诉。

请回答第97—98题。

97. 关于本案的被告和管辖,下列说法正确的有:

A. 被告为乙县药监局,由乙县法院管辖

B. 被告为乙县药监局,甲市中级法院对此案有管辖权

C. 被告为乙县政府,乙县法院对此案有管辖权

D. 被告为乙县政府,由甲市中级法院管辖

※【考点】被告、管辖法院

【详解】《行政诉讼法》第25条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”本题的确立被告的核心在于复议机关作出的是维持决定,还是复议改变决定。按照《行政诉讼法解释》第7条规定,复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;(二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;(三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。所以,本案中的复议机关改变了原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响,原具体行政行为认定该药厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定,而复议机关县政府却认定该药厂违反《药品管理法》第49条第3款的规定属于生产劣药行为,虽然行为表面上是相同的,但仍属于改变原具体行政行为,那么被告就应该是作出改变决定的乙县政府。

被告是乙县政府,则按照诉讼法的规定,应当由中院管辖。同时,《行政诉讼法》第17条规定:“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖”。只要确定了是中院管辖,地域管辖的原机关所在地和复议机关所在地其实是重合的,都是甲市中级人民院,所以本题选D选项。

【点评】作为行政法不定项选择题本题的难度是较大的,综合程度也是很高的。但本题只要思路清楚,先找出行政主体,再找出管辖法院。先找出行政主体,再找出复议机关。采用抽丝剥茧的方式慢慢推导,本题也不算难以应对。但是,思维切忌跳跃,否则很容易选错选项。

98. 关于本案的举证与审理裁判,下列说法正确的有?

A. 法院应对被诉行政行为和药厂的行为是否合法一并审理和裁判

B. 药厂提供的证明被诉行政行为违法的证据不成立的,不能免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任

C. 如在本案庭审过程中,药厂要求证人出庭作证的,法院不予准许

D. 法院对本案的裁判,应当以证据证明的案件事实为依据

※【考点】举证责任、审理对象、证人出庭

【详解】《行政诉讼法》第5条规定,人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查,行政诉讼中人民法院审查的是没收药品并处罚款20万的合法性,而不直接审查药厂行为的合法性,所以A选项的表述错误。

依据《行诉证据规定》第6条的规定:“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”B选项属于法条的直接表述,正确。

《行诉证据规定》第43条规定:“当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出,并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭作证的,应当在开庭审理前通知证人出庭作证。”出庭作证的证人不得旁听案件的审理,所以说在庭审过程中不允许证人出庭是错误的,同时C选项的表述过于绝对化,排除了出现新证据、新事实等例外情况,故而不当选。

D选项的法律依据为《行诉证据规定》第53条规定:“人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据。”故而本题D选项为正确选项。

99. 某交通局在检查中发现张某所驾驶货车无道路运输证,遂扣留了张某驾驶证和车载货物,要求张某缴纳罚款1万元。张某拒绝缴纳,交通局将车载货物拍卖抵缴罚款。下列说法正确的是?

A. 扣留驾驶证的行为为行政强制措施

B. 扣留车载货物的行为为行政强制措施

C. 拍卖车载货物的行为为行政强制措施

D. 拍卖车载货物的行为为行政强制执行

※【考点】行政强制措施、行政强制执行

【详解】A选项的扣留驾驶证不同于《道路交通安全法》中规定的吊扣驾照,吊销驾照属于有惩戒性的行政处罚,而扣留驾驶证只是一种暂时性的对行为自由的限制,最高院对广西高院关于刘秋海请示的批复确认暂扣驾驶证和车辆的行为属于可诉的行政强制措施。同样,B选项的扣留车载货物也属于对财物暂时性的限制,而非对于财物所有权的终局性的剥夺,所以,形式也属于强制措施。拍卖车载货物是在当事人不履行行政机关设定的义务的前提下,行政机关为实现义务规定的内容而采取的终局性的对财物的处分,属于行政强制执行。

【点评】本题考查的是核心概念的区别,行政强制措施、行政强制执行和行政处罚这三个概念平时一定要结合题目多比较,大家在准备司法考试的过程当中,对于行政法尤其要抓住这些核心概念,这样才能够取得行政法的目标分数。

100. 廖某在监狱服刑,因监狱管理人员放纵被同室服刑人员殴打,致一条腿伤残。廖某经6个月治疗,部分丧失劳动能力,申请国家赔偿。下列属于国家赔偿范围的有:

A. 医疗费 B. 残疾生活辅助具费

C. 残疾赔偿金 D. 廖某扶养的无劳动能力人的生活费

※【考点】侵犯生命健康权的国家赔偿标准

【详解】ABCD选项的依据均为《国家赔偿法》第34条的规定:“侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:

(一)造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;

(二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;

(三)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。

前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准,参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。”根据该法,ABC中涉及的费用都属于国家赔偿应当支付的费用,而D选项的扶养的无劳动能力人的生活费,按照法律,只有在被侵害人全部丧失劳动能力时给予的,而本题中的廖某属于部分丧失劳动能力,所以,不应给付D选项的费用。

【点评】行政法的命题人不喜欢将答案设计为ABCD,在猜题的过程中,本题不建议猜

ABCD,D选项考的确实比较细节,魔鬼出在细节中,大家平时复习要先理解,后细节。对于细节的掌握程度,很大程度上决定着成败。

43. C 44. A 45. D 46. B 47. A 48. D 49. D 50. D

76. BCD 77. AD 78. BC 79. BC 80. ABD 81. BC 82. AD 83. AB 84. AC 85. BCD

97. D 98. BD 99. ABD 100. ABC

六、(本题22分)

案情:1997年11月,某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地,并划定征用土地的四至界线范围。2007年,市国土局将其中一地块与甲公司签订《国有土地使用权出让合同》。2008年12月16日,甲公司获得市政府发放的第1号《国有土地使用权证》。2009年3月28日,甲公司将此地块转让给乙公司,市政府向乙公司发放第2号《国有土地使用权证》。后,乙公司申请在此地块上动工建设。2010年9月15日,市政府张贴公告,要求在该土地范围内使用土地的单位和个人,限期自行清理农作物和附着物设施,否则强制清理。2010年11月,某村得知市政府给乙公司颁发第2号《国有土地使用权证》后,认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有,向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证。省政府维持后,某村向法院起诉。法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼。

在诉讼过程中,市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施。某村为收集证据材料,向市国土局申请公开1997年征收时划定的四至界线范围等相关资料,市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供。

问题:

1. 市政府共实施了多少个具体行政行为?哪些属于行政诉讼受案范围?

2. 如何确定本案的被告、级别管辖、起诉期限?请分别说明理由。

3. 甲公司能否提出诉讼主张?如乙公司经合法传唤无正当理由不到庭,法院如何处理?

4. 如法院经审理发现市政府发放第1号《国有土地使用权证》的行为明显缺乏事实根据,应如何处理?

5. 市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么?

6. 如某村对市国土局拒绝公开相关资料的决定不服,向法院起诉,法院应采用何种方式审理?如法院经审理认为市国土局应当公开相关资料,应如何判决?

【参考答案】

1. 4个,具体为:征收含有某村集体土地在内的地块的行为,向甲、乙两公司发放《国有土地使用权证》的行为,发布公告要求使用土地的单位和个人自行清理农作物和附着物设施的行为。上述行为均属于行政诉讼受案范围。

2. 被告为市政府。根据《行政诉讼法》第25条规定,经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,原机关为被告。复议机关改变原行为的,复议机关为被告。本案中,省政府维持了市政府的决定,故市政府为被告。

中级人民法院管辖。本案的被告为县级以上人民政府,根据《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1条规定,应由中级法院管辖

某村应当在收到省政府复议决定书之日15日内向法院起诉。因为本案是经过复议起诉的,应适用复议后起诉期限。同时,《土地管理法》等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定,故应适用《行政诉讼法》第38条第2款规定的一般起诉期限。

3. 作为第三人,甲公司有权提出与本案有关的诉讼主张。乙公司经合法传唤无正当理由不到庭,不影响法院对案件的审理。

4. 法院应不予认可。发放第1号《国有土地使用权证》的行为不属于本案的审理裁判对象,但构成本案被诉行政行为的基础性、关联性行政行为,根据《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定,法院对此行为不予认可。

5. 按照《行政强制法》第四章规定,市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事人履行义务,当事人有权陈述申辩,行政机关应当充分听取当事人意见,书面决定强制执行并送达当事人,与当事人可达成执行协议;不得在夜间或法定节假日实施强制执行,不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。

6. 法院应当视情况采取适当的审理方式,以避免泄露涉及商业秘密的政府信息。法院应当撤销或部分撤销不予公开决定,并判决市国土局在一定期限公开。尚需市国土局调查、裁量的,判决其在一定的期限内重新答复。

【考点以及深度法理解说】

1. 具体行政行为,是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。只要符合特定性、处分性、单方性、外部性和行政职权性几个具体行政行为要素的行为就是具体行政行为。同时,按照行政诉讼法的第2条:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。以及《行诉法解释》的第1条第1款:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。一般只要行为性质属于具体行政行为,他就属于人民法院的受案范围。本题当中,市政府实施了4个独立的具体行政行为:1997年的征收集体土地的行为;2008年为甲公司发放的第1号《国有土地使用权证》的行政许可行为和市政府向乙公司发放第2号《国有土地使用权证》的行政许可行为;2010年市政府张贴公告,要求在该土地范围内使用土地的单位和个人,限期自行清理农作物和附着物设施,以上4个行为均属于人民法院行政诉讼受案范围。

2. (1)《行政诉讼法》第15五条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。”本题的确立被告的核心在于复议机关作出的是维持决定,还是复议改变决定。本题明确表述为维持决定,同时无任何涉及法律依据、事实依据或行为内容改变的行为,所以,应确定无疑对属于维持决定,那么,按照法律依据,被告就应该是原行为的作出者市政府。

(2)做管辖的题目应当遵照“先级别、后地域”的一般顺序来,就级别而言,按照法律规定,被告为县级以上人民政府由中院管辖,但以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外。所以,应当是中级人民法院管辖。就地域而言,本案为涉及不动产的案件,所以是不动产所在地的法院管辖,综合来看,应当是市政府所在地的中级法院管辖。

(3)《土地管理法》等法律未对此种情形下的起诉期限作出特别规定,故应适用《行政诉讼法》第38条第2款规定的经过复议后起诉期的计算标准的一般起诉期限。因为本案是经过复议起诉的,应适用复议后起诉期限。某村应当在收到省政府复议决定书之日15日内向法院起诉。

3. 题干里明确交代了甲公司和乙公司的地位为第三人,所以,题目其实是在考察第三人在行政诉讼中的权利和义务问题。第三人有独立的诉讼地位。第三人参加诉讼是为了保护自己的权益,在这个方面,第三人独立于原告、被告,即使其诉讼主张与原告或者被告可能一致或者部分一致。但是,第三人为了维护自己的合法权益,他既不会依附原告也不依附被告,可以提出自己的请求,对第一审判决不服有权提出上诉。不过,第三人虽然有独立的诉讼地位,他也可以放弃自己的诉讼权利,此时,经合法传唤无正当理由不到庭,不影响法院对案件的审理。

4. 本问应该是本题中难度最大、错误率最高的一问,依据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的,人民法院

不予认可:(一)明显缺乏事实根据;(二)明显缺乏法律依据;(三)超越职权;(四)其他重大明显违法情形。”这个条款是对传统的“不诉不理”的诉讼基本原则的有限制性的突破,本题原告只诉了2号《国有土地使用权证》,但是1号《国有土地使用权证》的合法性与2号《国有土地使用权证》之间其实是有着密切的联系的,对没有被诉,但是作为被诉行为关联行为是否会审查、审查的强度如何,在该条款制定之前是处于无法可依的状态的,该法条制定时,最高院的主流观点认为不能机械地理解不告不理原则,定分止争出发,审查被诉行政行为的合法性离不开对关联行政行为的判断,主张法官可以判断关联行政行为。对关联行政行为判断的标准是里大且明显违法,因为根据行政行为理论,对无效的行政行为任何人都可以判断甚至可以抗拒,法官当然也可以对无效的行政行为作出判断。所以,如果1号《国有土地使用权证》的合法性如题干所说明显缺乏事实根据的话,那法院对他的效力是不予认可的。

5. 本问应该是本题最好拿分的一问,只要把新法《行政强制法》中关于执行的相应程序和制度堆砌到题目里就可以得分了。其中涉及的是《强制法》的第34-43条,在此也就不一一罗列了,概括起来,主要包括,第一,“一催、二辩、三执行”的基本执行程序,第二,执行协议;不得在夜间或法定节假日实施强制执行,不得对居民生活采取停水、停电、停热、停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则。

6. 第六问考查的是新法《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》中涉及的审理方式判决形式问题,这个法条可以说在这份题目中是出尽了风头,共考查了两个选择题和案例题的一问。根据该法第8条的规定:“政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,人民法院应当认定属于不予公开范围。政府信息涉及商业秘密、个人隐私,但权利人同意公开,或者不公开可能对公共利益造成重大影响的,不受前款规定的限制。”第9条对判决形式也做出了具体的规定:“被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的,人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定,并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的,判决其在一定期限内重新答复。”

【点评】

行政法的案例题是以案例为基础进行设问,将行政法体系中的一些环节抽出来集中考查大家,所以,行政法的案例题本质上是一个大型选择题,卷二的选择题由于选项的限制,只能考查4个角度,而案例题则可以有很多个设问。案例题的考查重点为行政法的核心知识点,比如原告、被告、管辖法院、复议机关、判决形式等等,今年的案例题巧妙的结合了行政诉讼和国家赔偿的知识,这应该会成为未来命题的方向。不过,对于行政法的案例题,在初期复习并不需要太多的专门性的准备,在后期复习中案例题要有意识的写一写,训练自己用法言法语去答题,训练自己用法律逻辑去答题。考场上案例题的回答需要按照三段论的要求来答题,大家的角色就像是法官一样,去判断行政机关有没有权力去做某事,它做某事是不是合法、合理。


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