题 目： 《德国行政法》读书笔记
学 院： 法学院
专 业： 宪法学与行政法学
姓 名： 张艺飞 学 号： 2014021506
联系方式： [email protected]
2016年01月06日
第七章 行政法规的拘束力
按照奥托·迈耶的观点，国家权力机关制定的法律具有法律保留和法律优先的优点，在特定范围内排除了行政权对某些事项的干预和作用，防止行政权的扩张和恣意对臣民（的不利影响。在建立“宪政国家”这个大前提下，对于行政权的控制自然而然成为行政机关行使行政权前提；而同行政权的扩张和恣意相比，法律在规定针对臣民基本权利等事项方面的克制性和稳定性使得法律自然而然成为行政法最主要的渊源。但是除了权力机关制定的法律之外，行政法的其他渊源可能没有法律保留和法律优先等优点，但是对于行政权的行使却同样具有拘束力，只是拘束力适用的范围和程度不尽相同。
公权力的作用是建立在普遍的臣民关系即公权力同公民关系基础上的，并且有赖于普遍的事先确定的标准；因此行政法律规范实质上是调整公权力与公民之间关系的，而这种法律规范只有具有稳定性和可预测性才具有拘束力。法律的拘束力是通过臣民对于法律的适用以及法律对权力的约束之间的相互互动来实现的。一方面赋予臣民相对于公权力的应该和允许的权利和义务，另一方面又给国家机关设定了法定约束，国家机关必须在法律规范相关规定的约束下行使公权力；而奥托·迈耶将前者称为法律的外部作用，后者则被称为法律的内部作用。
而确保法律规定拘束力的实现是司法机关最重要的成就之一，司法机关在保障法律的可靠性方面发挥着至关重要的作用。以民事诉讼为例，民法规范通常被认为是规定平等主体之间的权利和义务关系的，被普遍认为只是规范私权的，并不涉及到公权力的行使；但是在进入民事诉讼的审判程序之后，民法规范在某种程度上是约束了主审法官权力行使的，法官必须依据民事法律规范的实体性规定来对民事案件进行合理的裁判。另外从约束公权力的方式和程度来看，刑法规范跟民法规范不尽相同，民法首先规定的是私人之间的关系，对于公权力的约束更倾向于是附带性的；但是刑法相对于民法更加注重对公权力的约束，比如犯罪嫌疑人的罪名认定、量刑幅度都不能超出刑法规定的范围。而相比于民法和刑法，行政法对于公权力与公民之间的关系即奥托·迈耶所提到的臣民关系的规定则更为全面、对与国家机关的约束也更加直接。在民事、刑事以及行政领域，法律同时约束个人对于法律的适用以及国家机关对公权力的行使，但是约束的方式、内容和程度并不一样。奥托·迈耶的一句话也许能够很好的总结这个观点：“法院不是如同臣民一样被法律所支配，而是如同其所属工作人员一样由法律所引导。”
行政也是法律的协助者，行政活动也是有法律来引导的。但是单纯的引导不足以保证行
政权力的合理行使，还要一定程度的约束才能在确保公权力行使的过程中对公民权利的保护。因此，奥托·迈耶提出了法律对行政的约束的四种方式，这是一个“从最严格的约束到最自由的活动”的等级序列。
1、“法律可以如同司法一样准确的决定行政活动，使之除了将法律适用于具体情况以外没有任何其他的作为。”在这种情况下，行政机关仅仅是法律的执行者，自己本身的裁量权受到严格的限制。
2、“法律可以对一定事项依照方式和比例不同而做出精确规定，而由行政在具体情况下根据其对法律本意的理解做出决定。”行政机关可以根据自身对于立法目的的理解，在合理性原则的前提下，进行合法合理的裁量。
3、“法律也可以做出不完全的规定，是否正当应由行政对国家意志的内容自行做出创造性补充才能决定，即如何和怎么样将法律适用到一定的具体情况中去。”法律对公权力的行使仅作实体性的规定而不涉及到程序方面，行政机关则可以根据国家意志按照自己认为的合理的方式和程序去执行法律的规定、保证法律的适用。
4、“法律还可以在实体上不做出任何具体规定，而只是给行政一个笼统的授权，行政可以自行对某一事件或事物范围作出决定，只要行政认为这对于其被授权的有关公共事物的任务是必要的和合适的。”权力机关通过法律的形式将大部分国家权力授予行政机关，而且对于公权力的运作仅仅做出原则性的规定，行政机关则可以依据法律的授权自行制定行政法规作为自己行使行政权的依据。
另外，奥托·迈耶还指出，行政权力是法律授予的，行政权力跟法律委托法院将之适用于具体情况的司法权力没有什么原则上的区别。也就是说，行政权利和司法权力在某种程度上都是由法律授予的，但是因为行政活动所要处理的事项更为繁琐复杂、更为灵活多变，所以“适用法律”这种适合司法机关的表述不一定适合行政机关，而执行法律则更恰当一些，执行法律不仅包含了简单的适用法律的活动，又涵盖了一定裁量范围内依据法律为此所确定的意义和方向所作出决定的行为。
行政法是用来调整国家和臣民之间的关系，其在外部适用于臣民，在内部则当然的适用于国家机关。奥托·迈耶将国家权力分为立法权和执行权，因为立法权在某种程度上代表了国家的意志，而法律又由享有立法权的机关制定和修改，国家就能打破一切法律内容，立法权实质上就不受法律约束；但是执行权是法律的执行者，法律在先、执行在后，因此执行权受法律约束。而且法律同时对于所有执行权和相应的职位进行约束，但这种约束不是同时出现的，而是依据这些职位因管辖的不同而与法律发生的关系而定的。
第八章 行政法之渊源
奥托·迈耶将行政法渊源的划分方式分为两种类型，第一种是常规的划分方法，即将行政法的渊源分为法律、法规命令、自治章程和习惯等；另一种是基于“宪政国”的划分方式，权力的制约与分立以及对行政权的控制是建立宪政国家的应有之意，因此对行政法的渊源要进行严格的限制，而奥托·迈耶将“宪政国”的行政法的正式法律渊源仅仅定位于权力机关制定的法律以及由行政机关依据权力机关和法律的授权制定的各种法规命令。
在文中，奥拓·迈耶重点介绍了常规划分方法之下的行政法的渊源，主要包括：法律，由法律推导出来的法规命令、自治章程以及习惯。尽管如此，奥托·迈耶却试图通过对四种渊源的产生路径、发展前景的分析来阐述为什么“宪政国”的行政法渊源为什么只能是法律以及由法律推导出来的法规命令。
1.符合宪法的法律。
只要法律涉及了行政中的公权力与臣民之间的关系并且包含了相应规范，那么它就是行政法的渊源。在这里涉及到一个问题，就是宪法产生以前的一些命令，它们虽然以法律的形式出现，但又不具有符合宪法的法律形式，它们算不算行政法的渊源呢？奥托·迈耶认为在宪法确立之后，人们普遍的需要符合宪法的法律来保护自己的自由、财产以及其他公民权利，而在宪法确立之前产生的规范当然并不可能具有“符合宪法”的法律形式，但因其符合法律的外在形式上的标准——被制定并公布出来——而被接受，并在接受的基础上通过新的立法逐渐替代或者完善这些规范。
2.由法律推导出来的法规命令。
法规命令是指具有法律效力，但是不具有法律形式的一种规范，它们并不是由权力机关制定的，而是由行政机关在权力机关或法律的授权或委托下制定的。这些委托和授权可以通过立法机关制定的法律来实现，也可以通过立法机关专门授权决定来实现。
现在我国授权行政立法就有两种形式，一种就是法律授权，比如1996年3月16日，第八届全国人大四次会议通过的《行政处罚法》第12条第2款规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”另外一种就是人民代表大会及其常务委员会的特别授权决议授权，例如1992年7月1日，第七届全国人大常委会第二十六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，授权深圳市人民
政府制定地方政府规章，深圳市人民政府据此制定地方政府规章的活动即为特别授权行政立法。
与法律不同，执行机关的意志表达必须要证明其特定的法律基础，执行机关制定的法规命令要符合两个条件。第一是不能与法律冲突，第二是执行机构在制定法规命令的时候必须有法律或者立法机关的授权，而且将授权依据明确标注在法规命令的文本之中。如果不符合这些条件，那么这些法规命令实质上是无效的。但是奥托·迈耶认为尽管实质上无效但它还是法规命令，还是行政法的渊源；在这些法规命令被权力机关或者法院宣布无效之前，它们还是具有拘束力的；这就是后来违宪审查在一些国家产生的原因。
奥托·迈耶认为只要法规命令包含了调整公权力与臣民之间在行政中的关系的内容，法规命令就能成为行政法的渊源，而内部行政规定并不调整公权力与臣民之间的关系，而是调整被附属于公权力国家机关与其职员的关系，因此内部行政规定并不是行政法的渊源。
3.自治章程
这里提到的自治章程主要是指公法社团的自制章程。公法社团有时候被看作公共行政的一部分来行使某些国家公权力，但是这些权力当然是通过法律或立法机关授权或委托赋予的。相应的，公法社团经过法律或立法机关授权而制定的一些自治章程因为涉及到了公权力的行使、规定了公权力与臣民之间的关系而成为行政法的渊源。
4.习惯法。
奥拓·迈耶认为，行政长期在没有法律的情况下自行运作，到法治国时代才尽可能的在行政中适用与行政的性质和任务相符合的法律。而在此之前，行政权与立法权、司法权还没有完全区分开来，行政运作的执法依据以及程序约束更多的是来源于不成文的习惯法；尽管不成文，但要符合行政自身性质和规律的习惯法则是被允许和认可的。而这种被认可的习惯法主要有三种形式。
第一个形式是行政习惯法，行政习惯法是以行政法领域的“国库概念”为前提的，国库概念将国家行为分为行政行为和民事行为两类，其中国家的财产关系被普遍的当作民事法律关系而依照民事法律规范来处理，当时民事行为受习惯法的影响很大，因此形成了具有民法性质的行政习惯法；尽管之后国家的财产关系逐渐完成了从民事法律关系向行政法律关系的过渡，但是长久以来形成的行政习惯法依然起着重要作用。
第二个形式是惯例，惯例形成于人类社会发展的较低阶段，是在一个组成公有设施的人员范围当中，自发形成的一种调整成员之间权利义务关系的不成文规则，但是这种规则在之后大部分以成文法的形式确定下来，在法律法规体系逐渐完善健全的情况下，惯例似乎逐渐
失去了其用武之地，而随着法制化、法治化进程的不断推进，惯例失去了其生成和成长的空间，惯例作为行政法的渊源之一正逐步成为一种历史。
第三个形式是指法院判例，法院判例作为行政法渊源之一在法国等国家行政权力的运作和监督过程中发挥着重大的作用；但是法院判例并不是在所有的国家都能成为行政法的渊源，行政领域的判例法的产生是以司法独立、以及法院的强势地位为前提的，在司法不独立、行政权力干预司法现象频发的国家，行政机关以及其他社会团体甚至公民个人对于司法机关的干预使得法院的行政法判例并可能并不具有明显的公正性，很难成为行政机关行使行政权力时的一种普适性依据，自然而然也不能成为行政法的渊源。
题 目： 《德国行政法》读书笔记
学 院： 法学院
专 业： 宪法学与行政法学
姓 名： 张艺飞 学 号： 2014021506
联系方式： [email protected]
2016年01月06日
第七章 行政法规的拘束力
按照奥托·迈耶的观点，国家权力机关制定的法律具有法律保留和法律优先的优点，在特定范围内排除了行政权对某些事项的干预和作用，防止行政权的扩张和恣意对臣民（的不利影响。在建立“宪政国家”这个大前提下，对于行政权的控制自然而然成为行政机关行使行政权前提；而同行政权的扩张和恣意相比，法律在规定针对臣民基本权利等事项方面的克制性和稳定性使得法律自然而然成为行政法最主要的渊源。但是除了权力机关制定的法律之外，行政法的其他渊源可能没有法律保留和法律优先等优点，但是对于行政权的行使却同样具有拘束力，只是拘束力适用的范围和程度不尽相同。
公权力的作用是建立在普遍的臣民关系即公权力同公民关系基础上的，并且有赖于普遍的事先确定的标准；因此行政法律规范实质上是调整公权力与公民之间关系的，而这种法律规范只有具有稳定性和可预测性才具有拘束力。法律的拘束力是通过臣民对于法律的适用以及法律对权力的约束之间的相互互动来实现的。一方面赋予臣民相对于公权力的应该和允许的权利和义务，另一方面又给国家机关设定了法定约束，国家机关必须在法律规范相关规定的约束下行使公权力；而奥托·迈耶将前者称为法律的外部作用，后者则被称为法律的内部作用。
而确保法律规定拘束力的实现是司法机关最重要的成就之一，司法机关在保障法律的可靠性方面发挥着至关重要的作用。以民事诉讼为例，民法规范通常被认为是规定平等主体之间的权利和义务关系的，被普遍认为只是规范私权的，并不涉及到公权力的行使；但是在进入民事诉讼的审判程序之后，民法规范在某种程度上是约束了主审法官权力行使的，法官必须依据民事法律规范的实体性规定来对民事案件进行合理的裁判。另外从约束公权力的方式和程度来看，刑法规范跟民法规范不尽相同，民法首先规定的是私人之间的关系，对于公权力的约束更倾向于是附带性的；但是刑法相对于民法更加注重对公权力的约束，比如犯罪嫌疑人的罪名认定、量刑幅度都不能超出刑法规定的范围。而相比于民法和刑法，行政法对于公权力与公民之间的关系即奥托·迈耶所提到的臣民关系的规定则更为全面、对与国家机关的约束也更加直接。在民事、刑事以及行政领域，法律同时约束个人对于法律的适用以及国家机关对公权力的行使，但是约束的方式、内容和程度并不一样。奥托·迈耶的一句话也许能够很好的总结这个观点：“法院不是如同臣民一样被法律所支配，而是如同其所属工作人员一样由法律所引导。”
行政也是法律的协助者，行政活动也是有法律来引导的。但是单纯的引导不足以保证行
政权力的合理行使，还要一定程度的约束才能在确保公权力行使的过程中对公民权利的保护。因此，奥托·迈耶提出了法律对行政的约束的四种方式，这是一个“从最严格的约束到最自由的活动”的等级序列。
1、“法律可以如同司法一样准确的决定行政活动，使之除了将法律适用于具体情况以外没有任何其他的作为。”在这种情况下，行政机关仅仅是法律的执行者，自己本身的裁量权受到严格的限制。
2、“法律可以对一定事项依照方式和比例不同而做出精确规定，而由行政在具体情况下根据其对法律本意的理解做出决定。”行政机关可以根据自身对于立法目的的理解，在合理性原则的前提下，进行合法合理的裁量。
3、“法律也可以做出不完全的规定，是否正当应由行政对国家意志的内容自行做出创造性补充才能决定，即如何和怎么样将法律适用到一定的具体情况中去。”法律对公权力的行使仅作实体性的规定而不涉及到程序方面，行政机关则可以根据国家意志按照自己认为的合理的方式和程序去执行法律的规定、保证法律的适用。
4、“法律还可以在实体上不做出任何具体规定，而只是给行政一个笼统的授权，行政可以自行对某一事件或事物范围作出决定，只要行政认为这对于其被授权的有关公共事物的任务是必要的和合适的。”权力机关通过法律的形式将大部分国家权力授予行政机关，而且对于公权力的运作仅仅做出原则性的规定，行政机关则可以依据法律的授权自行制定行政法规作为自己行使行政权的依据。
另外，奥托·迈耶还指出，行政权力是法律授予的，行政权力跟法律委托法院将之适用于具体情况的司法权力没有什么原则上的区别。也就是说，行政权利和司法权力在某种程度上都是由法律授予的，但是因为行政活动所要处理的事项更为繁琐复杂、更为灵活多变，所以“适用法律”这种适合司法机关的表述不一定适合行政机关，而执行法律则更恰当一些，执行法律不仅包含了简单的适用法律的活动，又涵盖了一定裁量范围内依据法律为此所确定的意义和方向所作出决定的行为。
行政法是用来调整国家和臣民之间的关系，其在外部适用于臣民，在内部则当然的适用于国家机关。奥托·迈耶将国家权力分为立法权和执行权，因为立法权在某种程度上代表了国家的意志，而法律又由享有立法权的机关制定和修改，国家就能打破一切法律内容，立法权实质上就不受法律约束；但是执行权是法律的执行者，法律在先、执行在后，因此执行权受法律约束。而且法律同时对于所有执行权和相应的职位进行约束，但这种约束不是同时出现的，而是依据这些职位因管辖的不同而与法律发生的关系而定的。
第八章 行政法之渊源
奥托·迈耶将行政法渊源的划分方式分为两种类型，第一种是常规的划分方法，即将行政法的渊源分为法律、法规命令、自治章程和习惯等；另一种是基于“宪政国”的划分方式，权力的制约与分立以及对行政权的控制是建立宪政国家的应有之意，因此对行政法的渊源要进行严格的限制，而奥托·迈耶将“宪政国”的行政法的正式法律渊源仅仅定位于权力机关制定的法律以及由行政机关依据权力机关和法律的授权制定的各种法规命令。
在文中，奥拓·迈耶重点介绍了常规划分方法之下的行政法的渊源，主要包括：法律，由法律推导出来的法规命令、自治章程以及习惯。尽管如此，奥托·迈耶却试图通过对四种渊源的产生路径、发展前景的分析来阐述为什么“宪政国”的行政法渊源为什么只能是法律以及由法律推导出来的法规命令。
1.符合宪法的法律。
只要法律涉及了行政中的公权力与臣民之间的关系并且包含了相应规范，那么它就是行政法的渊源。在这里涉及到一个问题，就是宪法产生以前的一些命令，它们虽然以法律的形式出现，但又不具有符合宪法的法律形式，它们算不算行政法的渊源呢？奥托·迈耶认为在宪法确立之后，人们普遍的需要符合宪法的法律来保护自己的自由、财产以及其他公民权利，而在宪法确立之前产生的规范当然并不可能具有“符合宪法”的法律形式，但因其符合法律的外在形式上的标准——被制定并公布出来——而被接受，并在接受的基础上通过新的立法逐渐替代或者完善这些规范。
2.由法律推导出来的法规命令。
法规命令是指具有法律效力，但是不具有法律形式的一种规范，它们并不是由权力机关制定的，而是由行政机关在权力机关或法律的授权或委托下制定的。这些委托和授权可以通过立法机关制定的法律来实现，也可以通过立法机关专门授权决定来实现。
现在我国授权行政立法就有两种形式，一种就是法律授权，比如1996年3月16日，第八届全国人大四次会议通过的《行政处罚法》第12条第2款规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”另外一种就是人民代表大会及其常务委员会的特别授权决议授权，例如1992年7月1日，第七届全国人大常委会第二十六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，授权深圳市人民
政府制定地方政府规章，深圳市人民政府据此制定地方政府规章的活动即为特别授权行政立法。
与法律不同，执行机关的意志表达必须要证明其特定的法律基础，执行机关制定的法规命令要符合两个条件。第一是不能与法律冲突，第二是执行机构在制定法规命令的时候必须有法律或者立法机关的授权，而且将授权依据明确标注在法规命令的文本之中。如果不符合这些条件，那么这些法规命令实质上是无效的。但是奥托·迈耶认为尽管实质上无效但它还是法规命令，还是行政法的渊源；在这些法规命令被权力机关或者法院宣布无效之前，它们还是具有拘束力的；这就是后来违宪审查在一些国家产生的原因。
奥托·迈耶认为只要法规命令包含了调整公权力与臣民之间在行政中的关系的内容，法规命令就能成为行政法的渊源，而内部行政规定并不调整公权力与臣民之间的关系，而是调整被附属于公权力国家机关与其职员的关系，因此内部行政规定并不是行政法的渊源。
3.自治章程
这里提到的自治章程主要是指公法社团的自制章程。公法社团有时候被看作公共行政的一部分来行使某些国家公权力，但是这些权力当然是通过法律或立法机关授权或委托赋予的。相应的，公法社团经过法律或立法机关授权而制定的一些自治章程因为涉及到了公权力的行使、规定了公权力与臣民之间的关系而成为行政法的渊源。
4.习惯法。
奥拓·迈耶认为，行政长期在没有法律的情况下自行运作，到法治国时代才尽可能的在行政中适用与行政的性质和任务相符合的法律。而在此之前，行政权与立法权、司法权还没有完全区分开来，行政运作的执法依据以及程序约束更多的是来源于不成文的习惯法；尽管不成文，但要符合行政自身性质和规律的习惯法则是被允许和认可的。而这种被认可的习惯法主要有三种形式。
第一个形式是行政习惯法，行政习惯法是以行政法领域的“国库概念”为前提的，国库概念将国家行为分为行政行为和民事行为两类，其中国家的财产关系被普遍的当作民事法律关系而依照民事法律规范来处理，当时民事行为受习惯法的影响很大，因此形成了具有民法性质的行政习惯法；尽管之后国家的财产关系逐渐完成了从民事法律关系向行政法律关系的过渡，但是长久以来形成的行政习惯法依然起着重要作用。
第二个形式是惯例，惯例形成于人类社会发展的较低阶段，是在一个组成公有设施的人员范围当中，自发形成的一种调整成员之间权利义务关系的不成文规则，但是这种规则在之后大部分以成文法的形式确定下来，在法律法规体系逐渐完善健全的情况下，惯例似乎逐渐
失去了其用武之地，而随着法制化、法治化进程的不断推进，惯例失去了其生成和成长的空间，惯例作为行政法的渊源之一正逐步成为一种历史。
第三个形式是指法院判例，法院判例作为行政法渊源之一在法国等国家行政权力的运作和监督过程中发挥着重大的作用；但是法院判例并不是在所有的国家都能成为行政法的渊源，行政领域的判例法的产生是以司法独立、以及法院的强势地位为前提的，在司法不独立、行政权力干预司法现象频发的国家，行政机关以及其他社会团体甚至公民个人对于司法机关的干预使得法院的行政法判例并可能并不具有明显的公正性，很难成为行政机关行使行政权力时的一种普适性依据，自然而然也不能成为行政法的渊源。