最高人民法院裁判、司法解释的法律地位
曹士兵*
内容提要 本文结合审判实践详细分析了最高人民法院司法解释的各种类型及其相应的法律地位,并从对最高人民法院裁判的两种认识)))/个案既判力说0和/解释义务说0出发,进一步提出了/习惯法说0,指出最高人民法院的裁判和司法解释中的/立法型0解释可以构成我国以裁判和司法解释为载体的习惯法,它们的普遍效力来源于习惯法并因具有习惯法的品格而成为法律的非正式渊源。基于此,本文主张最高人民法院/立法型0司法解释和值得刊登于公报上的裁判,应尽量以习惯法的构成要求为标准,具备/人们普遍认为它是正确的0品质。
关键词 司法解释 裁判 习惯法 法律效力
司法解释是具有中国特色的法律性文件,其中系统的、大篇幅、集中发布的司法解释更具特色,迄今,我国最高人民法院制定发布司法解释的历史已逾20年。司法解释具有法律效力,可以被裁判引用,在一定程度上构成了我国的/法律渊源0,对经济社会的发展和社会成员权利的得失影响深刻。因此,对司法解释的法律地位进行具体分析是完全必要的。此外,最高人民法院也通过各种形式公布其裁判,而最高法院公报上刊登判例的做法则也由来已久。最高法院的裁判,尤其是刊登于公报上的裁判,对司法实践的影响亦不容小觑。那么,如何看待最高人民法院裁判的法律地位?它们能否形成先例?则是法学理论界和司法界共同关心的话题。
一、最高人民法院司法解释的类型与相应的法律地位
最高人民法院进行司法解释的依据是全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日做出的5关于加强法律解释工作的决议6,该决议规定:/凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。0基于该决议,最高人民法院于1997年发布了法发11997215号5关于司法解释工作的若干规定6(以下简称5若干规定6),进一步明确了司法解释的性质、效力、分类和程序。为了分析需要,我们将其中重要内容引述如下:
5若干规定6第二条:/人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释。0
第四条:/最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力。0
第九条:/司法解释的形式分为-解释.、-规定.、-批复.三种。0,/对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定,采用-解释.的形式。根据审判工作需要,对于审判工作提出的规范、意见,采用-规定.的形式。对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复,采用-批复.的形式。0*最高人民法院高级法官,中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员,法学博士。
中国法学2006年第3期
引用的上述条文中,对最高人民法院司法解释法律地位的定位体现在第四条,即/最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力0。该条系专门为司法解释的法律地位而写。我们分析发现,该条的表述虽简洁、明确,但也失之笼统,未顾及最高人民法院已经发布的司法解释的不同形式和应发挥的不同作用,未能全面、准确阐述司法解释的法律地位。具体而言:
第一,法律的本身具有法律效力是毋庸置疑的,反之,具有法律效力的载体形式却不限于法律,种类众多,比如依法成立的合同、结婚证书、政府批文等,所以5若干规定6指出/最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力0,并未给出司法解释所应具有的、区别于其他的唯一品质,没有回答/司法解释是什么?0这个问题。
第二,司法解释具有不同的形式。5若干规定6第九条规定的/根据审判工作需要,对于审判工作提出的规范、意见0中的/规定0形式的司法解释,因其仅针对/审判工作的需要0,并且只是适用于/审判工作0,因而具有人民法院的规章制度性质,近似于法院的/部门规章0¹。此种/规定0各级法院必须遵照执行,但不能也无需普遍适用于整个社会,尤其是自然人。因此,此类司法解释是否一定要具有/法律效力0不无疑问。笔者认为,该类司法解释宜作为法律所承认并以行政权力保障实施的工作规则对待,而不宜直接宣示其具有/法律效力0。比如,最高人民法院5关于人民法院民事调解工作若干问题的规定6º。该规定系/为保证人民法院正确调解民事案件,保障和方便当事人依法行使诉讼权利而制定0的,各级法院在从事民事调解工作中必须遵照执行,但不涉及法院外部,也基本上不涉及当事人的权利义务。该规定根据5民事诉讼法6制定,其与民事诉讼法的关系,类似于中国人民银行颁布的5支付结算办法6之于5票据法6的关系是一样的,均是国家机关依法制定的工作规则,由本系统内部遵照执行。正基于此,笔者在讨论中认为,此类性质的/规定0应有别于/具体应用法律、法令0的司法解释,最高人民法院宜根据/审判工作的需要0,研究出适用于它的、不同于司法解释的、自成体系的形式、制定方式和发布渠道等。
第三,5若干规定6第九条规定的另一类/对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的解释0的司法解释,既包括对法律的解释,比如最高人民法院5关于适用3中华人民共和国担保法4若干问题的解释6»,也包括对某一类型案件如何适用法律的解释,比如最高人民法院5关于审理存单纠纷案件若干问题的规定6¼,以及对某一类问题如何适用法律的解释,比如最高人民法院5关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定6½。前者以现行法律为依据,解释内容一般与法律条文挂钩,以法律条文为解释依据;后两者主要反映法院在审理某一类型案件和处理某一类型问题时的主流思路和统一尺度,并不和特定的法律挂钩,没有法律条文作为解释依据。前者的法律效力无疑来源于法律本身,而后两者因不以具体法律为依据,其法律效力从何而来?需要具体讨论。实践中,这一类型的司法解释也一般分两种情况,一种是依据成文法的一般原则展开的司法解释,可以看成是根据成文法的授权规则进行的/主观性解释0,是对成文法的/漏洞补充0,立法性强,解释性弱。比如最高人民法院5关于建设工程价款优先受偿权问题的批复6¾,其中关于建设工程价款优先权的期限、起算点、权利范围和权利顺序的解释,在该解释对应的5中华人民共和国合同法6第286条的内容中并无体现,系最高人民法院在结合立法意图、法理、专家意见和司法实践经验基础上综合解释的结果;另一种是对司法系统长期积累的审判经验的归纳总结,归纳那些经审判实践检验可以反复适用于处理同类型纠¹º
»
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¾/规定0形式的司法解释也有用来解释法律的,此处仅指人民法院工作规则性质的/规定0。法释12004212号,最高人民法院2004年9月16日公告发布。法释12000244号,最高人民法院2000年12月8日公告发布。法释1199728号,最高人民法院1997年11月25日公告发布。法释12001228号,最高人民法院2001年9月21日公告发布。法释12002216号,最高人民法院2002年6月11日公告发布。
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纷案件和同类型问题的统一尺度。由于没有成文的法律、法令作为依据,更像是/审判经验总结0。比如前引最高人民法院5关于审理存单纠纷案件若干问题的规定6,即系/为正确审理存单纠纷案件,,,在总结审判经验的基础上0制定的。
无论是/漏洞补充0型,还是/审判经验总结0型,这一类型的司法解释中不乏明显带有/立法性质0的解释内容,与我国现行立法体制和/法官不能造法0的司法规范之间存有间隙,不时为一些专家学者所诟病。另外,由于我国各地人民法院/独立性0弱,个别强力机构可以通过特定途径向法院施加压力,甚至/司法干预0,当司法解释没有成文法的支持时,这种带有立法性质的司法解释也可能令地方法院尴尬。实践中即存在个别地方法院在审判中刻意规避适用某一司法解释,以避免地方强力机关批评的现象。但客观地看,最高人民法院/立法性0司法解释均是为弥补成文法的不足而制定的,漏洞补充性很强,多数对解决经济社会发展中的现实问题提供了有效途径。
第四,更为有趣的是,并非所有的司法解释都按照全国人大常委会的要求对/法院审判工作中具体适用法律、法令0的问题展开的解释。实践中我们发现,一些司法解释不是对适用法律、法令的解释,而是对法官如何认定事实的解释,不是解释/法律0,而是解释/事实0,有偏离5若干规定6要求司法解释是/对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的解释0这一基本原则之嫌。比如,最高人民法院5关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复6¿,其中第2条规定:/保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的,视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的,视为连带责任保证。0从中我们明显可以看到,该司法解释是对保证合同/约定0内容的解释,由于合同约定的内容属于事实问题,因此该解释系对/事实问题0的解释,而不是对/法律0的解释,解释对象发生了错位。我们必须指出,此种司法解释不仅仅只存在解释对象超出了司法解释范围的问题,而且,由于在合同解释和法律解释方法上的差异,这种对法律解释和对合同解释不加区分的做法,可能会误读当事人的缔约目的,甚至损害意思自治的合同法原则。
通过以上分析,在最高人民法院颁布的司法解释中,不同形式、不同作用的司法解释,其法律地位各异,不尽相同。有的司法解释是对具体法律条文的阐释,因有国家最高立法机关对最高人民法院司法解释之授权而具有等同于法律的/法律效力0的地位,应无疑问;有的只是适用于法院内部的规定,相当于人民法院/部门规章0的地位,各级法院必须遵照执行,效力无需扩张于法院系统之外;有的是以司法解释的形式对法官解释当事人意思表示、认定事实进行的指导,因其解释的对象不是法律,不具有也不必要具有法律效力,可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法;还有的就是应司法实践的需要,以司法解释形式/立的法0。无疑,在这些司法解释中,最后这种/立法性质0的司法解释最为令人关注,也正是本文研究司法解释法律地位问题的聚焦点。笔者将在对最高人民法院裁判的法律地位分析后再对此展开讨论。
二、最高人民法院裁判的法律地位与习惯法的形成
最高人民法院的裁判,尤其是刊登于最高人民法院公报上的裁判具有何种法律地位,是值得研究的问题。
对于裁判的法律地位,一个没有争议的基本共识是,根据宪法赋予的审判权,法院的裁判是审判权的具体化,包括最高人民法院在内的各级法院的裁判均具有既判力,由国家权力来保障执行。但就其既判力的效力范围和影响而言,包括我国在内的大陆法系国家法院的裁判,其既判力原则上仅在涉案当事人之间存在,由于法官不能造法,法院也不需要遵循先例,包括最高法院裁判在内的各级法院裁判均不能形成先例,自然也不能构成国家法律的正式渊源。遇到相似或近似案件,下级法院无遵循上级法院已¿法释[2002]38号,最高人民法院2002年11月23日公告发布。
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有裁判的义务,各级法院也没有遵循最高法院已有裁判的义务。因此,法院的裁判仅系个案有效。我们暂且把这一基本共识称之为/个案既判力说0。
然而,现实往往超出人们的预想。在我国司法实践中,不少法院非常关注上级法院尤其是最高人民法院的裁判,并在相似或近似案件的裁判中加以引用,而下级法院直接将上级法院或最高法院的裁判作为本院裁判依据的情况也并不鲜见。当事人在诉讼程序中也是如此,他们乐于寻找对自己有利的生效裁判作为辩诉攻防的武器。虽然这种情况与我国当前法律资源不足有关,但也明确地告诉我们,上级法院的裁判,特别是最高人民法院裁判的意义已经超出了/个案0的范围,它们中的一些在一定程度上具备了/先例0的特征,虽然该/先例0还没有获得/必须遵循0的效力。也有学者提出,我国虽然不是一个判例法国家,但仍然允许有判例,在案件相同或近似的情况下,下级法院不遵循最高人民法院已经做出的裁判,尤其是最高人民法院刊登在公报上的裁判,该院应当有义务作出解释。我国著名的民法学家梁慧星先生就持这样的主张。我们不妨称之为/解释义务说0。
在/个案既判力说0和/解释义务说0基础上,结合法律的表现形式,笔者进一步提出/习惯法说0。通行的学说认为,法有两种表现形式,即法律和习惯法À。美国法哲学家爱德加#博登海默在5法理学:法律哲学和法律方法6中将法的渊源区分为正式渊源和非正式渊源,前者主要指立法,后者则包括习惯法Á。法律是人们有意识立法的结果,需要宪法规定的立法机关来进行;习惯法是通过法律成员对在法律共同体中占主导地位的法律信念的实际贯彻形成的,法院是贯彻这些法律信念的主要机关,裁判是产生习惯法的主要途径。习惯法可以通过法律成员口头传播,但经由法院裁判形成的习惯法,是通过文字记载代代相传的,这就是裁判习惯法。萨维尼在5论在立法和法学方面我们时代的任务6中认为,习惯
ul法的地位原则上应高于成文法 。博登海默认为/习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用日益减
vl小,但这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经枯竭了。0 卡尔#拉伦茨认为,成文法制定
后,习惯法/依然在很重要的范围内形成和发展0,/它是通过所谓的法律实践,尤其是通过各个最高法院
wl的长期判例产生的0 。其中的/最高法院长期判例0,依拉伦茨的解释,即那些/判例(存在)的时间长、
xl实践的时间长0 的,在英美法国家应被视为先例的判例。
在承认先例构成法律正式渊源的英美法国家,最高法院的长期判例即先例,其核心仍然是习惯,一
yl个/先例只不过是一种被证明了的或有效的习惯0 。在欧洲大陆流行的一种观点也认为,/某种司法行
为方式可以集中表现为一种习惯法规范,并因此而获得充分的法律强制力和效力,当然这种司法行为方
zl式必须是持续了一定时间并在法律界内外得到了相当充分的承认。0 我国属于大陆法系传统的国家,
品味拉伦茨的/最高法院判例0产生习惯法的阐述,颇耐人寻味。抛开其他法院不论,我国最高人民法院的裁判在具有着/个案既判力0的效力之余,应当也存在/依然在很重要的范围内形成和发展0成为习惯法的可能,具有/习惯法效力0(在英美法系即先例的效力),虽然不是全部的裁判。
那么,法院的裁判要成为/长期判例0,成为/习惯法0,必须符合什么样的/条件0呢?
约翰#奥斯丁认为,/在立法机关或法官赋予某一习惯以法律效力以前,它应被认为是一种实在的道
{l德规则0 ,强调的是法律的实在性和道德性。纽约州上诉法院主张,/合理性是某一惯例的有效要件之ÀÁ
ul
vl
wl
xl
yl
zl
{l [德]卡尔#拉伦茨:5德国民法通论6,王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年出版,第11页。[美]E#博登海默:5法理学:法律哲学和法律方法6,邓正来译,中国政法大学出版社2004年修订版,第15、16章。前引À,第12页。前引Á,第497页。前引À,第14页。前引À,第17页。JamesCoolidgecarter,Law:Itsorigin,Growth,Function(NewYork,1907),p1651参见前引Á,第456页Austin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,ed1H1L1A1Hart(London,1954),pp130-33,163-1641
最高人民法院裁判、司法解释的法律地位
|l一,法院不能确立一种不合理的或荒谬的习惯去影响当事人的法律权利。0 强调的是习惯的合理性。
对习惯法的形成作了精当阐述的仍然是卡尔#拉伦茨。他在5德国民法通论6中指出,/法官在适用法律时,仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不够的,,,法官在适用法律时,必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发,不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和具体化0,}l /只有在某个判例是切合实际的解释以及无懈可击的推理的结果,,,它才会具有-约束力.以
~l及规范性效力0 。由于习惯法是法律,是有约束力的规范,和成文法有同样的适用效力,当法院的判例
具有了/约束力0和/规范性效力0时,以裁判为载体的习惯法就可能得以诞生,法院的裁判就完成了从仅仅具有/个案既判力0的判决上升到具有/法律效力0的习惯法的飞跃。当然,这样的/飞跃0不是经常发生的,相反,应当是谨慎和小心的,应当/只有在某个判例是结合实际的解释以及无懈可击的推理的结
um果,亦即它是-正确.的范围内,它才具有-约束力.以及规范性效力0 ,条件是:/该判例中表明的某项规
则被交易实践所接受,并且它符合一般的法律意识,为人们所普遍遵循;,,认定存在习惯法与否,关键并不仅仅是它的实践,而是要看它是否具备了-必要的确信.,即人们是否普遍认为它是正确的。,,否
vm则判例的时间再长,实践的时间再长,也产生不了有约束力的规范。0
总结卡尔#拉伦茨所谓的/最高法院长期判例0成为习惯法必须符合的条件,笔者分析认为,形成习惯法的条件可以分为内部条件和外部条件。所谓的内部条件,即/法官在适用法律时,必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发,不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和具体化0。即该判例中的案情事实必须具体、确定,判断标准必须明确、精确、具体,事实认定和法律判断均确定无疑,没有半点含糊;所谓的外部条件,即/该判例中表明的某项规则被交易实践所接受,并且它符合一般的法律意识,为人们所普遍遵循;,,即人们普遍认为它是正确的。0很显然,外部条件的核心是,/人们普遍认为它是正确的0!易言之,符合成为习惯法的判例,必须在内在方面是精品,在外部被人们普遍认为是正确的,/而它之所以被遵循,并不是因为人们担忧否则就会败诉,而是人们认为这条规则
wm是一项毋庸置疑的法律要求0 。
按照习惯法要求的内部条件和外部条件去衡量,最高人民法院的裁判,尤其是刊登在最高人民法院公报上的判例,其中不乏符合了习惯法要求的。我们大胆地提出,这样的判例不仅仅是具有/个案既判力0的判决,不是下级法院经过/解释0就可以不予遵循的。这样的判例是具有/约束力0的规范,是以最高人民法院裁判为记载的习惯法(律),下级法院必须遵循。当然,我们反过来按照上述习惯法的内部和外部条件去衡量,最高人民法院的裁判,甚至刊登在公报上的判例,其中,而且是多数可能并不符合形成习惯法的要求,不能构成我国法律的非正式渊源,下级法院也无遵循的义务。笔者认为,否定我国法律有习惯法的存在空间无论如何都是不客观的,我国不仅有悠久的历史,而且有繁荣的法律实践,正是基于同样的理由,否定我国最高人民法院的判例能够形成我国的习惯法,也同样是不客观的。但是,由于形成习惯法的条件之/谨慎0,应该承认的是,只有最高人民法院的少数/长期判例0会成为/习惯法0,而其他的多数只是/个案有效0,或者具有有限的借鉴意义,不是/约束力的规范0。而且,值得在此强调的是,最高人民法院的判例成为习惯法不仅仅因为最高人民法院的权威地位,不是因为/人们担忧(不接受最高人民法院的判例),,就会败诉0,而是因为/人们普遍认为它是正确的0。|l
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wm Fullerv1Robinson,86N1Y1306,40Am1Rep1540(1881)1前引À,第14页。前引À,第15页。前引À,第15页。前引À,第16-17页。前引À,第16页。
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三、/立法性0司法解释的效力来源及与习惯法的关系
再看/立法性0司法解释的法律地位。
根据全国人大常委会5关于加强法律解释工作的决议6规定的/凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释0,以及最高人民法院5关于司法解释工作的若干规定6明确的/人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释0,最高人民法院的司法解释从其诞生之日起,就是我国最高司法机关在适用法律过程中对/具体法律、法令0的解释,不具有立法功能,以此推论,如果没有具体法律、法令作为司法解释的基础,司法解释则不能产生法律效力。然而,结合上述对习惯法产生条件的分析,笔者认为,不加区分地怀疑/立法性0司法解释的法律效力是不妥和不恰当的。最高人民法院的/长期判例0存在形成习惯法的可能,那么,作为解决具体法律适用疑难的最高人民法院司法解释,也完全可能形成我国的习惯法,也完全可能成为以最高人民法院司法解释为载体的习惯法。众所周知,最高人民法院司法解释的过程是严谨的,司法解释的工作是谨慎的,一个法律适用中的疑难问题变成司法解释,必须经过对审判经验的总结、征求相关部门和行业的意见以及征询立法机关意见等过程,期间,还要征求法学专家的意见,甚至通过媒体(网络)广泛征求社会意见,最后,由最高人民法院最高裁判机构)))审判委员会讨论通过。在严谨和专业程度上,与最高人民法院裁判相比,司法解释无论在广度上还是在深度上都有过之而无不及。而发布司法解释的目的就是为了统一各级法院的法律适用,要求各级法院遵循,这种普遍约束力也符合习惯法的效力。因此,司法解释也完全可以具有习惯法的/内部条件和外部条件0,也可能形成我国的习惯法。当然,我们也必须承认不是全部的司法解释都具备习惯法的条件。由此,我们可以说,/立法性0司法解释的法律效力不是来自于它所解释的/法律、法令0,而是来自于它是以司法解释为载体的习惯法。
试举一例。1990年11月12日最高人民法院发布法(经)发11990227号5关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答6(以下称5解答6),其中在第四条/关于联营合同中的保底条款问题0之(二)中规定:/企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。05解答6属于司法解释性质,在发布后,其中的第四条之(二)的规定便成为各级法院判决企业之间相互借贷合同无效的依据。然而,该条规定并无法律和法令依据。在5解答6发布五年后,中国人民银行才于1995年发布了部门规章性质的5贷款通则6,其中第61条规定:/各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。0显然,5解答6第四条之(二)的法律效力不是来自于/对法律、法令的有权解释0,至今中国都还没有这样的/法律、法令0,对照上面分析的习惯法形成条件,该条的法律效力来自于它是习惯法,因为,它符合习惯法的/明确、精确、具体0的内部条件,也符合它/表明的某项规则被交易实践所接受,并且它符合一般的法律意识,为人们所普遍遵循;,,即人们普遍认为它是正确的0的外部条件。5解答6第四条之(二)的适用是长期的,而非短期的,至今仍被作为有约束力的规范。人民银行1995年发布的5贷款通则6第61条不过是对该条规定形成的习惯法的吸收。并且,该条的约束效力要高于作为部门规章的5贷款通则6。
司法解释是具有中国特色的法律性文件,其特色之亮点可以聚集于它部分形成了我国以司法解释为载体的习惯法。按照习惯法的条件要求来起草/立法性0司法解释,既解决了其法律效力的来源,也增强其权威性。
四、结 语
综上分析,最高人民法院裁判的法律地位有两种情形,即习惯法,或仅具有个案既判力,我们采用的是两分法。对最高人民法院司法解释的分析,我们采用了/五分法0:
最高人民法院裁判、司法解释的法律地位
11对具体法律条文进行解释的司法解释,因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位。
21为法院内部/审判工作需要0而制定的司法解释,相当于最高人民法院颁发的/部门规章0,各级法院必须遵照执行。
31对解释当事人的意思表示(比如合同各方当事人的真实意图)、认定事实进行指导的司法解释,因其解释的对象不是法律,可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则,供各级法院在审判中参考,以提高司法能力。
41根据司法实践的需要,没有法律、法令为依据的/立法性0司法解释,如符合习惯法的内部、外部条件的,则形成我国以司法解释为载体的习惯法,具有法律效力。
51其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释,应视为司法政策,仅在一定时期内指导法院的司法活动。
我们必须承认,最后这类司法解释是短期适用的,不具备/人们普遍认为它是正确的0特质,不具有法律效力,而仅有政策效力。它们和最高人民法院通过非司法解释渠道发布的、只在一定时期、一定范围内指导法院的审判活动的司法政策性质相同。比如,最高人民法院2002年8月1日发布的5关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知6。该通知不是司法解释,而是/为了正确审理担保法实施前的有关保证合同纠纷案件,维护债权人和其他当事人的合法权益,经商全国人大常委会法制工作委员会同意0后发布的政策。通知要解决的问题只是/对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的,如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利,但未向保证人主张权利的0,债权人/可以自本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内,向保证人主张权利0。很显然,该通知只是短期适用于/自2002年8月1日至2003年1月31日0这一期间。
必须强调,正如按照习惯法要求的内部条件和外部条件去衡量最高人民法院刊登在公报上的判例一样,对最高人民法院/立法性0司法解释的衡量也应当采取/两分法0,一概否定它们可以具有习惯法的效力是不客观的,同样,一概承认所有/立法性0司法解释均属于习惯法也是过于乐观的。笔者主张,最高人民法院在公报上刊登判例应尽可能选取符合习惯法内部、外部条件的、无普遍争议的裁判,同样,对于具有/立法性质0的司法解释,也应当尽可能按照习惯法的条件要求来起草,尽可能做到/人们普遍认为它是正确的0,尽可能使此类司法解释成为我国以最高人民法院司法解释为记载而代代相传的习惯法。而那些不具备习惯法条件的裁判,应尽量通过其他渠道发布,而不是公报;而那些不具备习惯法条件的/立法性0司法解释,也应尽可能地不作为司法解释,而是作为司法政策,通过非司法解释的形式和
xm程序发布,以示区别,比如采取5通知6 的形式,以实现在一定时期内指导人民法院司法活动的目的。
Abstract:Chinaisnotacase-lawcountry,sothestatusofjudicialinterpretationsespeciallythedecisionsofPeople.sSupremeCourtisaquestiondeservedtostudy.Thisarticleproposesa/customarylawdoctrine0andclaimsthatsuchjudicialinterpretationsanddecisionsshouldbeconsideredascustomarylawintheoreticalaswellaspracticalareas.
(责任编辑:李小明)xm 5最高人民法院关于执行3封闭贷款管理暂行办法4和3外经贸企业封闭贷款管理暂行办法4中应注意的几个问题的通知6(法发
1200024号),即系以非司法解释的形式发布的司法政策。
最高人民法院裁判、司法解释的法律地位
曹士兵*
内容提要 本文结合审判实践详细分析了最高人民法院司法解释的各种类型及其相应的法律地位,并从对最高人民法院裁判的两种认识)))/个案既判力说0和/解释义务说0出发,进一步提出了/习惯法说0,指出最高人民法院的裁判和司法解释中的/立法型0解释可以构成我国以裁判和司法解释为载体的习惯法,它们的普遍效力来源于习惯法并因具有习惯法的品格而成为法律的非正式渊源。基于此,本文主张最高人民法院/立法型0司法解释和值得刊登于公报上的裁判,应尽量以习惯法的构成要求为标准,具备/人们普遍认为它是正确的0品质。
关键词 司法解释 裁判 习惯法 法律效力
司法解释是具有中国特色的法律性文件,其中系统的、大篇幅、集中发布的司法解释更具特色,迄今,我国最高人民法院制定发布司法解释的历史已逾20年。司法解释具有法律效力,可以被裁判引用,在一定程度上构成了我国的/法律渊源0,对经济社会的发展和社会成员权利的得失影响深刻。因此,对司法解释的法律地位进行具体分析是完全必要的。此外,最高人民法院也通过各种形式公布其裁判,而最高法院公报上刊登判例的做法则也由来已久。最高法院的裁判,尤其是刊登于公报上的裁判,对司法实践的影响亦不容小觑。那么,如何看待最高人民法院裁判的法律地位?它们能否形成先例?则是法学理论界和司法界共同关心的话题。
一、最高人民法院司法解释的类型与相应的法律地位
最高人民法院进行司法解释的依据是全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日做出的5关于加强法律解释工作的决议6,该决议规定:/凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。0基于该决议,最高人民法院于1997年发布了法发11997215号5关于司法解释工作的若干规定6(以下简称5若干规定6),进一步明确了司法解释的性质、效力、分类和程序。为了分析需要,我们将其中重要内容引述如下:
5若干规定6第二条:/人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释。0
第四条:/最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力。0
第九条:/司法解释的形式分为-解释.、-规定.、-批复.三种。0,/对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定,采用-解释.的形式。根据审判工作需要,对于审判工作提出的规范、意见,采用-规定.的形式。对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复,采用-批复.的形式。0*最高人民法院高级法官,中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员,法学博士。
中国法学2006年第3期
引用的上述条文中,对最高人民法院司法解释法律地位的定位体现在第四条,即/最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力0。该条系专门为司法解释的法律地位而写。我们分析发现,该条的表述虽简洁、明确,但也失之笼统,未顾及最高人民法院已经发布的司法解释的不同形式和应发挥的不同作用,未能全面、准确阐述司法解释的法律地位。具体而言:
第一,法律的本身具有法律效力是毋庸置疑的,反之,具有法律效力的载体形式却不限于法律,种类众多,比如依法成立的合同、结婚证书、政府批文等,所以5若干规定6指出/最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力0,并未给出司法解释所应具有的、区别于其他的唯一品质,没有回答/司法解释是什么?0这个问题。
第二,司法解释具有不同的形式。5若干规定6第九条规定的/根据审判工作需要,对于审判工作提出的规范、意见0中的/规定0形式的司法解释,因其仅针对/审判工作的需要0,并且只是适用于/审判工作0,因而具有人民法院的规章制度性质,近似于法院的/部门规章0¹。此种/规定0各级法院必须遵照执行,但不能也无需普遍适用于整个社会,尤其是自然人。因此,此类司法解释是否一定要具有/法律效力0不无疑问。笔者认为,该类司法解释宜作为法律所承认并以行政权力保障实施的工作规则对待,而不宜直接宣示其具有/法律效力0。比如,最高人民法院5关于人民法院民事调解工作若干问题的规定6º。该规定系/为保证人民法院正确调解民事案件,保障和方便当事人依法行使诉讼权利而制定0的,各级法院在从事民事调解工作中必须遵照执行,但不涉及法院外部,也基本上不涉及当事人的权利义务。该规定根据5民事诉讼法6制定,其与民事诉讼法的关系,类似于中国人民银行颁布的5支付结算办法6之于5票据法6的关系是一样的,均是国家机关依法制定的工作规则,由本系统内部遵照执行。正基于此,笔者在讨论中认为,此类性质的/规定0应有别于/具体应用法律、法令0的司法解释,最高人民法院宜根据/审判工作的需要0,研究出适用于它的、不同于司法解释的、自成体系的形式、制定方式和发布渠道等。
第三,5若干规定6第九条规定的另一类/对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的解释0的司法解释,既包括对法律的解释,比如最高人民法院5关于适用3中华人民共和国担保法4若干问题的解释6»,也包括对某一类型案件如何适用法律的解释,比如最高人民法院5关于审理存单纠纷案件若干问题的规定6¼,以及对某一类问题如何适用法律的解释,比如最高人民法院5关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定6½。前者以现行法律为依据,解释内容一般与法律条文挂钩,以法律条文为解释依据;后两者主要反映法院在审理某一类型案件和处理某一类型问题时的主流思路和统一尺度,并不和特定的法律挂钩,没有法律条文作为解释依据。前者的法律效力无疑来源于法律本身,而后两者因不以具体法律为依据,其法律效力从何而来?需要具体讨论。实践中,这一类型的司法解释也一般分两种情况,一种是依据成文法的一般原则展开的司法解释,可以看成是根据成文法的授权规则进行的/主观性解释0,是对成文法的/漏洞补充0,立法性强,解释性弱。比如最高人民法院5关于建设工程价款优先受偿权问题的批复6¾,其中关于建设工程价款优先权的期限、起算点、权利范围和权利顺序的解释,在该解释对应的5中华人民共和国合同法6第286条的内容中并无体现,系最高人民法院在结合立法意图、法理、专家意见和司法实践经验基础上综合解释的结果;另一种是对司法系统长期积累的审判经验的归纳总结,归纳那些经审判实践检验可以反复适用于处理同类型纠¹º
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¾/规定0形式的司法解释也有用来解释法律的,此处仅指人民法院工作规则性质的/规定0。法释12004212号,最高人民法院2004年9月16日公告发布。法释12000244号,最高人民法院2000年12月8日公告发布。法释1199728号,最高人民法院1997年11月25日公告发布。法释12001228号,最高人民法院2001年9月21日公告发布。法释12002216号,最高人民法院2002年6月11日公告发布。
最高人民法院裁判、司法解释的法律地位
纷案件和同类型问题的统一尺度。由于没有成文的法律、法令作为依据,更像是/审判经验总结0。比如前引最高人民法院5关于审理存单纠纷案件若干问题的规定6,即系/为正确审理存单纠纷案件,,,在总结审判经验的基础上0制定的。
无论是/漏洞补充0型,还是/审判经验总结0型,这一类型的司法解释中不乏明显带有/立法性质0的解释内容,与我国现行立法体制和/法官不能造法0的司法规范之间存有间隙,不时为一些专家学者所诟病。另外,由于我国各地人民法院/独立性0弱,个别强力机构可以通过特定途径向法院施加压力,甚至/司法干预0,当司法解释没有成文法的支持时,这种带有立法性质的司法解释也可能令地方法院尴尬。实践中即存在个别地方法院在审判中刻意规避适用某一司法解释,以避免地方强力机关批评的现象。但客观地看,最高人民法院/立法性0司法解释均是为弥补成文法的不足而制定的,漏洞补充性很强,多数对解决经济社会发展中的现实问题提供了有效途径。
第四,更为有趣的是,并非所有的司法解释都按照全国人大常委会的要求对/法院审判工作中具体适用法律、法令0的问题展开的解释。实践中我们发现,一些司法解释不是对适用法律、法令的解释,而是对法官如何认定事实的解释,不是解释/法律0,而是解释/事实0,有偏离5若干规定6要求司法解释是/对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的解释0这一基本原则之嫌。比如,最高人民法院5关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复6¿,其中第2条规定:/保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的,视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的,视为连带责任保证。0从中我们明显可以看到,该司法解释是对保证合同/约定0内容的解释,由于合同约定的内容属于事实问题,因此该解释系对/事实问题0的解释,而不是对/法律0的解释,解释对象发生了错位。我们必须指出,此种司法解释不仅仅只存在解释对象超出了司法解释范围的问题,而且,由于在合同解释和法律解释方法上的差异,这种对法律解释和对合同解释不加区分的做法,可能会误读当事人的缔约目的,甚至损害意思自治的合同法原则。
通过以上分析,在最高人民法院颁布的司法解释中,不同形式、不同作用的司法解释,其法律地位各异,不尽相同。有的司法解释是对具体法律条文的阐释,因有国家最高立法机关对最高人民法院司法解释之授权而具有等同于法律的/法律效力0的地位,应无疑问;有的只是适用于法院内部的规定,相当于人民法院/部门规章0的地位,各级法院必须遵照执行,效力无需扩张于法院系统之外;有的是以司法解释的形式对法官解释当事人意思表示、认定事实进行的指导,因其解释的对象不是法律,不具有也不必要具有法律效力,可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法;还有的就是应司法实践的需要,以司法解释形式/立的法0。无疑,在这些司法解释中,最后这种/立法性质0的司法解释最为令人关注,也正是本文研究司法解释法律地位问题的聚焦点。笔者将在对最高人民法院裁判的法律地位分析后再对此展开讨论。
二、最高人民法院裁判的法律地位与习惯法的形成
最高人民法院的裁判,尤其是刊登于最高人民法院公报上的裁判具有何种法律地位,是值得研究的问题。
对于裁判的法律地位,一个没有争议的基本共识是,根据宪法赋予的审判权,法院的裁判是审判权的具体化,包括最高人民法院在内的各级法院的裁判均具有既判力,由国家权力来保障执行。但就其既判力的效力范围和影响而言,包括我国在内的大陆法系国家法院的裁判,其既判力原则上仅在涉案当事人之间存在,由于法官不能造法,法院也不需要遵循先例,包括最高法院裁判在内的各级法院裁判均不能形成先例,自然也不能构成国家法律的正式渊源。遇到相似或近似案件,下级法院无遵循上级法院已¿法释[2002]38号,最高人民法院2002年11月23日公告发布。
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有裁判的义务,各级法院也没有遵循最高法院已有裁判的义务。因此,法院的裁判仅系个案有效。我们暂且把这一基本共识称之为/个案既判力说0。
然而,现实往往超出人们的预想。在我国司法实践中,不少法院非常关注上级法院尤其是最高人民法院的裁判,并在相似或近似案件的裁判中加以引用,而下级法院直接将上级法院或最高法院的裁判作为本院裁判依据的情况也并不鲜见。当事人在诉讼程序中也是如此,他们乐于寻找对自己有利的生效裁判作为辩诉攻防的武器。虽然这种情况与我国当前法律资源不足有关,但也明确地告诉我们,上级法院的裁判,特别是最高人民法院裁判的意义已经超出了/个案0的范围,它们中的一些在一定程度上具备了/先例0的特征,虽然该/先例0还没有获得/必须遵循0的效力。也有学者提出,我国虽然不是一个判例法国家,但仍然允许有判例,在案件相同或近似的情况下,下级法院不遵循最高人民法院已经做出的裁判,尤其是最高人民法院刊登在公报上的裁判,该院应当有义务作出解释。我国著名的民法学家梁慧星先生就持这样的主张。我们不妨称之为/解释义务说0。
在/个案既判力说0和/解释义务说0基础上,结合法律的表现形式,笔者进一步提出/习惯法说0。通行的学说认为,法有两种表现形式,即法律和习惯法À。美国法哲学家爱德加#博登海默在5法理学:法律哲学和法律方法6中将法的渊源区分为正式渊源和非正式渊源,前者主要指立法,后者则包括习惯法Á。法律是人们有意识立法的结果,需要宪法规定的立法机关来进行;习惯法是通过法律成员对在法律共同体中占主导地位的法律信念的实际贯彻形成的,法院是贯彻这些法律信念的主要机关,裁判是产生习惯法的主要途径。习惯法可以通过法律成员口头传播,但经由法院裁判形成的习惯法,是通过文字记载代代相传的,这就是裁判习惯法。萨维尼在5论在立法和法学方面我们时代的任务6中认为,习惯
ul法的地位原则上应高于成文法 。博登海默认为/习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用日益减
vl小,但这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经枯竭了。0 卡尔#拉伦茨认为,成文法制定
后,习惯法/依然在很重要的范围内形成和发展0,/它是通过所谓的法律实践,尤其是通过各个最高法院
wl的长期判例产生的0 。其中的/最高法院长期判例0,依拉伦茨的解释,即那些/判例(存在)的时间长、
xl实践的时间长0 的,在英美法国家应被视为先例的判例。
在承认先例构成法律正式渊源的英美法国家,最高法院的长期判例即先例,其核心仍然是习惯,一
yl个/先例只不过是一种被证明了的或有效的习惯0 。在欧洲大陆流行的一种观点也认为,/某种司法行
为方式可以集中表现为一种习惯法规范,并因此而获得充分的法律强制力和效力,当然这种司法行为方
zl式必须是持续了一定时间并在法律界内外得到了相当充分的承认。0 我国属于大陆法系传统的国家,
品味拉伦茨的/最高法院判例0产生习惯法的阐述,颇耐人寻味。抛开其他法院不论,我国最高人民法院的裁判在具有着/个案既判力0的效力之余,应当也存在/依然在很重要的范围内形成和发展0成为习惯法的可能,具有/习惯法效力0(在英美法系即先例的效力),虽然不是全部的裁判。
那么,法院的裁判要成为/长期判例0,成为/习惯法0,必须符合什么样的/条件0呢?
约翰#奥斯丁认为,/在立法机关或法官赋予某一习惯以法律效力以前,它应被认为是一种实在的道
{l德规则0 ,强调的是法律的实在性和道德性。纽约州上诉法院主张,/合理性是某一惯例的有效要件之ÀÁ
ul
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{l [德]卡尔#拉伦茨:5德国民法通论6,王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年出版,第11页。[美]E#博登海默:5法理学:法律哲学和法律方法6,邓正来译,中国政法大学出版社2004年修订版,第15、16章。前引À,第12页。前引Á,第497页。前引À,第14页。前引À,第17页。JamesCoolidgecarter,Law:Itsorigin,Growth,Function(NewYork,1907),p1651参见前引Á,第456页Austin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,ed1H1L1A1Hart(London,1954),pp130-33,163-1641
最高人民法院裁判、司法解释的法律地位
|l一,法院不能确立一种不合理的或荒谬的习惯去影响当事人的法律权利。0 强调的是习惯的合理性。
对习惯法的形成作了精当阐述的仍然是卡尔#拉伦茨。他在5德国民法通论6中指出,/法官在适用法律时,仅仅将法律视为一个固定不变的数据是不够的,,,法官在适用法律时,必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发,不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和具体化0,}l /只有在某个判例是切合实际的解释以及无懈可击的推理的结果,,,它才会具有-约束力.以
~l及规范性效力0 。由于习惯法是法律,是有约束力的规范,和成文法有同样的适用效力,当法院的判例
具有了/约束力0和/规范性效力0时,以裁判为载体的习惯法就可能得以诞生,法院的裁判就完成了从仅仅具有/个案既判力0的判决上升到具有/法律效力0的习惯法的飞跃。当然,这样的/飞跃0不是经常发生的,相反,应当是谨慎和小心的,应当/只有在某个判例是结合实际的解释以及无懈可击的推理的结
um果,亦即它是-正确.的范围内,它才具有-约束力.以及规范性效力0 ,条件是:/该判例中表明的某项规
则被交易实践所接受,并且它符合一般的法律意识,为人们所普遍遵循;,,认定存在习惯法与否,关键并不仅仅是它的实践,而是要看它是否具备了-必要的确信.,即人们是否普遍认为它是正确的。,,否
vm则判例的时间再长,实践的时间再长,也产生不了有约束力的规范。0
总结卡尔#拉伦茨所谓的/最高法院长期判例0成为习惯法必须符合的条件,笔者分析认为,形成习惯法的条件可以分为内部条件和外部条件。所谓的内部条件,即/法官在适用法律时,必须从需要裁判的具体案情以及该案情所提出的特殊问题出发,不断地对法律中包含的判断标准进行明确化、精确化和具体化0。即该判例中的案情事实必须具体、确定,判断标准必须明确、精确、具体,事实认定和法律判断均确定无疑,没有半点含糊;所谓的外部条件,即/该判例中表明的某项规则被交易实践所接受,并且它符合一般的法律意识,为人们所普遍遵循;,,即人们普遍认为它是正确的。0很显然,外部条件的核心是,/人们普遍认为它是正确的0!易言之,符合成为习惯法的判例,必须在内在方面是精品,在外部被人们普遍认为是正确的,/而它之所以被遵循,并不是因为人们担忧否则就会败诉,而是人们认为这条规则
wm是一项毋庸置疑的法律要求0 。
按照习惯法要求的内部条件和外部条件去衡量,最高人民法院的裁判,尤其是刊登在最高人民法院公报上的判例,其中不乏符合了习惯法要求的。我们大胆地提出,这样的判例不仅仅是具有/个案既判力0的判决,不是下级法院经过/解释0就可以不予遵循的。这样的判例是具有/约束力0的规范,是以最高人民法院裁判为记载的习惯法(律),下级法院必须遵循。当然,我们反过来按照上述习惯法的内部和外部条件去衡量,最高人民法院的裁判,甚至刊登在公报上的判例,其中,而且是多数可能并不符合形成习惯法的要求,不能构成我国法律的非正式渊源,下级法院也无遵循的义务。笔者认为,否定我国法律有习惯法的存在空间无论如何都是不客观的,我国不仅有悠久的历史,而且有繁荣的法律实践,正是基于同样的理由,否定我国最高人民法院的判例能够形成我国的习惯法,也同样是不客观的。但是,由于形成习惯法的条件之/谨慎0,应该承认的是,只有最高人民法院的少数/长期判例0会成为/习惯法0,而其他的多数只是/个案有效0,或者具有有限的借鉴意义,不是/约束力的规范0。而且,值得在此强调的是,最高人民法院的判例成为习惯法不仅仅因为最高人民法院的权威地位,不是因为/人们担忧(不接受最高人民法院的判例),,就会败诉0,而是因为/人们普遍认为它是正确的0。|l
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wm Fullerv1Robinson,86N1Y1306,40Am1Rep1540(1881)1前引À,第14页。前引À,第15页。前引À,第15页。前引À,第16-17页。前引À,第16页。
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三、/立法性0司法解释的效力来源及与习惯法的关系
再看/立法性0司法解释的法律地位。
根据全国人大常委会5关于加强法律解释工作的决议6规定的/凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释0,以及最高人民法院5关于司法解释工作的若干规定6明确的/人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释0,最高人民法院的司法解释从其诞生之日起,就是我国最高司法机关在适用法律过程中对/具体法律、法令0的解释,不具有立法功能,以此推论,如果没有具体法律、法令作为司法解释的基础,司法解释则不能产生法律效力。然而,结合上述对习惯法产生条件的分析,笔者认为,不加区分地怀疑/立法性0司法解释的法律效力是不妥和不恰当的。最高人民法院的/长期判例0存在形成习惯法的可能,那么,作为解决具体法律适用疑难的最高人民法院司法解释,也完全可能形成我国的习惯法,也完全可能成为以最高人民法院司法解释为载体的习惯法。众所周知,最高人民法院司法解释的过程是严谨的,司法解释的工作是谨慎的,一个法律适用中的疑难问题变成司法解释,必须经过对审判经验的总结、征求相关部门和行业的意见以及征询立法机关意见等过程,期间,还要征求法学专家的意见,甚至通过媒体(网络)广泛征求社会意见,最后,由最高人民法院最高裁判机构)))审判委员会讨论通过。在严谨和专业程度上,与最高人民法院裁判相比,司法解释无论在广度上还是在深度上都有过之而无不及。而发布司法解释的目的就是为了统一各级法院的法律适用,要求各级法院遵循,这种普遍约束力也符合习惯法的效力。因此,司法解释也完全可以具有习惯法的/内部条件和外部条件0,也可能形成我国的习惯法。当然,我们也必须承认不是全部的司法解释都具备习惯法的条件。由此,我们可以说,/立法性0司法解释的法律效力不是来自于它所解释的/法律、法令0,而是来自于它是以司法解释为载体的习惯法。
试举一例。1990年11月12日最高人民法院发布法(经)发11990227号5关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答6(以下称5解答6),其中在第四条/关于联营合同中的保底条款问题0之(二)中规定:/企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。05解答6属于司法解释性质,在发布后,其中的第四条之(二)的规定便成为各级法院判决企业之间相互借贷合同无效的依据。然而,该条规定并无法律和法令依据。在5解答6发布五年后,中国人民银行才于1995年发布了部门规章性质的5贷款通则6,其中第61条规定:/各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。0显然,5解答6第四条之(二)的法律效力不是来自于/对法律、法令的有权解释0,至今中国都还没有这样的/法律、法令0,对照上面分析的习惯法形成条件,该条的法律效力来自于它是习惯法,因为,它符合习惯法的/明确、精确、具体0的内部条件,也符合它/表明的某项规则被交易实践所接受,并且它符合一般的法律意识,为人们所普遍遵循;,,即人们普遍认为它是正确的0的外部条件。5解答6第四条之(二)的适用是长期的,而非短期的,至今仍被作为有约束力的规范。人民银行1995年发布的5贷款通则6第61条不过是对该条规定形成的习惯法的吸收。并且,该条的约束效力要高于作为部门规章的5贷款通则6。
司法解释是具有中国特色的法律性文件,其特色之亮点可以聚集于它部分形成了我国以司法解释为载体的习惯法。按照习惯法的条件要求来起草/立法性0司法解释,既解决了其法律效力的来源,也增强其权威性。
四、结 语
综上分析,最高人民法院裁判的法律地位有两种情形,即习惯法,或仅具有个案既判力,我们采用的是两分法。对最高人民法院司法解释的分析,我们采用了/五分法0:
最高人民法院裁判、司法解释的法律地位
11对具体法律条文进行解释的司法解释,因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位。
21为法院内部/审判工作需要0而制定的司法解释,相当于最高人民法院颁发的/部门规章0,各级法院必须遵照执行。
31对解释当事人的意思表示(比如合同各方当事人的真实意图)、认定事实进行指导的司法解释,因其解释的对象不是法律,可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则,供各级法院在审判中参考,以提高司法能力。
41根据司法实践的需要,没有法律、法令为依据的/立法性0司法解释,如符合习惯法的内部、外部条件的,则形成我国以司法解释为载体的习惯法,具有法律效力。
51其他没有法律、法令为依据且不符合习惯法形成条件的司法解释,应视为司法政策,仅在一定时期内指导法院的司法活动。
我们必须承认,最后这类司法解释是短期适用的,不具备/人们普遍认为它是正确的0特质,不具有法律效力,而仅有政策效力。它们和最高人民法院通过非司法解释渠道发布的、只在一定时期、一定范围内指导法院的审判活动的司法政策性质相同。比如,最高人民法院2002年8月1日发布的5关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知6。该通知不是司法解释,而是/为了正确审理担保法实施前的有关保证合同纠纷案件,维护债权人和其他当事人的合法权益,经商全国人大常委会法制工作委员会同意0后发布的政策。通知要解决的问题只是/对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的,如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利,但未向保证人主张权利的0,债权人/可以自本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内,向保证人主张权利0。很显然,该通知只是短期适用于/自2002年8月1日至2003年1月31日0这一期间。
必须强调,正如按照习惯法要求的内部条件和外部条件去衡量最高人民法院刊登在公报上的判例一样,对最高人民法院/立法性0司法解释的衡量也应当采取/两分法0,一概否定它们可以具有习惯法的效力是不客观的,同样,一概承认所有/立法性0司法解释均属于习惯法也是过于乐观的。笔者主张,最高人民法院在公报上刊登判例应尽可能选取符合习惯法内部、外部条件的、无普遍争议的裁判,同样,对于具有/立法性质0的司法解释,也应当尽可能按照习惯法的条件要求来起草,尽可能做到/人们普遍认为它是正确的0,尽可能使此类司法解释成为我国以最高人民法院司法解释为记载而代代相传的习惯法。而那些不具备习惯法条件的裁判,应尽量通过其他渠道发布,而不是公报;而那些不具备习惯法条件的/立法性0司法解释,也应尽可能地不作为司法解释,而是作为司法政策,通过非司法解释的形式和
xm程序发布,以示区别,比如采取5通知6 的形式,以实现在一定时期内指导人民法院司法活动的目的。
Abstract:Chinaisnotacase-lawcountry,sothestatusofjudicialinterpretationsespeciallythedecisionsofPeople.sSupremeCourtisaquestiondeservedtostudy.Thisarticleproposesa/customarylawdoctrine0andclaimsthatsuchjudicialinterpretationsanddecisionsshouldbeconsideredascustomarylawintheoreticalaswellaspracticalareas.
(责任编辑:李小明)xm 5最高人民法院关于执行3封闭贷款管理暂行办法4和3外经贸企业封闭贷款管理暂行办法4中应注意的几个问题的通知6(法发
1200024号),即系以非司法解释的形式发布的司法政策。