录入：admin 2012-2-29 来源：谷城县人民检察院 张 峻
现行渎职犯罪主体是1997年3月14日第8届全国人民代表大会第5次会议修订颁布的刑法规定的，将第九章渎职罪的主体限制为国家机关工作人员。但第398条故意或过失泄露国家秘密罪除外，它规定非国家机关工作人员犯此罪的，依照国家机关工作人员的规定酌情处理。高铭暄、马克昌主编的《刑法学》将渎职罪概定为它是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民利益遭受重大损失的行为。[1]现行的渎职罪体系从第397条至419条共23条罪状，涉及到39个罪名，其中397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪通常称为“口袋罪”，任何国家机关工作人员都构成此罪的主体，与398条至419条之间规定的主体和罪状存在竞合关系。笔者认为在刑法第九章中第397条属于普通法条，第398至419条属于特别法条，具体司法实践中应当按照特别法条优于普通法条的原则适用于特别法条，达不到特别法条立案标准，而符合普通法条立案标准的，应按照普通法条定罪。除此之外，第398条至第419条渎职犯罪主体通常被分成三类：第一类是一般国家机关工作人员为主体，比如说第398条的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪，第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，第410条非法批准征用占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪，第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪，第419条失职造成珍贵文物损毁、流失罪。第二类是特定的国家机关工作人员主体，比如涉及司法人员的第399条的徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪、枉法仲裁罪，第400条私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪，第401条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪；涉及工商行政管理、税务、监察等行政执法人员的第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪，涉及工商行政管理、证券管理等国家有关主管部门工作人员的第403条滥用管理公司、证券职权罪；涉及海关、外汇管理等国家机关工作人员的第405条第2款违法提供出口退税凭证罪；涉及出入境检验检疫机关、检验检疫机构工作人员的第412条商检徇私舞弊罪、商检失职罪，第413条的动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪；涉及边防、海关等国家机关工作人员的第415条放行偷越国（边）境人员罪；涉及文物行政管理部门、公安机关、工商行政管理、海关、城乡建设规划部门等国家机关工作人员的第419条失职造成珍贵文物损毁、流失罪；涉及税务机关工作人员的第404条徇私舞弊不征、少征税款罪和第405条第1款徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪；涉及林业主管部门工作人员的第407条违法发放林木釆伐许可证罪；涉及海关工作人员的第411条放纵走私罪。第三类是负有特定职责的国家机关工作人员，比如第408条第一款环境监管失职罪是指负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员，第二款食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员；第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员；第415条办理偷越国（边）境人员出入境证件罪的主体是指负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员；第416条不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童的主体是指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的公安、司法等国家机关工作人员；第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是指有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员。
从严厉惩治或打击渎职犯罪这一角度来看，现行刑法的最大缺陷是没有明确“国家机关工作人员”的定义和范围，从而出现了认识领域理解上的混乱，直接导致了司法实践上的无所适从。为了弥补法律规定的漏洞，便于统一思想和规范司法操作，立法或司法部门相继颁布了一系列的扩大解释：
（一）最高人民检察院的司法解释和请示批复
作为渎职犯罪的直接侦查机关，检察机关在实际办案中遇到的问题最多，急需要解决的问题也最多，因此司法解释和请示批复也是最多的，从现行刑法颁布至今最高人民检察院就渎职犯罪的主体问题出台司法解释和请示批复就高达十次。
1.2000年4月30日最高人民检察院给北京市人民检察院的《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》中指出：“中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。”同日，还对北京市人民检察院《关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示》进行了答复：“中国保险监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国商业保险的主管部门。根据国务院授权履行行政管理职能，依法对全国保险市场实行集中统一的监督管理，对中国保险监督管理委员会的派出机构实行垂直领导。所以，对于中国保险监督管理委员会可参照对国家机关的办法进行管理。”据此，中国保险监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。[2]
2．2000年5月4日最高人民检察院给上海市人民检察院的《关于镇财政所长是否适用国家机关工作人员的批复》中指出：“对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。”
3．2000年10月9日最高人民检察院给辽宁省人民检察院的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中指出：“根据刑法93条第2款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第397条规定的玩忽职守构成要件，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。”
4．2000年10月31日最高人民检察院给江西省人民检察院的《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》中指出：“根据刑法第93条第2款的规定，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第397条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。”
5．2001年1月2日最高人民检察院第9届检察委员会第79次会议通过的《关于工人等非监管机构在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》中指出：“工人等非监管机构在编监管人员在被监管机构聘用委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第400条第1款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。”
6．2001年4月24日最高人民检察院给陕西省人民检察院的《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》中指出：“企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。”
7．2003年1月13日最高人民检察院法律政策研究室给辽宁省人民检察院研究室的《关于对海事局工作人员如何适用法律问题的答复》中指出：“根据国办法（1999）90号、中编办函（2000）184号等文件的规定，海事局负责行使国家水上安全监督和防止船舶污染及海上设施检验、航海保障的管理职权，是国家执法监督机构。海事局及其分支机构工作人员在从事上述公务活动中，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。”
8．2003年4月16日最高人民检察院法律政策研究室给江西省人民检察院法律政策研究室的《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法共犯问题的答复》中指出：“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”
9．2005年12月29日最高人民检察院第10届检察委员会第49次会议通过的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中明确规定：“国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”[3]
10．2007年5月14日最高人民检察院第十届检察委员会第77次会议通过的《关于对林业主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职权、玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复》中指出：“林业主管部门工作人员违法发放林木采伐许可证，致使森林遭受破坏的，依照刑法第407条的规定，以违法发放木林木采伐许可证罪追究刑事责任；以其它方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，依照刑法第397条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任，立案标准依照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一部分渎职犯罪案件第18条第3款的规定执行。”[4]
（二）最高人民法院的司法解释和会议纪要
1．2000年9月14日最高人民法院审判委员会第1130次会议通过的《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》中指出：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款规定定罪处罚。”[5]
2．2003年11月13日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。”
（三）全国人大常委会对渎职罪主体的立法解释
2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》中指出：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这是全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题后所做的解释。时任全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生阐明该解释将以下四类人员纳入渎职罪的主体范围：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权；二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。[6]这解释体现了两大特点：一是对渎职罪主体的界定注重职责、职权，即以是否从事公务、是否履行国家机关的管理职能作为考量标准，而不管是否是正式编制还是属于其它国家工作人员身份；二是立法解释对渎职罪主体有了多元化的规定。[7]
（四）刑法修正案（六）和（八）增加的渎职罪主体
2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的中华人民共和国刑法修正案（六）中指出：“在刑法第399条后增加一条，作为第399条之一：依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”[8]将该罪归类于渎职犯罪的类罪中，这表明已将仲裁人员纳入了渎职犯罪的主体范围。根据我国《仲裁法》的有关内容并结合其他相关法律可以判断，我国的仲裁委员会属于登记设立的独立法人，民间性是仲裁的本质特征，仲裁员不是国家机关工作人员，刑法修正案（六）的这一规定已经改变了刑法典对渎职罪主体的定位。[9]
2011年2月25日第11届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过中华人民共和国刑法修正案（八），在刑法第408后增加一条，作为第408条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。”尔后，最高人民法院和最高人民检察院联合发布公告确定该行为罪名：食品监管渎职罪。这一举措一方面体现了国家对食品安全的重视，另一方面也是渎职罪主体细化的内在要求。[10]
渎职罪主体扩大解释的冲突规范
渎职罪主体扩大解释的理论争议和司法实践混乱的一个重要原因是渎职罪主体规定的冲突规范，主要体现在一下几个方面：
1．国家机关工作人员的模糊概念与法律规定之间的冲突。现行刑法只是在第93条规定了国家工作人员的定义，而没有规定国家机关工作人员的定义。国家工作人员不一定就是国家机关工作人员，但国家机关工作人员肯定是国家工作人员，它们相互之间应是一种包容关系，但现行刑法第93条第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”。[11]从字面上理解这句话，国家工作人员=国家机关工作人员，表达上的不清楚，造成了认识上的混乱。立法者的意图也是想将国家机关工作人员与国家工作人员予以明确区分，这一立法意图可以通过立法者以修订刑法第406条的形式规定国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的同时，又以第167条的形式规定了国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪的做法，明显看出来。[12]但在没有明确国家机关工作人员定义的前提下如何区分这又是一个难题，根据宪法的规定：“国家机构包括全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院”。[13]那么相对应的国家机关工作人员就是指国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。如果按照国家机关工作人员这个定义，就带来了相应的很多问题，如中国共产党、民主党派、政协等作为执政党、参政党，履行着领导管理国家的重要职责，其机关中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员；共青团、工会、妇联、残联等人民团体作为重要的全国性群众组织，在管理国家事务中发挥着重要的作用，其机关从事公务的人员是否属于国家机关工作人员；人大代表在人大会议期间行使国家权力和人民陪审员在审判期间行使审判权利，是否属于国家机关工作人员；国有企业、事业单位中的纪检、监察、审计以及武装、公安保卫、司法部门等在一定程度上行使着国家行政、司法机关的职能，这些部门中的工作人员是否属于国家机关工作人员；此外，国家知识产权局、中国证监会等一些事业单位，还有烟草专卖局、粮食局、盐业局等企业的工作人员身份具有双重性。既作为国家机关工作人员从事着一定的政府行政管理职能，又作为事业单位或者企业经营者从事生产经营，又该如何处理等。这些案件如果不追究恐怕会放纵犯罪、造成不好的社会影响，如果处理又没有明确的法律依据，使得办案人员处于两难的境地。[14]在此背景之下，大量的立法、司法解释出台有效地解决了这一难题。但法律的规定、立法者的意图和立法解释、司法解释之间又产生了新的矛盾，出现了理解上的混乱，这也直接导致司法实践的无所适从。
2．非国家机关工作人员与渎职罪体系统一之间的冲突。非国家机关工作人员纳入渎职罪主体，破坏了渎职罪主体规定的统一性,导致司法实践中渎职罪主体的矛盾。渎职罪的一个非常重要的特征就是其犯罪主体的特殊性，即只有国家机关工作人员才能构成渎职罪的主体。而现行刑法第398条第二款中规定：“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚”，[15]这就意味着非国家机关工作人员故意泄露国家秘密或者过失泄露国家秘密是按照刑法第九章渎职罪第398条定罪处罚，换而言之非国家机关工作人员被纳入渎职罪的主体范围。这种做法在一定程度上造成了渎职罪主体体系的混乱，破坏了渎职罪主体为国家机关工作人员的统一性。从完善立法这个角度，笔者建议将刑法第398条第二款规定的非国家机关工作人员故意或者过失泄露国家秘密罪从分则第九章分离。如果说刑法第398条第二款的规定是立法者的疏忽大意，那刑法修正案（六）中规定的枉法仲裁罪将仲裁人员纳入国家机关工作人员的范围就是立法者故意而为了。有仲裁职责的人员是否属于全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释中所列的人员？关键是看仲裁机构是否具有国家行政管理职权的功能。[16]我国《仲裁法》第十条规定：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记”。《仲裁法》没有规定仲裁人员的职责，但明确规定仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。仲裁委员会的设立是以在司法行政机关登记设立为准，从司法实践来看它和律师事务所、公证处的设立方式是一样的，律师事务所和公证处目前的法律定位都是中介组织。笔者综合判断后认为仲裁委员会应该不具有国家行政管理职权，是典型的中介组织，有仲裁职责的人员也不属于全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释中所列的人员。应该说刑法修正案（六）中关于枉法仲裁罪的规定破坏了渎职罪的主体体系，人为地造成了渎职罪主体体系的缺陷。
3．国家机关工作人员主体定位与司法实践之间的冲突。现行刑法第九章所规定的渎职罪主体与司法实践脱节，致使司法实践中执法者无所适从，法律没有发挥应有的作用，有待立法机关做进一步的完善。现行刑法规定的渎职罪主体范围过窄，并且与实际发案特点不相符。如现行刑法第419条规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪，它的主体是文物行政管理部门、公安机关、工商行政管理部门、海关、城乡建设规划部门等国家机关工作人员，但在司法实践中，严重不负责任造成珍贵文物损毁、流失，并造成严重后果的直接责任者大多是博物馆、纪念馆、展览馆等事业单位的工作人员，而这些人员不是国家机关工作人员，所以无法追究其刑事责任。第418条招收学生徇私舞弊罪中漏洞特别明显，一是此罪的主体规定的是国家机关工作人员，而在实际操作中徇私舞弊的往往是教师，教师又不符合国家机关工作人员的身份，按照罪行法定原则此类犯罪反而得不到追究；二是它对招收学生徇私舞弊的范围限定为省级以上教育行政部门组织招收的学生工作，这就意味着省级以下教育行政部门组织招收的学生工作出现的徇私舞弊无法被追究刑事责任。在渎职罪这一章类似问题还有第403条规定的滥用管理公司、证券职权罪，第405条规定的违法提供出口退税凭证罪，第413条规定的动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪等。这种脱离实际的法律规定造成了法律规定的犯罪实际很少有人能够触犯，而司法实践中大量存在的严重危害社会的行为却无法被追究的尴尬局面。这一点从传染病防治失职罪主体的完善可以看出：现行刑法之初，传染病防治失职罪主体是政府卫生行政部门的工作人员，但在2003年“非典”的防治中就发现，出现失职的大多数是防疫机构的工作人员，有罪却难以追究，为解决这一漏洞，全国人大常委会2004年对《传染病防治法》进行了修订，明确各级疾病预防控制机构、各级各类医疗机构中从事监督管理、监测管理、防治管理工作的人员，均可以成为本罪的主体。
4．相关司法解释与法律规定之间的冲突。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》都明确规定在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。其对国家机关工作人员的所谓“扩大解释”，大大超出了“国家机关工作人员”这一概念可能包含的意思范围，从而形成类推解释。我国宪法第三章规定的国家机构并未包括中国共产党机关、人民政协机关，根据党政分设的原则，这里的国家机构应当就是国家机关，它和党的机关并不存在包容与被包容的关系。而且《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》始终以国家机关或国家行政管理权为前提，也未涉及党的机关。也就是说法律并未规定中国共产党机关、人民政协机关从事公务的人员是国家机关工作人员，而最高人民法院的会议纪要和最高人民检察院的立案标准却超越法律规定，作出了扩大或类推解释。当然从立法的合理性和公平性讲，不应当将中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员排除在渎职犯罪规定之外，但出现这一问题的根本原因是立法缺陷所导致。解决这一问题的合法正当途径只能从修改立法入手，笔者建议对“国家机关工作人员”的范围增加“中国共产党机关、人民政协机关工作人员”的内容。[17]同时立法解释不明确，刑法立法解释是全国人大常委会对刑法条文本身需要进一步明确而进行的解释，这就要求刑法立法解释必须明确、具体，然而《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》明确了三类人员可以构成刑法第九章渎职罪主体，但这三类人员是否属于“国家机关工作人员”，它没有明确予以回答，而是泛泛规定“依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。[18]司法解释不合理，最高人民检察院给辽宁省人民检察院的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中指出：“根据刑法93条第2款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论”。[19]只要我们认真审视刑法93条第2款的规定就不难发现，刑法第93条第2款规定的三类人员只是“以国家工作人员论”而不是“以国家机关工作人员论”，《批复》明显偷换概念，难以自圆其说。
渎职罪主体扩大解释的立法完善
渎职罪主体（国家机关工作人员 ）的概念和范围没有在刑法及其修正案中明确，而是靠大量的立法和司法解释来确立，这与我国的国情密不可分。当前我国的政治体制改革正在进行，尚未从根本上做到“党政分开”、“政企分开”，因而有相当一部分国家管理职能掌握在被称作企业或事业单位的机构之中，从而造成事实上的行政执法主体多元化。这种现象不是在短期内就能解决的，可以说在今后相当一段时间内这种“党政不分”、“政企不分”现象将大量存在，这也造成了渎职罪的主体概念和范围的不明确。也就是说，现行刑法将渎职罪的主体确定为国家机关工作人员，与当前我国的实际情况不完全相符，出现了立法的不当超前。故此有的学者尖锐指出：“将渎职罪的犯罪主体规定为国家机关工作人员是不顾我国的社会现实、纯学术的概念游戏”。[20]从某种意义上讲，立法解释、司法解释对渎职罪主体的范围进行扩大解释完全是一种无奈的选择，立法、司法解释与立法原意简直是背道而驰。而且大量的立法和司法解释不符合刑法扩张解释的两个基本要求，[21]即对刑法条文作扩张解释必须符合立法精神意图；对刑法条文的解释不能超出条文所“可能具有的含义”。如修订的刑法将渎职罪的主体改为国家机关工作人员，其目的是为了限制渎职罪主体的范围，但由于我国目前正处于体制转型时期，刑法的这一规定又严重影响了对渎职犯罪的惩处，所以立法者不得不通过立法、司法解释的方式将渎职罪的主体予以扩大，但却又回避渎职罪的主体是否仍为“国家机关工作人员”这一概念，[22]将大量不具国家机关工作人员身份的人员扩大为渎职罪的主体，从而导致司法实践中对“国家机关工作人员”这一概念产生歧义，司法适用中对“国家机关工作人员”的认识产生冲突。如何解决这一问题，既要体现立法原意，又能适当限制扩大解释，实现立法原意与扩大解释的有机统一，维护刑法典的权威，保障对渎职犯罪的打击力度，笔者认为当前关键是加快对渎职罪主体概念、范围、内涵、外延的立法进程。
（一）渎职罪主体扩大解释立法完善诸观点
关于渎职罪主体扩大解释如何通过相关立法加以完善，当前在理论界和司法实务中有以下几种观点：
观点一：现行刑法在对渎职罪细化的同时缩小了渎职罪的主体范围，将渎职犯罪的主体严格限定为国家机关工作人员，严重脱离了我国社会现实和查处渎职犯罪的司法实践，许多以往可以依法追究刑事责任的国家工作人员渎职犯罪行为因而被排除在刑法规定之外，缩小了渎职犯罪的查处范围，使得目前查处渎职犯罪案件数量大大减少。按照刑法解释，国家工作人员与国家机关工作人员具有同义性，司法实践中又难以区分，加之职务犯罪都有检察机关侦查，从统一标准和尺度的角度，建议将渎职罪主体由“国家机关工作人员”改回“国家工作人员”。从理论上不仅可以规避“国家机关工作人员”的概念，符合当前我国的国情，司法实践中又可以避免出现法律的盲区，做到有效地打击犯罪。[23]
观点二：建议将渎职罪主体由“国家机关工作人员”修改为“国家公务人员”，并和从事集体公务的人员相区别，采用“国家公务人员”这一称谓可以突出渎职罪主体的本质特征，也与当前的立法或司法解释相吻合，避免了司法实践中再以传统的“身份论”认定犯罪主体的片面做法，更有力于打击渎职犯罪，也符合我国政治体制和人事制度改革的发展方向，特别是在社会形势发展变化的情况下，可以通过刑法解释的方式不断完善“国家公务人员”的内容，有利于维护现行刑法的稳定性。[24]
观点三：建议以刑法修正案的方式在刑法第93条明确“国家机关工作人员”的概念，包括（1）在国家机关中从事公务的人员；（2）依照法律、法规、规章的规定从事公务的人员；（3）受国家机关委托从事公务的人员；（4）在机构改革中从国家机关调整为事业单位但仍然保留某些行政管理职能的单位中从事公务的人员；（5）国家机关根据工作需要聘用的从事公务的人员；（六）在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员。并进一步明确依照法律、法规、规章的规定从事公务的人员和受国家机关委托从事公务的人员的法律地位。
（二）渎职罪主体扩大解释立法完善的具体建议
综合上述三种观点，笔者建议：立法机关将渎职罪的主体修改为国家公务人员，这既符合当前我国的国情，也符合立法和司法解释的意图，同时也符合国际惯例。中国政法大学陈智元教援认为国外的渎职犯罪主体分为三种：第一种是把公务员作为渎职罪的主体，并具体规定公务员范围；第二种是把渎职主体规定为公职人员或公务员；第三种是把渎职罪主体规定为公务员和受委托从事公共服务的人员及从事共需服务的人员。认为外国一些刑法和我国澳门、台湾地区的刑法关于渎职罪主体的确定具有三个特点：第一是明确。明确规定渎职的主体范围，避免不统一现象，便于司法适用操作，减小争论、提高效率；第二是详细。如台湾地区刑法规定了临时工或外国人可构成渎职罪。德国刑法规定了利诱、放任下属的人可成为渎职罪主体。第三是广泛。不少国家或地区的刑法未把渎职罪的, 主体限定在“国家机关工作人员”的范围之内，如澳门刑法规定，不仅有政府工作人员，还有企管人员、劳工等。新加坡刑法所规定渎职犯罪主体范围除军队、审判机关、政府机关之外，还是把为执行公务而获得劳动报酬或费用补偿的人员、公共事业委员会的人员、按照地方政府一体化受雇的人员。[25]从以上不难看出国外渎职罪主体一般规定的都是公务人员。如果我国刑法将渎职罪主体修改为“国家公务人员”，最大的障碍就是2005年4月27日第10届全国人民代表大会常务委员会第15次会议通过的《中华人民共和国公务员法》，其第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。[26]应该说公务员法关于公务员范围的规定，没有充分考虑到我国政治制度等基本国情以及我国干部人事管理的现实需要。这与关于渎职罪主体的立法、司法解释不相吻合，冲突较为明显。主要原因是公务员法规定的较为拘谨，如对“国家行政编制”的限制，而立法、司法机关关于渎职罪主体的解释却突破了这方面的限制，甚至规定未有国家机关编制人员在特定的情况下也可能视为国家机关工作人员。现阶段，笔者认为现行刑法规定的渎职罪主体如果修改为“国家公务人员”，它的概念应是：依法履行公职，由国家财政负担工资福利的工作人员。它的内容应当包括：资格+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务，这是统帅渎职罪主体的灵魂，也是界定国家机关工作人员内涵的基本标准。[27]作为渎职罪的主体，即要反映出渎职犯罪的本质特征，又要与贪污贿赂犯罪的主体有所区别，还要在司法实践中有利于操作，这就要求渎职罪的主体必须“三位一体”，即取得资格是前提，它是为获得某项特殊权利而必须具备的先决条件；拥有职权、负有职责是基础，职权和职责始于取得资格之时，先于从事公务而存在，是以国家职权和社会责任为基础的一种静态层面的公共职能；以职权名义从事公务是核心，它是个人以职务名义实施的动态的现实的具体行为，它体现的是一种公权力的使用。[28]随着政治体制改革的深入，最终实现刑法关于渎职罪的主体规定与行政法规规定的公务员概念相统一。
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录入：admin 2012-2-29 来源：谷城县人民检察院 张 峻
现行渎职犯罪主体是1997年3月14日第8届全国人民代表大会第5次会议修订颁布的刑法规定的，将第九章渎职罪的主体限制为国家机关工作人员。但第398条故意或过失泄露国家秘密罪除外，它规定非国家机关工作人员犯此罪的，依照国家机关工作人员的规定酌情处理。高铭暄、马克昌主编的《刑法学》将渎职罪概定为它是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、妨害国家管理活动，致使公共财产或者国家与人民利益遭受重大损失的行为。[1]现行的渎职罪体系从第397条至419条共23条罪状，涉及到39个罪名，其中397条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪通常称为“口袋罪”，任何国家机关工作人员都构成此罪的主体，与398条至419条之间规定的主体和罪状存在竞合关系。笔者认为在刑法第九章中第397条属于普通法条，第398至419条属于特别法条，具体司法实践中应当按照特别法条优于普通法条的原则适用于特别法条，达不到特别法条立案标准，而符合普通法条立案标准的，应按照普通法条定罪。除此之外，第398条至第419条渎职犯罪主体通常被分成三类：第一类是一般国家机关工作人员为主体，比如说第398条的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪，第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，第410条非法批准征用占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪，第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪，第419条失职造成珍贵文物损毁、流失罪。第二类是特定的国家机关工作人员主体，比如涉及司法人员的第399条的徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪、枉法仲裁罪，第400条私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪，第401条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪；涉及工商行政管理、税务、监察等行政执法人员的第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪，涉及工商行政管理、证券管理等国家有关主管部门工作人员的第403条滥用管理公司、证券职权罪；涉及海关、外汇管理等国家机关工作人员的第405条第2款违法提供出口退税凭证罪；涉及出入境检验检疫机关、检验检疫机构工作人员的第412条商检徇私舞弊罪、商检失职罪，第413条的动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪；涉及边防、海关等国家机关工作人员的第415条放行偷越国（边）境人员罪；涉及文物行政管理部门、公安机关、工商行政管理、海关、城乡建设规划部门等国家机关工作人员的第419条失职造成珍贵文物损毁、流失罪；涉及税务机关工作人员的第404条徇私舞弊不征、少征税款罪和第405条第1款徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪；涉及林业主管部门工作人员的第407条违法发放林木釆伐许可证罪；涉及海关工作人员的第411条放纵走私罪。第三类是负有特定职责的国家机关工作人员，比如第408条第一款环境监管失职罪是指负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员，第二款食品监管渎职罪是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员；第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员；第415条办理偷越国（边）境人员出入境证件罪的主体是指负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员；第416条不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童的主体是指对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的公安、司法等国家机关工作人员；第417条帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是指有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员。
从严厉惩治或打击渎职犯罪这一角度来看，现行刑法的最大缺陷是没有明确“国家机关工作人员”的定义和范围，从而出现了认识领域理解上的混乱，直接导致了司法实践上的无所适从。为了弥补法律规定的漏洞，便于统一思想和规范司法操作，立法或司法部门相继颁布了一系列的扩大解释：
（一）最高人民检察院的司法解释和请示批复
作为渎职犯罪的直接侦查机关，检察机关在实际办案中遇到的问题最多，急需要解决的问题也最多，因此司法解释和请示批复也是最多的，从现行刑法颁布至今最高人民检察院就渎职犯罪的主体问题出台司法解释和请示批复就高达十次。
1.2000年4月30日最高人民检察院给北京市人民检察院的《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》中指出：“中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。”同日，还对北京市人民检察院《关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示》进行了答复：“中国保险监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国商业保险的主管部门。根据国务院授权履行行政管理职能，依法对全国保险市场实行集中统一的监督管理，对中国保险监督管理委员会的派出机构实行垂直领导。所以，对于中国保险监督管理委员会可参照对国家机关的办法进行管理。”据此，中国保险监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。[2]
2．2000年5月4日最高人民检察院给上海市人民检察院的《关于镇财政所长是否适用国家机关工作人员的批复》中指出：“对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。”
3．2000年10月9日最高人民检察院给辽宁省人民检察院的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中指出：“根据刑法93条第2款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合刑法第397条规定的玩忽职守构成要件，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。”
4．2000年10月31日最高人民检察院给江西省人民检察院的《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》中指出：“根据刑法第93条第2款的规定，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第397条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。”
5．2001年1月2日最高人民检察院第9届检察委员会第79次会议通过的《关于工人等非监管机构在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》中指出：“工人等非监管机构在编监管人员在被监管机构聘用委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第400条第1款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。”
6．2001年4月24日最高人民检察院给陕西省人民检察院的《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》中指出：“企业事业单位的公安机构在机构改革过程中虽尚未列入公安机关建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。”
7．2003年1月13日最高人民检察院法律政策研究室给辽宁省人民检察院研究室的《关于对海事局工作人员如何适用法律问题的答复》中指出：“根据国办法（1999）90号、中编办函（2000）184号等文件的规定，海事局负责行使国家水上安全监督和防止船舶污染及海上设施检验、航海保障的管理职权，是国家执法监督机构。海事局及其分支机构工作人员在从事上述公务活动中，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依照刑法第三百九十七条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。”
8．2003年4月16日最高人民检察院法律政策研究室给江西省人民检察院法律政策研究室的《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法共犯问题的答复》中指出：“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。”
9．2005年12月29日最高人民检察院第10届检察委员会第49次会议通过的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中明确规定：“国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”[3]
10．2007年5月14日最高人民检察院第十届检察委员会第77次会议通过的《关于对林业主管部门工作人员在发放林木采伐许可证之外滥用职权、玩忽职守致使森林遭受严重破坏的行为适用法律问题的批复》中指出：“林业主管部门工作人员违法发放林木采伐许可证，致使森林遭受破坏的，依照刑法第407条的规定，以违法发放木林木采伐许可证罪追究刑事责任；以其它方式滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，依照刑法第397条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任，立案标准依照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一部分渎职犯罪案件第18条第3款的规定执行。”[4]
（二）最高人民法院的司法解释和会议纪要
1．2000年9月14日最高人民法院审判委员会第1130次会议通过的《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》中指出：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款规定定罪处罚。”[5]
2．2003年11月13日最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。”
（三）全国人大常委会对渎职罪主体的立法解释
2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》中指出：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这是全国人大常委会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第九章渎职罪主体的适用问题后所做的解释。时任全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生阐明该解释将以下四类人员纳入渎职罪的主体范围：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权；二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。[6]这解释体现了两大特点：一是对渎职罪主体的界定注重职责、职权，即以是否从事公务、是否履行国家机关的管理职能作为考量标准，而不管是否是正式编制还是属于其它国家工作人员身份；二是立法解释对渎职罪主体有了多元化的规定。[7]
（四）刑法修正案（六）和（八）增加的渎职罪主体
2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的中华人民共和国刑法修正案（六）中指出：“在刑法第399条后增加一条，作为第399条之一：依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”[8]将该罪归类于渎职犯罪的类罪中，这表明已将仲裁人员纳入了渎职犯罪的主体范围。根据我国《仲裁法》的有关内容并结合其他相关法律可以判断，我国的仲裁委员会属于登记设立的独立法人，民间性是仲裁的本质特征，仲裁员不是国家机关工作人员，刑法修正案（六）的这一规定已经改变了刑法典对渎职罪主体的定位。[9]
2011年2月25日第11届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过中华人民共和国刑法修正案（八），在刑法第408后增加一条，作为第408条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。”尔后，最高人民法院和最高人民检察院联合发布公告确定该行为罪名：食品监管渎职罪。这一举措一方面体现了国家对食品安全的重视，另一方面也是渎职罪主体细化的内在要求。[10]
渎职罪主体扩大解释的冲突规范
渎职罪主体扩大解释的理论争议和司法实践混乱的一个重要原因是渎职罪主体规定的冲突规范，主要体现在一下几个方面：
1．国家机关工作人员的模糊概念与法律规定之间的冲突。现行刑法只是在第93条规定了国家工作人员的定义，而没有规定国家机关工作人员的定义。国家工作人员不一定就是国家机关工作人员，但国家机关工作人员肯定是国家工作人员，它们相互之间应是一种包容关系，但现行刑法第93条第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”。[11]从字面上理解这句话，国家工作人员=国家机关工作人员，表达上的不清楚，造成了认识上的混乱。立法者的意图也是想将国家机关工作人员与国家工作人员予以明确区分，这一立法意图可以通过立法者以修订刑法第406条的形式规定国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的同时，又以第167条的形式规定了国家工作人员签订、履行合同失职被骗罪的做法，明显看出来。[12]但在没有明确国家机关工作人员定义的前提下如何区分这又是一个难题，根据宪法的规定：“国家机构包括全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院”。[13]那么相对应的国家机关工作人员就是指国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。如果按照国家机关工作人员这个定义，就带来了相应的很多问题，如中国共产党、民主党派、政协等作为执政党、参政党，履行着领导管理国家的重要职责，其机关中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员；共青团、工会、妇联、残联等人民团体作为重要的全国性群众组织，在管理国家事务中发挥着重要的作用，其机关从事公务的人员是否属于国家机关工作人员；人大代表在人大会议期间行使国家权力和人民陪审员在审判期间行使审判权利，是否属于国家机关工作人员；国有企业、事业单位中的纪检、监察、审计以及武装、公安保卫、司法部门等在一定程度上行使着国家行政、司法机关的职能，这些部门中的工作人员是否属于国家机关工作人员；此外，国家知识产权局、中国证监会等一些事业单位，还有烟草专卖局、粮食局、盐业局等企业的工作人员身份具有双重性。既作为国家机关工作人员从事着一定的政府行政管理职能，又作为事业单位或者企业经营者从事生产经营，又该如何处理等。这些案件如果不追究恐怕会放纵犯罪、造成不好的社会影响，如果处理又没有明确的法律依据，使得办案人员处于两难的境地。[14]在此背景之下，大量的立法、司法解释出台有效地解决了这一难题。但法律的规定、立法者的意图和立法解释、司法解释之间又产生了新的矛盾，出现了理解上的混乱，这也直接导致司法实践的无所适从。
2．非国家机关工作人员与渎职罪体系统一之间的冲突。非国家机关工作人员纳入渎职罪主体，破坏了渎职罪主体规定的统一性,导致司法实践中渎职罪主体的矛盾。渎职罪的一个非常重要的特征就是其犯罪主体的特殊性，即只有国家机关工作人员才能构成渎职罪的主体。而现行刑法第398条第二款中规定：“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚”，[15]这就意味着非国家机关工作人员故意泄露国家秘密或者过失泄露国家秘密是按照刑法第九章渎职罪第398条定罪处罚，换而言之非国家机关工作人员被纳入渎职罪的主体范围。这种做法在一定程度上造成了渎职罪主体体系的混乱，破坏了渎职罪主体为国家机关工作人员的统一性。从完善立法这个角度，笔者建议将刑法第398条第二款规定的非国家机关工作人员故意或者过失泄露国家秘密罪从分则第九章分离。如果说刑法第398条第二款的规定是立法者的疏忽大意，那刑法修正案（六）中规定的枉法仲裁罪将仲裁人员纳入国家机关工作人员的范围就是立法者故意而为了。有仲裁职责的人员是否属于全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释中所列的人员？关键是看仲裁机构是否具有国家行政管理职权的功能。[16]我国《仲裁法》第十条规定：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记”。《仲裁法》没有规定仲裁人员的职责，但明确规定仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。仲裁委员会的设立是以在司法行政机关登记设立为准，从司法实践来看它和律师事务所、公证处的设立方式是一样的，律师事务所和公证处目前的法律定位都是中介组织。笔者综合判断后认为仲裁委员会应该不具有国家行政管理职权，是典型的中介组织，有仲裁职责的人员也不属于全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释中所列的人员。应该说刑法修正案（六）中关于枉法仲裁罪的规定破坏了渎职罪的主体体系，人为地造成了渎职罪主体体系的缺陷。
3．国家机关工作人员主体定位与司法实践之间的冲突。现行刑法第九章所规定的渎职罪主体与司法实践脱节，致使司法实践中执法者无所适从，法律没有发挥应有的作用，有待立法机关做进一步的完善。现行刑法规定的渎职罪主体范围过窄，并且与实际发案特点不相符。如现行刑法第419条规定的失职造成珍贵文物损毁、流失罪，它的主体是文物行政管理部门、公安机关、工商行政管理部门、海关、城乡建设规划部门等国家机关工作人员，但在司法实践中，严重不负责任造成珍贵文物损毁、流失，并造成严重后果的直接责任者大多是博物馆、纪念馆、展览馆等事业单位的工作人员，而这些人员不是国家机关工作人员，所以无法追究其刑事责任。第418条招收学生徇私舞弊罪中漏洞特别明显，一是此罪的主体规定的是国家机关工作人员，而在实际操作中徇私舞弊的往往是教师，教师又不符合国家机关工作人员的身份，按照罪行法定原则此类犯罪反而得不到追究；二是它对招收学生徇私舞弊的范围限定为省级以上教育行政部门组织招收的学生工作，这就意味着省级以下教育行政部门组织招收的学生工作出现的徇私舞弊无法被追究刑事责任。在渎职罪这一章类似问题还有第403条规定的滥用管理公司、证券职权罪，第405条规定的违法提供出口退税凭证罪，第413条规定的动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪等。这种脱离实际的法律规定造成了法律规定的犯罪实际很少有人能够触犯，而司法实践中大量存在的严重危害社会的行为却无法被追究的尴尬局面。这一点从传染病防治失职罪主体的完善可以看出：现行刑法之初，传染病防治失职罪主体是政府卫生行政部门的工作人员，但在2003年“非典”的防治中就发现，出现失职的大多数是防疫机构的工作人员，有罪却难以追究，为解决这一漏洞，全国人大常委会2004年对《传染病防治法》进行了修订，明确各级疾病预防控制机构、各级各类医疗机构中从事监督管理、监测管理、防治管理工作的人员，均可以成为本罪的主体。
4．相关司法解释与法律规定之间的冲突。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》都明确规定在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。其对国家机关工作人员的所谓“扩大解释”，大大超出了“国家机关工作人员”这一概念可能包含的意思范围，从而形成类推解释。我国宪法第三章规定的国家机构并未包括中国共产党机关、人民政协机关，根据党政分设的原则，这里的国家机构应当就是国家机关，它和党的机关并不存在包容与被包容的关系。而且《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》始终以国家机关或国家行政管理权为前提，也未涉及党的机关。也就是说法律并未规定中国共产党机关、人民政协机关从事公务的人员是国家机关工作人员，而最高人民法院的会议纪要和最高人民检察院的立案标准却超越法律规定，作出了扩大或类推解释。当然从立法的合理性和公平性讲，不应当将中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员排除在渎职犯罪规定之外，但出现这一问题的根本原因是立法缺陷所导致。解决这一问题的合法正当途径只能从修改立法入手，笔者建议对“国家机关工作人员”的范围增加“中国共产党机关、人民政协机关工作人员”的内容。[17]同时立法解释不明确，刑法立法解释是全国人大常委会对刑法条文本身需要进一步明确而进行的解释，这就要求刑法立法解释必须明确、具体，然而《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》明确了三类人员可以构成刑法第九章渎职罪主体，但这三类人员是否属于“国家机关工作人员”，它没有明确予以回答，而是泛泛规定“依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。[18]司法解释不合理，最高人民检察院给辽宁省人民检察院的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中指出：“根据刑法93条第2款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论”。[19]只要我们认真审视刑法93条第2款的规定就不难发现，刑法第93条第2款规定的三类人员只是“以国家工作人员论”而不是“以国家机关工作人员论”，《批复》明显偷换概念，难以自圆其说。
渎职罪主体扩大解释的立法完善
渎职罪主体（国家机关工作人员 ）的概念和范围没有在刑法及其修正案中明确，而是靠大量的立法和司法解释来确立，这与我国的国情密不可分。当前我国的政治体制改革正在进行，尚未从根本上做到“党政分开”、“政企分开”，因而有相当一部分国家管理职能掌握在被称作企业或事业单位的机构之中，从而造成事实上的行政执法主体多元化。这种现象不是在短期内就能解决的，可以说在今后相当一段时间内这种“党政不分”、“政企不分”现象将大量存在，这也造成了渎职罪的主体概念和范围的不明确。也就是说，现行刑法将渎职罪的主体确定为国家机关工作人员，与当前我国的实际情况不完全相符，出现了立法的不当超前。故此有的学者尖锐指出：“将渎职罪的犯罪主体规定为国家机关工作人员是不顾我国的社会现实、纯学术的概念游戏”。[20]从某种意义上讲，立法解释、司法解释对渎职罪主体的范围进行扩大解释完全是一种无奈的选择，立法、司法解释与立法原意简直是背道而驰。而且大量的立法和司法解释不符合刑法扩张解释的两个基本要求，[21]即对刑法条文作扩张解释必须符合立法精神意图；对刑法条文的解释不能超出条文所“可能具有的含义”。如修订的刑法将渎职罪的主体改为国家机关工作人员，其目的是为了限制渎职罪主体的范围，但由于我国目前正处于体制转型时期，刑法的这一规定又严重影响了对渎职犯罪的惩处，所以立法者不得不通过立法、司法解释的方式将渎职罪的主体予以扩大，但却又回避渎职罪的主体是否仍为“国家机关工作人员”这一概念，[22]将大量不具国家机关工作人员身份的人员扩大为渎职罪的主体，从而导致司法实践中对“国家机关工作人员”这一概念产生歧义，司法适用中对“国家机关工作人员”的认识产生冲突。如何解决这一问题，既要体现立法原意，又能适当限制扩大解释，实现立法原意与扩大解释的有机统一，维护刑法典的权威，保障对渎职犯罪的打击力度，笔者认为当前关键是加快对渎职罪主体概念、范围、内涵、外延的立法进程。
（一）渎职罪主体扩大解释立法完善诸观点
关于渎职罪主体扩大解释如何通过相关立法加以完善，当前在理论界和司法实务中有以下几种观点：
观点一：现行刑法在对渎职罪细化的同时缩小了渎职罪的主体范围，将渎职犯罪的主体严格限定为国家机关工作人员，严重脱离了我国社会现实和查处渎职犯罪的司法实践，许多以往可以依法追究刑事责任的国家工作人员渎职犯罪行为因而被排除在刑法规定之外，缩小了渎职犯罪的查处范围，使得目前查处渎职犯罪案件数量大大减少。按照刑法解释，国家工作人员与国家机关工作人员具有同义性，司法实践中又难以区分，加之职务犯罪都有检察机关侦查，从统一标准和尺度的角度，建议将渎职罪主体由“国家机关工作人员”改回“国家工作人员”。从理论上不仅可以规避“国家机关工作人员”的概念，符合当前我国的国情，司法实践中又可以避免出现法律的盲区，做到有效地打击犯罪。[23]
观点二：建议将渎职罪主体由“国家机关工作人员”修改为“国家公务人员”，并和从事集体公务的人员相区别，采用“国家公务人员”这一称谓可以突出渎职罪主体的本质特征，也与当前的立法或司法解释相吻合，避免了司法实践中再以传统的“身份论”认定犯罪主体的片面做法，更有力于打击渎职犯罪，也符合我国政治体制和人事制度改革的发展方向，特别是在社会形势发展变化的情况下，可以通过刑法解释的方式不断完善“国家公务人员”的内容，有利于维护现行刑法的稳定性。[24]
观点三：建议以刑法修正案的方式在刑法第93条明确“国家机关工作人员”的概念，包括（1）在国家机关中从事公务的人员；（2）依照法律、法规、规章的规定从事公务的人员；（3）受国家机关委托从事公务的人员；（4）在机构改革中从国家机关调整为事业单位但仍然保留某些行政管理职能的单位中从事公务的人员；（5）国家机关根据工作需要聘用的从事公务的人员；（六）在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员。并进一步明确依照法律、法规、规章的规定从事公务的人员和受国家机关委托从事公务的人员的法律地位。
（二）渎职罪主体扩大解释立法完善的具体建议
综合上述三种观点，笔者建议：立法机关将渎职罪的主体修改为国家公务人员，这既符合当前我国的国情，也符合立法和司法解释的意图，同时也符合国际惯例。中国政法大学陈智元教援认为国外的渎职犯罪主体分为三种：第一种是把公务员作为渎职罪的主体，并具体规定公务员范围；第二种是把渎职主体规定为公职人员或公务员；第三种是把渎职罪主体规定为公务员和受委托从事公共服务的人员及从事共需服务的人员。认为外国一些刑法和我国澳门、台湾地区的刑法关于渎职罪主体的确定具有三个特点：第一是明确。明确规定渎职的主体范围，避免不统一现象，便于司法适用操作，减小争论、提高效率；第二是详细。如台湾地区刑法规定了临时工或外国人可构成渎职罪。德国刑法规定了利诱、放任下属的人可成为渎职罪主体。第三是广泛。不少国家或地区的刑法未把渎职罪的, 主体限定在“国家机关工作人员”的范围之内，如澳门刑法规定，不仅有政府工作人员，还有企管人员、劳工等。新加坡刑法所规定渎职犯罪主体范围除军队、审判机关、政府机关之外，还是把为执行公务而获得劳动报酬或费用补偿的人员、公共事业委员会的人员、按照地方政府一体化受雇的人员。[25]从以上不难看出国外渎职罪主体一般规定的都是公务人员。如果我国刑法将渎职罪主体修改为“国家公务人员”，最大的障碍就是2005年4月27日第10届全国人民代表大会常务委员会第15次会议通过的《中华人民共和国公务员法》，其第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。[26]应该说公务员法关于公务员范围的规定，没有充分考虑到我国政治制度等基本国情以及我国干部人事管理的现实需要。这与关于渎职罪主体的立法、司法解释不相吻合，冲突较为明显。主要原因是公务员法规定的较为拘谨，如对“国家行政编制”的限制，而立法、司法机关关于渎职罪主体的解释却突破了这方面的限制，甚至规定未有国家机关编制人员在特定的情况下也可能视为国家机关工作人员。现阶段，笔者认为现行刑法规定的渎职罪主体如果修改为“国家公务人员”，它的概念应是：依法履行公职，由国家财政负担工资福利的工作人员。它的内容应当包括：资格+职责权限+以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务，这是统帅渎职罪主体的灵魂，也是界定国家机关工作人员内涵的基本标准。[27]作为渎职罪的主体，即要反映出渎职犯罪的本质特征，又要与贪污贿赂犯罪的主体有所区别，还要在司法实践中有利于操作，这就要求渎职罪的主体必须“三位一体”，即取得资格是前提，它是为获得某项特殊权利而必须具备的先决条件；拥有职权、负有职责是基础，职权和职责始于取得资格之时，先于从事公务而存在，是以国家职权和社会责任为基础的一种静态层面的公共职能；以职权名义从事公务是核心，它是个人以职务名义实施的动态的现实的具体行为，它体现的是一种公权力的使用。[28]随着政治体制改革的深入，最终实现刑法关于渎职罪的主体规定与行政法规规定的公务员概念相统一。
参考文献和资料：
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