南昌大学研究生2009～2010学年第二学期期末
考试试卷
课程名称： 外国刑事诉讼法 专业： 经济法
学生姓名： 廖原 学号： [1**********]2 学 院： 法学院 得分： 任课教师签： 时间：
论美国辩诉交易制度
在中国是否具有可行性
美国辩诉交易制度是植根于美国刑事司法领域的一项重要制度，它在美国的高适用率是有其自身的司法文化传统基础的，它的适用降低了诉讼成本，提高了办案效率，使有限的司法资源得到了充分利用.是对世界法制发展作出的创造性贡献。我国在借鉴这一制度时，应结合实际情况作出相应调整。
一、辩诉交易及其产生的渊源
辩诉交易，又称辩诉谈判，辩诉协议，指在开庭审理之前，检察官和被告人(通过律师)进行协商，以控方减少指控罪名，降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的认罪答辩的一种刑事司法制度。辩诉交易最早产生于19世纪的美国。当时正值美国资本主义蓬勃发展的时期，随着城市化的飞速发展，犯罪率出现了惊人的增长，刑事案件呈儿倍上升，案件积压严重。为了解决司法资源的有限和犯罪案件积压之间的矛盾，一些大城市的检察官开始与被告(一般通过律师)进行交易和协商，以某些让步为条件，促使被告做有罪答辩。《美国联邦刑事诉讼规则》在法庭正式审判前规定了一个“罪状认否程序”(ar’rai缪~t)，要求法官问明被告人个人情况后，向其宣读起诉书，说明指控的性质，告知被告人享有的诉讼权利。然后要求被告人对指控作出答辩(plea)。被告人的答辩有三种:有罪，无罪或其他。如果他选择了有罪答辩(PleaofGuilty)，就意味着他承认犯有检察官指控的某一罪行，并放弃获得陪审团审判的权利。法院可具此直接定罪和处罚。检察官为使被告人作出有罪答辩，宁可通过交易向被告做一些让步，包括:(l)减少指控，撤消起诉书中记载的多项罪状中的一项或几项;(2)降低指控，将某一较为严重的罪状换成较轻的罪状;(3)向法官建议适用较轻的刑罚或适用缓刑。对于被告人来说，他可以避开较重的刑罚的风险，获得较轻的刑罚.避免公开审判带来的焦虑不安和名誉上的损失，另外，也可挽救长时间的审判带来经济上的损失。对法官来说，案件由事实审演化为法律审，大大节省了诉讼时间，减轻了诉累，提高了办案效率，节约了司法资源，降低了诉讼成本。
二、辩诉交易在美国存在的合理性
辩诉交易在美国的产生乃至迅猛发展.决不是偶然的现象。它正是美国特定法律体制、文化、社会环境和司法实践的产物。
(一)美国的检察官拥有广泛的起诉裁量权。
辩诉交易既然是一种“交易”，交易的双方就必须对交易客体具有处分权，有决定其法律上命运的权利。美国的检察官可以根据犯罪的轻重，行为人的个人情况及罪后表现，胜诉风险大小以及诉讼效率等因素，综合评定起诉与否的社会效果和法律效果，从而作出起诉与否的决定。政治上，美国的检察官通常由选举产生，其权力来源于人民，向选民负责:司法体制上，美国没有全国统一，上下隶属的检察系统，联邦和各州的检察机关各自独立，自成体系。
检察官行使一种独特的准司法与行政权力相混合的权力，是所属辖区内真正的和主要的执法官员，可以自由的适用法律并享有几乎不受限制的裁量权美国的一些判例对这种权力做
了阐释，确认了检察官在刑事追诉方面不可分割不受监督的权力。正因为美国的检察官在起诉权方面拥有了这种儿乎不受审查和监督的独断性，才使得辩诉交易最早在美国萌芽并发展壮大起来。
(二)美国当事人主义诉讼理念。
美国实行当事人主义诉讼模式，法官处于消极中立的地位，作为一个裁判者，它的审理范围受原告提出的主张所限制，审理和判决决不能超出检方主张的范围，只有当事人提出并加以主张的事实，法官才能子以认定。对于当事人双方都没有争议的事实.法官只须照此予以认定。这样，法官也就无权也不能干涉控辩双方进行交易这就为辩诉交易提供充分的生存和发展的空间，至于到目前许多州的法官对辩诉交易的干涉只限于证实被告是否出自于“自愿和明智”的意思表示。当事人主义诉讼理念还存在美国人的观念中。在美国人看来，公民与政府在人格上是平等的。检察官在诉讼中的地位只是处于起诉的当事人一方。被告人也不是审判的客体，根据“无罪推定原则”它也是诉讼的主体，享有几乎与控方相等的许多诉讼权利，其中很重要的一项就是处分权。被告得以与控方站在同等的地位上“讨价还价”，这是辩诉交易双方“合意性”存在的基础。另外，被告人还可获得律师的协助。许多律师业务素质很强，具有高超的辩护技巧。以上两点为辩诉交易的产生发展提供了充足的土壤，但最关键的还在于美国的犯罪率大幅提高，产生了有限的司法资源和案件积压之间的尖锐矛盾。犯罪数量每年以惊人的速度增加，事实上，在司法实践中很早就存在“默示的辩诉交易”，美国用判例创设了辩诉交易制度更多的是对现实的无耐的一种认可，迫不得已做出的一种选择。否则，默认他们私底下的交易更加有损于法律的权威和尊严。
三、辩诉交易的固有缺陷
美国芝加哥大学教授J斯卡勒胡弗尔曾这样直率地评价辩诉交易制度:“撇开宪法上和学理上的异议，辩诉交易严重损害了有效惩罚犯罪和准确以分有罪无罪的公共利益。”“辩诉交易是一场灾难，它能够也应当被废除”辩诉交易制度具有自身无法克服的缺陷.它不是一种公正、合理的制度。具体表现在:第一，辩诉交易违背罚的气大原则。一是违背了罪刑法定原则，检察官可以利用辩诉交易为被告人提供“不能拒绝的交易出价”来规避他们不赞同的法律。二是违反了罪刑相适应原则。通过辩诉交易，实际上被告得到的刑罚低于法律规定他依法应受的刑罚。三是违反了法律面前人人平等的原则。以辩诉交易结案的案件，其判决不是建立在证据基础上，而是建立在被告律师的交易技巧以及检察官的主观意志上。同一罪行，不同的犯罪嫌疑人得到的惩罚却不可同日而语。第二，辩诉交易的支持者只看到了它节约短期司法成本，却它忽视了增大了长远的司法成本。刑法的威慑力下降以后，再犯的比例提高，这增加了侦查机关、检察院及法院的工作量，形成恶性循环。第三，辩诉交易破坏了刑事诉讼程序的完整性，损害了刑事司法的尊严，使审判阶段毫无意义。司法裁判的最终决定权变得徒有虚名，实际上是检察官在决定被告是否有罪和处以何种刑罚。第四，辩诉交易既有利于被告又有利于被害人的推论不能成立。第五，辩诉交易使有罪和无罪难以区分，既可能冤枉无辜，又可能放纵犯罪。无罪的人可能因为害怕庭审中获得较重的刑罚而作有罪答辩，而有罪的人通过有罪答辩可能掩盖罪行和情节。第六，辩诉交易使检察官和律师疏于行使其职责，过分依赖辩诉交易。在美国，有一批律师仅仅依靠辩诉交易来解决案件，缺乏正式庭审、通过审判程序进行诉讼的能力。
四、我国目前还不宜移植辩诉交易制度
关于法律移植，我国30年代著名法学家昊经熊有这样的精彩论断:缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本土沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都不可能有效生长的只有法律移植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能结出希望之花。笔者认为是否引人辩诉交易机制，还应该在立足于本国国情的基础上在详
细分析。因为任何法律制度的移植都必须与本国的政治文化法律传统及现行的法律机制相适应、配套。否则，他难以发挥应有的作用，只会造成更加混乱的局面我国现行的刑事诉讼法实行的起诉原则，使得引人辩诉交易缺乏必要的理论基础。根据刑事诉讼法第l引条的规定，我国实行的是起诉法定主义原则，这种原则是指检察官对于可追诉之犯罪行为，在有足够的犯罪事实的情况下，应一律起诉的原则。但这也不是绝对的，刑事诉讼法第142条就规定了例外，对“犯罪情节轻微”的案件，检察官享有起诉与否的自由裁量权。有人将其称为“起诉便宜主义”，事实上是一种误解，因为法律还为此设定了两种控制机制:第一、复议和申诉制度的控制。对于公安机关移送起诉的案件人民检察院决定不起诉时，公安机关可以要求复议，如果意见不被接受.可以向上一级检察院提出复核;对于有被告人的案件，检察院决定不起诉时，被不起诉人也可以提出申诉。第二、自诉制度的控制。被害人如果不服不起诉决定的，可以径行向法院起诉，即将公诉案件转为自诉案件。由此可见，控辩双方的交易在我国将会处处受制约，他只有在像美国那样检察官拥有较大自由裁量权的土壤中才能生长起来。因为在我国辩诉交易无以为据，如要引人，整个司法制度就要动大手术，否则，无法发挥其功能。在实践中，控辩双方地位力量悬殊，缺乏交易“平等性”的基础。辩诉交易制度合理性之一就在于双方在平等基础上双方自愿。而我国仍把被告人当作被处置的对象，不具有将其作为诉讼主体的意识。被告人的许多权利没有保障，辩护律师的作用也不是很大。我国刑事诉讼法规定了在侦查阶段与被告的会见权以及阅卷权和调查取证等权利。但律师的工作受到来自公检法各方面的阻饶。还有，目前我国的律师人数还较少，业务素质偏低。这些都成为我国引人辩诉交易的阻碍因素，笔者认为我国还不宜引人辩诉交易。至于我国目前存在的案件积压问题，建议更多的从提高司法从业人员素质，简化诉讼流程等方面考虑。
五、移植辩诉交易制度将带来危害
我国并不具备引人辩诉交易制度的土壤，，如果不顾实际，强行引人，会带来以下危害: 第一，辩诉交易会冲击正在逐步完善的侦查、起诉和审判制度，引起人民对法律的怀疑。《刑事诉讼法》规定公安机关、人民检察院、人民法院分别在侦查、起诉和审判阶段承担相应的职责，要求他们“以事实为依据，以法律为准绳”。现行刑事诉讼制度承担着人民对“程序正义”的期待。引入辩诉交易以后，侦查、起诉和审判制度会受到巨大冲击:侦查阶段收集证据的压力全无;检察院无需详细审查案件的证据，“退回补充侦查”，“证据不足不起诉”，“未 经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”等规定将形同虚设。因为办案漏洞自有辩诉交易来“兜底”，同时法院的审判权被架空。在这种情况下，人民会对法律产生怀疑。第二，辩诉交易会加剧司法腐败。辩诉交易会相应扩大检察官和律师的活动范围，在缺少强有力的制约机制的情况下，司法腐败可能会愈演愈烈，因为辩诉交易可能成为种种暗箱操作的行为 的合法外衣。综上所述，辩诉交易制度移植我国的可行性并不高，对于改变我国刑事审判现状，理论上具有可行性，但现实上，目前立刻建立辩诉交易制度或进行尝试的时机尚未成熟，还存在诸多障碍。因此，要想进行审判方式改革，全面推行这种审判方式，还要循序渐进，慎之又慎。
【参考文献】
[1]美国维拉斯法研究所所长ehrlstopherE.Stone于2002年9月23日在中国政法大学的学术报告谈及此问题.
[2]宋英辉，李哲.辩诉交易制度之评介与思考.陈光中.辩诉交易在中国.中国检察出版社.2003:65.
[3]谭金生，王海虹.慎用辫诉交易制度.陈光中.辫诉交易在中国.中国检察出版社.20()3:3]4.
[4](美)J.斯卡勒胡弗尔著，邓荣杰译.灾难性的辫诉交易制度.江礼华、
[5]杨城.外国刑事诉讼制度探微.法律出版社，2000:255，271.
南昌大学研究生2009～2010学年第二学期期末
考试试卷
课程名称： 外国刑事诉讼法 专业： 经济法
学生姓名： 廖原 学号： [1**********]2 学 院： 法学院 得分： 任课教师签： 时间：
论美国辩诉交易制度
在中国是否具有可行性
美国辩诉交易制度是植根于美国刑事司法领域的一项重要制度，它在美国的高适用率是有其自身的司法文化传统基础的，它的适用降低了诉讼成本，提高了办案效率，使有限的司法资源得到了充分利用.是对世界法制发展作出的创造性贡献。我国在借鉴这一制度时，应结合实际情况作出相应调整。
一、辩诉交易及其产生的渊源
辩诉交易，又称辩诉谈判，辩诉协议，指在开庭审理之前，检察官和被告人(通过律师)进行协商，以控方减少指控罪名，降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的认罪答辩的一种刑事司法制度。辩诉交易最早产生于19世纪的美国。当时正值美国资本主义蓬勃发展的时期，随着城市化的飞速发展，犯罪率出现了惊人的增长，刑事案件呈儿倍上升，案件积压严重。为了解决司法资源的有限和犯罪案件积压之间的矛盾，一些大城市的检察官开始与被告(一般通过律师)进行交易和协商，以某些让步为条件，促使被告做有罪答辩。《美国联邦刑事诉讼规则》在法庭正式审判前规定了一个“罪状认否程序”(ar’rai缪~t)，要求法官问明被告人个人情况后，向其宣读起诉书，说明指控的性质，告知被告人享有的诉讼权利。然后要求被告人对指控作出答辩(plea)。被告人的答辩有三种:有罪，无罪或其他。如果他选择了有罪答辩(PleaofGuilty)，就意味着他承认犯有检察官指控的某一罪行，并放弃获得陪审团审判的权利。法院可具此直接定罪和处罚。检察官为使被告人作出有罪答辩，宁可通过交易向被告做一些让步，包括:(l)减少指控，撤消起诉书中记载的多项罪状中的一项或几项;(2)降低指控，将某一较为严重的罪状换成较轻的罪状;(3)向法官建议适用较轻的刑罚或适用缓刑。对于被告人来说，他可以避开较重的刑罚的风险，获得较轻的刑罚.避免公开审判带来的焦虑不安和名誉上的损失，另外，也可挽救长时间的审判带来经济上的损失。对法官来说，案件由事实审演化为法律审，大大节省了诉讼时间，减轻了诉累，提高了办案效率，节约了司法资源，降低了诉讼成本。
二、辩诉交易在美国存在的合理性
辩诉交易在美国的产生乃至迅猛发展.决不是偶然的现象。它正是美国特定法律体制、文化、社会环境和司法实践的产物。
(一)美国的检察官拥有广泛的起诉裁量权。
辩诉交易既然是一种“交易”，交易的双方就必须对交易客体具有处分权，有决定其法律上命运的权利。美国的检察官可以根据犯罪的轻重，行为人的个人情况及罪后表现，胜诉风险大小以及诉讼效率等因素，综合评定起诉与否的社会效果和法律效果，从而作出起诉与否的决定。政治上，美国的检察官通常由选举产生，其权力来源于人民，向选民负责:司法体制上，美国没有全国统一，上下隶属的检察系统，联邦和各州的检察机关各自独立，自成体系。
检察官行使一种独特的准司法与行政权力相混合的权力，是所属辖区内真正的和主要的执法官员，可以自由的适用法律并享有几乎不受限制的裁量权美国的一些判例对这种权力做
了阐释，确认了检察官在刑事追诉方面不可分割不受监督的权力。正因为美国的检察官在起诉权方面拥有了这种儿乎不受审查和监督的独断性，才使得辩诉交易最早在美国萌芽并发展壮大起来。
(二)美国当事人主义诉讼理念。
美国实行当事人主义诉讼模式，法官处于消极中立的地位，作为一个裁判者，它的审理范围受原告提出的主张所限制，审理和判决决不能超出检方主张的范围，只有当事人提出并加以主张的事实，法官才能子以认定。对于当事人双方都没有争议的事实.法官只须照此予以认定。这样，法官也就无权也不能干涉控辩双方进行交易这就为辩诉交易提供充分的生存和发展的空间，至于到目前许多州的法官对辩诉交易的干涉只限于证实被告是否出自于“自愿和明智”的意思表示。当事人主义诉讼理念还存在美国人的观念中。在美国人看来，公民与政府在人格上是平等的。检察官在诉讼中的地位只是处于起诉的当事人一方。被告人也不是审判的客体，根据“无罪推定原则”它也是诉讼的主体，享有几乎与控方相等的许多诉讼权利，其中很重要的一项就是处分权。被告得以与控方站在同等的地位上“讨价还价”，这是辩诉交易双方“合意性”存在的基础。另外，被告人还可获得律师的协助。许多律师业务素质很强，具有高超的辩护技巧。以上两点为辩诉交易的产生发展提供了充足的土壤，但最关键的还在于美国的犯罪率大幅提高，产生了有限的司法资源和案件积压之间的尖锐矛盾。犯罪数量每年以惊人的速度增加，事实上，在司法实践中很早就存在“默示的辩诉交易”，美国用判例创设了辩诉交易制度更多的是对现实的无耐的一种认可，迫不得已做出的一种选择。否则，默认他们私底下的交易更加有损于法律的权威和尊严。
三、辩诉交易的固有缺陷
美国芝加哥大学教授J斯卡勒胡弗尔曾这样直率地评价辩诉交易制度:“撇开宪法上和学理上的异议，辩诉交易严重损害了有效惩罚犯罪和准确以分有罪无罪的公共利益。”“辩诉交易是一场灾难，它能够也应当被废除”辩诉交易制度具有自身无法克服的缺陷.它不是一种公正、合理的制度。具体表现在:第一，辩诉交易违背罚的气大原则。一是违背了罪刑法定原则，检察官可以利用辩诉交易为被告人提供“不能拒绝的交易出价”来规避他们不赞同的法律。二是违反了罪刑相适应原则。通过辩诉交易，实际上被告得到的刑罚低于法律规定他依法应受的刑罚。三是违反了法律面前人人平等的原则。以辩诉交易结案的案件，其判决不是建立在证据基础上，而是建立在被告律师的交易技巧以及检察官的主观意志上。同一罪行，不同的犯罪嫌疑人得到的惩罚却不可同日而语。第二，辩诉交易的支持者只看到了它节约短期司法成本，却它忽视了增大了长远的司法成本。刑法的威慑力下降以后，再犯的比例提高，这增加了侦查机关、检察院及法院的工作量，形成恶性循环。第三，辩诉交易破坏了刑事诉讼程序的完整性，损害了刑事司法的尊严，使审判阶段毫无意义。司法裁判的最终决定权变得徒有虚名，实际上是检察官在决定被告是否有罪和处以何种刑罚。第四，辩诉交易既有利于被告又有利于被害人的推论不能成立。第五，辩诉交易使有罪和无罪难以区分，既可能冤枉无辜，又可能放纵犯罪。无罪的人可能因为害怕庭审中获得较重的刑罚而作有罪答辩，而有罪的人通过有罪答辩可能掩盖罪行和情节。第六，辩诉交易使检察官和律师疏于行使其职责，过分依赖辩诉交易。在美国，有一批律师仅仅依靠辩诉交易来解决案件，缺乏正式庭审、通过审判程序进行诉讼的能力。
四、我国目前还不宜移植辩诉交易制度
关于法律移植，我国30年代著名法学家昊经熊有这样的精彩论断:缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本土沃土和持续成长的养分，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都不可能有效生长的只有法律移植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能结出希望之花。笔者认为是否引人辩诉交易机制，还应该在立足于本国国情的基础上在详
细分析。因为任何法律制度的移植都必须与本国的政治文化法律传统及现行的法律机制相适应、配套。否则，他难以发挥应有的作用，只会造成更加混乱的局面我国现行的刑事诉讼法实行的起诉原则，使得引人辩诉交易缺乏必要的理论基础。根据刑事诉讼法第l引条的规定，我国实行的是起诉法定主义原则，这种原则是指检察官对于可追诉之犯罪行为，在有足够的犯罪事实的情况下，应一律起诉的原则。但这也不是绝对的，刑事诉讼法第142条就规定了例外，对“犯罪情节轻微”的案件，检察官享有起诉与否的自由裁量权。有人将其称为“起诉便宜主义”，事实上是一种误解，因为法律还为此设定了两种控制机制:第一、复议和申诉制度的控制。对于公安机关移送起诉的案件人民检察院决定不起诉时，公安机关可以要求复议，如果意见不被接受.可以向上一级检察院提出复核;对于有被告人的案件，检察院决定不起诉时，被不起诉人也可以提出申诉。第二、自诉制度的控制。被害人如果不服不起诉决定的，可以径行向法院起诉，即将公诉案件转为自诉案件。由此可见，控辩双方的交易在我国将会处处受制约，他只有在像美国那样检察官拥有较大自由裁量权的土壤中才能生长起来。因为在我国辩诉交易无以为据，如要引人，整个司法制度就要动大手术，否则，无法发挥其功能。在实践中，控辩双方地位力量悬殊，缺乏交易“平等性”的基础。辩诉交易制度合理性之一就在于双方在平等基础上双方自愿。而我国仍把被告人当作被处置的对象，不具有将其作为诉讼主体的意识。被告人的许多权利没有保障，辩护律师的作用也不是很大。我国刑事诉讼法规定了在侦查阶段与被告的会见权以及阅卷权和调查取证等权利。但律师的工作受到来自公检法各方面的阻饶。还有，目前我国的律师人数还较少，业务素质偏低。这些都成为我国引人辩诉交易的阻碍因素，笔者认为我国还不宜引人辩诉交易。至于我国目前存在的案件积压问题，建议更多的从提高司法从业人员素质，简化诉讼流程等方面考虑。
五、移植辩诉交易制度将带来危害
我国并不具备引人辩诉交易制度的土壤，，如果不顾实际，强行引人，会带来以下危害: 第一，辩诉交易会冲击正在逐步完善的侦查、起诉和审判制度，引起人民对法律的怀疑。《刑事诉讼法》规定公安机关、人民检察院、人民法院分别在侦查、起诉和审判阶段承担相应的职责，要求他们“以事实为依据，以法律为准绳”。现行刑事诉讼制度承担着人民对“程序正义”的期待。引入辩诉交易以后，侦查、起诉和审判制度会受到巨大冲击:侦查阶段收集证据的压力全无;检察院无需详细审查案件的证据，“退回补充侦查”，“证据不足不起诉”，“未 经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”等规定将形同虚设。因为办案漏洞自有辩诉交易来“兜底”，同时法院的审判权被架空。在这种情况下，人民会对法律产生怀疑。第二，辩诉交易会加剧司法腐败。辩诉交易会相应扩大检察官和律师的活动范围，在缺少强有力的制约机制的情况下，司法腐败可能会愈演愈烈，因为辩诉交易可能成为种种暗箱操作的行为 的合法外衣。综上所述，辩诉交易制度移植我国的可行性并不高，对于改变我国刑事审判现状，理论上具有可行性，但现实上，目前立刻建立辩诉交易制度或进行尝试的时机尚未成熟，还存在诸多障碍。因此，要想进行审判方式改革，全面推行这种审判方式，还要循序渐进，慎之又慎。
【参考文献】
[1]美国维拉斯法研究所所长ehrlstopherE.Stone于2002年9月23日在中国政法大学的学术报告谈及此问题.
[2]宋英辉，李哲.辩诉交易制度之评介与思考.陈光中.辩诉交易在中国.中国检察出版社.2003:65.
[3]谭金生，王海虹.慎用辫诉交易制度.陈光中.辫诉交易在中国.中国检察出版社.20()3:3]4.
[4](美)J.斯卡勒胡弗尔著，邓荣杰译.灾难性的辫诉交易制度.江礼华、
[5]杨城.外国刑事诉讼制度探微.法律出版社，2000:255，271.