法律加油站
前言
目前在我国建筑市场上，开发商方处于优势地位，大环境属于“买方市场”，为了保护施工企业的弱势群体地位，我国《合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《批复》”）中规定了建设工程承包人享有建设工程价款优先受偿权。
在司法实践中，建设工程价款优先受偿的案例并不多见，直接通过申请人民法院拍卖的方式实现优先权的更是寥寥。究其原因，与理论界实务界对建设工程价款优先权长期存在争议不无关系。因此，工程价款优先受偿权行使的条件就极其重要重要，若工程价款优先受偿权的基本条件都有不齐备，谈何行使工程价款优先受偿权，本文将从以下几个方面浅析诉讼或仲裁程序中确认工程价款优先受偿权行使的条件。
1、施工方未放弃工程价款优先受偿权是前提条件
1.1 《批复》规定人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
1.2 尽管优先受偿权系合同法规定的法定优先受偿权，保护的不仅是建筑施工企业的利益，还有效保护工人工资和材料商的货款，涉及社会公共利益，但因为开发商地位强势，实践中开发商为筹措资金，往往将在建工程抵押至银行贷款，而银行为了预防可能发生的风险，会要求建筑施工企业出具承诺函放弃优先受偿权，施工企业迫于压力而放弃工程价款优先受偿权。此时，承诺放弃优先受偿权，系对自身权利的自由处分，符合私法自治的原则，是有效的。后续再主张涉及社会公共利益的放弃无效，是违背诚实信用原则，不会得到法院支持。
2、 工程价款已确定且开发商存在逾期付款事实是实质条件
工程款数额确定是计算工程款优先受偿权行使的保证，如果工程款数额没有确定，就不应认定工程价款的行使期限已经逾期。建设工程价款属于应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用和其他依法优先受偿的费用，对优先受偿的工程价款数额不存在争议。最高人民法院《批复》规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”由此可见，优先受偿的建设工程价款仅指建设工程应当支付的工作人员的报酬以及工程材料费用。因开发商违约所造成的损失，如违约金、迟延履行期间债务利息以及勘察设计费用等不在优先受偿之列。
3、 工程竣工日期是优先受偿权行使的核心，也是争议焦点
3.1 我国《合同法》第286条及《批复》中规定了建设工程承包人享有建设工程价款优先受偿权，但规定建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
3.2 对工程竣工日期的争议如何处理？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第十四条明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
3.3 司法实践中，有大量的案件是建设工程在合同约定的竣工日期之前或者之后停工但是停工一直延续，即所谓的“烂尾楼”工程，以后可能复工，也可能不复工，在实际竣工日期难以认定的情况下，建设工程价款优先受偿权从何时起算？若停工状态持续至超过合同约定竣工日期后6个月的，承包人是否还享有建设工程价款优先受偿权？审判实践中各地法院做法不一，存在较多的争议。对何时起算6个月（是除斥期间，不发生中断、中止、延长的情形，故双方不能约定变更，更不能附条件行使）起点，主要有以下几种：
① 自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算（对施工单位极其不利）；
② 自建设工程合同解除或合同终止之日起计算（对施工单位较为有利）；
③ 自停工之日起计算；
而在2011年最高人民法院召开了全国民事审判工作会议中形成的《全国民事审判工作会议纪要》中明确规定，如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。该规定说明最高院对工程价款优先受偿权的起算时间的标准进行了调整，即以合同解除日作为工程价款优先受偿权起算日。但这仅仅是个工作会议纪要，效力位阶极其低，期待立法部门或者最高院能够对建设工程优先受偿权的行使方式明确细化规定以避免争议。
4、 诉讼保全措施不可少，拍卖程序是保障
拍卖不仅是一项重要的民事活动，也是人民法院民事执行中一项重要的执行措施。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”第二条规定：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式。”可见，人民法院可以依职权或者依当事人申请对查封、扣押、冻结的财产采取拍卖措施。 执行依据是指发生法律效力的判决、裁定、调解书以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书，如仲裁裁决、公证债权文书等。
5、 其他条件
5.1 建设工程价款优先权与转让权的冲突。优先权具有不可分性，不论建设工程全部转让还是部分转让，承包人都可以就整个建设工程行使优先权。即使商品房被分割成若干单元出售，这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。
5.2 建设工程价款优先权与请求权的冲突。房屋所有权尚未转移给买受人，即房屋尚未竣工，或者虽已竣工但尚未交付，或者虽已交付但尚未办理过户登记，存在建设工程价款优先权与买受人的房屋交付请求权的竞合。最高人民法院《批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因为，消费者购买房屋居住的权利属于生存权，应当受到特殊保护。
5.3 按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的建设工程例外。不宜折价、拍卖的建设工程主要有非所有权的工程，即所有权不明确、有争议的建设工程不宜折价、拍卖；国家重点工程（国防工程、军事工程、高科技工程等）和有特殊用途的工程不宜折价、拍卖。
建设工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，该优先权基于法律的规定直接在债务人的财产上设立，无须转移财产的占有，也无须登记，优先权是不以占有或者登记为公示要件的权利。由于优先权无须公示即可具有优先受偿的效力，难免威胁、损害第三人利益甚至担保物权人的利益，因此，在实践中如何正确理解与适用就显得至关重要。
Vol.11 END
编辑 / 云南分公司 赵庆楷
供稿 / 合约法务部 《法律加油站》栏目组
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前言
目前在我国建筑市场上，开发商方处于优势地位，大环境属于“买方市场”，为了保护施工企业的弱势群体地位，我国《合同法》第286条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“《批复》”）中规定了建设工程承包人享有建设工程价款优先受偿权。
在司法实践中，建设工程价款优先受偿的案例并不多见，直接通过申请人民法院拍卖的方式实现优先权的更是寥寥。究其原因，与理论界实务界对建设工程价款优先权长期存在争议不无关系。因此，工程价款优先受偿权行使的条件就极其重要重要，若工程价款优先受偿权的基本条件都有不齐备，谈何行使工程价款优先受偿权，本文将从以下几个方面浅析诉讼或仲裁程序中确认工程价款优先受偿权行使的条件。
1、施工方未放弃工程价款优先受偿权是前提条件
1.1 《批复》规定人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
1.2 尽管优先受偿权系合同法规定的法定优先受偿权，保护的不仅是建筑施工企业的利益，还有效保护工人工资和材料商的货款，涉及社会公共利益，但因为开发商地位强势，实践中开发商为筹措资金，往往将在建工程抵押至银行贷款，而银行为了预防可能发生的风险，会要求建筑施工企业出具承诺函放弃优先受偿权，施工企业迫于压力而放弃工程价款优先受偿权。此时，承诺放弃优先受偿权，系对自身权利的自由处分，符合私法自治的原则，是有效的。后续再主张涉及社会公共利益的放弃无效，是违背诚实信用原则，不会得到法院支持。
2、 工程价款已确定且开发商存在逾期付款事实是实质条件
工程款数额确定是计算工程款优先受偿权行使的保证，如果工程款数额没有确定，就不应认定工程价款的行使期限已经逾期。建设工程价款属于应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用和其他依法优先受偿的费用，对优先受偿的工程价款数额不存在争议。最高人民法院《批复》规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”由此可见，优先受偿的建设工程价款仅指建设工程应当支付的工作人员的报酬以及工程材料费用。因开发商违约所造成的损失，如违约金、迟延履行期间债务利息以及勘察设计费用等不在优先受偿之列。
3、 工程竣工日期是优先受偿权行使的核心，也是争议焦点
3.1 我国《合同法》第286条及《批复》中规定了建设工程承包人享有建设工程价款优先受偿权，但规定建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
3.2 对工程竣工日期的争议如何处理？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第十四条明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
3.3 司法实践中，有大量的案件是建设工程在合同约定的竣工日期之前或者之后停工但是停工一直延续，即所谓的“烂尾楼”工程，以后可能复工，也可能不复工，在实际竣工日期难以认定的情况下，建设工程价款优先受偿权从何时起算？若停工状态持续至超过合同约定竣工日期后6个月的，承包人是否还享有建设工程价款优先受偿权？审判实践中各地法院做法不一，存在较多的争议。对何时起算6个月（是除斥期间，不发生中断、中止、延长的情形，故双方不能约定变更，更不能附条件行使）起点，主要有以下几种：
① 自建设工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算（对施工单位极其不利）；
② 自建设工程合同解除或合同终止之日起计算（对施工单位较为有利）；
③ 自停工之日起计算；
而在2011年最高人民法院召开了全国民事审判工作会议中形成的《全国民事审判工作会议纪要》中明确规定，如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。该规定说明最高院对工程价款优先受偿权的起算时间的标准进行了调整，即以合同解除日作为工程价款优先受偿权起算日。但这仅仅是个工作会议纪要，效力位阶极其低，期待立法部门或者最高院能够对建设工程优先受偿权的行使方式明确细化规定以避免争议。
4、 诉讼保全措施不可少，拍卖程序是保障
拍卖不仅是一项重要的民事活动，也是人民法院民事执行中一项重要的执行措施。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”第二条规定：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式。”可见，人民法院可以依职权或者依当事人申请对查封、扣押、冻结的财产采取拍卖措施。 执行依据是指发生法律效力的判决、裁定、调解书以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书，如仲裁裁决、公证债权文书等。
5、 其他条件
5.1 建设工程价款优先权与转让权的冲突。优先权具有不可分性，不论建设工程全部转让还是部分转让，承包人都可以就整个建设工程行使优先权。即使商品房被分割成若干单元出售，这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。
5.2 建设工程价款优先权与请求权的冲突。房屋所有权尚未转移给买受人，即房屋尚未竣工，或者虽已竣工但尚未交付，或者虽已交付但尚未办理过户登记，存在建设工程价款优先权与买受人的房屋交付请求权的竞合。最高人民法院《批复》规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因为，消费者购买房屋居住的权利属于生存权，应当受到特殊保护。
5.3 按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的建设工程例外。不宜折价、拍卖的建设工程主要有非所有权的工程，即所有权不明确、有争议的建设工程不宜折价、拍卖；国家重点工程（国防工程、军事工程、高科技工程等）和有特殊用途的工程不宜折价、拍卖。
建设工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，该优先权基于法律的规定直接在债务人的财产上设立，无须转移财产的占有，也无须登记，优先权是不以占有或者登记为公示要件的权利。由于优先权无须公示即可具有优先受偿的效力，难免威胁、损害第三人利益甚至担保物权人的利益，因此，在实践中如何正确理解与适用就显得至关重要。
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编辑 / 云南分公司 赵庆楷
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