法理学考试重点

一、法理学概念

法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态

二、法学

法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称

三、当代中国法的渊源(正式与非正式)(必考)

1、当代中国法的正式渊源有:

(1)立法,这是最直接的法的渊源,所有法律、法规、规章都有立法产生;

(2)国家机关的决策和决定,这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。在中国法律、法规、规章中,有大量的规则都是由这些政策和决定提炼而成或提升起来的;

(3)司法机关的司法解

(4)国家和有关社会组织的政策,由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位,中国的执政党政策,特别是转化为国家政策的执政党政策,是许多法律、法规、规章的重要渊源

(5)国际法,在改革开放的时代,在中国加入WTO的背景下,在经济和文化一体化的趋向益见明显的情形下,国家法自然成为中国的一种重要的发的渊源

2、非正式渊源

(1)习惯习惯是无论何种法律文化背景下都存在的法的渊源,法律规则中有不少规则来自习惯

(2)道德规范和正义观念,在依法治国和以德治国并举的现时期,道德规范和正义观念是资源性发的渊源的重要组成部分

(3)社团规章和民间合约,在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设过程中,以及在建成之后,社团规章和民间合约都应是资源性发的渊源的的一种要素

(4)外国法,中国需要借鉴外国法特别是经济文化发达国家的法律制度,并以其中可以为我所用的因素作为自己的一种资源性发的渊源

四、法的对象效力(必考)

法的对象效力是指发的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。也称对人的效力,人包括自然人和法所拟制的人——法人和其他组织

各国法的对象效力有差异,所实行的原则有四种:第一、属人原则,本国的人和组织无论在国内外都受本国法的保护和约束,一国的发不适用于该国内的外国人和组织;第二,属地原则,一国的法对本国内的本国和外国人有效力,本国人不在国内则不受保护和约束;第

三、保护原则,以保护本国利益为标准,无论国籍和地域侵害哪国利益用哪国的法;第四,综合原则,即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合性原则

五、法的溯及力

法的溯及力指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。

六、效力层次的规则

处理不同层级的法之间所发生的冲突,应遵循上位法优先于下位法的规则。处理一般法和特别法的冲突,一般遵循有条件的特别法优先于一般法的规则。处理新法和旧法的冲突时,遵循有条件的新法优先于旧法的规则。另外,法律文本优先于法律解释。

七、法的要素的释义

1、定义

法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。

法的要素模式理论主要有四种:(1)命令模式,即将法律归结为单一的命令要素(奥斯丁);(2)规则模式,法律是一个规则系统,法律规则可以分为主要规则和次要规则。(英国哈特):(3)规则-政策-原则模式,(德沃金);(4)律令-技术-理想模式,即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。(庞德)

八、当代中国主要法的形式(必考)

法的形式指法的具体的外部表现形态。他所指的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。

中国法的形式的一个显著特征是以成文法为主。现时期成文法形式包括:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。其中宪法、法律、行政法规分别居于核心地位和重要地位。不成文法在中国法的形式中处于次要和附属地位。

九、法律规则与法律原则的区别(必考)

1、产生的时间不同,法律规则早于原则;

2、内容和要求不同,法律规则相对具体明确,法律原则相对概括

3、适用范围不同,法律原则更广

4、稳定性不同,法律原则稳定性强,法律规则的改变更容易

5、适用方式不同,法律规则明确且绝对,要么对要么错

十、法律体系的释义(必考)

法律体系,也称法的体系或法体系,是指一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

十一、法律体系与相关概念的异同(必考)

1、法律体系与法制体系

法制体系是指法制运转机制和运转环节的全系统,法制体系包括立法体系,执法体系,司法体系,守法体系、法制监督体系等,由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系。法律体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成,而法制体系则既包括静态的法律规范,,更着重说明的是呈动态状的法制运转机制系统。法制体系包容法律体系。

2、法律体系与法学体系

区别:法学体系属于思想范畴,法律体系属于规范体系,这是两者的外在的本质区别。法学体系的内容和范围比法律体系要大得多。法律体系具有属国性,法学体系具有跨国性。

联系:法律体系是法学体系的形成和建立的前提和基础;法律体系是法学体系发展的重要动力;法学体系也会成为法律体系发生变化的原因和根据;

3、法律体系和立法体系

区别:(1)立法体系的组成要素是法的外在表现形式,它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系;而法律体系的组成要素则是法律部门,以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。(2)立法体系是以个法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素——法律部门的标准。(3)立法体系侧重于法的调整的外部形式,而法律体系则侧重于法的调整的内在内容。

十二、法律部门的划分标准与原则(必考)

法律部门,指根据一定的标准的原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

1、 划分标准

(1) 法律规范所调整的社会关系,(2)法律规范的调整方法

2、 划分原则

(1) 整体性原则,即以整体法律体系为划分对象,划分结果必须囊括一国现行法律

的全部内容,使法律体系中的所有法律都归属于某一法律部门。

(2) 均衡原则,即划分法律部门时应考虑各法律部门之间法律规范的规模或数量之

间保持大体上的均衡

(3) 以现行法律为主,兼顾即将制定的法律。

十三、各个法的基本原则

1、 宪法的基本原则

人民主权,基本人权,法治原则,权力制约。

2、 行政法及行政诉讼法的的基本原则

(1) 合法性原则;(2)行政合理性原则,行政主体在合法行使职权的基础上,做到

客观、公正、适度、合乎理性。(3)信赖保护原则

3、 民法的基本原则

平等原则,公平原则,自愿原则,诚信原则(如霸王条款),公序良俗(公共秩序善良风俗),禁止权力滥用

4、 刑法的基本原则

罪刑法定,适用刑法人人平等,罪刑相适应。

5、 诉讼法的基本原则

民事、行政、刑事诉讼法共有的原则:公开审理、回避、合议、两审终审

民事诉讼法的基本原则:平等,处分;行政诉讼法的基本原则:只处理具体行政行为,只起诉合法性而不起诉合理性;刑事诉讼法的基本原则:公、检、法三机关分工负责,互相配合互相制约,被告有权获得辩护。

十四、行政主体

指依法拥有特定的行政职权,能以自己的名义从事国家行政管理活动,并独立承担行政法律责任的组织。(公务员不是行政主体)。分为法定行政主体(职权)和非法定行政主体(授权)

十五、行政行为

指行政主体行使国家行政权,实施国家行政管理,直接或间接产生行政法律效果的行为。

分为具体行政行为和抽象行政行为。具体行政行为指行政主体及其工作人员在行政管理 活动中行使行政职权,针对特定主体就特定具体事项作出的有关该主体权利义务的行为。抽 象行政行为指行政主体制定法规规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。 十六、民事主体

1、 自然人,基于出生而取得民事主体资格的人

2、 法人,指具有民事权利能力和民事行为能力,独立享有民事权利和义务的组织

3、 非法人组织

十七、民事权利能力与民事行为能力

民事权利能力,指民事主体行使民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力出生时始死亡时止。

民事行为能力,指能以自己的行为独立参加民事法律关系、行使民事权利和设定民事义务的资格。完全民事行为能力人(18或16以上)、限制民事行为能力人(10-18或16)、无民事行为能力人。

十八、诉讼时效

1、概念

权利人在法定期限内不行使权力,即丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度。 效力:(1)权利人丧失胜诉权,(2)并不丧失起诉权,(3)权利人的实体权利还在

2、 民事案件中诉讼时效种类:(1)一般,2年,从权利人知道或应知道权利被侵 害之日起;(2)特殊,1年或3年,(3)最长,20年从权利被侵害之日起(如胎儿继承权被侵害,则等胎儿成年后诉讼)

3、 起算,中止,中断、延长

起算:从权利人知道或应知道权利被侵害之日起

中止:

中断:诉讼时效进行过程中,若权利人行使权力或义务人履行义务时,为中断, 则诉讼时效重新计算

延长:非常特殊的情况,通常不存在。

4、 行政案件中的诉讼时效 (很短)

一般是知道或应知道权利被侵害之日起三个月,经过行政复议的,从复议决定日 起15日。

若行政机关不作为,复议不被执行,则从复议期满日起15天。

5、 刑事案件中的诉讼时效

十九,民事权利

1、 物权:权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利

2、 债权:按合同约定或法律规定在当事人之间产生特定的权利义务关系。

分为:合同之债,不当得利之债(没法律规定或合同约定作为约定而取得利益,使别 人利益受损,如捡钱),无因管理之债,侵权行为之债。

3、 人身权:民事主体依法享有的与人身不可分离的权利。

分为:人格权(生命,健康、姓名、隐私、法人的名称„„)

身份权(荣誉权,亲属权„„)

4、 知识产权:民事主体对自己创造性的智力成果享有的权利。有专利权,商标权,著 作权„„

特点:智力成果有无形性,易复制,须经法律确认;专有性,时间性,地域性。 二十、犯罪构成

犯罪构成,指刑法所规定的构成犯罪的行为所必须的客观组成要素的组合。

客体:客观方面;主体:14岁。16岁。精神疾病,残疾人

二十一、故意犯罪和过失犯罪

故意犯罪,指 明知行为会危害社会,且希望放任这种结果发生,因而构成犯罪的行为。 过失犯罪。指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,应疏忽大意而没预见,或已预见而轻信能避免,以致发生这种结果而构成犯罪的行为。

二十二、正当防卫与紧急避险

1、正当防卫,指为了国家或公共利益、本人或他人的人身及财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的,对不法侵害人造成伤害的行为,属于正当防卫。

正当防卫条件:(1)、起因,合法利益正在遭受不法侵害;(2)、时间,正在进行,已经开始尚未结束;(3)、目的,阻止不法侵害;(4)、对象,不法侵害人本人;(5)、限度,保持在能制止犯罪的限度之中。

3、 紧急避险,指为了国家或公共利益、本人或他人的人身及财产和其他权利免受正在 进行的危险,不得已采取的制止危险的,对其他人造成伤害的行为。

紧急避险条件:(1)起因,有危害存在;(2)时间。正在发生;(3)目的,为保全财 产;(4)迫切程度;(5)主体;(6)对象;(7)限度。

二十三、自首

自首,指犯罪分子犯罪后自动投案,如实供认罪行的行为。

二十四、权利与义务的释义 权利与义务的关系区别

1、权利与义务的释义

(1)权利:指规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由作为或不作为的方式,不受他人干预地从事某种活动。

(2)义务:指指规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对受动的作为或不作为的方式,保障权利主体获得利益的约束手段

2、 权利与义务的关系区别

权力与义务的一致性通过四种关系表现出来:

(1) 结构上的相关关系。二者是相互关联的,即对立统一的。又是相互依存、相

互贯通的。没有无义务的权利,没有无权利的义务。

(2) 数量上的等值关系。首先,一个社会的权利总量和义务总量是相等的。其次,

在具体法律关系中,权利义务相互包含。

(3) 功能上的互补关系。第一,权利体现法律的价值目标,义务保障价值目标和

权利的实现。第二,权利提供不确定的指引,义务提供确定的指引。第三,

义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制

而更有助于建立秩序,权力以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现

自由。

(4) 价值意义上的主次关系。权力与义务何者为本位,是历史地变化着的;古代

法律总体上一义务为本位,现代法律应当是以权利为本位。

二十五、法律行为

法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。

1、特征:(1)、法律行为是具有社会意义的行为。

(2)、法律行为具有法律性。

(3)、法律行为是能够为人们的意志所控制的行为,具有意志性。

2、结构:(1)、法律行为的内在方面。包括:

【1】动机,指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因。

【2】目的,指行为人通过实施一定的行为达到或力求某种目标和结果的主

观意图

【3】认知能力,法律行为的认定需要参考行为人对自己行为的法律意义和

后果的认识能力。

(2)、法律行为的外在方面。包括:

【1】行为,指人们通过身体或言语或意思而表现于外在的举动。

【2】手段,指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种

方式和方法。

【3】结果,没有结果的行为一般不能视为法律行为。

二十六、过错无过错的判断

过错责任,以存在主观过错为必要条件的法律责任。

二十七、减轻和免除法律责任的条件

法律责任的减轻和免除,即通常说的免责。免责的条件和方式有:

1、 时效免责,即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制法律责任。

2、 不诉免责,即所谓“告诉才处理,不告不理”。

3、 自首、立功免责,即对那些违法之后有立功表现的人,免除其部分或全部法律

责任。

4、 补救免责,即对于那些实施违法行为,造成一定损害,但在国家机关归责之前

采取及时补救措施的人,免除其部分或全部责任。

5、 协议免责,即基于双方当事人在法律允许的范围内的协商同意的免责,即所谓

私了。仅适用于民事违法行为。

6、 自助免责,是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。

7、 人道主义免责,

二十八、法的作用 局限性

(一)法的作用。法的作用可分为规范作用和社会作用。

1、规范作用。作为由国家制定的社会规范,法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

(1)告示作用,法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度,以成文的形式昭告天下。

(2)指引作用,一,确定性的指引,通过制定法律义务,要求人们做出或抑制一定行为。二、不确定的指引,通过授予法律权利,给人们创造一种选择的机会。

(3)评价作用,法作为一种行为标准和尺度,具有判断、衡量人们的行为的作用。

(4)预测作用,根据发的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,进而根据这种预知来做出行动安排和计划。

(5)教育作用,通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式和法律符号而向人们灌输占支配地位的意识形态,使之渗透于人们心中,并借助人们的行为进一步传播。

(6)强制作用,在于制裁违法行为。

2、社会作用。

(1)维护最基本的生活条件;(2)维护生产和生活秩序;(3)组织;(4)一个国家基本的社会制度和政治制度由法加以确认,并借助法的力量加以维护。

(二)发的局限性

1、法只是许多社会调整方法的一种。

2、法律并不能有效的干预或解决所有社会问题。

3、法律具有保守性、僵化性和限制性。

4、法的运作成本巨大。

5、法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件。

二十九、历史上的秩序观

1、 等级结构秩序观。其核心内容是维护剥削阶级对劳动人民的统治,从而最大程度的

实现统治阶级的根本利益。

2、 自由平等秩序观。资产阶级上升时期所追求的一种保护自由平等竞争、反对政府干

预、消除封建专制势力的愿望。

3、 “社会本位”秩序观。资本主义进入垄断时期以来的,强调“社会统治”、“社会连

带”及“个人与社会的和谐”,并把他们作为资本主义社会秩序应有的内容。

4、 历史唯物主义秩序观。(1)秩序的特殊性质取决于生产方式的历史个性;(2)秩序

的力量最终来源于生产关系的历史合理性;(3)阶级社会中的秩序首先是阶级统治的秩序,真正意义上的自由、平等的秩序,只有在消灭了私有制、剥削和阶级之后,才能建立起来。

三十、积极自由与消极自由

柏林将自由分为积极自由和消极自由。

1、 积极自由:free to do ,(1)精神避难,外界强制时就要退缩,寻求真正属于自

己的自由。(2)自我实现。

消极自由,be free from ,(1)不受他人干预,法律领域就是法律沉默,即法律

不管。(2)自由是受限制的,条件是当存在与自由平等更高的价值时。(3)必

须保证最低限度的自由。

三十一、法限制自由的原因

根据“伤害原则”,“父爱”,“冒险”,“法律道德主义”等

原则:1、社会条件,2、他人和社会利益,3、本人利益。4、为了各种自由的协调。 三十二、形式正义与实质正义的三种分类方式

2、

实质主义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正的分配社会资源的问题。

形式主义是怎样实施这些原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。

在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义,形式正义则是法律执行和适用中的正义。

三十三、法与正义的关系

1、 正义对法的作用

(1) 正义观念的变革引起法律的革新。

(2) 正义对法律有积极的评价和推动作用

(3) 正义引导法律向正义的方向发展

2、 法对正义的作用

(1) 法通过分配权力促进和保障正义

(2) 法促进和保障诉讼正义

(3) 法促进和保障社会正义

(4) 法促进和保障国际正义

三十四、 法律与效率的关系

1、 法对效率的促进作用

(1) 通过确认和维护人权,调动生产者的积极性,促进生产力的进步

(2) 承认和保障人们的物质利益,从而鼓励人们为物质利益而奋斗

(3) 确认和保护产权关系,鼓励人们为着效益的目的占有、使用或转让财产

(4) 确认、保护、创造最有效率的经济运行模式,使之更有效的推动社会生产力的

快速发展

(5) 承认和保护知识产权,解放和发展科学技术

(6) 实施制度创新,减少交易费用

2、 效率对法的作用

(1) 效率要求法进行调控

(2) 效率对法的方法也有作用

三十五、守法

(一) 含义:守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权

力)和履行义务(职责)的活动。

(二) 守法的构成要素。

守法主要包括守法主体、守法范围、守法内容等

1、 守法主体,指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。

分为:(1)一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织。(2)中华人民共和国公民。(3)在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。

2、 守法范围,指守法主体必须遵守的行为规范的种类。

3、 守法内容,包括履行法律义务和行使法律权利。

(三) 守法的条件

1、 主观条件,是守法主体的主观心理状态和法律意识水平。包括政治意识、法律意识、

道德意识、文化教育程度等。

2、 客观条件,是守法主体所处的客观社会环境,如法制状况、政治状况、经济状况、

民族传统、国际形势、科学技术的发展。

三十六、关于守法与义务的学说

守法是法的要求,这是守法的法的根据。守法是法所规定的义务,换句话说,守法是公民的法律义务。法律义务在内涵上是由利益的付出、义务人的无可选择性、责任、国家强制等要素构成的。法一旦公布实施,公民就有服从他的法律义务,这是无可选择的,否则就要承担相应的法律责任,并受到相应的法律制裁。在人类历史上,任何一种类型的法制形态,都无一例外的把守法规定为人们的基本义务,使人们无可选择的服从。在社会主义国家,守法是每一个社会主体应尽的义务。

三十七、司法的特征及基本原则

1、 司法的特征

(1) 专属性,司法是国家司法机关依照法定职权和法定程序运用法律处理案件的专

门活动。这项权力只能由国家司法机关及其司法人员行使。在我国属于法院和

检察院。

(2) 程序性,司法是司法机关严格按照法定程序所进行的专门活动,因此,程序性

是司法的最重要、最显著的特点之一。

(3) 专业性,司法是司法机关运用法律处理案件的专门活动,她需要专业的判断,

这就要求司法人员必须有法律专业知识和丰富的经验。

(4) 权威性,司法是司法机关依靠国家强制力为后盾,以国家的名义运用法律处理

案件的专门活动,因此,它作出的裁决有很大的权威性。

2、基本原则

(1)司法法治原则,指在司法过程中,要严格依法司法。

(2)司法平等原则,即公民在法律面前人人平等

(3)司法权独立行使原则,指司法机关在办案过程中依照法律规定独立行使司法权

(4)司法责任原则,指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益,造成严重后果而应承担的一种责任制度。

(5)司法公正原则,指司法机关和司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。

三十八、法律推理的种类

分为形式推理和辩证推理。

1、 形式推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理。

(1) 演绎推理,从一般到特殊的推理。如三段论:若A为B,B为C,则A为C。

(2) 归纳推理,从特殊到一般的推理。如:a1为b,a2为b,a3为b,„„an为b,

则a为b

(3) 类比推理,指在法律没有明确规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的

推理方式。

2、 辩证推理

是指在两个相互矛盾的,都有一定道理的陈述中选择其一的推理。

三十九、法律解释的种类

1、 按主体分:有权法律解释(正式法律解释)和有权法律解释(非正式法律解释)

2、 按尺度分:字面解释,扩充解释,限制解释

3、 按方法分:语法解释,逻辑解释,系统解释,历史解释,目的解释,当然解释。 四十、建立法治国家的形式要件

1、 完善的法律体系(有法可依)

2、 普遍有效的法律规则(有法必依)

3、 严格公正的惩罚制度

4、 专业化的法律职业 等等

四十一、法制现代化目标和动机

动机:

1、 社会主义市场经济商品经济发展需要有相适应的现代化的法制

2、 民众的法治需求,

3、 建设社会主义民主政治的客观要求

目标:

1、 静态目标:(1)制度(2)规范(3)组织机构(4)法律设施。

2、 动态目标:„„„„„„

一、法理学概念

法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态

二、法学

法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称

三、当代中国法的渊源(正式与非正式)(必考)

1、当代中国法的正式渊源有:

(1)立法,这是最直接的法的渊源,所有法律、法规、规章都有立法产生;

(2)国家机关的决策和决定,这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。在中国法律、法规、规章中,有大量的规则都是由这些政策和决定提炼而成或提升起来的;

(3)司法机关的司法解

(4)国家和有关社会组织的政策,由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位,中国的执政党政策,特别是转化为国家政策的执政党政策,是许多法律、法规、规章的重要渊源

(5)国际法,在改革开放的时代,在中国加入WTO的背景下,在经济和文化一体化的趋向益见明显的情形下,国家法自然成为中国的一种重要的发的渊源

2、非正式渊源

(1)习惯习惯是无论何种法律文化背景下都存在的法的渊源,法律规则中有不少规则来自习惯

(2)道德规范和正义观念,在依法治国和以德治国并举的现时期,道德规范和正义观念是资源性发的渊源的重要组成部分

(3)社团规章和民间合约,在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设过程中,以及在建成之后,社团规章和民间合约都应是资源性发的渊源的的一种要素

(4)外国法,中国需要借鉴外国法特别是经济文化发达国家的法律制度,并以其中可以为我所用的因素作为自己的一种资源性发的渊源

四、法的对象效力(必考)

法的对象效力是指发的适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。也称对人的效力,人包括自然人和法所拟制的人——法人和其他组织

各国法的对象效力有差异,所实行的原则有四种:第一、属人原则,本国的人和组织无论在国内外都受本国法的保护和约束,一国的发不适用于该国内的外国人和组织;第二,属地原则,一国的法对本国内的本国和外国人有效力,本国人不在国内则不受保护和约束;第

三、保护原则,以保护本国利益为标准,无论国籍和地域侵害哪国利益用哪国的法;第四,综合原则,即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合性原则

五、法的溯及力

法的溯及力指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。

六、效力层次的规则

处理不同层级的法之间所发生的冲突,应遵循上位法优先于下位法的规则。处理一般法和特别法的冲突,一般遵循有条件的特别法优先于一般法的规则。处理新法和旧法的冲突时,遵循有条件的新法优先于旧法的规则。另外,法律文本优先于法律解释。

七、法的要素的释义

1、定义

法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。

法的要素模式理论主要有四种:(1)命令模式,即将法律归结为单一的命令要素(奥斯丁);(2)规则模式,法律是一个规则系统,法律规则可以分为主要规则和次要规则。(英国哈特):(3)规则-政策-原则模式,(德沃金);(4)律令-技术-理想模式,即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。(庞德)

八、当代中国主要法的形式(必考)

法的形式指法的具体的外部表现形态。他所指的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。

中国法的形式的一个显著特征是以成文法为主。现时期成文法形式包括:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法、国际条约。其中宪法、法律、行政法规分别居于核心地位和重要地位。不成文法在中国法的形式中处于次要和附属地位。

九、法律规则与法律原则的区别(必考)

1、产生的时间不同,法律规则早于原则;

2、内容和要求不同,法律规则相对具体明确,法律原则相对概括

3、适用范围不同,法律原则更广

4、稳定性不同,法律原则稳定性强,法律规则的改变更容易

5、适用方式不同,法律规则明确且绝对,要么对要么错

十、法律体系的释义(必考)

法律体系,也称法的体系或法体系,是指一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

十一、法律体系与相关概念的异同(必考)

1、法律体系与法制体系

法制体系是指法制运转机制和运转环节的全系统,法制体系包括立法体系,执法体系,司法体系,守法体系、法制监督体系等,由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系。法律体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成,而法制体系则既包括静态的法律规范,,更着重说明的是呈动态状的法制运转机制系统。法制体系包容法律体系。

2、法律体系与法学体系

区别:法学体系属于思想范畴,法律体系属于规范体系,这是两者的外在的本质区别。法学体系的内容和范围比法律体系要大得多。法律体系具有属国性,法学体系具有跨国性。

联系:法律体系是法学体系的形成和建立的前提和基础;法律体系是法学体系发展的重要动力;法学体系也会成为法律体系发生变化的原因和根据;

3、法律体系和立法体系

区别:(1)立法体系的组成要素是法的外在表现形式,它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系;而法律体系的组成要素则是法律部门,以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。(2)立法体系是以个法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素——法律部门的标准。(3)立法体系侧重于法的调整的外部形式,而法律体系则侧重于法的调整的内在内容。

十二、法律部门的划分标准与原则(必考)

法律部门,指根据一定的标准的原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。

1、 划分标准

(1) 法律规范所调整的社会关系,(2)法律规范的调整方法

2、 划分原则

(1) 整体性原则,即以整体法律体系为划分对象,划分结果必须囊括一国现行法律

的全部内容,使法律体系中的所有法律都归属于某一法律部门。

(2) 均衡原则,即划分法律部门时应考虑各法律部门之间法律规范的规模或数量之

间保持大体上的均衡

(3) 以现行法律为主,兼顾即将制定的法律。

十三、各个法的基本原则

1、 宪法的基本原则

人民主权,基本人权,法治原则,权力制约。

2、 行政法及行政诉讼法的的基本原则

(1) 合法性原则;(2)行政合理性原则,行政主体在合法行使职权的基础上,做到

客观、公正、适度、合乎理性。(3)信赖保护原则

3、 民法的基本原则

平等原则,公平原则,自愿原则,诚信原则(如霸王条款),公序良俗(公共秩序善良风俗),禁止权力滥用

4、 刑法的基本原则

罪刑法定,适用刑法人人平等,罪刑相适应。

5、 诉讼法的基本原则

民事、行政、刑事诉讼法共有的原则:公开审理、回避、合议、两审终审

民事诉讼法的基本原则:平等,处分;行政诉讼法的基本原则:只处理具体行政行为,只起诉合法性而不起诉合理性;刑事诉讼法的基本原则:公、检、法三机关分工负责,互相配合互相制约,被告有权获得辩护。

十四、行政主体

指依法拥有特定的行政职权,能以自己的名义从事国家行政管理活动,并独立承担行政法律责任的组织。(公务员不是行政主体)。分为法定行政主体(职权)和非法定行政主体(授权)

十五、行政行为

指行政主体行使国家行政权,实施国家行政管理,直接或间接产生行政法律效果的行为。

分为具体行政行为和抽象行政行为。具体行政行为指行政主体及其工作人员在行政管理 活动中行使行政职权,针对特定主体就特定具体事项作出的有关该主体权利义务的行为。抽 象行政行为指行政主体制定法规规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。 十六、民事主体

1、 自然人,基于出生而取得民事主体资格的人

2、 法人,指具有民事权利能力和民事行为能力,独立享有民事权利和义务的组织

3、 非法人组织

十七、民事权利能力与民事行为能力

民事权利能力,指民事主体行使民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力出生时始死亡时止。

民事行为能力,指能以自己的行为独立参加民事法律关系、行使民事权利和设定民事义务的资格。完全民事行为能力人(18或16以上)、限制民事行为能力人(10-18或16)、无民事行为能力人。

十八、诉讼时效

1、概念

权利人在法定期限内不行使权力,即丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度。 效力:(1)权利人丧失胜诉权,(2)并不丧失起诉权,(3)权利人的实体权利还在

2、 民事案件中诉讼时效种类:(1)一般,2年,从权利人知道或应知道权利被侵 害之日起;(2)特殊,1年或3年,(3)最长,20年从权利被侵害之日起(如胎儿继承权被侵害,则等胎儿成年后诉讼)

3、 起算,中止,中断、延长

起算:从权利人知道或应知道权利被侵害之日起

中止:

中断:诉讼时效进行过程中,若权利人行使权力或义务人履行义务时,为中断, 则诉讼时效重新计算

延长:非常特殊的情况,通常不存在。

4、 行政案件中的诉讼时效 (很短)

一般是知道或应知道权利被侵害之日起三个月,经过行政复议的,从复议决定日 起15日。

若行政机关不作为,复议不被执行,则从复议期满日起15天。

5、 刑事案件中的诉讼时效

十九,民事权利

1、 物权:权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利

2、 债权:按合同约定或法律规定在当事人之间产生特定的权利义务关系。

分为:合同之债,不当得利之债(没法律规定或合同约定作为约定而取得利益,使别 人利益受损,如捡钱),无因管理之债,侵权行为之债。

3、 人身权:民事主体依法享有的与人身不可分离的权利。

分为:人格权(生命,健康、姓名、隐私、法人的名称„„)

身份权(荣誉权,亲属权„„)

4、 知识产权:民事主体对自己创造性的智力成果享有的权利。有专利权,商标权,著 作权„„

特点:智力成果有无形性,易复制,须经法律确认;专有性,时间性,地域性。 二十、犯罪构成

犯罪构成,指刑法所规定的构成犯罪的行为所必须的客观组成要素的组合。

客体:客观方面;主体:14岁。16岁。精神疾病,残疾人

二十一、故意犯罪和过失犯罪

故意犯罪,指 明知行为会危害社会,且希望放任这种结果发生,因而构成犯罪的行为。 过失犯罪。指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,应疏忽大意而没预见,或已预见而轻信能避免,以致发生这种结果而构成犯罪的行为。

二十二、正当防卫与紧急避险

1、正当防卫,指为了国家或公共利益、本人或他人的人身及财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的,对不法侵害人造成伤害的行为,属于正当防卫。

正当防卫条件:(1)、起因,合法利益正在遭受不法侵害;(2)、时间,正在进行,已经开始尚未结束;(3)、目的,阻止不法侵害;(4)、对象,不法侵害人本人;(5)、限度,保持在能制止犯罪的限度之中。

3、 紧急避险,指为了国家或公共利益、本人或他人的人身及财产和其他权利免受正在 进行的危险,不得已采取的制止危险的,对其他人造成伤害的行为。

紧急避险条件:(1)起因,有危害存在;(2)时间。正在发生;(3)目的,为保全财 产;(4)迫切程度;(5)主体;(6)对象;(7)限度。

二十三、自首

自首,指犯罪分子犯罪后自动投案,如实供认罪行的行为。

二十四、权利与义务的释义 权利与义务的关系区别

1、权利与义务的释义

(1)权利:指规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由作为或不作为的方式,不受他人干预地从事某种活动。

(2)义务:指指规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对受动的作为或不作为的方式,保障权利主体获得利益的约束手段

2、 权利与义务的关系区别

权力与义务的一致性通过四种关系表现出来:

(1) 结构上的相关关系。二者是相互关联的,即对立统一的。又是相互依存、相

互贯通的。没有无义务的权利,没有无权利的义务。

(2) 数量上的等值关系。首先,一个社会的权利总量和义务总量是相等的。其次,

在具体法律关系中,权利义务相互包含。

(3) 功能上的互补关系。第一,权利体现法律的价值目标,义务保障价值目标和

权利的实现。第二,权利提供不确定的指引,义务提供确定的指引。第三,

义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制

而更有助于建立秩序,权力以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现

自由。

(4) 价值意义上的主次关系。权力与义务何者为本位,是历史地变化着的;古代

法律总体上一义务为本位,现代法律应当是以权利为本位。

二十五、法律行为

法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。

1、特征:(1)、法律行为是具有社会意义的行为。

(2)、法律行为具有法律性。

(3)、法律行为是能够为人们的意志所控制的行为,具有意志性。

2、结构:(1)、法律行为的内在方面。包括:

【1】动机,指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因。

【2】目的,指行为人通过实施一定的行为达到或力求某种目标和结果的主

观意图

【3】认知能力,法律行为的认定需要参考行为人对自己行为的法律意义和

后果的认识能力。

(2)、法律行为的外在方面。包括:

【1】行为,指人们通过身体或言语或意思而表现于外在的举动。

【2】手段,指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种

方式和方法。

【3】结果,没有结果的行为一般不能视为法律行为。

二十六、过错无过错的判断

过错责任,以存在主观过错为必要条件的法律责任。

二十七、减轻和免除法律责任的条件

法律责任的减轻和免除,即通常说的免责。免责的条件和方式有:

1、 时效免责,即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制法律责任。

2、 不诉免责,即所谓“告诉才处理,不告不理”。

3、 自首、立功免责,即对那些违法之后有立功表现的人,免除其部分或全部法律

责任。

4、 补救免责,即对于那些实施违法行为,造成一定损害,但在国家机关归责之前

采取及时补救措施的人,免除其部分或全部责任。

5、 协议免责,即基于双方当事人在法律允许的范围内的协商同意的免责,即所谓

私了。仅适用于民事违法行为。

6、 自助免责,是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。

7、 人道主义免责,

二十八、法的作用 局限性

(一)法的作用。法的作用可分为规范作用和社会作用。

1、规范作用。作为由国家制定的社会规范,法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

(1)告示作用,法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度,以成文的形式昭告天下。

(2)指引作用,一,确定性的指引,通过制定法律义务,要求人们做出或抑制一定行为。二、不确定的指引,通过授予法律权利,给人们创造一种选择的机会。

(3)评价作用,法作为一种行为标准和尺度,具有判断、衡量人们的行为的作用。

(4)预测作用,根据发的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,进而根据这种预知来做出行动安排和计划。

(5)教育作用,通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为模式和法律符号而向人们灌输占支配地位的意识形态,使之渗透于人们心中,并借助人们的行为进一步传播。

(6)强制作用,在于制裁违法行为。

2、社会作用。

(1)维护最基本的生活条件;(2)维护生产和生活秩序;(3)组织;(4)一个国家基本的社会制度和政治制度由法加以确认,并借助法的力量加以维护。

(二)发的局限性

1、法只是许多社会调整方法的一种。

2、法律并不能有效的干预或解决所有社会问题。

3、法律具有保守性、僵化性和限制性。

4、法的运作成本巨大。

5、法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件。

二十九、历史上的秩序观

1、 等级结构秩序观。其核心内容是维护剥削阶级对劳动人民的统治,从而最大程度的

实现统治阶级的根本利益。

2、 自由平等秩序观。资产阶级上升时期所追求的一种保护自由平等竞争、反对政府干

预、消除封建专制势力的愿望。

3、 “社会本位”秩序观。资本主义进入垄断时期以来的,强调“社会统治”、“社会连

带”及“个人与社会的和谐”,并把他们作为资本主义社会秩序应有的内容。

4、 历史唯物主义秩序观。(1)秩序的特殊性质取决于生产方式的历史个性;(2)秩序

的力量最终来源于生产关系的历史合理性;(3)阶级社会中的秩序首先是阶级统治的秩序,真正意义上的自由、平等的秩序,只有在消灭了私有制、剥削和阶级之后,才能建立起来。

三十、积极自由与消极自由

柏林将自由分为积极自由和消极自由。

1、 积极自由:free to do ,(1)精神避难,外界强制时就要退缩,寻求真正属于自

己的自由。(2)自我实现。

消极自由,be free from ,(1)不受他人干预,法律领域就是法律沉默,即法律

不管。(2)自由是受限制的,条件是当存在与自由平等更高的价值时。(3)必

须保证最低限度的自由。

三十一、法限制自由的原因

根据“伤害原则”,“父爱”,“冒险”,“法律道德主义”等

原则:1、社会条件,2、他人和社会利益,3、本人利益。4、为了各种自由的协调。 三十二、形式正义与实质正义的三种分类方式

2、

实质主义是关于制定什么样的原则和规则(包括道德原则和规则、法律原则和规则等)来公正的分配社会资源的问题。

形式主义是怎样实施这些原则和规则以及当这些原则和规则被违反的时候如何加以处置的问题。

在法律范围内,实质正义可以说是法律创制中的正义,形式正义则是法律执行和适用中的正义。

三十三、法与正义的关系

1、 正义对法的作用

(1) 正义观念的变革引起法律的革新。

(2) 正义对法律有积极的评价和推动作用

(3) 正义引导法律向正义的方向发展

2、 法对正义的作用

(1) 法通过分配权力促进和保障正义

(2) 法促进和保障诉讼正义

(3) 法促进和保障社会正义

(4) 法促进和保障国际正义

三十四、 法律与效率的关系

1、 法对效率的促进作用

(1) 通过确认和维护人权,调动生产者的积极性,促进生产力的进步

(2) 承认和保障人们的物质利益,从而鼓励人们为物质利益而奋斗

(3) 确认和保护产权关系,鼓励人们为着效益的目的占有、使用或转让财产

(4) 确认、保护、创造最有效率的经济运行模式,使之更有效的推动社会生产力的

快速发展

(5) 承认和保护知识产权,解放和发展科学技术

(6) 实施制度创新,减少交易费用

2、 效率对法的作用

(1) 效率要求法进行调控

(2) 效率对法的方法也有作用

三十五、守法

(一) 含义:守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权

力)和履行义务(职责)的活动。

(二) 守法的构成要素。

守法主要包括守法主体、守法范围、守法内容等

1、 守法主体,指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。

分为:(1)一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织。(2)中华人民共和国公民。(3)在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。

2、 守法范围,指守法主体必须遵守的行为规范的种类。

3、 守法内容,包括履行法律义务和行使法律权利。

(三) 守法的条件

1、 主观条件,是守法主体的主观心理状态和法律意识水平。包括政治意识、法律意识、

道德意识、文化教育程度等。

2、 客观条件,是守法主体所处的客观社会环境,如法制状况、政治状况、经济状况、

民族传统、国际形势、科学技术的发展。

三十六、关于守法与义务的学说

守法是法的要求,这是守法的法的根据。守法是法所规定的义务,换句话说,守法是公民的法律义务。法律义务在内涵上是由利益的付出、义务人的无可选择性、责任、国家强制等要素构成的。法一旦公布实施,公民就有服从他的法律义务,这是无可选择的,否则就要承担相应的法律责任,并受到相应的法律制裁。在人类历史上,任何一种类型的法制形态,都无一例外的把守法规定为人们的基本义务,使人们无可选择的服从。在社会主义国家,守法是每一个社会主体应尽的义务。

三十七、司法的特征及基本原则

1、 司法的特征

(1) 专属性,司法是国家司法机关依照法定职权和法定程序运用法律处理案件的专

门活动。这项权力只能由国家司法机关及其司法人员行使。在我国属于法院和

检察院。

(2) 程序性,司法是司法机关严格按照法定程序所进行的专门活动,因此,程序性

是司法的最重要、最显著的特点之一。

(3) 专业性,司法是司法机关运用法律处理案件的专门活动,她需要专业的判断,

这就要求司法人员必须有法律专业知识和丰富的经验。

(4) 权威性,司法是司法机关依靠国家强制力为后盾,以国家的名义运用法律处理

案件的专门活动,因此,它作出的裁决有很大的权威性。

2、基本原则

(1)司法法治原则,指在司法过程中,要严格依法司法。

(2)司法平等原则,即公民在法律面前人人平等

(3)司法权独立行使原则,指司法机关在办案过程中依照法律规定独立行使司法权

(4)司法责任原则,指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益,造成严重后果而应承担的一种责任制度。

(5)司法公正原则,指司法机关和司法人员在司法活动的过程和结果中应坚持和体现公平和正义的原则。

三十八、法律推理的种类

分为形式推理和辩证推理。

1、 形式推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理。

(1) 演绎推理,从一般到特殊的推理。如三段论:若A为B,B为C,则A为C。

(2) 归纳推理,从特殊到一般的推理。如:a1为b,a2为b,a3为b,„„an为b,

则a为b

(3) 类比推理,指在法律没有明确规定的情况下,比照相应的法律规定加以处理的

推理方式。

2、 辩证推理

是指在两个相互矛盾的,都有一定道理的陈述中选择其一的推理。

三十九、法律解释的种类

1、 按主体分:有权法律解释(正式法律解释)和有权法律解释(非正式法律解释)

2、 按尺度分:字面解释,扩充解释,限制解释

3、 按方法分:语法解释,逻辑解释,系统解释,历史解释,目的解释,当然解释。 四十、建立法治国家的形式要件

1、 完善的法律体系(有法可依)

2、 普遍有效的法律规则(有法必依)

3、 严格公正的惩罚制度

4、 专业化的法律职业 等等

四十一、法制现代化目标和动机

动机:

1、 社会主义市场经济商品经济发展需要有相适应的现代化的法制

2、 民众的法治需求,

3、 建设社会主义民主政治的客观要求

目标:

1、 静态目标:(1)制度(2)规范(3)组织机构(4)法律设施。

2、 动态目标:„„„„„„


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