浅析中国同性婚姻合法化的必要性及立法选择
摘 要
同性恋现象并不是一个新鲜的现象。根据一些考古发现以及有记载的各种文献, 同性恋现象似乎源远流长。目前在我国, 同性婚姻合法地位的取得似乎仍然需要一个较长的时间。但是，在同性婚姻合法化的的世界潮流中，在公民权利意识和自由精神逐渐加强的现代环境下，在生活方式、道德观念更加多元化和更加宽容自由的人文背景中，我国同性婚姻合法化的问题终究也只是一个时间的问题。本文通过对中国同性恋历史的发展、现阶段对于同性恋婚姻合法化的认可的必要性以及中国对于同性婚姻的选择作一个简要的评述。
【关键词】同性恋 同性婚姻 合法化 立法模式
绪言
随着人类社会的进步、同性恋权利运动和人权运动的不断高涨以及人们思想观念的不断进步，同性恋现象在国内外日趋明显，允许同性婚姻合法化已成为必然趋势。我国经过30多年改革开放，不但在经济、政治上取得了举世瞩目的成就，在思想观念和文化底蕴上也取得了很大的进步，人们对于同性恋现象已逐步由蔑视、反感、恐惧和仇恨转变为宽容、认同和接受。中国的同性恋者和西方的同性恋者一样，应该同样平等地得到保护。虽然我国的国情和法制环境与西方社会有较大差别，但我国的经济、政治、文化和法律体系与规模通过 30 多年的努力都取得了很大进步，应该尽早通过立法让同性婚姻合法化。同性婚姻作为一种新事物出现，无论社会对之持何种态度，也无论道德怎样对之评价，都是一种客观现象实际存在于人们的生活中。国家运用法律的手段来规范同性恋的行为已是最好的方式。虽然在我国让同性婚姻合法化的阻力可能会很大，但随着同性恋者逐渐强烈的呼声和以人为本执政理念的推动下，同性婚姻合法化在我国必将变成现实。
在20世纪晚期和21世纪早期，已经有一些要求将婚姻扩展到同性之间的运动开始发展起来，尤其是进入21世纪以来，越来越多的国家开始关注同性恋问题，同性婚姻的合法化问题也随之受到各国的热议。西方各国对于同性婚姻合法化的态度也截然不同，有些国家明确的表示赞成，而有些国家也表示强烈的反对，对于持赞成意见的国家对于同性婚姻合法化的模式也有不同的分类：婚姻（marriage）；创设一种新的法律身份，如同性伴侣、民事结合、公民结合或家庭伴侣；并不创设新的法律身份，而是通过特殊的法律程序，保护同居者之间的协议，通过保护个人之间的协议，达到权利保护的目的，如法国的PACS。从2001年的荷兰开始到2013年5月15日，包括巴西在内已经有15个国家以及美国的一些州和墨西哥城通过立法的模式承认同性婚姻的合法化。同时，有更多的国家通过民事伴侣、民事结合等方式对同性婚姻给予肯定。而中国自古以来就有同性恋的历史，但由于受封建传统文化的束缚，他们深深的压抑在自己的心中。鉴于中国日益开放的文化意识形态，越来越多的中国同性恋敢于说出自己的性取向，发出一种呼声：他们希望中国政府能够与时俱进，承认他们与其他的异性婚姻一样受到合理的待遇，而不是不公正的歧视。
一、我国同性婚姻合法化的必要性
（一） 现状
在两会召开前夕广东外语外贸大学大三学生梁文辉寄出100封给各省市全国人大代表的信，呼吁国家尽快出台同性婚姻法案。信中说：“九成同性恋者迫于各方压力而走进异性婚姻，由此产生了无数的悲剧家庭，对其异性恋配偶及双方家庭产生了巨大伤害。”同时，百位“同志父母”发公开信—“让同性恋者拥有婚姻权利”“他们恳请全国人大代表和政协委员们给予关注，倾听1.2亿‘同志家长’的心声，体恤6000万同性恋者对平等和尊严的渴盼。”全国两会将至，百余位“同志父母”日前通过发公开信的方式，呼吁尽早修改《婚姻法》，让同性恋者拥有婚姻的权利。
网友积极响应签名支持《同性婚姻提案》在中国最大的网络社区天涯网站一篇题为《天涯网友签名支持同性婚姻提案》的贴子引起网友们积极响应。短短几天内，浏览人数超过25000人，网友跟贴超过1800条。在同性恋网站有超过2000人签名，不久前新浪文化频道的调查显示：
你认为中国应当批准同性婚姻法案吗？
应当批准：63.6% 12179票
不应当批准：26.7% 5122票
不知道：9.7% 1855票
在天涯的跟贴中，逾七成的发言者表示“支持和理解”，说明提交这一提案的民意基础已经具备。一位自称是“同性恋者的母亲”的网友不仅对人们关心同性恋问题表示感谢，还表示，“如果儿子找到心心相印的爱人，我愿意为他举办隆重的婚礼”。另一位网友称：自己的前夫是一位同性恋者，因为传统压力而被迫跟她结婚，她当初还不知情。两人的婚姻最终因为没有感情基础而终止，白白浪费了自己的大好青春。大多数网友认为同性恋是一种属于少数人的正常性倾向，跟相爱的人结婚是他们的权利。
2001年起，我国正式将同性恋不再作为疾病。法律界和医学界对同性恋的认识已经历了宽容、视为罪孽、视为病态、视为正常的历史演变。
中国社会学家李银河一直致力于为同性恋者争取权益曾先后多次在两会上提交有关同性婚姻立法的提案。著名学者张北川也提出同性恋与异性恋是一条草上的两只蚱蜢，如果我们用歧视把同性爱者推向边缘，导致的只能是报复与仇恨心理，在人类学上，每个人群中都有2％的反社会人群，而一个被歧视的人群反社会比例与偏激程度更高，我们已注意到同性恋中有人扬言，一旦染上艾滋病就要立即传至更多的人，到死方休。
这些都说明了在中国对于维护同性恋合法权利已经日益重要，我国须谨慎对待同性恋问题。
目前，在我国，《中华人民共和国婚姻法》中许多条款都明文规定“男女双方”，且最高法院对于《婚姻法》的解释中，也没有涉及到同性恋以及同性婚姻的问题。因此，我国目前还没有法律明确规定有关于同性婚姻的权利义务关系和法律地位，也没有明确同性婚姻的合法性。但可以肯定的一点是，法律也没有明确禁止同性婚姻的缔结。据报载，1990年福建省一对男同性恋者申请结婚许可，经地方报中央获准。1991年广西省一对女同性恋者申请结婚，经地方报中央获准。这充分说明了在将来的某段时间，中国完全有可能像西方的某些国家一样，承认同性婚姻的合法性问题，并且给予他们同异性婚姻相同的权利。
（二） 意义
1.同性婚姻合法化有利于对人权的保障
人权，是现代法最基本的价值之一，尊重和保障人权是人类文明的标志，是一切进步的法的基本特征，也是现代法区别于传统法的基本标志。同性恋者虽然在世界上占少数，但人权，不只是大多数人的权利，也应该是少数人的权利，赋予同性恋者结婚的权利，是法律保护弱势群体利益的需要。同性恋者以感情为基础，以组织一个家庭为目标而要求同性婚姻合法化不仅是同性关系法律权益的保障，更重要的是，它代表着一种社会承认与人格尊重，是
公民权利平等的升华。如果我国能够允许同性婚姻，将属于保护少数族群利益、反对歧视的立法，在人权方面使我国跻身于世界先进行列，也可以此证明我们的党和政府是代表了先进文化的，取得与西方一些国家在人权方面斗争的优势。中国传统文化对于同性恋并不太歧视，这是我们在人权方面可以得分的一个有利背景，应善加利用。一旦中国立法保护同性婚姻，将成为我国保障人权的一个有利证据，使仅仅允许同性恋进入军队服役的美国联邦法律相形见绌。《中华人民共和国宪法》第三十三条明文规定：“国家尊重和保障人权。”既然如此，就应该保证宪法至上的权威性，尊重和保障同性恋者的人权，从法律的层面上保护他们的关系、使同性恋关系合法化。同时，《宪法》第三十三条还规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”法律是保证人权得以实现的最重要的手段，同性恋者作为我们社会上的人，其权利理应受到法律的保护，我们每个人在不违反法律，不危害社会，不伤害他人的前提下，都有权选择自己的生活方式，同性恋者也一样，因此同性婚姻合法化是对人的价值及其选择自己生活方式的一种尊重。立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。同性恋现象是客观存在的，不会因为大多数人的不能理解和不接受而消失，因此对同性婚姻予以法律上的肯定是法律的应有之义，也是法律维护人权的应有之义。同性恋是人类自古以来就有的现象，其是否合理关键在于它是否能够促进人类的精神和物质解放，促进人的正当自由的实现以及人全面发展。自由才是进化的趋向。正当的选择是个人的精神自由，对个人选择的尊重是社会的真正发展的一个趋势，在崇尚民主自由的今天，对同性恋的歧视就是一种对个人选择自由的不尊重现象，是与我们的时代精神相违背的。
中国是一个有着13亿人口的大国，一般研究认为，无论社会文化背景，在性成熟时期人口中，同性恋(包括双性恋)人所占的比例大约是3%-5%，有专家测算，中国的同性恋人口有3900万到5200万。如果按照中国每个家庭平均3.7个人计算，受这一问题影响的人口就是
1.4-1.9个亿。目前，中国同性恋者已经自觉进入法制规范和律政保障的诉求时代，作为社会生活的一个单元，同性婚姻家庭的期望日益提高。然而现行的《婚姻法》只接受一男一女的结合，同性伴侣之间的结婚权依旧未进入其视野。专家认为：人们对婚姻主要有四个方面的需求，它包括心理上的需要、情感上的需要、生理上的需要、生活上的需要。同性恋已被证明非医学疾病，它作为人类情感的一部分，与异恋者同样存在上述四个方面的需求，它的存在与规范发展理应同样受到国家的保护。
2.同性婚姻合法化有利于社会的稳定以及全民的健康
据专家调查，在中国，高达近百分之九十的成年同性恋者因受到传统压力，被迫与不爱的异性结婚，而他们的异性伴侣却并不知道实情。这种畸形的婚姻组合，产生了多方面的不良后果：当同性恋者进入传统婚姻，对夫妻双方、子女、两个家庭都是悲剧。另外这种情况使同性恋者进入地下，使同性恋者之间的结合变得非常脆弱。由于同性恋者的关系没有婚姻形式加以束缚和保障，容易造成一部分同性恋者交友随意，增加性病、艾滋病传播的可能性。而承认同性婚姻则可以使相当一部分同性恋者建立和保持长期关系，减少短期关系，减少性病、艾滋病传播的可能性。另据张北川先生对1100名男同性恋者的调查表明，77％的同性恋者经历过严重痛苦，34%有过强烈自杀念头，10%有过自杀未遂行动，66%孤独压抑，50%严重影响工作，38%的人遭到诸如侮辱、性骚扰、殴打、敲诈勒索、批判和处分等伤害。如此高比例的同性恋公民长期生活在压抑和痛苦中，与和谐社会的理想诉求是绝不相称的。
长久以来，在我国由于主流社会不接受甚至是排斥、反感、厌恶同性恋，以至于大多数同性恋者都不敢公开身份，对周围世界怀有难以信任的恐惧，这也使得一部分人同性恋者钻法律的空子，做出有害于同性伴侣的行为而不用承担相应的责任。如果我们能够用法律把其权利义务以及相应的法律后果加以明确的固定，建立健全同性恋者之间的权利义务责任机制，使其行为都纳入法律的视野之下，将有利于稳定同性伴侣之间的关系，使其行为有法可
依、有章可循进，从而形成良好的社会秩序。
国家在法律上承认同性婚姻的合法化，有利于整个社会对同性恋以及同性婚姻的认同，减少不应有的歧视，从而使得同性伴侣有信心有自信面对工作与生活，这也可以调动其工作的主动性和创造性，为社会创造财富，不但实现了其自身的价值，也为社会创造了价值。
3.同性婚姻合法化是世界发展的趋势
现在已经有很多的国家和地区已经批准同性婚姻的合法性或者同性民事伴侣，如荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、冰岛、阿根廷、丹麦、新西兰、乌拉圭、法国、巴西、美国的夏威夷州、马萨诸塞州、佛蒙特州、加利福尼亚州、康涅狄格州、内华达州、罗得岛州、华盛顿州等国家或地区。而且，各个国家出台支持同性婚姻合法化的法案的速度也越来越快。
虽然说中国大陆深受传统的伦理道德的影响，但是，人们的思想也变得日益解放，人们已经开始崇尚人权、自由，人们不会再压抑自己内心的感受，开始慢慢地坦露自己的内心世界，探求自己内心最真实的想法。
二、外国同性婚姻合法化的立法模式选择
（一） 荷兰的婚姻模式
直接的同性婚姻入法，或单独立法、或在原有的婚姻法中加入有关同性婚姻的法律条文。这种模式在于将传统婚姻制度同样适用于同性伙伴，只需将婚姻法中对婚姻的定义从异性扩展为异性与同性，并且将其中涉及性别的字语进行替换，一切问题就迎刃而解了婚姻意味着双方依一定的法律规定所建立起了配偶关系进入婚姻，表明双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合不可否认，直接建立同性婚姻制度这种立法模式是对传统婚姻概念面对面的挑战通过对外国的考察，目前只有很少的国家使用这一表现形式，直接建立普遍适用于异性恋和同性恋的婚姻制度。
（二） 法国的民事契约结合模式
这种方式是通过双方为了组织其共同生活而缔结的合同来设定彼此的权利义务，规范双方的生活。民事团结契约是指两个异性或者同性的成年自然人为了组织其共同生活而缔结的合同。可以看到，这种契约制度不仅仅适用于同性恋者之间，异性恋者同样适用。这种契约方式的实质要件是合意，订立并且在主管的司法官面前登记民事团结契约本身可以说表明了双方的合意。但是，这并不排除缔约中诸如欺诈、暴力胁迫或者认知错误的缺陷。在上述情况下，缔约各方均可以向有管辖权的法官提起撤销之诉，诉讼时效为自契约成立之日起5年。
（三） 加拿大的登记伙伴模式
同性恋者通过到有关机关登记注册这种方式，从而有权享有已婚伴侣的多种权利和义务，包括家庭财产法所包含的某些权利和义务。这种模式创设一种类似于婚姻一样的法律地位，但由于没有将婚姻地位授给同性伴侣，所以登记伙伴关系的模式看起来就是介于同性恋的要求与社会意识许可之间妥协的产物，这种模式一产生就受到了欧洲国家立法者的欢迎 这种模式与婚姻最明显的区别在于解除不同，登记伙伴关系的解除相对比较简便。婚姻一直以来是人们互相公开表达承诺谋求个人家庭关系稳定与确定的最重要的机制，其具有很高的强制性及严格性。
（四） 瑞典的同居者模式
这类模式为同居者制定一个内部和谐一致的法律制度体系 这类模式的关注点并不在于性伙伴关系或者他们之间的终身结合在一起的承诺，而是在于他们形成或已经形成了一种生活上稳定结合在一起的事实 这种模式常常既适用于同性同居者，也适用于异性同居者。这种模式立法效果不佳，首先定义何谓 同居是一件十分困难的事，是否需要同居一段时间或
者某种形式的宣誓作为申请同居关系的条件也是值得商榷的问题。并且，区分与兄弟或者其他关系的同居也存在难度，同时因为同居行为极难管理，这种立法模式常常 无法达到规范同性恋者行为的目的。
三、中国同性婚姻合法化的立法选择
自从上世纪 80 年代同性恋问题引起我国有关学者的关注以来，就不乏关于是否应该将同性婚姻合法化的讨论，随着时间的推移，这种讨论大有愈演愈烈之势。著名社会学家、中国社科院研究员李银河是同性恋问题研究领域的专家，她走进同性恋群体，了解他们的生存状况和内心需求以及法律诉求，并率先将外国有关同性恋的研究成果引入国内，为国内学者研究提供了便利。在同性恋婚姻的问题上，她态度明确：同性婚姻要合法化，应该赋予同性恋者平等的结婚权。为此，从2003年开始，李银河多次在全国两会期间向全国人大提交关于同性婚姻合法化的提案，但均以失败告终。但是她的坚持不懈让越来越多的人关注到同性恋群体，也有越来越多的学者从不同的角度研究同性婚姻合法化这一课题。
中国对于同性恋的态度虽然说有一定程度的改善，但是支持同性恋的还是占少数，赞成同性婚姻如法的更是微乎其微。所以，针对中国同性婚姻合法化的进程，必须从中国的具体实际出发，不能盲目的追随别国，一定得具体问题具体分析。
在我国，对于同性婚姻合法性的采纳模式有不同的模式：有修改婚姻法或制定婚姻法，将同性婚姻法律制度加入进去（李银河）；有制定同居关系法，单独对同性婚姻进行立法（夏吟兰）；有选择制定登记伴侣制度（李霞）等，我国究竟应该采取什么样的模式，在保护同性婚姻的同时，又符合我国的实际情况呢？当前的中国以《婚姻法》的形式给予同性恋者以结婚的权利，时机尚未完全成熟。因为传统婚姻至今仍是社会稳定的基石。传统婚姻是“一种社会规范或文化模式”，“社会价值观念的评价决定了社会的态度对婚姻美满与否的标准。”迫于社会的压力，中国的同性恋者主张结婚的很少，最终大都与异性结婚。给异性伴侣提供一种“软婚姻”的立法模式，这样就能在不对现行的《婚姻法》“伤筋动骨”的情况下为同性恋者的婚姻权利起到一定的保障效果。同性伴侣可以通过登记的形式获得的婚姻法项下的多项权利。这样作一方面是因为我们社会大多数人对同性恋问题没有形成正确的认识，存在很强的抵触情绪。《同性恋者权益保护法》的出现能在一定程度上缓解这种抵触情绪。
我认为，中国应采取以下模式：
（一） 制定《同性恋反歧视法》
中国的同性恋者虽没有受过严刑和极端的对待，但是他们遭受的是整个社会的歧视！忽视误解，那么如何纠正人们这些错误的认识？虽然法律是社会进步的产物，但是,法律的基本作用中也有指引和教育作用，通过对同性恋者法律地位的认可，指引人们改变自身的观念，让他们接受同性恋者，这种方法也是可以起到一定作用的。而且，目前,我国大部分同性恋者由于害怕失去学习！工作的机会而不敢公开自己的真实身份，所以，同性恋者反歧视法的制定，将会使全体社会成员实现真正的平等，不再因为性倾向的不同而受到不公平的待遇。当然，该法的制定和实施到同性恋者被主流社会所接受还需要很长的一段时间。
（二） 建立民事登记伴侣制度，制定《同性伴侣法》
目前，我国大多数人对于同性恋的态度还不是很赞同，这与传统的异性婚姻相违背，而且在很长的一段时间内，这种情况还将会持续下去。同时保护同性恋者的合法权益也势在必行，作为我们基本人权的婚姻自主权同样神圣不可侵犯。
以民事结合方式维护同性婚姻，既能保护同性恋双方的权益，确保彼此之间的忠诚、财产等方面的权益，同时，也不会侵害其他非同性婚姻的利益，在这种异性婚姻占主流的情况下，以最小的冲突换取最大的利益。给异性伴侣提供一种“软婚姻”的立法模式，这样就能
在不对现行的《婚姻法》“伤筋动骨”的情况下为同性恋者的婚姻权利起到一定的保障效果。同性伴侣可以通过登记的形式获得的婚姻法项下的多项权利。这样作一方面是因为我们社会大多数人对同性恋问题没有形成正确的认识，存在很强的抵触情绪。
我国关于同性婚姻的理论沉淀以及立法经验基本上是一片空白，可以通过总结《登记伴侣法》的经验教训，要求法官在办理案件时奉行并传播同性伴侣与异性伴侣平等的观念。等时机成熟，同性伴侣实现结婚权利便是水到渠成的事情了。其益处一是同性恋者可以寻求和同性结合，而不必进入异性婚姻，有助于提高同性伴侣关系和异性伴侣关系的质量。二是感染艾滋病与性行为有关，而不是与性倾向有关，而相互忠诚的同性伴侣关系或同性婚姻意味着责任和对性滥交的否定，这在客观上有助于降低艾滋病等性病的传播。而如果对同性恋者的存在采取不闻不问的政策，不但不会改变相关的社会歧视问题，而且更会加剧同性恋者的不安全感，对整个社会来说并无益处。“不同性取向者相互尊重对方的选择。不同价值取向的人或人群，相互尊重，求同存异，社会才能长久的安定团结。”
（三） 制定《同性恋者权益保护法》和《中华人民共和国人权保障法》
通过立法的形式保护同性恋者的权益，通过法律引导人们对同性恋的认识，了解同性恋，减轻对同性恋者的歧视。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准，因此法律的评价功能能够正面地告诉社会告诉大众：同性恋不是罪恶、不是变态、不是不道德的行为，是人们能够正确的认识同性恋，只有在正确认识的基础上才能够进一步的去理解并且接受同性恋。同时在法律上明确同性恋的权利义务以及相应的责任，赋予其权利的同时也对其行为做出相应的限制，将会更好的指引同性恋者的行为，从而减少其对社会的危害。同性恋者在现今的社会中仍然属于少数的弱势群体，同性恋者由于性取向的差异，在生活中往往处于不利的地位，经常受到社会传统的歧视。在我国有许多保护弱势群体的法律，这些法律对于保障弱势群体的合法权益起到了非常重要的作用，而对于同性恋者这一弱势群体，从法律上给予同性恋者一定程度的保护，是具有相当重要的现实意义的，是对宪法保障、尊重人权和保护平等权的回应，是社会安定团结的要求。通过制定专门的《同性恋者权益保护法》，从多个方面保护同性恋者的合法权益，明确规定同性恋者享有人格不受歧视的权利，使同性恋者能够公平地获得学习、劳动就业、参加社会活动等权利，禁止任何单位、组织或个人以任何方式对同性恋者进行歧视和侮辱。规定同性恋者可以组建家庭，以家庭伴侣关系同居，并赋予同性家庭伴侣部分权益。“同居的同性伴侣，可以组成家庭及视为家属的身份。”将同性恋者的“家庭权利”不纳入《婚姻法》而纳入《人权基本保障法》中，既不改变传统的“男女结合”的婚姻定义和法律地位，又兼顾同性恋者的权益诉求。保障其社会权益、人身权益、婚姻家庭权益以及违反之后法律责任的承担问题，做到有法可依！
结论
同性恋一次从无到有，同性性行为从被治罪到无罪化，这些都体现了时代发展的印记。同性恋者维护自身权利的也愈加明显和必要。虽然中国社会对同性恋者的排斥和歧视仍然较为严重，现在国情不太适合同性婚姻的立法，但同性恋者的数量已不容忽视，对同性婚姻的保护势在必行。法律对同性婚姻的创设，不仅是对同性恋者的基本人权进行的保护，更是促成法治建设完善的一个过程，意义重大。
浅析中国同性婚姻合法化的必要性及立法选择
摘 要
同性恋现象并不是一个新鲜的现象。根据一些考古发现以及有记载的各种文献, 同性恋现象似乎源远流长。目前在我国, 同性婚姻合法地位的取得似乎仍然需要一个较长的时间。但是，在同性婚姻合法化的的世界潮流中，在公民权利意识和自由精神逐渐加强的现代环境下，在生活方式、道德观念更加多元化和更加宽容自由的人文背景中，我国同性婚姻合法化的问题终究也只是一个时间的问题。本文通过对中国同性恋历史的发展、现阶段对于同性恋婚姻合法化的认可的必要性以及中国对于同性婚姻的选择作一个简要的评述。
【关键词】同性恋 同性婚姻 合法化 立法模式
绪言
随着人类社会的进步、同性恋权利运动和人权运动的不断高涨以及人们思想观念的不断进步，同性恋现象在国内外日趋明显，允许同性婚姻合法化已成为必然趋势。我国经过30多年改革开放，不但在经济、政治上取得了举世瞩目的成就，在思想观念和文化底蕴上也取得了很大的进步，人们对于同性恋现象已逐步由蔑视、反感、恐惧和仇恨转变为宽容、认同和接受。中国的同性恋者和西方的同性恋者一样，应该同样平等地得到保护。虽然我国的国情和法制环境与西方社会有较大差别，但我国的经济、政治、文化和法律体系与规模通过 30 多年的努力都取得了很大进步，应该尽早通过立法让同性婚姻合法化。同性婚姻作为一种新事物出现，无论社会对之持何种态度，也无论道德怎样对之评价，都是一种客观现象实际存在于人们的生活中。国家运用法律的手段来规范同性恋的行为已是最好的方式。虽然在我国让同性婚姻合法化的阻力可能会很大，但随着同性恋者逐渐强烈的呼声和以人为本执政理念的推动下，同性婚姻合法化在我国必将变成现实。
在20世纪晚期和21世纪早期，已经有一些要求将婚姻扩展到同性之间的运动开始发展起来，尤其是进入21世纪以来，越来越多的国家开始关注同性恋问题，同性婚姻的合法化问题也随之受到各国的热议。西方各国对于同性婚姻合法化的态度也截然不同，有些国家明确的表示赞成，而有些国家也表示强烈的反对，对于持赞成意见的国家对于同性婚姻合法化的模式也有不同的分类：婚姻（marriage）；创设一种新的法律身份，如同性伴侣、民事结合、公民结合或家庭伴侣；并不创设新的法律身份，而是通过特殊的法律程序，保护同居者之间的协议，通过保护个人之间的协议，达到权利保护的目的，如法国的PACS。从2001年的荷兰开始到2013年5月15日，包括巴西在内已经有15个国家以及美国的一些州和墨西哥城通过立法的模式承认同性婚姻的合法化。同时，有更多的国家通过民事伴侣、民事结合等方式对同性婚姻给予肯定。而中国自古以来就有同性恋的历史，但由于受封建传统文化的束缚，他们深深的压抑在自己的心中。鉴于中国日益开放的文化意识形态，越来越多的中国同性恋敢于说出自己的性取向，发出一种呼声：他们希望中国政府能够与时俱进，承认他们与其他的异性婚姻一样受到合理的待遇，而不是不公正的歧视。
一、我国同性婚姻合法化的必要性
（一） 现状
在两会召开前夕广东外语外贸大学大三学生梁文辉寄出100封给各省市全国人大代表的信，呼吁国家尽快出台同性婚姻法案。信中说：“九成同性恋者迫于各方压力而走进异性婚姻，由此产生了无数的悲剧家庭，对其异性恋配偶及双方家庭产生了巨大伤害。”同时，百位“同志父母”发公开信—“让同性恋者拥有婚姻权利”“他们恳请全国人大代表和政协委员们给予关注，倾听1.2亿‘同志家长’的心声，体恤6000万同性恋者对平等和尊严的渴盼。”全国两会将至，百余位“同志父母”日前通过发公开信的方式，呼吁尽早修改《婚姻法》，让同性恋者拥有婚姻的权利。
网友积极响应签名支持《同性婚姻提案》在中国最大的网络社区天涯网站一篇题为《天涯网友签名支持同性婚姻提案》的贴子引起网友们积极响应。短短几天内，浏览人数超过25000人，网友跟贴超过1800条。在同性恋网站有超过2000人签名，不久前新浪文化频道的调查显示：
你认为中国应当批准同性婚姻法案吗？
应当批准：63.6% 12179票
不应当批准：26.7% 5122票
不知道：9.7% 1855票
在天涯的跟贴中，逾七成的发言者表示“支持和理解”，说明提交这一提案的民意基础已经具备。一位自称是“同性恋者的母亲”的网友不仅对人们关心同性恋问题表示感谢，还表示，“如果儿子找到心心相印的爱人，我愿意为他举办隆重的婚礼”。另一位网友称：自己的前夫是一位同性恋者，因为传统压力而被迫跟她结婚，她当初还不知情。两人的婚姻最终因为没有感情基础而终止，白白浪费了自己的大好青春。大多数网友认为同性恋是一种属于少数人的正常性倾向，跟相爱的人结婚是他们的权利。
2001年起，我国正式将同性恋不再作为疾病。法律界和医学界对同性恋的认识已经历了宽容、视为罪孽、视为病态、视为正常的历史演变。
中国社会学家李银河一直致力于为同性恋者争取权益曾先后多次在两会上提交有关同性婚姻立法的提案。著名学者张北川也提出同性恋与异性恋是一条草上的两只蚱蜢，如果我们用歧视把同性爱者推向边缘，导致的只能是报复与仇恨心理，在人类学上，每个人群中都有2％的反社会人群，而一个被歧视的人群反社会比例与偏激程度更高，我们已注意到同性恋中有人扬言，一旦染上艾滋病就要立即传至更多的人，到死方休。
这些都说明了在中国对于维护同性恋合法权利已经日益重要，我国须谨慎对待同性恋问题。
目前，在我国，《中华人民共和国婚姻法》中许多条款都明文规定“男女双方”，且最高法院对于《婚姻法》的解释中，也没有涉及到同性恋以及同性婚姻的问题。因此，我国目前还没有法律明确规定有关于同性婚姻的权利义务关系和法律地位，也没有明确同性婚姻的合法性。但可以肯定的一点是，法律也没有明确禁止同性婚姻的缔结。据报载，1990年福建省一对男同性恋者申请结婚许可，经地方报中央获准。1991年广西省一对女同性恋者申请结婚，经地方报中央获准。这充分说明了在将来的某段时间，中国完全有可能像西方的某些国家一样，承认同性婚姻的合法性问题，并且给予他们同异性婚姻相同的权利。
（二） 意义
1.同性婚姻合法化有利于对人权的保障
人权，是现代法最基本的价值之一，尊重和保障人权是人类文明的标志，是一切进步的法的基本特征，也是现代法区别于传统法的基本标志。同性恋者虽然在世界上占少数，但人权，不只是大多数人的权利，也应该是少数人的权利，赋予同性恋者结婚的权利，是法律保护弱势群体利益的需要。同性恋者以感情为基础，以组织一个家庭为目标而要求同性婚姻合法化不仅是同性关系法律权益的保障，更重要的是，它代表着一种社会承认与人格尊重，是
公民权利平等的升华。如果我国能够允许同性婚姻，将属于保护少数族群利益、反对歧视的立法，在人权方面使我国跻身于世界先进行列，也可以此证明我们的党和政府是代表了先进文化的，取得与西方一些国家在人权方面斗争的优势。中国传统文化对于同性恋并不太歧视，这是我们在人权方面可以得分的一个有利背景，应善加利用。一旦中国立法保护同性婚姻，将成为我国保障人权的一个有利证据，使仅仅允许同性恋进入军队服役的美国联邦法律相形见绌。《中华人民共和国宪法》第三十三条明文规定：“国家尊重和保障人权。”既然如此，就应该保证宪法至上的权威性，尊重和保障同性恋者的人权，从法律的层面上保护他们的关系、使同性恋关系合法化。同时，《宪法》第三十三条还规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”法律是保证人权得以实现的最重要的手段，同性恋者作为我们社会上的人，其权利理应受到法律的保护，我们每个人在不违反法律，不危害社会，不伤害他人的前提下，都有权选择自己的生活方式，同性恋者也一样，因此同性婚姻合法化是对人的价值及其选择自己生活方式的一种尊重。立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。同性恋现象是客观存在的，不会因为大多数人的不能理解和不接受而消失，因此对同性婚姻予以法律上的肯定是法律的应有之义，也是法律维护人权的应有之义。同性恋是人类自古以来就有的现象，其是否合理关键在于它是否能够促进人类的精神和物质解放，促进人的正当自由的实现以及人全面发展。自由才是进化的趋向。正当的选择是个人的精神自由，对个人选择的尊重是社会的真正发展的一个趋势，在崇尚民主自由的今天，对同性恋的歧视就是一种对个人选择自由的不尊重现象，是与我们的时代精神相违背的。
中国是一个有着13亿人口的大国，一般研究认为，无论社会文化背景，在性成熟时期人口中，同性恋(包括双性恋)人所占的比例大约是3%-5%，有专家测算，中国的同性恋人口有3900万到5200万。如果按照中国每个家庭平均3.7个人计算，受这一问题影响的人口就是
1.4-1.9个亿。目前，中国同性恋者已经自觉进入法制规范和律政保障的诉求时代，作为社会生活的一个单元，同性婚姻家庭的期望日益提高。然而现行的《婚姻法》只接受一男一女的结合，同性伴侣之间的结婚权依旧未进入其视野。专家认为：人们对婚姻主要有四个方面的需求，它包括心理上的需要、情感上的需要、生理上的需要、生活上的需要。同性恋已被证明非医学疾病，它作为人类情感的一部分，与异恋者同样存在上述四个方面的需求，它的存在与规范发展理应同样受到国家的保护。
2.同性婚姻合法化有利于社会的稳定以及全民的健康
据专家调查，在中国，高达近百分之九十的成年同性恋者因受到传统压力，被迫与不爱的异性结婚，而他们的异性伴侣却并不知道实情。这种畸形的婚姻组合，产生了多方面的不良后果：当同性恋者进入传统婚姻，对夫妻双方、子女、两个家庭都是悲剧。另外这种情况使同性恋者进入地下，使同性恋者之间的结合变得非常脆弱。由于同性恋者的关系没有婚姻形式加以束缚和保障，容易造成一部分同性恋者交友随意，增加性病、艾滋病传播的可能性。而承认同性婚姻则可以使相当一部分同性恋者建立和保持长期关系，减少短期关系，减少性病、艾滋病传播的可能性。另据张北川先生对1100名男同性恋者的调查表明，77％的同性恋者经历过严重痛苦，34%有过强烈自杀念头，10%有过自杀未遂行动，66%孤独压抑，50%严重影响工作，38%的人遭到诸如侮辱、性骚扰、殴打、敲诈勒索、批判和处分等伤害。如此高比例的同性恋公民长期生活在压抑和痛苦中，与和谐社会的理想诉求是绝不相称的。
长久以来，在我国由于主流社会不接受甚至是排斥、反感、厌恶同性恋，以至于大多数同性恋者都不敢公开身份，对周围世界怀有难以信任的恐惧，这也使得一部分人同性恋者钻法律的空子，做出有害于同性伴侣的行为而不用承担相应的责任。如果我们能够用法律把其权利义务以及相应的法律后果加以明确的固定，建立健全同性恋者之间的权利义务责任机制，使其行为都纳入法律的视野之下，将有利于稳定同性伴侣之间的关系，使其行为有法可
依、有章可循进，从而形成良好的社会秩序。
国家在法律上承认同性婚姻的合法化，有利于整个社会对同性恋以及同性婚姻的认同，减少不应有的歧视，从而使得同性伴侣有信心有自信面对工作与生活，这也可以调动其工作的主动性和创造性，为社会创造财富，不但实现了其自身的价值，也为社会创造了价值。
3.同性婚姻合法化是世界发展的趋势
现在已经有很多的国家和地区已经批准同性婚姻的合法性或者同性民事伴侣，如荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、冰岛、阿根廷、丹麦、新西兰、乌拉圭、法国、巴西、美国的夏威夷州、马萨诸塞州、佛蒙特州、加利福尼亚州、康涅狄格州、内华达州、罗得岛州、华盛顿州等国家或地区。而且，各个国家出台支持同性婚姻合法化的法案的速度也越来越快。
虽然说中国大陆深受传统的伦理道德的影响，但是，人们的思想也变得日益解放，人们已经开始崇尚人权、自由，人们不会再压抑自己内心的感受，开始慢慢地坦露自己的内心世界，探求自己内心最真实的想法。
二、外国同性婚姻合法化的立法模式选择
（一） 荷兰的婚姻模式
直接的同性婚姻入法，或单独立法、或在原有的婚姻法中加入有关同性婚姻的法律条文。这种模式在于将传统婚姻制度同样适用于同性伙伴，只需将婚姻法中对婚姻的定义从异性扩展为异性与同性，并且将其中涉及性别的字语进行替换，一切问题就迎刃而解了婚姻意味着双方依一定的法律规定所建立起了配偶关系进入婚姻，表明双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合不可否认，直接建立同性婚姻制度这种立法模式是对传统婚姻概念面对面的挑战通过对外国的考察，目前只有很少的国家使用这一表现形式，直接建立普遍适用于异性恋和同性恋的婚姻制度。
（二） 法国的民事契约结合模式
这种方式是通过双方为了组织其共同生活而缔结的合同来设定彼此的权利义务，规范双方的生活。民事团结契约是指两个异性或者同性的成年自然人为了组织其共同生活而缔结的合同。可以看到，这种契约制度不仅仅适用于同性恋者之间，异性恋者同样适用。这种契约方式的实质要件是合意，订立并且在主管的司法官面前登记民事团结契约本身可以说表明了双方的合意。但是，这并不排除缔约中诸如欺诈、暴力胁迫或者认知错误的缺陷。在上述情况下，缔约各方均可以向有管辖权的法官提起撤销之诉，诉讼时效为自契约成立之日起5年。
（三） 加拿大的登记伙伴模式
同性恋者通过到有关机关登记注册这种方式，从而有权享有已婚伴侣的多种权利和义务，包括家庭财产法所包含的某些权利和义务。这种模式创设一种类似于婚姻一样的法律地位，但由于没有将婚姻地位授给同性伴侣，所以登记伙伴关系的模式看起来就是介于同性恋的要求与社会意识许可之间妥协的产物，这种模式一产生就受到了欧洲国家立法者的欢迎 这种模式与婚姻最明显的区别在于解除不同，登记伙伴关系的解除相对比较简便。婚姻一直以来是人们互相公开表达承诺谋求个人家庭关系稳定与确定的最重要的机制，其具有很高的强制性及严格性。
（四） 瑞典的同居者模式
这类模式为同居者制定一个内部和谐一致的法律制度体系 这类模式的关注点并不在于性伙伴关系或者他们之间的终身结合在一起的承诺，而是在于他们形成或已经形成了一种生活上稳定结合在一起的事实 这种模式常常既适用于同性同居者，也适用于异性同居者。这种模式立法效果不佳，首先定义何谓 同居是一件十分困难的事，是否需要同居一段时间或
者某种形式的宣誓作为申请同居关系的条件也是值得商榷的问题。并且，区分与兄弟或者其他关系的同居也存在难度，同时因为同居行为极难管理，这种立法模式常常 无法达到规范同性恋者行为的目的。
三、中国同性婚姻合法化的立法选择
自从上世纪 80 年代同性恋问题引起我国有关学者的关注以来，就不乏关于是否应该将同性婚姻合法化的讨论，随着时间的推移，这种讨论大有愈演愈烈之势。著名社会学家、中国社科院研究员李银河是同性恋问题研究领域的专家，她走进同性恋群体，了解他们的生存状况和内心需求以及法律诉求，并率先将外国有关同性恋的研究成果引入国内，为国内学者研究提供了便利。在同性恋婚姻的问题上，她态度明确：同性婚姻要合法化，应该赋予同性恋者平等的结婚权。为此，从2003年开始，李银河多次在全国两会期间向全国人大提交关于同性婚姻合法化的提案，但均以失败告终。但是她的坚持不懈让越来越多的人关注到同性恋群体，也有越来越多的学者从不同的角度研究同性婚姻合法化这一课题。
中国对于同性恋的态度虽然说有一定程度的改善，但是支持同性恋的还是占少数，赞成同性婚姻如法的更是微乎其微。所以，针对中国同性婚姻合法化的进程，必须从中国的具体实际出发，不能盲目的追随别国，一定得具体问题具体分析。
在我国，对于同性婚姻合法性的采纳模式有不同的模式：有修改婚姻法或制定婚姻法，将同性婚姻法律制度加入进去（李银河）；有制定同居关系法，单独对同性婚姻进行立法（夏吟兰）；有选择制定登记伴侣制度（李霞）等，我国究竟应该采取什么样的模式，在保护同性婚姻的同时，又符合我国的实际情况呢？当前的中国以《婚姻法》的形式给予同性恋者以结婚的权利，时机尚未完全成熟。因为传统婚姻至今仍是社会稳定的基石。传统婚姻是“一种社会规范或文化模式”，“社会价值观念的评价决定了社会的态度对婚姻美满与否的标准。”迫于社会的压力，中国的同性恋者主张结婚的很少，最终大都与异性结婚。给异性伴侣提供一种“软婚姻”的立法模式，这样就能在不对现行的《婚姻法》“伤筋动骨”的情况下为同性恋者的婚姻权利起到一定的保障效果。同性伴侣可以通过登记的形式获得的婚姻法项下的多项权利。这样作一方面是因为我们社会大多数人对同性恋问题没有形成正确的认识，存在很强的抵触情绪。《同性恋者权益保护法》的出现能在一定程度上缓解这种抵触情绪。
我认为，中国应采取以下模式：
（一） 制定《同性恋反歧视法》
中国的同性恋者虽没有受过严刑和极端的对待，但是他们遭受的是整个社会的歧视！忽视误解，那么如何纠正人们这些错误的认识？虽然法律是社会进步的产物，但是,法律的基本作用中也有指引和教育作用，通过对同性恋者法律地位的认可，指引人们改变自身的观念，让他们接受同性恋者，这种方法也是可以起到一定作用的。而且，目前,我国大部分同性恋者由于害怕失去学习！工作的机会而不敢公开自己的真实身份，所以，同性恋者反歧视法的制定，将会使全体社会成员实现真正的平等，不再因为性倾向的不同而受到不公平的待遇。当然，该法的制定和实施到同性恋者被主流社会所接受还需要很长的一段时间。
（二） 建立民事登记伴侣制度，制定《同性伴侣法》
目前，我国大多数人对于同性恋的态度还不是很赞同，这与传统的异性婚姻相违背，而且在很长的一段时间内，这种情况还将会持续下去。同时保护同性恋者的合法权益也势在必行，作为我们基本人权的婚姻自主权同样神圣不可侵犯。
以民事结合方式维护同性婚姻，既能保护同性恋双方的权益，确保彼此之间的忠诚、财产等方面的权益，同时，也不会侵害其他非同性婚姻的利益，在这种异性婚姻占主流的情况下，以最小的冲突换取最大的利益。给异性伴侣提供一种“软婚姻”的立法模式，这样就能
在不对现行的《婚姻法》“伤筋动骨”的情况下为同性恋者的婚姻权利起到一定的保障效果。同性伴侣可以通过登记的形式获得的婚姻法项下的多项权利。这样作一方面是因为我们社会大多数人对同性恋问题没有形成正确的认识，存在很强的抵触情绪。
我国关于同性婚姻的理论沉淀以及立法经验基本上是一片空白，可以通过总结《登记伴侣法》的经验教训，要求法官在办理案件时奉行并传播同性伴侣与异性伴侣平等的观念。等时机成熟，同性伴侣实现结婚权利便是水到渠成的事情了。其益处一是同性恋者可以寻求和同性结合，而不必进入异性婚姻，有助于提高同性伴侣关系和异性伴侣关系的质量。二是感染艾滋病与性行为有关，而不是与性倾向有关，而相互忠诚的同性伴侣关系或同性婚姻意味着责任和对性滥交的否定，这在客观上有助于降低艾滋病等性病的传播。而如果对同性恋者的存在采取不闻不问的政策，不但不会改变相关的社会歧视问题，而且更会加剧同性恋者的不安全感，对整个社会来说并无益处。“不同性取向者相互尊重对方的选择。不同价值取向的人或人群，相互尊重，求同存异，社会才能长久的安定团结。”
（三） 制定《同性恋者权益保护法》和《中华人民共和国人权保障法》
通过立法的形式保护同性恋者的权益，通过法律引导人们对同性恋的认识，了解同性恋，减轻对同性恋者的歧视。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准，因此法律的评价功能能够正面地告诉社会告诉大众：同性恋不是罪恶、不是变态、不是不道德的行为，是人们能够正确的认识同性恋，只有在正确认识的基础上才能够进一步的去理解并且接受同性恋。同时在法律上明确同性恋的权利义务以及相应的责任，赋予其权利的同时也对其行为做出相应的限制，将会更好的指引同性恋者的行为，从而减少其对社会的危害。同性恋者在现今的社会中仍然属于少数的弱势群体，同性恋者由于性取向的差异，在生活中往往处于不利的地位，经常受到社会传统的歧视。在我国有许多保护弱势群体的法律，这些法律对于保障弱势群体的合法权益起到了非常重要的作用，而对于同性恋者这一弱势群体，从法律上给予同性恋者一定程度的保护，是具有相当重要的现实意义的，是对宪法保障、尊重人权和保护平等权的回应，是社会安定团结的要求。通过制定专门的《同性恋者权益保护法》，从多个方面保护同性恋者的合法权益，明确规定同性恋者享有人格不受歧视的权利，使同性恋者能够公平地获得学习、劳动就业、参加社会活动等权利，禁止任何单位、组织或个人以任何方式对同性恋者进行歧视和侮辱。规定同性恋者可以组建家庭，以家庭伴侣关系同居，并赋予同性家庭伴侣部分权益。“同居的同性伴侣，可以组成家庭及视为家属的身份。”将同性恋者的“家庭权利”不纳入《婚姻法》而纳入《人权基本保障法》中，既不改变传统的“男女结合”的婚姻定义和法律地位，又兼顾同性恋者的权益诉求。保障其社会权益、人身权益、婚姻家庭权益以及违反之后法律责任的承担问题，做到有法可依！
结论
同性恋一次从无到有，同性性行为从被治罪到无罪化，这些都体现了时代发展的印记。同性恋者维护自身权利的也愈加明显和必要。虽然中国社会对同性恋者的排斥和歧视仍然较为严重，现在国情不太适合同性婚姻的立法，但同性恋者的数量已不容忽视，对同性婚姻的保护势在必行。法律对同性婚姻的创设，不仅是对同性恋者的基本人权进行的保护，更是促成法治建设完善的一个过程，意义重大。