在一件外观设计专利权无效程序中，涉及到了用对比文件中的文字部分公开的内容评价外观设计专利相似性的问题；在对相关案件的研究过程中，笔者发现专利复审委员会对此问题在不同时期存在不同观点和做法，对此笔者进行了一些研究和思考，特此共享。
根据专利法实施细则的规定：专利法所称的外观设计是指产品的形状，图案或者其结合以及色彩与形状，图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
众所周知，用图形符号表达或表示的形状，图案和色彩具有直观性，而对于以表述意义或内涵见长的文字符号在表达形状、图案和色彩方面缺少相应的直观性。可能由于这个原因，在进行外观设计相同或相似性判断的规定中，审查指南第五章多次采用“在先设计图片或照片”表述在先设计(该部分5.5.1或5.5.3部分)。仔细分析该章的规定，其合理的理解是：在对外观设计的可专利性进行评价时，在先设计的表述形式应当限于图片和照片，文字部分不应当作为在先公开内容的表达形式。
正是根据上述规定和对该规定的理解，专利复审委员会在进行外观设计可专利性判断时，曾经将在先设计的表达形式仅限于图形符号。决定号为WX4176(2002年)的无效宣告请示决定的理由是：请求人提供的是韩国实用专利公报，以其作为宣告外观设计专利无效的证明文件，在进行相同或相近似的比较判断中，应以该实用新型附图作为比较对象，而不以文字描述的内容为比较对象。这就明确地将对比文件中的文字部分排除在在先客体的表达形式之外，否定了其作为评价外观设计可专利性的可能性。
然而，根据专利法第二十三条的规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
上述对审查指南第五章规定的理解是否符合专利法第二十三条的规定呢?
专利法第二十三条规定了在先客体存在的方式包括出版物公开、使用公开。如果否定对比文件中的文字部分作为在先客体的表达形式；再进一步地讲，如果将在先客体的表达形式局限于图片或照片，产品使用公开的产品外观设计也不可能以图片和照片的形式存在，也应当排除在评价外观设计可专利性的范围之外，这一理解显然与专利法的规定不一致。
根据上述逻辑的结论是：文字描述不能描述产品的外观设计。众所周知，文字作为人类描述事实的基本工具，其对产品外观设计的描述功能毋庸置疑。这个结论不仅不合法，也是荒谬的。因此，从字面上理解上述审查指南第五章的规定是不合适的。
正是因为上述原因，WX4176无效宣告请求决定虽然未以文字描述的内容作为比较对象，但最后的结论是在先客体与在后客体相同，从而最后决定涉及的外观设计专利权无效。而且，在后续无效宣告请求决定中，专利复审委员会对此问题也产生了一些改变。在2009年第13197号决定中，就认可了文字部分公开的内容可以作为比较对象。
虽然文字描述可以表达产品的外观设计，但我们也要注意文字描述与图形符号的表达还是存在一些区别的。与图形符号相比，以表述意义或内涵见长的文字描述从本质上讲属于定性的描述，而且缺少直观性。因此，如何将文字描述的产品外观设计用于外观设计可专利性评价也具有一定的特殊性。
由于文字部分缺少直观性，对于相同的文字描述，不同的个体会产生理解上的差异，产生一定的不确定性。因此，在用文字描述的产品外观设计评价外观设计的可专利性时，关键是确定在先客体。只有将在先客体确定，才能用于评价在后客体的可专利性。而根据文字描述确定在先客体的过程是一个重构的过程，即根据该文字描述建立具有相应外观设计的产品(包括事实上的重构和思维上的重构)。重构过程是两种状态的转化，转化之后，才可以按照现有的规定将在先客体与在后客体对比。
在重构过程中，重构结果受到两个重要因素的影响
其一是重构主体，其二是重构的背景。重构主体已有的知识和经验无疑会对重构的结果产生重大影响。重构背景是重构过程的依托。缺少重构背景，重构主体就不能重构出产品的外观设计；同时，一定的重构对象不会脱离背景，必然存在于确定的背景中。
为了增加重构结果的确定性和客观性，不妨借鉴发明创造的创造性评价的方法，引入本领域普通设计人员概念，确定一个重构产品外观设计的，虚拟的主体，以减少主体差别造成的重构结果的不确定性。笔者对重构过程进行了设想，其过程可以包括以下步骤。
首先确定本领域普通设计人员。本领域普通设计人员具有的条件是：一是应当具有被评价专利产品申请日之前的本技术领域所有的普通技术知识，并且能够获取该技术领域所有产品的外观设计，以使其具备重构的能力。二是对在后客体一无所知，即使该人员与在后客体保持隔离，以减小事后经验对重构的影响。应当说明的是，对专利产品的所在领域技术知识的了解和对在后客体的一无所知是非常关键的。三是他不具有创造能力，以排除本身创造性对在后客体的影响。
其次，根据对比文件重构产品的外观设计，其重构的根据是对比文件的整体，包括文字描述、图片和照片，并考虑技术背景等等。如果不能重构产品的外观设计，就可以确定该文件没有公开产品的外观设计，就不能作为评价在后客体可专利性的对比文件。如果能够重构出产品的外观设计，其重构的产品外观设计就应该作为评价专利产品外观设计的在先客体，进入下一步骤。应当注意的是，重构产品的外观设计不应当是重构产品的大致结构，应该是重构出产品具体的外观设计，根据判断的需要，尽可能地重构出产品的形状、图案或／和色彩。
再后，将重构出的产品外观设计与专利产品的外观设计进行比较：其对比方式与可以与现有规定相同。应当说明的是，本领域普通设计人员根据对比文件可能重构出多种产品的外观设计，这些产品的外观设计都应当被视为在先客体，作为评价在后客体可专利性的比较对象；因为本领域普通设计人员不需要创造劳动就可以获得在后客体，根据专利法的宗旨，该在后客体就不应当成为专利权的客体。
可以看出，在需要文字部分作为评价外观设计相近似性判断时，引入重构的过程，不仅能够实现对专利产品外观设计的科学评价，也能够使专利产品外观设计相近似评价更加具有可操作性。
在一件外观设计专利权无效程序中，涉及到了用对比文件中的文字部分公开的内容评价外观设计专利相似性的问题；在对相关案件的研究过程中，笔者发现专利复审委员会对此问题在不同时期存在不同观点和做法，对此笔者进行了一些研究和思考，特此共享。
根据专利法实施细则的规定：专利法所称的外观设计是指产品的形状，图案或者其结合以及色彩与形状，图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
众所周知，用图形符号表达或表示的形状，图案和色彩具有直观性，而对于以表述意义或内涵见长的文字符号在表达形状、图案和色彩方面缺少相应的直观性。可能由于这个原因，在进行外观设计相同或相似性判断的规定中，审查指南第五章多次采用“在先设计图片或照片”表述在先设计(该部分5.5.1或5.5.3部分)。仔细分析该章的规定，其合理的理解是：在对外观设计的可专利性进行评价时，在先设计的表述形式应当限于图片和照片，文字部分不应当作为在先公开内容的表达形式。
正是根据上述规定和对该规定的理解，专利复审委员会在进行外观设计可专利性判断时，曾经将在先设计的表达形式仅限于图形符号。决定号为WX4176(2002年)的无效宣告请示决定的理由是：请求人提供的是韩国实用专利公报，以其作为宣告外观设计专利无效的证明文件，在进行相同或相近似的比较判断中，应以该实用新型附图作为比较对象，而不以文字描述的内容为比较对象。这就明确地将对比文件中的文字部分排除在在先客体的表达形式之外，否定了其作为评价外观设计可专利性的可能性。
然而，根据专利法第二十三条的规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
上述对审查指南第五章规定的理解是否符合专利法第二十三条的规定呢?
专利法第二十三条规定了在先客体存在的方式包括出版物公开、使用公开。如果否定对比文件中的文字部分作为在先客体的表达形式；再进一步地讲，如果将在先客体的表达形式局限于图片或照片，产品使用公开的产品外观设计也不可能以图片和照片的形式存在，也应当排除在评价外观设计可专利性的范围之外，这一理解显然与专利法的规定不一致。
根据上述逻辑的结论是：文字描述不能描述产品的外观设计。众所周知，文字作为人类描述事实的基本工具，其对产品外观设计的描述功能毋庸置疑。这个结论不仅不合法，也是荒谬的。因此，从字面上理解上述审查指南第五章的规定是不合适的。
正是因为上述原因，WX4176无效宣告请求决定虽然未以文字描述的内容作为比较对象，但最后的结论是在先客体与在后客体相同，从而最后决定涉及的外观设计专利权无效。而且，在后续无效宣告请求决定中，专利复审委员会对此问题也产生了一些改变。在2009年第13197号决定中，就认可了文字部分公开的内容可以作为比较对象。
虽然文字描述可以表达产品的外观设计，但我们也要注意文字描述与图形符号的表达还是存在一些区别的。与图形符号相比，以表述意义或内涵见长的文字描述从本质上讲属于定性的描述，而且缺少直观性。因此，如何将文字描述的产品外观设计用于外观设计可专利性评价也具有一定的特殊性。
由于文字部分缺少直观性，对于相同的文字描述，不同的个体会产生理解上的差异，产生一定的不确定性。因此，在用文字描述的产品外观设计评价外观设计的可专利性时，关键是确定在先客体。只有将在先客体确定，才能用于评价在后客体的可专利性。而根据文字描述确定在先客体的过程是一个重构的过程，即根据该文字描述建立具有相应外观设计的产品(包括事实上的重构和思维上的重构)。重构过程是两种状态的转化，转化之后，才可以按照现有的规定将在先客体与在后客体对比。
在重构过程中，重构结果受到两个重要因素的影响
其一是重构主体，其二是重构的背景。重构主体已有的知识和经验无疑会对重构的结果产生重大影响。重构背景是重构过程的依托。缺少重构背景，重构主体就不能重构出产品的外观设计；同时，一定的重构对象不会脱离背景，必然存在于确定的背景中。
为了增加重构结果的确定性和客观性，不妨借鉴发明创造的创造性评价的方法，引入本领域普通设计人员概念，确定一个重构产品外观设计的，虚拟的主体，以减少主体差别造成的重构结果的不确定性。笔者对重构过程进行了设想，其过程可以包括以下步骤。
首先确定本领域普通设计人员。本领域普通设计人员具有的条件是：一是应当具有被评价专利产品申请日之前的本技术领域所有的普通技术知识，并且能够获取该技术领域所有产品的外观设计，以使其具备重构的能力。二是对在后客体一无所知，即使该人员与在后客体保持隔离，以减小事后经验对重构的影响。应当说明的是，对专利产品的所在领域技术知识的了解和对在后客体的一无所知是非常关键的。三是他不具有创造能力，以排除本身创造性对在后客体的影响。
其次，根据对比文件重构产品的外观设计，其重构的根据是对比文件的整体，包括文字描述、图片和照片，并考虑技术背景等等。如果不能重构产品的外观设计，就可以确定该文件没有公开产品的外观设计，就不能作为评价在后客体可专利性的对比文件。如果能够重构出产品的外观设计，其重构的产品外观设计就应该作为评价专利产品外观设计的在先客体，进入下一步骤。应当注意的是，重构产品的外观设计不应当是重构产品的大致结构，应该是重构出产品具体的外观设计，根据判断的需要，尽可能地重构出产品的形状、图案或／和色彩。
再后，将重构出的产品外观设计与专利产品的外观设计进行比较：其对比方式与可以与现有规定相同。应当说明的是，本领域普通设计人员根据对比文件可能重构出多种产品的外观设计，这些产品的外观设计都应当被视为在先客体，作为评价在后客体可专利性的比较对象；因为本领域普通设计人员不需要创造劳动就可以获得在后客体，根据专利法的宗旨，该在后客体就不应当成为专利权的客体。
可以看出，在需要文字部分作为评价外观设计相近似性判断时，引入重构的过程，不仅能够实现对专利产品外观设计的科学评价，也能够使专利产品外观设计相近似评价更加具有可操作性。