中国刑事法杂志2005年第1期
多次挪用公款的数额计算
刘金林于书峰
挪用公款数额大小,对于定罪量刑具有重要意义。由于刑法第384条和相关司法解释对三种不同用途的挪用公款行为规定了不同的定罪标准,使得如何计算多次挪用公款的数额成为挪用公款罪司法实践中颇有争议的问题。笔者认为,在多次挪用公款的案件中,应当以行为人实际占用的公款总数额作为其挪用公款的数额,行为人多次挪用的事实可以作为从重的量刑情节考虑。
依笔者理解,最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条关于多次挪用公款数额计算的规定中所称的“多次”挪用公款对两次挪用公款的情形也同样适用。所以,本文在论及挪用公款数额认定时所指的“多次”挪用公款,是指两次以上挪用公款的情形。
一、多次挪用公款不还的情形
1.单一用途的多次挪用公款。多次挪用公款,只进行非法活动或营利活动,或者只用于其他活动而不还的,应当累计其多次挪用公款的数额。为了单一的用途多次挪用公款,不论每次挪用数额是否达到立案标准,只要累计数额达到立案标准的,就应定罪处罚。但是,对于多次挪用公款用于其他活动,只将挪用时间超过三个月的部分记人累计数额。多次挪用公款用于单一用途的数额计算是最简单的一种情况,几无争议。
2.不同用途的多次挪用公款。多次挪用公款不还,分别用于不同用途,如何确定挪用数额,主要有以下两种意见:
第一种意见主张不同用途的挪用数额可以相加。如果行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动、营利活动和其他活动,即使其中用于某项活动的数额未达到立案标准或者分别来看,各项用途都未达到立案标准,但总和达到了某项的立案标准,从有利于保护公款所有权出发,应将用于各项活动的数额累计计算,累计数额达到任何一项立案标准的,就应当以该数额为准进行处理。因为从刑法规定挪用公款罪主要是保护公款的所有权,而挪用公款危害大小主要取决于一次或者累计数额的大小,与公款如何被使用没有关系。①
第二种意见主张在处理不同形式的挪用行为时,不同形式的挪用数额不能相加。从刑法第384条规定的挪用公款的犯罪构成看,挪用公款后使用方式不同,构罪数额起点也不同,即不同使用方式下,各项数额不具有等值性,不能简单地机械相加,应当按照公款不同的使用方式将数额分别累加。对于挪用公款用于不同用途均构成犯罪的,如果符合连续犯特征的,则按连续犯原理追究犯罪人的刑事责任;如果不符合连续犯特征的,则按多次挪用公款情节严重处理。对于既有构成犯罪,又有不构成犯罪的情况,则按多次挪用公款情节严重处理。对于每种情况均不构成犯罪的,则不按犯罪处理。②
①参见王作富:“多次挪用公款数额计算,理应情况分别处理”,载《检察日报)2004年4月23日。
②参见田宏杰:“挪用公款罪司法认定中的疑难问题研究”,载《人民检察)2001年第7期;王景春:“多次挪用公款数额如何认定”,载
“中国法律服务网”。・64・
多次挪用公款的数额计算
笔者认为,第一种观点基本可取,但仍有一定缺陷。对于三种不同用途的挪用公款,刑法及《解释》规定了不同的定罪标准。挪用公款进行非法活动,《解释》所规定的定罪数额起点较挪用公款进行营利活动和其他活动低,因而即使用于各项活动的挪用公款数额累计达到了挪用公款进行非法活动的定罪数额标准,也不能认为就构成了犯罪。
在多次挪用公款用于其他活动超过三个月未还的情况下,其数额与用于营利活动、用于非法活动的数额,在一定条件下具有可加性,应当累计挪用数额,作为定罪量刑依据。对不同用途的挪用公款数额的计算,应按照下列不同情况分别处理:
(1)不同用途的挪用公款均达到定罪标准。行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动、营利活动或其他活动,且挪用数额都独立达到了该项的立案标准,均超过三个月未归还的,挪用数额应累计计算,综合挪用公款用于非法活动、营利活动、其他活动的数额、时间及给单位或国家造成的损失等因素,对行为人定罪处罚。
行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动、营利活动和其他活动超过三个月,均超过各自数额巨大标准的,或者某一用途的挪用数额达到巨大标准的,且不退还,应当累计计算,并综合案件所有情节予以处罚。行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动、营利活动和其他活动,用于某项活动的数额分别都未达到该项的数额巨大标准,但总和达到了用于其他活动或用于营利活动的数额巨大的标准的,应当认定为数额巨大。
(2)不同用途公款累计达到定罪数额。行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动、营利活动和其他活动,且超过三个月未退还的,用于各项活动的数额都未达到该项的立案标准,但总和达到了其他活动的立案标准,由于非法活动、营利活动都是归个人使用的特殊情况,挪用的数额应当累计计算,参照挪用公款用于其他活动的有关规定,结合挪用公款进行非法活动、营利活动的数额及其他因素对行为人判处刑罚。
行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动和营利活动,用于各项活动的数额都未达到该项的立案标准,但总和达到了进行营利活动立案标准的,笔者认为,如果该非法活动是以营利为目的的活动,应当将用于非法活动的挪用数额与用于营利活动的数额进行累计,参照挪用公款进行营利活动的有关规定,结合挪用公款进行非法活动的数额及其他因素对行为人判处刑罚。
行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动和其他活动或者营利活动和其他活动,用于各项活动的数额都未达到该项的立案标准,但总和达到了其他活动立案标准的,由于非法活动、营利活动都是归个人使用的特殊情况,且《解释》所规定的挪用公款进行营利活动和其他活动的定罪数额标准相同,故挪用的数额应当累计,参照挪用公款用于其他活动的有关规定,结合挪用公款进行非法活动或者营利活动的数额及其他因素对行为人判处刑罚。
多次挪用公款,但最后一次挪用公款后尚未使用,且没有充分证据证明其计划用途,应本着就低不就高的原则,对最后一次挪用公款的行为,按照“挪用公款数额较大,超过三个月未还”的规定处理。
二、多次挪用公款。并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情形
《解释》第4条规定:“多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次的公款,挪用数额以案发时未还的实际数额认定。”对此,有人持不同意见,认为以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的,也应累计计算挪用公款的数额,而不能以案发时实际未还的数额认定。①还有人提出,对于多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的,应当以末次挪用的实际数额认定挪用公款的数额;多次挪用公款及案发前已部分或全部归还的情节,在量刑时予以考虑。②
①参见肖中华:“挪用公款罪实务问题探讨”,载“中国刑事法律网”。
②参见毛晓玲:“多次挪用公款数额认定质疑”,载《上海检察调研)1999年第3期。
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笔者不同意上述意见。对于第一种观点,笔者认为,挪用公款罪侵犯的是公款使用权,行为人以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,后次挪用公款行为并没有使公款使用权受到新的侵害,因为后次挪用的公款又归还了单位,此时公款仍归单位占有,挪用行为所侵犯的公款数额,只能是行为人实际使用的那部分。行为人挪用公款的时间应当从首次挪用算起。对于第二种观点,笔者认为,对于末次挪用的实际数额多于或等于此前所挪用公款数额的,以末次挪用的实际数额认定挪用公款的数额不存在问题,但如果末次挪用的实际数额少于此前所挪用公款数额的,以末次挪用的公款数额认定挪用数额是不恰当的。
针对《解释》第4条的规定,有人认为,假设某人多次挪用公款并以后次挪用公款归还前次挪用公款至案发时全部归还,其挪用公款的数额为零,但这又与《解释》第3条中挪用公款多次视为情节严重的规定矛盾。①
笔者认为,《解释》第4条仅指“以后次挪用公款归还前次挪用公款,至案发时未归还”的情形。行为人多次挪用公款由于首次挪用的公款已经使用,行为人如果不通过其他方法归还挪用的公款,而单纯用后次挪用的公款归还前次挪用的公款,会形成前清后欠直到案发,不可能全部还清,肯定有未归还的部分,而且未归还的部分肯定等于或高于此前任何一次挪用公款的数额,此时未归还的公款数额是行为人实际占用的公款数额,因而以案发时未还的实际数额认定是恰当的。《解释》第4条的规定是合理的、恰当的。
另外,挪用时间应从第一次挪用公款时计算,而不宜从挪用公款构成犯罪之日起计算。如果这样,对于挪用数额较大的公款用于非法活动、营利活动以外的其他活动的情况,如果行为人每次均在三个月以内将挪用的后一次公款归还前一次挪用的公款,则行为人始终不能构成犯罪,显然不妥。
三、多次挪用公款,每次都归还的情形
1.同时多头挪用。同时多头挪用公款,不论是用于单一用途,还是用于不同用途,也不论是为自己使用,还是给其他不同的人或单位使用,行为人每次挪用公款的总数额是其实际非法占用的公款数额,对这种情况的挪用公款数额应当累计计算。需要特别指出,这里的同时多头挪用,是指在同一时间段内,行为人多次挪用公款而均未归还的情形,或者在某一时间段内,在此前挪用的公款未还的情况下,又挪用公款的情形。
2.先后反复挪用。先后多次挪用公款,每次使用后归还的,如何计算挪用公款的数额,《解释》没有作出规定。如1999年6月至2000年10月,犯罪嫌疑人苏某在某省国际信托投资公司××证券营业部(国有)任经理期间,伙同该营业部大户室经理周某,利用职务便利,以毕某、周某、张某、康某、王某的名义,设立个人帐户,多次挪用本证券营业部管理的股民保证金为个人炒股,每次炒股后都随即归还,前后累计挪用款额4588万元,其中单次最高挪用款额为388万元。案发前,挪用款额已全部归还。该案在审查起诉和审判阶段对于如何计算挪用公款数额很有争议。第一种意见认为,应当将苏某、周某各次挪用的公款数额累计计算,其总数额即4588万元认定为两人挪用公款的数额。虽然苏某、周某每次都在使用后归还,但行为人每一次的挪用公款行为都是既遂的独立犯罪,属于刑法理论上的连续犯,应比照多次盗窃、贪污、受贿犯罪数额累计计算的做法,对行为人各次挪用公款数额累计计算,以此作为苏某、周某挪用公款的总数额。第二种意见认为,应当将苏某、周某单次最高挪用的公款数额即388万元作为两人挪用公款的数额,其多次挪用公款的行为可作为量刑情节考虑。苏某、周某虽然多次挪用公款每次使用后随即归还,其各次累计的挪用公款数额并非是两人实际占用的公款数额,故不应累计计算。
笔者认为,在上述案件中,行为人每一次的挪用公款行为都是独立的犯罪行为,且都已既遂。多次挪用不还的和每次挪用后归还的,二者对公款的实际占用不一样,对公款的侵害程度及所表现出的社会危害性也有很大差别。由于挪用公款的数额是认定罪与非罪及是否构成情节加重犯的主要依据,如果不加区别地对这两种挪用公款一律累加计算,认定为行为人的犯罪数额可能造成罪与刑的严重失衡,损①参见周琪:“以后次挪用的公款归还前次挪用数不应以案发时未归还的实际数额认定”,载《检察日报)2004年3月1日。
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害法律的公正性。
实际上,在这类多次挪用公款的情况中,应该分别考虑每一次独立的犯罪行为,以最为严重的一次挪用行为为基准定罪,并将“多次挪用”及其他各次挪用行为的事实作为量刑情节考虑,是比较恰当的。刑法第384条规定,挪用公款情节严重的,处5年以上有期徒刑。根据《解释》第3条的规定,挪用公款“情节严重”是指挪用公款数额巨大,或者虽然数额未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营、造成严重损失等情形。其中“多次挪用公款”属于“情节严重”的表现之
一。“多次挪用公款”应当包括多次挪用,每次使用后归还的情形。
《解释》第4条的规定实际上表明,在行为人多次挪用公款不还的情况下,挪用公款数额应当累计计算,但对于其他多次挪用公款的行为,如以后次挪用的公款归还前次的公款及多次挪用公款每次使用后归还的情况,则不能简单地将各次挪用数额累计相加,而应当以行为人实际占用的公款认定。
需要指出的是,在挪用公款数额巨大的情况下,应对行为人在刑法第384条第二个法定刑范围内处刑,因此“多次挪用公款”只能作为从重情节考虑。在挪用公款数额较大的情形下,一般也要先考虑作为从重情节,只是在挪用数额接近数额巨大的起点时,或挪用次数非常多,判处五年有期徒刑以下刑罚不足以惩罚其罪的,多次挪用才可作为“情节严重”考虑。《解释》第3条规定:挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,或者“数额较大、超过三个月未还的”,以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点,以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。如果当地规定挪用公款以1万元为“数额较大”的起点,甲在一年内三次挪用公款各1万元进行营利活动,每次使用后归还,乙挪用10万元一年进行营利活动未归还。无论如何,甲行为的社会危害性较乙行为轻,如果甲因三次挪用公款的行为而被认定为“情节严重”判处五年以上有期徒刑,乙却因未达到“数额巨大”的起点,被判处五年有期徒刑以下刑罚,显然是不公正的。综上,笔者认为,“多次挪用公款”的事实仅是可以认定为“情节严重”,而不是必须认定为“情节严重”。
对于行为人两次挪用公款的行为(无论是否用于同一用途),虽然均已归还,但是均独立构成犯罪的,笔者认为,这种情况可以作为“情节严重”的情形之一。因为如果两次行为均独立定罪量刑,实际上可能均要判处接近五年有期徒刑但由于是同一罪名,不能按照数罪并罚的原则处理,因而最后的量刑与一次犯罪行为的刑罚基本一样,体现不出对两次犯罪行为更大社会危害性的区别对待。
四、多次挪用公款,部分归还,部分不还的情形
这类情况比较复杂,总的原则是以行为人实际占用的公款数额认定挪用数额,其他情节作为量刑情节考虑。行为人先后两次挪用公款部分归还、部分不还的,一般有三种情况:一种是在前次挪用未归还情况下,又挪用公款在使用后随即归还,这种情况属于同时多头挪用,挪用公款的数额应当如前文所述在允许的条件下累计相加。第二种情况是前次挪用已归还,后次又挪用公款案发时未归还的,一般情况下,这属于先后反复挪用,挪用的数额不应累计计算,而应以挪用公款最为严重的行为定罪,多次挪用公款行为和未归还的情况都作为量刑情节考虑。第三种情况是在前次挪用的公款已经部分归还的情况下又挪用公款的情形。前次未归还的与后次又挪用的之和,是行为人实际占用的公款数额,故前次未归还的与后次又挪用的累计相加作为挪用数额。对于行为人先后三次以上挪用公款的,比照上述做法,以行为人最终实际占用的公款数额认定其挪用数额,多次挪用作为量刑情节考虑。
[作者单位:检察日报社;河北省石家庄市长安区人民检察院]
(责任编辑:石磊)
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挪用公款数额大小,对于定罪量刑具有重要意义。由于刑法第384条和相关司法解释对三种不同用途的挪用公款行为规定了不同的定罪标准,使得如何计算多次挪用公款的数额成为挪用公款罪司法实践中颇有争议的问题。笔者认为,在多次挪用公款的案件中,应当以行为人实际占用的公款总数额作为其挪用公款的数额,行为人多次挪用的事实可以作为从重的量刑情节考虑。
依笔者理解,最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条关于多次挪用公款数额计算的规定中所称的“多次”挪用公款对两次挪用公款的情形也同样适用。所以,本文在论及挪用公款数额认定时所指的“多次”挪用公款,是指两次以上挪用公款的情形。
一、多次挪用公款不还的情形
1.单一用途的多次挪用公款。多次挪用公款,只进行非法活动或营利活动,或者只用于其他活动而不还的,应当累计其多次挪用公款的数额。为了单一的用途多次挪用公款,不论每次挪用数额是否达到立案标准,只要累计数额达到立案标准的,就应定罪处罚。但是,对于多次挪用公款用于其他活动,只将挪用时间超过三个月的部分记人累计数额。多次挪用公款用于单一用途的数额计算是最简单的一种情况,几无争议。
2.不同用途的多次挪用公款。多次挪用公款不还,分别用于不同用途,如何确定挪用数额,主要有以下两种意见:
第一种意见主张不同用途的挪用数额可以相加。如果行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动、营利活动和其他活动,即使其中用于某项活动的数额未达到立案标准或者分别来看,各项用途都未达到立案标准,但总和达到了某项的立案标准,从有利于保护公款所有权出发,应将用于各项活动的数额累计计算,累计数额达到任何一项立案标准的,就应当以该数额为准进行处理。因为从刑法规定挪用公款罪主要是保护公款的所有权,而挪用公款危害大小主要取决于一次或者累计数额的大小,与公款如何被使用没有关系。①
第二种意见主张在处理不同形式的挪用行为时,不同形式的挪用数额不能相加。从刑法第384条规定的挪用公款的犯罪构成看,挪用公款后使用方式不同,构罪数额起点也不同,即不同使用方式下,各项数额不具有等值性,不能简单地机械相加,应当按照公款不同的使用方式将数额分别累加。对于挪用公款用于不同用途均构成犯罪的,如果符合连续犯特征的,则按连续犯原理追究犯罪人的刑事责任;如果不符合连续犯特征的,则按多次挪用公款情节严重处理。对于既有构成犯罪,又有不构成犯罪的情况,则按多次挪用公款情节严重处理。对于每种情况均不构成犯罪的,则不按犯罪处理。②
①参见王作富:“多次挪用公款数额计算,理应情况分别处理”,载《检察日报)2004年4月23日。
②参见田宏杰:“挪用公款罪司法认定中的疑难问题研究”,载《人民检察)2001年第7期;王景春:“多次挪用公款数额如何认定”,载
“中国法律服务网”。・64・
多次挪用公款的数额计算
笔者认为,第一种观点基本可取,但仍有一定缺陷。对于三种不同用途的挪用公款,刑法及《解释》规定了不同的定罪标准。挪用公款进行非法活动,《解释》所规定的定罪数额起点较挪用公款进行营利活动和其他活动低,因而即使用于各项活动的挪用公款数额累计达到了挪用公款进行非法活动的定罪数额标准,也不能认为就构成了犯罪。
在多次挪用公款用于其他活动超过三个月未还的情况下,其数额与用于营利活动、用于非法活动的数额,在一定条件下具有可加性,应当累计挪用数额,作为定罪量刑依据。对不同用途的挪用公款数额的计算,应按照下列不同情况分别处理:
(1)不同用途的挪用公款均达到定罪标准。行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动、营利活动或其他活动,且挪用数额都独立达到了该项的立案标准,均超过三个月未归还的,挪用数额应累计计算,综合挪用公款用于非法活动、营利活动、其他活动的数额、时间及给单位或国家造成的损失等因素,对行为人定罪处罚。
行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动、营利活动和其他活动超过三个月,均超过各自数额巨大标准的,或者某一用途的挪用数额达到巨大标准的,且不退还,应当累计计算,并综合案件所有情节予以处罚。行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动、营利活动和其他活动,用于某项活动的数额分别都未达到该项的数额巨大标准,但总和达到了用于其他活动或用于营利活动的数额巨大的标准的,应当认定为数额巨大。
(2)不同用途公款累计达到定罪数额。行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动、营利活动和其他活动,且超过三个月未退还的,用于各项活动的数额都未达到该项的立案标准,但总和达到了其他活动的立案标准,由于非法活动、营利活动都是归个人使用的特殊情况,挪用的数额应当累计计算,参照挪用公款用于其他活动的有关规定,结合挪用公款进行非法活动、营利活动的数额及其他因素对行为人判处刑罚。
行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动和营利活动,用于各项活动的数额都未达到该项的立案标准,但总和达到了进行营利活动立案标准的,笔者认为,如果该非法活动是以营利为目的的活动,应当将用于非法活动的挪用数额与用于营利活动的数额进行累计,参照挪用公款进行营利活动的有关规定,结合挪用公款进行非法活动的数额及其他因素对行为人判处刑罚。
行为人多次挪用公款,分别用于进行非法活动和其他活动或者营利活动和其他活动,用于各项活动的数额都未达到该项的立案标准,但总和达到了其他活动立案标准的,由于非法活动、营利活动都是归个人使用的特殊情况,且《解释》所规定的挪用公款进行营利活动和其他活动的定罪数额标准相同,故挪用的数额应当累计,参照挪用公款用于其他活动的有关规定,结合挪用公款进行非法活动或者营利活动的数额及其他因素对行为人判处刑罚。
多次挪用公款,但最后一次挪用公款后尚未使用,且没有充分证据证明其计划用途,应本着就低不就高的原则,对最后一次挪用公款的行为,按照“挪用公款数额较大,超过三个月未还”的规定处理。
二、多次挪用公款。并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情形
《解释》第4条规定:“多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次的公款,挪用数额以案发时未还的实际数额认定。”对此,有人持不同意见,认为以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的,也应累计计算挪用公款的数额,而不能以案发时实际未还的数额认定。①还有人提出,对于多次挪用公款,并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的,应当以末次挪用的实际数额认定挪用公款的数额;多次挪用公款及案发前已部分或全部归还的情节,在量刑时予以考虑。②
①参见肖中华:“挪用公款罪实务问题探讨”,载“中国刑事法律网”。
②参见毛晓玲:“多次挪用公款数额认定质疑”,载《上海检察调研)1999年第3期。
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中国刑事法杂志2005年第1期
笔者不同意上述意见。对于第一种观点,笔者认为,挪用公款罪侵犯的是公款使用权,行为人以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,后次挪用公款行为并没有使公款使用权受到新的侵害,因为后次挪用的公款又归还了单位,此时公款仍归单位占有,挪用行为所侵犯的公款数额,只能是行为人实际使用的那部分。行为人挪用公款的时间应当从首次挪用算起。对于第二种观点,笔者认为,对于末次挪用的实际数额多于或等于此前所挪用公款数额的,以末次挪用的实际数额认定挪用公款的数额不存在问题,但如果末次挪用的实际数额少于此前所挪用公款数额的,以末次挪用的公款数额认定挪用数额是不恰当的。
针对《解释》第4条的规定,有人认为,假设某人多次挪用公款并以后次挪用公款归还前次挪用公款至案发时全部归还,其挪用公款的数额为零,但这又与《解释》第3条中挪用公款多次视为情节严重的规定矛盾。①
笔者认为,《解释》第4条仅指“以后次挪用公款归还前次挪用公款,至案发时未归还”的情形。行为人多次挪用公款由于首次挪用的公款已经使用,行为人如果不通过其他方法归还挪用的公款,而单纯用后次挪用的公款归还前次挪用的公款,会形成前清后欠直到案发,不可能全部还清,肯定有未归还的部分,而且未归还的部分肯定等于或高于此前任何一次挪用公款的数额,此时未归还的公款数额是行为人实际占用的公款数额,因而以案发时未还的实际数额认定是恰当的。《解释》第4条的规定是合理的、恰当的。
另外,挪用时间应从第一次挪用公款时计算,而不宜从挪用公款构成犯罪之日起计算。如果这样,对于挪用数额较大的公款用于非法活动、营利活动以外的其他活动的情况,如果行为人每次均在三个月以内将挪用的后一次公款归还前一次挪用的公款,则行为人始终不能构成犯罪,显然不妥。
三、多次挪用公款,每次都归还的情形
1.同时多头挪用。同时多头挪用公款,不论是用于单一用途,还是用于不同用途,也不论是为自己使用,还是给其他不同的人或单位使用,行为人每次挪用公款的总数额是其实际非法占用的公款数额,对这种情况的挪用公款数额应当累计计算。需要特别指出,这里的同时多头挪用,是指在同一时间段内,行为人多次挪用公款而均未归还的情形,或者在某一时间段内,在此前挪用的公款未还的情况下,又挪用公款的情形。
2.先后反复挪用。先后多次挪用公款,每次使用后归还的,如何计算挪用公款的数额,《解释》没有作出规定。如1999年6月至2000年10月,犯罪嫌疑人苏某在某省国际信托投资公司××证券营业部(国有)任经理期间,伙同该营业部大户室经理周某,利用职务便利,以毕某、周某、张某、康某、王某的名义,设立个人帐户,多次挪用本证券营业部管理的股民保证金为个人炒股,每次炒股后都随即归还,前后累计挪用款额4588万元,其中单次最高挪用款额为388万元。案发前,挪用款额已全部归还。该案在审查起诉和审判阶段对于如何计算挪用公款数额很有争议。第一种意见认为,应当将苏某、周某各次挪用的公款数额累计计算,其总数额即4588万元认定为两人挪用公款的数额。虽然苏某、周某每次都在使用后归还,但行为人每一次的挪用公款行为都是既遂的独立犯罪,属于刑法理论上的连续犯,应比照多次盗窃、贪污、受贿犯罪数额累计计算的做法,对行为人各次挪用公款数额累计计算,以此作为苏某、周某挪用公款的总数额。第二种意见认为,应当将苏某、周某单次最高挪用的公款数额即388万元作为两人挪用公款的数额,其多次挪用公款的行为可作为量刑情节考虑。苏某、周某虽然多次挪用公款每次使用后随即归还,其各次累计的挪用公款数额并非是两人实际占用的公款数额,故不应累计计算。
笔者认为,在上述案件中,行为人每一次的挪用公款行为都是独立的犯罪行为,且都已既遂。多次挪用不还的和每次挪用后归还的,二者对公款的实际占用不一样,对公款的侵害程度及所表现出的社会危害性也有很大差别。由于挪用公款的数额是认定罪与非罪及是否构成情节加重犯的主要依据,如果不加区别地对这两种挪用公款一律累加计算,认定为行为人的犯罪数额可能造成罪与刑的严重失衡,损①参见周琪:“以后次挪用的公款归还前次挪用数不应以案发时未归还的实际数额认定”,载《检察日报)2004年3月1日。
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多次挪用公款的数额计算
害法律的公正性。
实际上,在这类多次挪用公款的情况中,应该分别考虑每一次独立的犯罪行为,以最为严重的一次挪用行为为基准定罪,并将“多次挪用”及其他各次挪用行为的事实作为量刑情节考虑,是比较恰当的。刑法第384条规定,挪用公款情节严重的,处5年以上有期徒刑。根据《解释》第3条的规定,挪用公款“情节严重”是指挪用公款数额巨大,或者虽然数额未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营、造成严重损失等情形。其中“多次挪用公款”属于“情节严重”的表现之
一。“多次挪用公款”应当包括多次挪用,每次使用后归还的情形。
《解释》第4条的规定实际上表明,在行为人多次挪用公款不还的情况下,挪用公款数额应当累计计算,但对于其他多次挪用公款的行为,如以后次挪用的公款归还前次的公款及多次挪用公款每次使用后归还的情况,则不能简单地将各次挪用数额累计相加,而应当以行为人实际占用的公款认定。
需要指出的是,在挪用公款数额巨大的情况下,应对行为人在刑法第384条第二个法定刑范围内处刑,因此“多次挪用公款”只能作为从重情节考虑。在挪用公款数额较大的情形下,一般也要先考虑作为从重情节,只是在挪用数额接近数额巨大的起点时,或挪用次数非常多,判处五年有期徒刑以下刑罚不足以惩罚其罪的,多次挪用才可作为“情节严重”考虑。《解释》第3条规定:挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,或者“数额较大、超过三个月未还的”,以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点,以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。如果当地规定挪用公款以1万元为“数额较大”的起点,甲在一年内三次挪用公款各1万元进行营利活动,每次使用后归还,乙挪用10万元一年进行营利活动未归还。无论如何,甲行为的社会危害性较乙行为轻,如果甲因三次挪用公款的行为而被认定为“情节严重”判处五年以上有期徒刑,乙却因未达到“数额巨大”的起点,被判处五年有期徒刑以下刑罚,显然是不公正的。综上,笔者认为,“多次挪用公款”的事实仅是可以认定为“情节严重”,而不是必须认定为“情节严重”。
对于行为人两次挪用公款的行为(无论是否用于同一用途),虽然均已归还,但是均独立构成犯罪的,笔者认为,这种情况可以作为“情节严重”的情形之一。因为如果两次行为均独立定罪量刑,实际上可能均要判处接近五年有期徒刑但由于是同一罪名,不能按照数罪并罚的原则处理,因而最后的量刑与一次犯罪行为的刑罚基本一样,体现不出对两次犯罪行为更大社会危害性的区别对待。
四、多次挪用公款,部分归还,部分不还的情形
这类情况比较复杂,总的原则是以行为人实际占用的公款数额认定挪用数额,其他情节作为量刑情节考虑。行为人先后两次挪用公款部分归还、部分不还的,一般有三种情况:一种是在前次挪用未归还情况下,又挪用公款在使用后随即归还,这种情况属于同时多头挪用,挪用公款的数额应当如前文所述在允许的条件下累计相加。第二种情况是前次挪用已归还,后次又挪用公款案发时未归还的,一般情况下,这属于先后反复挪用,挪用的数额不应累计计算,而应以挪用公款最为严重的行为定罪,多次挪用公款行为和未归还的情况都作为量刑情节考虑。第三种情况是在前次挪用的公款已经部分归还的情况下又挪用公款的情形。前次未归还的与后次又挪用的之和,是行为人实际占用的公款数额,故前次未归还的与后次又挪用的累计相加作为挪用数额。对于行为人先后三次以上挪用公款的,比照上述做法,以行为人最终实际占用的公款数额认定其挪用数额,多次挪用作为量刑情节考虑。
[作者单位:检察日报社;河北省石家庄市长安区人民检察院]
(责任编辑:石磊)
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