一、首先讲一下第一章,总则。 我主要讲两个问题:
(一)第一个问题是违反治安管理行为的认定。为什么要讲这个问题,因为这涉及到是否予以治安管理处罚的问题,还涉及到一个案件是适用行政处罚的程序,还是适用治安管理处罚的程序。行政处罚法与治安管理处罚法在程序方面还是有些不同的,特别在是调查手段和措施方面,比如说按照治安管理处罚法,人民警察在办理治安案件过程中有扣押的权利,也有当场检查的权利,按照行政处罚法,公安行政机关在办理公安行政案件过程中就没有这些权利,我说的不同是相对于其它的公安行政案件来说的,办理治安案件可以扣押,办理其它公安行政案件就不能适用这个手段。要解决这个问题。要区别违反治安管理行为与其它公安行政违法行为的区别,为什么要区别这两个行为,主要是因为他们适用的程序不同,不能说治安管理处罚法规定的违反治安管理行为才是违反治安管理行为,其它法律规定的由公安机关实施行政处罚是公安行政处罚,不能这么笼统,也不能这么说凡是由公安派出所和治安部门查处的违法行为都是违反治安管理行为,其他的公安机关查处的违法行为就是公安行政违法行为,不以这么理解。如果这么理解的话,那么其它行政法律、法规、规章规定的违反治安管理行为就不能适用治安管理处罚法的规定的办案手段和程序了,在实践当中,我们认为,可以从以下几方面区分治安管理处罚和其它公安行政处罚,一个是凡是治安管理处罚法明确规定的应当给予治安处罚的行为是违反治安管理的行为,这个是比较明确的,第二点凡是其他法律、法规、规章规定由公安机关依照治安管理处罚法、治安管理处罚条例给予治安管理处罚的,都是违反治安管理行为,在适用程序上也应当适用办理治安案件的程序,比如说《水路运输管理条例》第二十八条违反本条例应当受治安管理处罚的,由公安机关处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。如果法律当中有这种指引性的规定,都是违反治安管理行为。第三点就是凡是直接关系到公共安全和社会治安秩序的法律法规规章规定的,由公安机关查处的行政违法行为,或者法律法规规章规定由公安机关查处的直接关系到公共安全和社会治安秩序的行政违法行为,也都是属于违反治安管理的行为,需要给予行政处罚,应当适用办理治安案件程序。这一块说是凡是关系到公共安全和公共治安秩序的法律法规规章规定的违法行为也都是违反治安管理行为。比如《枪支管理法》、《集会流行示威法》、《爆炸物品管理条例》、《娱乐场所管理条例》,这些都涉及到公共安全和公共治安秩序的行为,他们涉及到的行为都是违反治安管理的行为,应当适用办理治安案件的程序。比如说象其他法律法规涉及到拘留的,这些行为是不是属于违反治安管理的行为,比如说《道路交通管理法》中,《消防法》有些行予以行政拘留,而且规定适用《治安管理处罚条例》的程序进行处罚,这些行为是不是违反治安管理的行为。我认为,在现在的治安管理处罚法调整的范围中,并没有把交通管理、消防管理这一块纳入到治安法当中,所以说,违反交通管理、消防管理的行为不能算是违反治安管理的行为,但是相关的法律,比如说道交法、消防法对他的程序有明确的规定,他要是拘留的话,可以适用办理治安案件的程序,但他并不属于违反治安管理行为。这一点给大家明确一下。
(二)第二个问题是,想讲一下违反治安管理行为的调解问题。就是治安调解问题。调解在化解社会纠纷,增进社会和谐都有很好的作用,而且调解也是公安机关一个良好的传统,是密切警民关系的桥梁和途径,但是在实践当中呢,调解也存在好多问题。大接访的一大块是调解,民警受到责任追究也是因为调解引发的,民警能和稀泥就和了,但最终受到责任追究,所以这个问题比较重要。受警力的限制,日常生活当中,老百姓对于生活当中的纠纷,也更愿意找公安机关来调解,所以在实践当中出现久调不决的情况。现在处罚法写的调解与治安管理处罚条例有明显的不同。大家看到,与条例相比,调解范围上没有变化,但效力上有了变化, 但调解的效力也是有限的,成了就成了,不成,处罚,民事问题到法院。条例第五条
对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节轻微的,公安机关可以调解处理。治安法第九条 对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。这些是跟条例是不同的,当时想把调解的次数规定下来的,我们当时是想把程序规定的规定次数上升为法律,但是现在看到的是法律未规定,但在实践当中呢还是以程序规定为准。
A 、下面讲一下治安调解的适用条件。
1、第一个条件是治安调解的适用范围。掌握这一点主要把握三个词。一个是民间纠纷,一个是违反治安管理行为,一个是情节较轻。这个就是说明了治安调解的适用范围。
(1)民间纠纷是治安案件引起的原因,如因家庭、邻里、婚姻、继承民事关系引起的各种民事权益纠纷,如果不是民间纠纷引起的,比如说结伙斗殴、寻衅滋事这些行为都不能适用调解。民事纠纷还是认为存在家庭成员关系、邻里关系,同事关系,或者是其它工作生活中有交往的关系,可以叫有工作生活基本交往关系的公民之间的权益纠纷,才是我们法律认可的民间纠纷。
(2) 第二个必须是实施了打架斗殴或损毁他人财物等违反治安管理行为。这里边的打架斗殴要跟一般的寻衅滋事区别开来,或者是结伙斗殴区别开来,这里边的打架斗殴还应该限定在一般的殴打他人或伤害他人身体的,如果类似于寻衅滋事中发生的一些打架斗殴行为,但他不应属于我们打架斗殴情节较轻的行为。因为寻衅滋事行为我们过去一起认为这是流氓行为,寻衅滋事行为他不属于情节较轻的行为,尽管他有一些打架斗殴形式。
再有必须应当是受到治安管理处罚的行为,也就是必须是构成违反治安管理行为的行为。治安法大家也看到,有一些不予处罚的行为,跟老条例有不同,老条例叫免予处罚,如果治安法规定是不予处罚的行为,从法理上来讲他是不属于违反治安管理的行为,类似于刑事中的不起诉,或者不认为是犯罪。我们这里的不予处罚也是不构成违反治安管理行为的,比如说,第十九(第十九条 违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:
(一)情节特别轻微的;
(二)主动消除或者减轻违法后果,并取得被侵害人谅解的;
(三)出于他人胁迫或者诱骗的;
(四)主动投案,向公安机关如实陈述自己的违法行为的;
(五)有立功表现的。
)写的,情节特别轻微的,那你就可认为不是违反治安管理行为,如果你走的减轻处罚的那个档次,那当然可以认为是违反治安管理行为,那就可以就相应的损害赔偿进行调解。如果你认定了不予处罚,那你就不能就认定的不予处罚行为进行治安调解。当然其它达不到责任年龄的,比如不满14周岁的小孩实施的打人行为,他也不应该按照9条,由公安机关进行调解,他应该按照第8条,原则性的规定,第八条 违反治安管理的行为对他人造成损害的,行为人或者其监护人应当依法承担民事责任。这个责任承担应该通过民事途径解决,而不是由公安机关进行治安调解来解决。所以说这里边的调解必须是构成违反治安管理行为,必须不是不予处罚的行为。这里边的等是等内还是等外,2004年最高人民法院《关
于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》四、关子法律规范具体应用解释问题:在裁判案件中解释法律规范,是人民法院适用法律的重要组成部分。人民法院对于所适用的法律规范,一般按照其通常语义进行解释;有专业上的特殊涵义的,该涵义优先;语义不清楚或者有歧义的,可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。法律规范在列举其适用的典型事项后,又以“等”、“其他”等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。这说明等是等外。比如说治安法里头制造噪音、饲养动物这些治安案件也可以调解处理,但是对于法律明确规定对违反治安管理行为不予处罚的,这类不能适用治安调解,因为他本身不属于治安案件,因为法律规定不予处罚的。老百姓如果找到公安机关进行调解,我们可以告诉他到法院进行民事诉讼。 (3)说一下情节较轻,主要是性质较轻、后果不严重,手段不恶劣。
2、第二个条件,从案件当事人角度讲,必须是双方当事人都自愿调解,如果双方当事人不愿调解,其结果必然是达不成协议,或者是无法调解但是有些案件,发案时,当事人正处于气头上,或者其他的原因,不同意调解,经做工作,同意适用调解的,也可调解。
3、第三个条件,从公安机关的角度来讲,必须是公安机关认为可以调解的。因为第9条,说是公安机关可以调解处理,不是应当或是必须调解处理。调解是出于教育双方的目的,以及教育他们不再违反治安管理行为为目的。对于实践当中,一方或双方故意无理取闹,挑起事端、制造矛盾的,公安机关可以决定不调解处理,直接对违反治安管理行为人予以处罚。这是讲的治安调解,主要从三方面,一个是从适用范围来看,一个是从当事人是否自愿来看,一个是公安机关是否认为可以调解来看。
B 、下面讲一下调解达成协议的处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。所谓的达成协议包括两方面的内容,一个是被侵害人原谅了侵害人,不再要求公安机关给违反治安管理行为人给予治安管理处罚,二一个是违反治安行为人愿意就自己的行为给被侵害人造成的损害依法承担民事赔偿责任,而且双方当事人已经就承担民事责任的具体方式范围达成一致。调解达成协议的,要在公安机关的主持下制作调解书,调解书对当事人和公安机关不具备确定力,也不具有约束力和执行力,如果双方一旦达成协议并履行协议,就会产生相关的法律后果,对当事人来讲,不能就同一事实同一事项再要求公安机关对违反治安管理行为人作出治安管理处罚,除非他对协议反悔了或不履行了,这是对当事人来说的法律后果,对公安机关来说呢,也有法律后果,如果对这个案件调解处理了,这个案件就算是结案了,公安机关不能就同一事项再进行查处了,除非达成协议不履行的情况。
C 、下面说一下调解不成的处理。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。
D 、再有现有规定与以前的条例有不同之处,以前就是公安机关对打架斗殴或损毁他人财物的赔偿问题可以在作出治安管理处罚的同时可以一并做出赔偿决定,这是条例的规定,但是按照现在的治安法,以后对违反治安管理行为作出治安管理处罚决定的同时,不能就打架斗
殴或损毁他人财物的损害赔偿问题再作出决定,这是跟以前不一样的地方。
E 、再一个想讲一下调解中应该注意的一个问题,就是针对大接访中反映较多的问题,就是重调解轻取证的问题,这是大接访中反映出的派出所和治安部门存在的较为突出的问题,在办理因民间纠纷引起的打架斗殴或损毁他人财物等治安案件,有的民警过份依赖调解的手段,不重视调解的调查取证工作,这样造成的后果就是一旦调解不成,由于时过境迁,无法取证,无法认定是哪一方的过错,造成案件调解不下去,等到要做出治安管理处罚的同时,又由于事实不清,证据不足,难以作出治安处罚,这样又造成大量的遗留问题,这样有时想起老百姓的上访,有时可能还是双方的,所以实践当中呢,对于调解的案件,一定要做好调查取证工作,主要是查明事实,收集证据,分清责任,这同时对调解也是非常有利的,因为事实在手,可以更有利的说服双方当事人,这为调解也创造了有利的条件,同时也保证了调解不成或调解达成协议后不履行做出治安管理处罚,对这一点公安部领导也做了强调。 [治安法解释:一、关于治安案件的调解问题。根据《治安管理处罚法》第9条的规定,对因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物以及其他违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求,依法尽量予以调解处理。特别是对因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的违反治安管理行为,情节较轻,双方当事人愿意和解的,如制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活,放任动物恐吓他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、偷开机动车等治安案件,公安机关都可以调解处理。同时,为确保调解取得良好效果,调解前应当及时依法做深入细致的调查取证工作,以查明事实、收集证据、分清责任。调解达成协议的,应当制作调解书,交双方当事人签字。] 这是第一章,主要讲了两个问题,一个是违反治安管理行为的认定,还有一个是调解的问题。 二、第二章,是处罚的种类和适用,我想讲五个问题。
(一)第一个问题:是治安管理处罚的种类。治安法与治安管理处罚条例在种类上是有所增加,条例的种类是警告、罚款和拘留三种,治安法在条例的基础上,增加了吊销由公安机关发放的许可证,再一个是增加了对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。再一个就是对公安机关的自由裁量权进行了明确,实际上是压缩了公安机关的自由裁量的空间,比如说罚款,对罚款的幅度进行了规定,规定了好几档,200元以下,500元以下,1000元以下,2000元以下,3000元以下,5000元以下,具体的我不说了,主要是对自由裁量的空间有所压缩,拘留也是,按照条例都是15日以下,没有具体的裁量,按照治安法都是5日以下,5日以上10日以下,10日以上15日以下,分了三档。处罚的种类我主要想说一下吊销许可证和驱逐出境和限期出境的问题。吊销许可证的问题,以前公安机关的行政许可事项很多,这几年改革,按照国务院关于取消行政审批事项的项目,涉及到公安机关的是41项,其中24项都涉及到治安管理,如娱乐场所经营单位设立治安审核,废旧金属收购特种行业许可,特种刀具生产许可核发,目前公安机关涉及到治安管理保留的审批项目有旅馆业、典当业、公章刻制业等特种行业许可,保安培训机构的许可,大型群众性文化体育活动的安全许可等等。按照行政许可法的规定,谁发证谁吊销,也就是说公安机关吊销的是自己发放的许可证,所以处罚种类上明确规定是吊销公安机关发放的许
可证,对其它机关发放的许可证公安机关无权吊销。再一个就是说上级公安机关发放的许可证下级公安机关是无权吊销的,这也是行政许可法谁发证谁吊销原则的体现。比如现在保留的保安培训机构的许可,还有弓弩的制造销售许可明确规定由省级公安机关来审批的,对这两个项目地市级和县级公安机关都无权吊销。对于上级公安机关,按照人民警察法的规定,第四十三条 人民警察的上级机关对下级机关的执法活动进行监督,发现其作出的处理或者决定有错误的,应当予以撤销或者变更。所以说对下级公安机关发放的许可证上级公安机关认为违反法律规定或者不具备法律规定的条件,上级公安机关可以按照人民警察法的规定予以撤销或责令下级公安机关吊销许可证。公安部关于公安机关执行《人民警察法》有关问题的解释 (1995年7月15日)四、上级公安机关如何撤销或者变更下级公安机关的错误决定
人民警察法第四十三条规定:“人民警察的上级机关对下级机关的执法活动进行监督,发现其作出的处理或者决定有错误的,应当予以撤销或者变更。”
依照该条规定,上级公安机关发现下级公安机关在进行侦查活动、治安管理或者其他公安行政管理等执法工作中作出的处理或者决定违反法律、法规、规章和公安部制订的规范性文件规定的,应当及时向下级公安机关指出,该下级公安机关应当自行撤销或者变更原处理、决定;下级公安机关如果仍坚持原处理或者决定,应当向上级公安机关写出书面报告,上级公安机关审查后仍确认有错误的,应当以“决定”的书面形式予以撤销或者变更。这是吊销许可证的问题。 下面再说一下驱逐出境和限期出境的问题,按照治安法,对违反治安管理的外国人,公安机关不仅可以罚款、拘留、警告,同时还可以根据案件的具体情况,对外国人附加适用驱逐出境和限期出境的处罚,这种处罚只能适用于外国人,不能适用港澳台居民,按照法律他们都属于中华人民共和国的公民,对于驱逐出境和限期出境是可以适用,不是应当适用,不是一律适用,而是由公安机关根据案件的具体情况,同时还要兼顾我国与外国人所属国之间的关系还有国际斗争的需要,灵活掌握,随着改革开放,外国人在我国非常普遍,工作学习很多,你给他一个驱逐出境和限期出境,那是比拘留罚款还要严厉的处罚,所以给予这种处罚的同时,要考虑案件的具体情况,各种因素统一起来考虑。我现在说一下审批权的问题,对外国人驱逐出境和限期出境,这是驱逐出中华人民共和国国境,所以这项权力应是中央事权,不是哪一个县级公安机关或地级公安机关就能行使的,所以按照外国人入境出境管理法的规定,驱逐出境和限期出境由公安部决定,那么办案部门适用驱逐出境和限期出境,只能层报公安部决定驱逐出境和限期出境。那么有人说外国人入出境管理法与治安法驱逐出境和限期出境的适用范围完全不同的,外法主要是护照和证件方面的,如持无效的护照,或到未对外国人开放的地方旅游的,而治安法则是对违反治安管理的外国人附加适用驱逐出境和限期出境,虽然适用对象和范围不同,但是驱逐出境和限期出境属于国家事权,所以该种处罚只能由公安部来决定。
(二)第二个问题:想说一下收缴和追缴。也就是现在第11条。第十一条 办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品,赌具、赌资,吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具,应当收缴,按照规定处理。
违反治安管理所得的财物,追缴退还被侵害人;没有被侵害人的,登记造册,公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。
A 、办理治安案件所查获的违禁品,查获的作案用的工具,和查获的其他财物,如何处理。
请看一下第11条, 这个条文的内容分这么几个层次来讲,对于违禁品,如毒品、淫秽物品一律收缴,另外对于,虽然不是违禁品,但是赌具、赌资,吸食、注射毒品的用具,也应当收缴,还有一类呢,直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具,这个呢我想给大家做一点解释,这个当时措辞很严格,措辞什么呢,就是要严格限制收缴的范围,就是与违反治安行为有关的工具,要做一些限制,为什么呢,大家也可能知道,在86年,老条例实施以后,曾经有过法律的询问,举个例子讲,如果一个人拿他的车,拉一车人去赌博,被查获了,这个车要不要没收,或都说他们打电话联系,赶紧到这来玩麻将,这个手机要不要没收,再往前,再说大一点,赌博的房间怎么处理,那么曾经有的地方就询问到公安部,公安部就询问到全国人大,如果参与到违反治安管理行为的运输工具,通讯工具,和所在的房屋,要不要没收,他们的回答是这些不能没收,第一,违反治安管理行为他是一种比较轻的不到犯罪的违法行为,第二,根据过罚相当的原则,他那么一个小的违法行为就把他的车没收了,手机、房屋没收了,就是一般的赌博犯罪也不能把他的房屋给没收了,为了表达这个意思,怎么表达呢,研究了很长的时间,就研究成了“直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具”,什么含义呢,如果这个工具是你本人所有的,并且是为实施违反治安管理行为必不可少的,要以考虑没收,如盗窃用的钳子,钣手,伤人时用的刀子,这是实施违反治安管理行为必不可少的工具,按照这个观点,咱们再看一下车子,这个车子是不是赌博必不可少的工具,不是,离开车了也照样可以赌博,通讯工具是不是,不是,房屋是不是,更不是了,露天也可以赌博,这句话是什么意思,就是说,对于违反治安管理行为,必不可少的本人的本人所有的工具,如果是别人的也不能收缴,这个地方收缴的含义和没收的含义是一致的,但是没有用这个词,那么还有追缴。收缴以后怎么办呢,按照国家的规定处理。那么对于违反治安管理所得的财物,比如盗窃,偷人家的东西,我们11条第二款首先,追缴退还被侵害人;所谓追缴就是目前尚不在公安机关掌控之下的财物。比如说贩卖淫秽物品,没有被侵害人的,他得的现金,找不出一个具体的被被侵害人,这个怎么办呢,登记造册,公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。这个是我们办理治安案件查获的违禁品、作案用的工具和其他财物如何处理。
A 、收缴和追缴的性质。大家看到这一条可能有些疑惑,因为按照行政处罚法的规定,这一条所列举的都是非法财物和违法所得,按照行政处罚法的规定,他是应该予以没收的,为什么治安法当中没有规定没收,而代之以收缴和追缴,收缴和追缴与没收有什么区别,主要是性质没同,按照行政处罚法的规定,没收非法财物和违法所得属于行政处罚,而收缴和追缴按照治安法的规定他属于行政强制措施,在其他方面没有什么区别的,比如说,对收缴和追缴不服的,当事人同样可以提起行政复议或行政诉讼。由于收缴和追缴他是一个行政强制措施,所以他就没必要在收缴和追缴之前要告知,也没有必要执行听证程序。所以说,治安法与行政处罚法对非法财物和违法所得的处理结果是不同的,但是从公安机关的角度讲,他并没有影响我们公安机关的使用,而且在程序上比行政处罚更为简易一点。他不必执行告知和听证程序了。作为收缴和追缴来讲,本来这种财物就不属于他,你对他没收,根本起不到惩戒的作用,所以把他定性为行政强制措施,这是回归了他的本来面目,这是学术界赞成的。这也是与刑法衔接,刑法第64条第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追
缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。违反治安管理行为与犯罪行为只是社会危害性的不同,刑法当中没有将追缴和没收违禁品和供犯罪所用的本人财物作为刑罚,所以治安法也没有将追缴和收缴作为行政处罚予以规定。但是有一个瑕疵,对于收缴和追缴的决定程序和决定机关治安法都没有规定,这个只能按照公安部的配套规定来解决。这就意味着以后办理治安案件不存在没收的问题, 只是收缴和追缴。
有一个问题就是卖淫所收的钱款应该怎么办?适用什么?按照11条的规定,违反治安管理所得的财物,追缴退还被侵害人;嫖客绝对不是被侵害人,那怎么办,这算是没有被侵害人。没有被侵害人的,登记造册,公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。
(三)第三个问题:想说一下单位违反治安管理问题。也就是第18条,第十八条 单位违反治安管理的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的,依照其规定处罚。这条跟治安条例是明显是不同的,治安法已把单位明确作为违反治安管理行为的主体,这跟治安条例是不同的,条例对单位违反治安管理的,只说到给单位直接责任人员依据相关的规定给予治安管理处罚。并没有把单位设定为违反治安管理行为的主体。
公安部在草案中指出,现在情况已经不太一样了,应该把单位违反治安管理行为明确对单位的处罚,那么在草案上,在国务院送到人大的草案上,对单位的罚款可以罚到10万,这个数额跟200元提高到5000元一样,引起了比较强烈的反映,委员对这个这么多的罚款提出了很多的质疑,有一种意见说恢复到老实例的写法,但实际上,公安可以举一些例子,比如说娱乐场所,比如说旅馆,典当,公章刻字,还有一些,尤其是一些娱乐场所发生的问题,如果不规定对单位处罚的话,实在是不足以起到对他的警示作用。
考虑到以上情形,如果是单位违反治安管理的,那么公安机关:
首先,依照本法的规定对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。
其次,那么要不要对单位直接罚款呢,本法没有对单位规定罚款的,其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的,依照其规定处罚。
这个地方是什么呢,如果违反治安管理的行为是单位违反治安管理行为的话,首先对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚,按照自然人进行处罚,对单位要不要处罚,怎么处罚,要看别的法律、行政法规有没有规定,如果别的法律规定是由我们公安机关进行罚款,公安机关就进行处罚。如,七、旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位,对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动,放任不管、不采取措施制止的,由公安机关处一万元以上十万元以下罚款,并可以责令其限期整顿、停业整顿,经整顿仍不改正的,由工商行政主管部门吊销营业执照;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由本单位或者上级主管部门予以行政处分,由公安机关处一千元以下罚款这个地方有一个问题,我们不能把一个单位里发生的发现的违反治安行为都归到单位违反治安行为里面去,不能这么做,如在旅馆时严禁卖淫嫖娼的,发现了应当报告,旅馆里11时之间如留宿客人,白天来来往往的访客很多,没有办法知道他干啥,如果这样的话,旅馆感觉到很冤,大家看以后的条文,我们全部改成了明知,第五十六条 旅馆业的
工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的,或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆,不予制止的,处二百元以上五百元以下罚款。
房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动,不向公安机关报告的,处二百元以上五百元以下罚款;情节严重的,处五日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。
第五十九条 有下列行为之一的,处五百元以上一千元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:
(一)典当业工作人员承接典当的物品,不查验有关证明、不履行登记手续,或者明知是违法犯罪嫌疑人、赃物,不向公安机关报告的;
第六十条 有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:
(一)隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的;
(二)伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情,影响行政执法机关依法办案的;
(三)明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的; 第六十九条 有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:
(一)组织播放淫秽音像的;
(二)组织或者进行淫秽表演的;
(三)参与聚众淫乱活动的。
明知他人从事前款活动,为其提供条件的,依照前款的规定处罚。
因为作为一般旅馆来讲,他身上带了可疑物品,法律没有规定他有手段查验人家的物品,你最多是怀疑,如果仅凭怀疑不报告就处罚的话,这个恐怕对一般的公民要求严一些。
老条例有个规定, 第十五条机关、团体、企业、事业单位违反治安管理的,处罚直接责任人员;单位主管人员指使的,同时处罚该主管人员。这就要求处罚直接责任人员和主管人员。 有一点比较遗憾,那就是虽然在总则当中明确了单位违反治安管理的主体地位,可是在第三章当中并没有就单位所能构成的违反治安管理行为予以明确。
如何认定单位。应该和刑法中的单位是一致的,应该是指机关、团体、公司、企业、事业单位。
这就要求公安机关区分哪些是单位违反治安管理,哪些是个人违反治安管理行为。对于单位实施的特定的违反治安管理行为,公安机关可以给予吊销许可证的处罚,这在治安法中只涉及到一条,也就是在54条三款,取得公安机关许可的经营者,违反国家有关管理规定,情节严重的,公安机关可以吊销许可证。这里边的经营者就包括单位和个人。
而对于未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的。按照54条二款予以取缔。
对单位实施特定违反治安管理行为的,公安机关应当依照本法的规定采取相应的处理性的强制措施。如收缴、追缴。
再有一点说一下取缔,这个主要是按照国务院的规定去执行。
(四)第四个问题:下面讲一下第二章当中不执行行政拘留的问题。不执行行政拘留的时间如何定。是按照行为的时间来定,还是按照送达拘留所执行时间来定。应当是按照执行的时候的具体情况来定。但是考虑到这些特殊群体的利益,体现法律以人为本的精神,所以我们认为对于行为时或执行时,具备21条情形之一的,都不执行行政拘留。如行为时不是怀孕
的妇女,但是执行时已怀孕,你就不能执行,场所也不会收的。所以不能仅仅以行为时的实际情况来定,对于行为时或执行时具备21条情形之一的,都可以不送达拘留所执行行政拘留。
说到拘留,还要说两句,老的条例,对于拘留,对于有两种以上的违反治安管理行为的,分别决定,合并执行,老的条例是说,一个行为15日,两个行为30日,老条例也没有上限的规定,只是说合并,请大家看一下16条,第十六条 有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留处罚合并执行的,最长不超过二十日。 有两种以上,实际上意思应该是有两个以上,两种以上,似乎给人一种什么感觉呢,就是两个行为必须是不同的,这块不是这个意思,两个行为你偷了一次,又偷了一次,两个要合并起来。公安部的意思是合并30日,但有有的委员说刑法里边拘役才30日,就不要30日了。这是关于行政拘留的。
(五)第五个问题:下面说一下治安法的溯及力的问题,立法法已经作了相关的规定,第八十四条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。治安法也应坚持从新兼从轻的原则,不溯及既往。治安法实施之后,对其之前发生的,尚未作出治安管理处罚决定的违反治安管理行为,仍然适用条例,但治安法不认为是违反治安管理行为的或处罚较轻的,应适用治安法。简单一句话,就是从新兼从轻的原则。
三、下面讲一下第四章,处罚程序。主要讲三个问题。
第一个是治安法中处罚程序的制定原则。第二个是治安案件的基本流程。第三个介绍一下第四章的主要内容。程序公正是实体公正的保障,而治安法中有限制人身自由的行政拘留处罚,是行政处罚中最严厉的一类处罚,为了有效地保障民警履行治安管理职责,又要防止权力使用不当对公民的权利造成侵害,所以治安法就对程序作了比行政处罚法作了更为严格更为具体的规定。这从条文当中就可以看出来,因为治安法当中程序这一块就占了较大比重。治安条例对程序规定只有8条,但是现在已增加到35条,如果再加上总则第3条规定的话,那么处罚程序实际上有36条的规定。从篇幅上来讲,总条文是119条,程序这一块差不多占了三分之一的篇幅。现在治安法从治安案件的受理,证据的收集,涉案物品的扣押,保管,处置,传唤的批准权限,询问查证的时限,询问笔录的要求,对与案件有关的场所物品人身的检查,处罚的决定权限,决定程序,决定书的内容,一直到罚款的罚缴分离,当场收缴,拘留处罚的执行和暂缓执行,以及被处罚人不服治安管理处罚的救济途径,治安法都作了系统明确具体的规定。可能大家还存在一些疑惑。现在治安法与行政处罚法比较,有的非常细,有的又是重复了行政处罚法的规定,有的行政处罚法当中已有规定了,但是治安法当中没有提到,有的治安法与行政处罚法的规定还不太一样。
(一)第一个问题:治安法中处罚程序的制定原则。
A 、为了保证公安机关依法履行治安管理职责,这样法律就必须赋予公安机关相应的调查手段和措施,这样就对传唤,询问,当场检查,扣押等调查措施和手段都作了明确规定,而且是第一次从法律上明确了公安机关办理治安案件的扣押权和检查权的问题。这是第一个原则,为了保证公安机关依法履行治安管理职责,赋予公安机关必要的调查手段和措施。
B 、第二个考虑到治安管理处罚的时效性,跟其它的行政处罚相比要强,为了保护公民的合法权益,这样治安法就作了有别于行政处罚法的规定。如治安法第97条规定,第九十七条 无法当场向被处罚人宣告的,应当在二日内送达被处罚人。而按照行政处罚法40条的规定,这个送达的期限是7日,这是两法在时效上的不同之处。再有一个就是治安管理处罚法第99条,对办理治安案件的期限作了明确的规定,第九十九条 公安机关办理治安案件的期限,自受理之日起不得超过三十日;案情重大、复杂的,经上一级公安机关批准,可以延长三十日。行政处罚法对办理案件的期限是没有规定的。这是两法不同的另外一点。治安法第101条规定,当场作出治安管理处罚决定的,经办的人民警察应当在二十四小时内报所属公安机关备案。而行政处罚法只是要求报所属行政机关备案,未对时限作出规定。这一条与公安机关办理行政案件程序规定的要求也是不同的,按照程序规定,是2日内报所属公安机关备案。但是治安法要求必须在24小时内备案。如果派出所人民警察作出的治安管理处罚他向谁备案。派出所是一个比较特殊的执法主体,他虽然是县或城市公安分局的派出机构,法律赋予了他警告和500元以下的罚款权限,那么如果是派出所的人民警察当场作出治安管理处罚,那么他向派出所备案就可以了。无须向县公安局备案。这是时效上的原则。
C 、第三个原则就是为了加强监督,对行政处罚法已有的规定,但需要行政管理相对人知悉的程序规定在治安法当中作了重复规定,如处罚前的告知程序,听证权,以及当场处罚不出具统一的罚款收据当事人有权拒绝缴纳罚款,等等,有的是一字不差的重复了行政处罚法的规定,这主要是为了便于监督,也为了老百姓能够充分地利用法律武器保护自己的合法权益,同时也为了督促公安机关能够严格依照法定程序办事。有这么多的不同之处,那么治安法与行政处罚法如何衔接呢,那就是治安法的第3条的规定,第三条 治安管理处罚的程序,适用本法的规定;本法没有规定的,适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。什么意思呢?就是治安法与行政处罚法规定不一致的时候,先适用治安法的规定,治安法没有规定,行政处罚法有规定,且两者没有冲突,应当适用行政处罚法。比如说,逾期不缴纳罚款的问题,治安法已取消了以前的规定,如果你不缴纳罚款,公安机关可以予以15日以下的拘留。逾期不缴纳罚款的,按照行政处罚法51条的规定办理。再如提取和保存证据的措施问题,治安法规定了检查和扣押,但是对于行政处罚法当中所设定的提取和保存证据的措施,比如说抽样取证,先行登记保存证据,这些公安机关是不是可以用呢,按照治安法第3条的规定,公安机关在办理治安案件过程中同样可以用。还有听证的组织程序,按照治安法的规定,第九十八条 公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公
安机关应当及时依法举行听证。但是如何组织听证没有规定,那么应当按照治安法第3条规定办理,适用行政处罚法的42条执行。第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:
1、当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出;
2、行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点;
3、除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;
4、听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;
5、当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;
6、举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;
7、听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。 当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚条例有关规定执行。 (二)第二个问题:讲一下办理治安案件的流程问题。根据治安法的规定,办理治安案件主要有四个流程。
一个是受理登记程序,二一个是调查程序,三一个是决定程序,四一个是执行程序。
A 、受理登记程序就是第七十七条 公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案,以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件,应当及时受理,并进行登记。对于公安机关自行发现的,也应当填写受案登记表。受理案件之后要对案件进行分类的疏理,如果认为属于违反治安管理的案件,应当按照78条的规定,立即进行按照第七十八条 的规定,公安机关受理报案、控告、举报、投案后,认为属于违反治安管理行为的,应当立即进行调查;认为不属于违反治安管理行为的,应当告知报案人、控告人、举报人、投案人,并说明理由。
B 、第二个环节呢,如果认为是违反治安管理行为,就进入到调查程序,进入调查程序,意味着公安机关可以进行传唤、询问、检查、扣押、登记、先行登记保存、抽样检查等调查手段和措施。这里边为什么强调要立即进行调查,原来的程序规定里说要及时地进行调查,为什么这里规定要立即进行调查。要求你在第一时间要着手调查,这跟及时不一样,及时好像还有一个缓冲的时间段,只要你确定是违反治安管理行为,你就要在第一时间进行调查。这主要是总结执法实践作出的规定。执法实践表明,越早收集的证据越准确,效力也是最高的,因为证据的稳定性他还是相对的,违反治安管理行为人他为了掩盖他的违法行为,可能会破
坏现场,毁灭证据,另外一些自然因素也可能导致现场被毁灭的结果。还有保留在人们头脑当中的真实记忆,随着时间推移逐渐的模糊,失真或者是消失,因为我们认为为了收集到真实可靠全面客观的证据,就必须不失时机地开展调查,及时主动的收集证据,所以第78条,就强调了要立即调查取证。
C 、第三个程序就是决定程序。案件调查终结以后,要根据案件的不同情况,第九十五条 治安案件调查结束后,公安机关应当根据不同情况,分别作出以下处理: (一)确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出处罚决定;
(二)依法不予处罚的,或者违法事实不能成立的,作出不予处罚决定;
(三)违法行为已涉嫌犯罪的,移送主管机关依法追究刑事责任;
(四)发现违反治安管理行为人有其他违法行为的,在对违反治安管理行为作出处罚决定的同时,通知有关行政主管部门处理。
这个95条,没有强制戒毒或收容教育或劳动教养作出规定,如果在办理治安案件过程中,违反治安管理行为符合强制戒毒或收容教育,那么就依法做出强制戒毒或收容教育决定,如果符合劳动教养的适用条件,就依法呈报劳动教养,因为无论是派出所还是县级公安机关都无权作出劳教决定,只有地市级以下的劳教委员会才有权作出。这是第三个程序。
D 、第四个程序就是执行程序。第三节对执行作了一个专门的规定。
E 、另外公安机关办理行政案件程序规定还有第五个,那就是结案程序。
这是给大家讲的一些铺垫。
(三)第三个问题:下面讲一下第四章的主要内容。为了便于大家的理解,我还是按照条文的顺序讲。 A 、关于证据的问题。本法首次在法律上明确了证据的排除规则。
证据包括两个方面的内容,一个是如何使用证据, 一个是如何收集证据,我们重点讲一下如何收集证据。我们第5条原则里要以事实为依据,要全面收集证据,既要收集对他有利的,也要收集对他不利的,当然这也要改变我们一个有的公安机关或者人民警察存在的问题,证据他不是积极收集,而是在口供中来扩大他的线索,找证据,这种方法恐怕要慢慢变,因为什么呢,大家看79条,第七十九条 公安机关及其人民警察对治安案件的调查,应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。严禁用非法的方法收集证据,光这一条,更重要的是第二款有一句,以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。因此,这是第一次,在法律上完全排除了以非法收集的证据在法律上的证明效力。这就要求我们公安机关过度地依赖口供,为什么呢,再看一下93条,收集证据我们79条作了明确规定。93条,对于公安机关及人民警察如何使用证据也有一个明确的规定,93条,就明确说了口供不是定案的唯一标准,
我们现在已经签署人权两公约,但是什么时候加入还没说,这两个公约根本不需要你说什么,你有沉默权,我不愿意讲话的话,你就不要问我了,你根本不需要必须要本人的口供,不需要口供,现在我们的思路要变。本人不承认,你不定性。现在可以这么说,口供并不是定案的必不可少的唯一的依据,这个一定要变,第九十三条 公安机关查处治安案件,对没有本人陈述,但其他证据能够证明案件事实的,可以作出治安管理处罚决定。这是法律的规定。如果你能形成一个相互印证的完整的证据环环相扣链条,但是有一点,但是,只有本人陈述,没有其他证据证明的,不能作出治安管理处罚决定。因此本人是不是承认并不是十分之重要。这主要考虑本人的陈述有虚假的成分,一旦本人翻供,案件就会陷入事实不清、证据不足的窘地,这就要求公安机关要多收集别的证据,现在面临的情况,没有口供,有别的证据,我照样定;光有口供,没有别的证据,难定,不能定。这个法施行之后,恐怕对我们的公安机关办案方式慢慢有些改变。
这一条是第一次从法律上明确了办理治安案件的证据的收集规则和非法证据的排除规则,这应该说是咱们国家在行政立法方面的进步。充分体现了依法治国和依法行政的指导思想。 实践当中要注意两种区别:
一个什么是威胁,使被询问人或证人个人利益受到某种损害相恐吓迫使其按照办案人员的要求进行陈述。实践当中要区分一点,是什么呢,用威胁方法收集证据和依法教育被询问人如实回答问题和有意作伪证或者是隐匿证据要承担相应的法律责任之间的本质区别。后者是法律允许的。
另外要把引诱和为了换取证人、被侵害人还有这个违反治安管理行为人的记忆,让他能够实事求是的进行陈述,办案人员有时候也会对证人、被侵害人、违反治安管理行为人进行必要的启示,这也是合理合法的,是跟引诱有本质的区别的。也就是说第79条,能够作为定案的根据必须是合法的证据,而且应当符合这样两个条件,一个必须是能够证明案件事实的才是证据,这是证据最基本的特征,另外一个是公安机关收集证据的手段、方法和程序必须是合法的,也就是说即使公安机关及其人民警察收集到的证据是真实的,但是你所使用的手段方法和程序是非法的,那么你收集的证据也不能作为定案和处罚的根据。
B 、想说一下82条,也就是对违反治安管理行为人可以依法传唤,第八十二条 需要传唤违反治安管理行为人接受调查的,经公安机关办案部门负责人批准,使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在询问笔录中注明。
公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人,可以强制传唤。
这一条实际上对传唤证传唤、口头传唤和强制传唤的条件做了明确规定。
实践当中要注意这么5个问题吧。
1、一个是并不是对所有的违反治安管理行为人都要使用传唤证,只有对需要传唤的违反治安管理行为人才需要传唤,这里所说的需要是指公安机关要根据案件的情况和调查工作的需要决定是不是有必要使用传唤证对违反治安管理行为人进行传唤,如果公安机关根据案件的情况和调查工作的需要以及违反治安管理行为人的实际情况来看,认为不需要传唤,公安机关也可以不适用传唤。可以到他的住处和所在单位进行询问。再有一个这个82条与条例规定的不同的是,他没有对传唤的地点作出规定,这样便利公安机关执法,这就意味着可以将
其传唤到公安机关,也可传唤到公安机关以外的地点,比如说居委会、村委会,这主要是方便公安机关执法,因为有时候违反治安管理行为人离公安机关比较远,带他的路途中也存在一定的风险,所以说公安机关可以采取就近的方式,选择一个合适的地点对违反治安管理行为人进行询问查证。这是第一点,就是说并不是对所有的违反治安管理行为人都需要传唤。
2、第二点就是传唤证的审批权问题,由公安机关办案部门负责人批准,就是派出所和县级以上公安机关承办治安案件的业务部门负责人,也就是平常所说的科所队长。
3、第三个就是对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件之后可以口头传唤,但应当在询问笔录中注明。跟以往不同的是口头传唤之后,不需要补办传唤证,只需要在在询问笔录中注明就可以了。这与我们比较熟悉的程序规定是不同的。那么在询问笔录当中要注明什么东西呢?一个要注明被传唤人到达询问地点的时间,而且要注明被传唤人可以自由离开询问地点的时间,而且询问笔录当中注明的这两个时间要由被传唤人签名或盖章,这也都是为了加强监督,防止公安机关适用口头传唤以后呢超过规定的时限进行询问。
4、第四点要说什么呢,就是无论是传唤证传唤还是口头传唤,公安机关都应当要将传唤的原因和法律依据告知被传唤人,这是治安法新为咱们公安机关设定的法定义务。如果是传唤证传唤的话,你向他宣读一下就可以了,如果是口头传唤的话,你向他口头说一下就可以了,告知并不是要求你把传唤证送达他,把传唤的原因和依据告知他就可以了。
5、第五点,对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人,可以强制传唤。强制传唤可以使用手铐、警绳等约束性警械。人民警察使用警戒和武器条例的第8条第一款第二项有明确规定的,第八条人民警察依法执行下列任务,遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的,可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械:
(一)抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的;
(二)执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的;
(三)法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。
人民警察依照前款规定使用警械,不得故意造成人身伤害。
到了指定地点之后,如果他配合询问的话,也不宜继续给他戴着手铐或警绳。我们也不赞成在强制传唤的时候,使用脚镣这种警械。
对普通的外国人,传唤的程序是一样的,但对于享有外交特权和豁免权的外国人,应当通过外资途径解决,不适用传唤。
C 、第三个问题,就是想讲一下83条,就是询问查证时间问题。第八十三条 对违反治安管理行为人,公安机关传唤后应当及时询问查证,询问查证的时间不得超过八小时;情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。 公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。
这一条对传唤后的询问查证时间进行了明确的界定。这一条与治安条例的相关规定存在这么几点不同。主要有三点不同的之处。原来的条例是这么规定的,对违反治安管理的人,公安机关传唤后应当及时讯问查证。对情况复杂,依照本条例规定适用拘留处罚的,讯问查证的时间不得超过二十四小时。
1、一个是治安法区分了一般情况下的询问查证时间和特殊情况下的询问查证时间,也就是
一般情况下对违反治安管理行为人传唤后询问查证时间不得超过8小时,但是情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。
2、二是治安法用的是询问查证,而治安条例用是讯问查证,就是两个词的不同。
(1)这个不是说没有考虑到违反治安管理行为人和证人、被侵害人的法律地位的不同主要是为了保持法律的内在统一,因为按照行政处罚法的规定,该法第37条规定,第三十七条行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。这里边用的是询问,同时违反治安管理行为也是没有构成犯罪的行为,同时也是行政处罚的一种,为了保持法律的内在统一,治安法也用的是询问。这是原因这一,第二个原因,也是最本质的原因,也是由违反治安管理行为的性质来说的,违反治安管理行为的社会危害性远远低于犯罪,治安案件总归来说是人民内部矛盾。为了区分犯罪行为和违反治安管理行为的本质差异,同时也是为了体现对违反治安管理行为人合法权益的保护,缓和违反治安管理行为人和公安机关对立的情绪,体现法律的人文精神,所以还是用了询问没有用讯问,同时为跟询问一词相协调,治安法当中对违反治安管理行为人的陈述而没有用供述这个词。这是说一下两个词的用法。
(2)第二个就是说传唤后应及时询问查证。什么是及时,法律并没有作出明确规定,但是从提高办案效率,同时也是为了保护公民的合法权益,这个及时应当理解成被传唤人到案后公安机关应当在尽可以短的时间内或者说是被传唤后到案后应当立即进行询问查证。绝不能传唤到公安机关之后就置之不理。对于执行询问的时候人民警察不得少于两个人。治安法没有规定,但是行政处罚法有规定。这是应当按照治安法第三条执行第三个就是严格界定了询问查证的时间,一般是8小时,特殊情况是24小时,对于这一块我想指出三点一个是83条规定的询问查证时间是指一次传唤后的询问查证时间,不是办理整个治安案件的询问查证时间,
二是询问查证的时间不仅包括询问的时间,也包括查证的时间,当然对超过12小时的,要保证被传唤人有适当的时间休息,绝不能采取人大代表非常关注的车轮战的问题。
三是询问查证的时间并不是指案件的办结时间,如果在询问查证时间内不能作出处罚决定的,应当让被传唤人回去,如果超时限传唤,116条有责任追究规定。
(3)第三个是如何计算询问查证时间呢,一般来说,起始的时间是被传唤人到案的时间,这个时间不能从公安机关实施询问的时间计算,也不能从公安机关实施传唤的时间计算。有些特殊情况下不能从被传唤人到案时间计算,比如说按照治安法的规定,对于醉酒的人,对于本人或他人的人身安全有威胁的时候,公安机关可以对他采取约束性的保护措施,醉酒的人被传唤到公安机关之后呢,醉酒状态还没有清醒的时候,是无法接受公安机关的询问查证的,实践中大家接触的也比较多,他醉酒后吐的也比较厉害,身体也比较虚,即使酒醒,他身体发虚也无法接受询问查证,所以由于违反治安管理人的一些特殊原因,致使公安机关无法对他实施询问查证的这种情况下,从他能够接受询问查证的时间计算,比如说刚才说的醉
酒的人,应从他头脑清醒、身体状况允许,能够接受公安机关询问查证的时间开始计算,终止时间是指结束本次传唤询问查证且被传唤人可以自由离开询问查证的地点的时间。对于没有终结案件的,结束本次传唤的询问查证并不是说终结对案件的询问查证,而只是结束了本次传唤后的询问查证。 (4)第四个再说一下适用24小时的询问查证的条件,根据第83条的规定,他说情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。超过8小时,不超过24小时,必须具备情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚两个条件,缺一不可,怎么理解“依照本法规定可能适用行政拘留处罚”,主要是本法怎么理解,本法我们认为不能机械地理解为仅指这一部治安法,而应理解为包括所有涉及到治安管理处罚的法律,因为按照立法法呢,行政拘留只有法律才可以设定,如果法律明确规定了治安管理处罚当中的拘留,就可以视为依照本法规定可能适用行政拘留处罚”,这是对本法的理解,第二个是“可能适用行政拘留”怎么理解,指两点,一个就是说呢,治安法或涉及到治安管理处罚的相关法律对违反治安管理行为人的行为设定了行政拘留处罚这一种类,这是一个条件,再有一个而且根据违反治安管理行为人实施的行为的情节轻重,被传唤人存在被依法处以行政拘留的可能性,这里说的是可能性,并不是说最后对这个案件的处理结果是行政拘留,只是说对他这个行为在法律上设定了行政拘留的种类,同时呢从他行为的性质来说呢有可能被处以行政拘留。
(5)第五个问题就是询问查证时间超过8小时是不是需要经过批准,治安法对这个没有规定,但程序规定有规定,如(第四十八条违法嫌疑人被传唤到案后,公安机关应当立即进行讯问查证。
公安机关讯问查证的时间不得超过十二小时,但对案情复杂,违法行为依照法律规定适用行政拘留处罚的,经公安机关办案部门以上负责人批准,讯问查证的时间可以延长至二十四小时。
不得以连续传唤的形式变相拘禁违法嫌疑人。非经强制传唤的,不得以限制人身自由的方式进行讯问。)询问查证不是限制公民的人身自由。(我认为不需要批准。)
(6)第六个问题就是对违反治安管理行为人是不是可以连续传唤的问题,刚才说的传唤是一次传唤查证的时间,如果你一次传唤没有查清所有的问题,你还可以二次传唤,但两次之间应当相隔多长时间,法律并没有规定,但是我们认为,为了保护被传唤人的合法权益,两次时间间隔应当以违反治安管理行为人有一定的时间自由活动或者自由休息为宜,这就是为了防止以连续传唤的方式变相拘禁违反治安管理行为人。
3、三是治安法要求将将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。条例没有这个规定。如果出现被传唤人拒绝提供他的家属的地址,或联系方式,或出现其它无法通知的情况,这种情况下怎么办呢,我觉得应当把这些具体情况记录在案就可以了。
一、首先讲一下第一章,总则。 我主要讲两个问题:
(一)第一个问题是违反治安管理行为的认定。为什么要讲这个问题,因为这涉及到是否予以治安管理处罚的问题,还涉及到一个案件是适用行政处罚的程序,还是适用治安管理处罚的程序。行政处罚法与治安管理处罚法在程序方面还是有些不同的,特别在是调查手段和措施方面,比如说按照治安管理处罚法,人民警察在办理治安案件过程中有扣押的权利,也有当场检查的权利,按照行政处罚法,公安行政机关在办理公安行政案件过程中就没有这些权利,我说的不同是相对于其它的公安行政案件来说的,办理治安案件可以扣押,办理其它公安行政案件就不能适用这个手段。要解决这个问题。要区别违反治安管理行为与其它公安行政违法行为的区别,为什么要区别这两个行为,主要是因为他们适用的程序不同,不能说治安管理处罚法规定的违反治安管理行为才是违反治安管理行为,其它法律规定的由公安机关实施行政处罚是公安行政处罚,不能这么笼统,也不能这么说凡是由公安派出所和治安部门查处的违法行为都是违反治安管理行为,其他的公安机关查处的违法行为就是公安行政违法行为,不以这么理解。如果这么理解的话,那么其它行政法律、法规、规章规定的违反治安管理行为就不能适用治安管理处罚法的规定的办案手段和程序了,在实践当中,我们认为,可以从以下几方面区分治安管理处罚和其它公安行政处罚,一个是凡是治安管理处罚法明确规定的应当给予治安处罚的行为是违反治安管理的行为,这个是比较明确的,第二点凡是其他法律、法规、规章规定由公安机关依照治安管理处罚法、治安管理处罚条例给予治安管理处罚的,都是违反治安管理行为,在适用程序上也应当适用办理治安案件的程序,比如说《水路运输管理条例》第二十八条违反本条例应当受治安管理处罚的,由公安机关处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。如果法律当中有这种指引性的规定,都是违反治安管理行为。第三点就是凡是直接关系到公共安全和社会治安秩序的法律法规规章规定的,由公安机关查处的行政违法行为,或者法律法规规章规定由公安机关查处的直接关系到公共安全和社会治安秩序的行政违法行为,也都是属于违反治安管理的行为,需要给予行政处罚,应当适用办理治安案件程序。这一块说是凡是关系到公共安全和公共治安秩序的法律法规规章规定的违法行为也都是违反治安管理行为。比如《枪支管理法》、《集会流行示威法》、《爆炸物品管理条例》、《娱乐场所管理条例》,这些都涉及到公共安全和公共治安秩序的行为,他们涉及到的行为都是违反治安管理的行为,应当适用办理治安案件的程序。比如说象其他法律法规涉及到拘留的,这些行为是不是属于违反治安管理的行为,比如说《道路交通管理法》中,《消防法》有些行予以行政拘留,而且规定适用《治安管理处罚条例》的程序进行处罚,这些行为是不是违反治安管理的行为。我认为,在现在的治安管理处罚法调整的范围中,并没有把交通管理、消防管理这一块纳入到治安法当中,所以说,违反交通管理、消防管理的行为不能算是违反治安管理的行为,但是相关的法律,比如说道交法、消防法对他的程序有明确的规定,他要是拘留的话,可以适用办理治安案件的程序,但他并不属于违反治安管理行为。这一点给大家明确一下。
(二)第二个问题是,想讲一下违反治安管理行为的调解问题。就是治安调解问题。调解在化解社会纠纷,增进社会和谐都有很好的作用,而且调解也是公安机关一个良好的传统,是密切警民关系的桥梁和途径,但是在实践当中呢,调解也存在好多问题。大接访的一大块是调解,民警受到责任追究也是因为调解引发的,民警能和稀泥就和了,但最终受到责任追究,所以这个问题比较重要。受警力的限制,日常生活当中,老百姓对于生活当中的纠纷,也更愿意找公安机关来调解,所以在实践当中出现久调不决的情况。现在处罚法写的调解与治安管理处罚条例有明显的不同。大家看到,与条例相比,调解范围上没有变化,但效力上有了变化, 但调解的效力也是有限的,成了就成了,不成,处罚,民事问题到法院。条例第五条
对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节轻微的,公安机关可以调解处理。治安法第九条 对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。这些是跟条例是不同的,当时想把调解的次数规定下来的,我们当时是想把程序规定的规定次数上升为法律,但是现在看到的是法律未规定,但在实践当中呢还是以程序规定为准。
A 、下面讲一下治安调解的适用条件。
1、第一个条件是治安调解的适用范围。掌握这一点主要把握三个词。一个是民间纠纷,一个是违反治安管理行为,一个是情节较轻。这个就是说明了治安调解的适用范围。
(1)民间纠纷是治安案件引起的原因,如因家庭、邻里、婚姻、继承民事关系引起的各种民事权益纠纷,如果不是民间纠纷引起的,比如说结伙斗殴、寻衅滋事这些行为都不能适用调解。民事纠纷还是认为存在家庭成员关系、邻里关系,同事关系,或者是其它工作生活中有交往的关系,可以叫有工作生活基本交往关系的公民之间的权益纠纷,才是我们法律认可的民间纠纷。
(2) 第二个必须是实施了打架斗殴或损毁他人财物等违反治安管理行为。这里边的打架斗殴要跟一般的寻衅滋事区别开来,或者是结伙斗殴区别开来,这里边的打架斗殴还应该限定在一般的殴打他人或伤害他人身体的,如果类似于寻衅滋事中发生的一些打架斗殴行为,但他不应属于我们打架斗殴情节较轻的行为。因为寻衅滋事行为我们过去一起认为这是流氓行为,寻衅滋事行为他不属于情节较轻的行为,尽管他有一些打架斗殴形式。
再有必须应当是受到治安管理处罚的行为,也就是必须是构成违反治安管理行为的行为。治安法大家也看到,有一些不予处罚的行为,跟老条例有不同,老条例叫免予处罚,如果治安法规定是不予处罚的行为,从法理上来讲他是不属于违反治安管理的行为,类似于刑事中的不起诉,或者不认为是犯罪。我们这里的不予处罚也是不构成违反治安管理行为的,比如说,第十九(第十九条 违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:
(一)情节特别轻微的;
(二)主动消除或者减轻违法后果,并取得被侵害人谅解的;
(三)出于他人胁迫或者诱骗的;
(四)主动投案,向公安机关如实陈述自己的违法行为的;
(五)有立功表现的。
)写的,情节特别轻微的,那你就可认为不是违反治安管理行为,如果你走的减轻处罚的那个档次,那当然可以认为是违反治安管理行为,那就可以就相应的损害赔偿进行调解。如果你认定了不予处罚,那你就不能就认定的不予处罚行为进行治安调解。当然其它达不到责任年龄的,比如不满14周岁的小孩实施的打人行为,他也不应该按照9条,由公安机关进行调解,他应该按照第8条,原则性的规定,第八条 违反治安管理的行为对他人造成损害的,行为人或者其监护人应当依法承担民事责任。这个责任承担应该通过民事途径解决,而不是由公安机关进行治安调解来解决。所以说这里边的调解必须是构成违反治安管理行为,必须不是不予处罚的行为。这里边的等是等内还是等外,2004年最高人民法院《关
于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》四、关子法律规范具体应用解释问题:在裁判案件中解释法律规范,是人民法院适用法律的重要组成部分。人民法院对于所适用的法律规范,一般按照其通常语义进行解释;有专业上的特殊涵义的,该涵义优先;语义不清楚或者有歧义的,可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则等确定其涵义。法律规范在列举其适用的典型事项后,又以“等”、“其他”等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。这说明等是等外。比如说治安法里头制造噪音、饲养动物这些治安案件也可以调解处理,但是对于法律明确规定对违反治安管理行为不予处罚的,这类不能适用治安调解,因为他本身不属于治安案件,因为法律规定不予处罚的。老百姓如果找到公安机关进行调解,我们可以告诉他到法院进行民事诉讼。 (3)说一下情节较轻,主要是性质较轻、后果不严重,手段不恶劣。
2、第二个条件,从案件当事人角度讲,必须是双方当事人都自愿调解,如果双方当事人不愿调解,其结果必然是达不成协议,或者是无法调解但是有些案件,发案时,当事人正处于气头上,或者其他的原因,不同意调解,经做工作,同意适用调解的,也可调解。
3、第三个条件,从公安机关的角度来讲,必须是公安机关认为可以调解的。因为第9条,说是公安机关可以调解处理,不是应当或是必须调解处理。调解是出于教育双方的目的,以及教育他们不再违反治安管理行为为目的。对于实践当中,一方或双方故意无理取闹,挑起事端、制造矛盾的,公安机关可以决定不调解处理,直接对违反治安管理行为人予以处罚。这是讲的治安调解,主要从三方面,一个是从适用范围来看,一个是从当事人是否自愿来看,一个是公安机关是否认为可以调解来看。
B 、下面讲一下调解达成协议的处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。所谓的达成协议包括两方面的内容,一个是被侵害人原谅了侵害人,不再要求公安机关给违反治安管理行为人给予治安管理处罚,二一个是违反治安行为人愿意就自己的行为给被侵害人造成的损害依法承担民事赔偿责任,而且双方当事人已经就承担民事责任的具体方式范围达成一致。调解达成协议的,要在公安机关的主持下制作调解书,调解书对当事人和公安机关不具备确定力,也不具有约束力和执行力,如果双方一旦达成协议并履行协议,就会产生相关的法律后果,对当事人来讲,不能就同一事实同一事项再要求公安机关对违反治安管理行为人作出治安管理处罚,除非他对协议反悔了或不履行了,这是对当事人来说的法律后果,对公安机关来说呢,也有法律后果,如果对这个案件调解处理了,这个案件就算是结案了,公安机关不能就同一事项再进行查处了,除非达成协议不履行的情况。
C 、下面说一下调解不成的处理。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。
D 、再有现有规定与以前的条例有不同之处,以前就是公安机关对打架斗殴或损毁他人财物的赔偿问题可以在作出治安管理处罚的同时可以一并做出赔偿决定,这是条例的规定,但是按照现在的治安法,以后对违反治安管理行为作出治安管理处罚决定的同时,不能就打架斗
殴或损毁他人财物的损害赔偿问题再作出决定,这是跟以前不一样的地方。
E 、再一个想讲一下调解中应该注意的一个问题,就是针对大接访中反映较多的问题,就是重调解轻取证的问题,这是大接访中反映出的派出所和治安部门存在的较为突出的问题,在办理因民间纠纷引起的打架斗殴或损毁他人财物等治安案件,有的民警过份依赖调解的手段,不重视调解的调查取证工作,这样造成的后果就是一旦调解不成,由于时过境迁,无法取证,无法认定是哪一方的过错,造成案件调解不下去,等到要做出治安管理处罚的同时,又由于事实不清,证据不足,难以作出治安处罚,这样又造成大量的遗留问题,这样有时想起老百姓的上访,有时可能还是双方的,所以实践当中呢,对于调解的案件,一定要做好调查取证工作,主要是查明事实,收集证据,分清责任,这同时对调解也是非常有利的,因为事实在手,可以更有利的说服双方当事人,这为调解也创造了有利的条件,同时也保证了调解不成或调解达成协议后不履行做出治安管理处罚,对这一点公安部领导也做了强调。 [治安法解释:一、关于治安案件的调解问题。根据《治安管理处罚法》第9条的规定,对因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物以及其他违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求,依法尽量予以调解处理。特别是对因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的违反治安管理行为,情节较轻,双方当事人愿意和解的,如制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活,放任动物恐吓他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、偷开机动车等治安案件,公安机关都可以调解处理。同时,为确保调解取得良好效果,调解前应当及时依法做深入细致的调查取证工作,以查明事实、收集证据、分清责任。调解达成协议的,应当制作调解书,交双方当事人签字。] 这是第一章,主要讲了两个问题,一个是违反治安管理行为的认定,还有一个是调解的问题。 二、第二章,是处罚的种类和适用,我想讲五个问题。
(一)第一个问题:是治安管理处罚的种类。治安法与治安管理处罚条例在种类上是有所增加,条例的种类是警告、罚款和拘留三种,治安法在条例的基础上,增加了吊销由公安机关发放的许可证,再一个是增加了对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。再一个就是对公安机关的自由裁量权进行了明确,实际上是压缩了公安机关的自由裁量的空间,比如说罚款,对罚款的幅度进行了规定,规定了好几档,200元以下,500元以下,1000元以下,2000元以下,3000元以下,5000元以下,具体的我不说了,主要是对自由裁量的空间有所压缩,拘留也是,按照条例都是15日以下,没有具体的裁量,按照治安法都是5日以下,5日以上10日以下,10日以上15日以下,分了三档。处罚的种类我主要想说一下吊销许可证和驱逐出境和限期出境的问题。吊销许可证的问题,以前公安机关的行政许可事项很多,这几年改革,按照国务院关于取消行政审批事项的项目,涉及到公安机关的是41项,其中24项都涉及到治安管理,如娱乐场所经营单位设立治安审核,废旧金属收购特种行业许可,特种刀具生产许可核发,目前公安机关涉及到治安管理保留的审批项目有旅馆业、典当业、公章刻制业等特种行业许可,保安培训机构的许可,大型群众性文化体育活动的安全许可等等。按照行政许可法的规定,谁发证谁吊销,也就是说公安机关吊销的是自己发放的许可证,所以处罚种类上明确规定是吊销公安机关发放的许
可证,对其它机关发放的许可证公安机关无权吊销。再一个就是说上级公安机关发放的许可证下级公安机关是无权吊销的,这也是行政许可法谁发证谁吊销原则的体现。比如现在保留的保安培训机构的许可,还有弓弩的制造销售许可明确规定由省级公安机关来审批的,对这两个项目地市级和县级公安机关都无权吊销。对于上级公安机关,按照人民警察法的规定,第四十三条 人民警察的上级机关对下级机关的执法活动进行监督,发现其作出的处理或者决定有错误的,应当予以撤销或者变更。所以说对下级公安机关发放的许可证上级公安机关认为违反法律规定或者不具备法律规定的条件,上级公安机关可以按照人民警察法的规定予以撤销或责令下级公安机关吊销许可证。公安部关于公安机关执行《人民警察法》有关问题的解释 (1995年7月15日)四、上级公安机关如何撤销或者变更下级公安机关的错误决定
人民警察法第四十三条规定:“人民警察的上级机关对下级机关的执法活动进行监督,发现其作出的处理或者决定有错误的,应当予以撤销或者变更。”
依照该条规定,上级公安机关发现下级公安机关在进行侦查活动、治安管理或者其他公安行政管理等执法工作中作出的处理或者决定违反法律、法规、规章和公安部制订的规范性文件规定的,应当及时向下级公安机关指出,该下级公安机关应当自行撤销或者变更原处理、决定;下级公安机关如果仍坚持原处理或者决定,应当向上级公安机关写出书面报告,上级公安机关审查后仍确认有错误的,应当以“决定”的书面形式予以撤销或者变更。这是吊销许可证的问题。 下面再说一下驱逐出境和限期出境的问题,按照治安法,对违反治安管理的外国人,公安机关不仅可以罚款、拘留、警告,同时还可以根据案件的具体情况,对外国人附加适用驱逐出境和限期出境的处罚,这种处罚只能适用于外国人,不能适用港澳台居民,按照法律他们都属于中华人民共和国的公民,对于驱逐出境和限期出境是可以适用,不是应当适用,不是一律适用,而是由公安机关根据案件的具体情况,同时还要兼顾我国与外国人所属国之间的关系还有国际斗争的需要,灵活掌握,随着改革开放,外国人在我国非常普遍,工作学习很多,你给他一个驱逐出境和限期出境,那是比拘留罚款还要严厉的处罚,所以给予这种处罚的同时,要考虑案件的具体情况,各种因素统一起来考虑。我现在说一下审批权的问题,对外国人驱逐出境和限期出境,这是驱逐出中华人民共和国国境,所以这项权力应是中央事权,不是哪一个县级公安机关或地级公安机关就能行使的,所以按照外国人入境出境管理法的规定,驱逐出境和限期出境由公安部决定,那么办案部门适用驱逐出境和限期出境,只能层报公安部决定驱逐出境和限期出境。那么有人说外国人入出境管理法与治安法驱逐出境和限期出境的适用范围完全不同的,外法主要是护照和证件方面的,如持无效的护照,或到未对外国人开放的地方旅游的,而治安法则是对违反治安管理的外国人附加适用驱逐出境和限期出境,虽然适用对象和范围不同,但是驱逐出境和限期出境属于国家事权,所以该种处罚只能由公安部来决定。
(二)第二个问题:想说一下收缴和追缴。也就是现在第11条。第十一条 办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品,赌具、赌资,吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具,应当收缴,按照规定处理。
违反治安管理所得的财物,追缴退还被侵害人;没有被侵害人的,登记造册,公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。
A 、办理治安案件所查获的违禁品,查获的作案用的工具,和查获的其他财物,如何处理。
请看一下第11条, 这个条文的内容分这么几个层次来讲,对于违禁品,如毒品、淫秽物品一律收缴,另外对于,虽然不是违禁品,但是赌具、赌资,吸食、注射毒品的用具,也应当收缴,还有一类呢,直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具,这个呢我想给大家做一点解释,这个当时措辞很严格,措辞什么呢,就是要严格限制收缴的范围,就是与违反治安行为有关的工具,要做一些限制,为什么呢,大家也可能知道,在86年,老条例实施以后,曾经有过法律的询问,举个例子讲,如果一个人拿他的车,拉一车人去赌博,被查获了,这个车要不要没收,或都说他们打电话联系,赶紧到这来玩麻将,这个手机要不要没收,再往前,再说大一点,赌博的房间怎么处理,那么曾经有的地方就询问到公安部,公安部就询问到全国人大,如果参与到违反治安管理行为的运输工具,通讯工具,和所在的房屋,要不要没收,他们的回答是这些不能没收,第一,违反治安管理行为他是一种比较轻的不到犯罪的违法行为,第二,根据过罚相当的原则,他那么一个小的违法行为就把他的车没收了,手机、房屋没收了,就是一般的赌博犯罪也不能把他的房屋给没收了,为了表达这个意思,怎么表达呢,研究了很长的时间,就研究成了“直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具”,什么含义呢,如果这个工具是你本人所有的,并且是为实施违反治安管理行为必不可少的,要以考虑没收,如盗窃用的钳子,钣手,伤人时用的刀子,这是实施违反治安管理行为必不可少的工具,按照这个观点,咱们再看一下车子,这个车子是不是赌博必不可少的工具,不是,离开车了也照样可以赌博,通讯工具是不是,不是,房屋是不是,更不是了,露天也可以赌博,这句话是什么意思,就是说,对于违反治安管理行为,必不可少的本人的本人所有的工具,如果是别人的也不能收缴,这个地方收缴的含义和没收的含义是一致的,但是没有用这个词,那么还有追缴。收缴以后怎么办呢,按照国家的规定处理。那么对于违反治安管理所得的财物,比如盗窃,偷人家的东西,我们11条第二款首先,追缴退还被侵害人;所谓追缴就是目前尚不在公安机关掌控之下的财物。比如说贩卖淫秽物品,没有被侵害人的,他得的现金,找不出一个具体的被被侵害人,这个怎么办呢,登记造册,公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。这个是我们办理治安案件查获的违禁品、作案用的工具和其他财物如何处理。
A 、收缴和追缴的性质。大家看到这一条可能有些疑惑,因为按照行政处罚法的规定,这一条所列举的都是非法财物和违法所得,按照行政处罚法的规定,他是应该予以没收的,为什么治安法当中没有规定没收,而代之以收缴和追缴,收缴和追缴与没收有什么区别,主要是性质没同,按照行政处罚法的规定,没收非法财物和违法所得属于行政处罚,而收缴和追缴按照治安法的规定他属于行政强制措施,在其他方面没有什么区别的,比如说,对收缴和追缴不服的,当事人同样可以提起行政复议或行政诉讼。由于收缴和追缴他是一个行政强制措施,所以他就没必要在收缴和追缴之前要告知,也没有必要执行听证程序。所以说,治安法与行政处罚法对非法财物和违法所得的处理结果是不同的,但是从公安机关的角度讲,他并没有影响我们公安机关的使用,而且在程序上比行政处罚更为简易一点。他不必执行告知和听证程序了。作为收缴和追缴来讲,本来这种财物就不属于他,你对他没收,根本起不到惩戒的作用,所以把他定性为行政强制措施,这是回归了他的本来面目,这是学术界赞成的。这也是与刑法衔接,刑法第64条第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追
缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。违反治安管理行为与犯罪行为只是社会危害性的不同,刑法当中没有将追缴和没收违禁品和供犯罪所用的本人财物作为刑罚,所以治安法也没有将追缴和收缴作为行政处罚予以规定。但是有一个瑕疵,对于收缴和追缴的决定程序和决定机关治安法都没有规定,这个只能按照公安部的配套规定来解决。这就意味着以后办理治安案件不存在没收的问题, 只是收缴和追缴。
有一个问题就是卖淫所收的钱款应该怎么办?适用什么?按照11条的规定,违反治安管理所得的财物,追缴退还被侵害人;嫖客绝对不是被侵害人,那怎么办,这算是没有被侵害人。没有被侵害人的,登记造册,公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。
(三)第三个问题:想说一下单位违反治安管理问题。也就是第18条,第十八条 单位违反治安管理的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的,依照其规定处罚。这条跟治安条例是明显是不同的,治安法已把单位明确作为违反治安管理行为的主体,这跟治安条例是不同的,条例对单位违反治安管理的,只说到给单位直接责任人员依据相关的规定给予治安管理处罚。并没有把单位设定为违反治安管理行为的主体。
公安部在草案中指出,现在情况已经不太一样了,应该把单位违反治安管理行为明确对单位的处罚,那么在草案上,在国务院送到人大的草案上,对单位的罚款可以罚到10万,这个数额跟200元提高到5000元一样,引起了比较强烈的反映,委员对这个这么多的罚款提出了很多的质疑,有一种意见说恢复到老实例的写法,但实际上,公安可以举一些例子,比如说娱乐场所,比如说旅馆,典当,公章刻字,还有一些,尤其是一些娱乐场所发生的问题,如果不规定对单位处罚的话,实在是不足以起到对他的警示作用。
考虑到以上情形,如果是单位违反治安管理的,那么公安机关:
首先,依照本法的规定对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。
其次,那么要不要对单位直接罚款呢,本法没有对单位规定罚款的,其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的,依照其规定处罚。
这个地方是什么呢,如果违反治安管理的行为是单位违反治安管理行为的话,首先对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚,按照自然人进行处罚,对单位要不要处罚,怎么处罚,要看别的法律、行政法规有没有规定,如果别的法律规定是由我们公安机关进行罚款,公安机关就进行处罚。如,七、旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位,对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动,放任不管、不采取措施制止的,由公安机关处一万元以上十万元以下罚款,并可以责令其限期整顿、停业整顿,经整顿仍不改正的,由工商行政主管部门吊销营业执照;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由本单位或者上级主管部门予以行政处分,由公安机关处一千元以下罚款这个地方有一个问题,我们不能把一个单位里发生的发现的违反治安行为都归到单位违反治安行为里面去,不能这么做,如在旅馆时严禁卖淫嫖娼的,发现了应当报告,旅馆里11时之间如留宿客人,白天来来往往的访客很多,没有办法知道他干啥,如果这样的话,旅馆感觉到很冤,大家看以后的条文,我们全部改成了明知,第五十六条 旅馆业的
工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的,或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆,不予制止的,处二百元以上五百元以下罚款。
房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动,不向公安机关报告的,处二百元以上五百元以下罚款;情节严重的,处五日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。
第五十九条 有下列行为之一的,处五百元以上一千元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:
(一)典当业工作人员承接典当的物品,不查验有关证明、不履行登记手续,或者明知是违法犯罪嫌疑人、赃物,不向公安机关报告的;
第六十条 有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:
(一)隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的;
(二)伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情,影响行政执法机关依法办案的;
(三)明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的; 第六十九条 有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:
(一)组织播放淫秽音像的;
(二)组织或者进行淫秽表演的;
(三)参与聚众淫乱活动的。
明知他人从事前款活动,为其提供条件的,依照前款的规定处罚。
因为作为一般旅馆来讲,他身上带了可疑物品,法律没有规定他有手段查验人家的物品,你最多是怀疑,如果仅凭怀疑不报告就处罚的话,这个恐怕对一般的公民要求严一些。
老条例有个规定, 第十五条机关、团体、企业、事业单位违反治安管理的,处罚直接责任人员;单位主管人员指使的,同时处罚该主管人员。这就要求处罚直接责任人员和主管人员。 有一点比较遗憾,那就是虽然在总则当中明确了单位违反治安管理的主体地位,可是在第三章当中并没有就单位所能构成的违反治安管理行为予以明确。
如何认定单位。应该和刑法中的单位是一致的,应该是指机关、团体、公司、企业、事业单位。
这就要求公安机关区分哪些是单位违反治安管理,哪些是个人违反治安管理行为。对于单位实施的特定的违反治安管理行为,公安机关可以给予吊销许可证的处罚,这在治安法中只涉及到一条,也就是在54条三款,取得公安机关许可的经营者,违反国家有关管理规定,情节严重的,公安机关可以吊销许可证。这里边的经营者就包括单位和个人。
而对于未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的。按照54条二款予以取缔。
对单位实施特定违反治安管理行为的,公安机关应当依照本法的规定采取相应的处理性的强制措施。如收缴、追缴。
再有一点说一下取缔,这个主要是按照国务院的规定去执行。
(四)第四个问题:下面讲一下第二章当中不执行行政拘留的问题。不执行行政拘留的时间如何定。是按照行为的时间来定,还是按照送达拘留所执行时间来定。应当是按照执行的时候的具体情况来定。但是考虑到这些特殊群体的利益,体现法律以人为本的精神,所以我们认为对于行为时或执行时,具备21条情形之一的,都不执行行政拘留。如行为时不是怀孕
的妇女,但是执行时已怀孕,你就不能执行,场所也不会收的。所以不能仅仅以行为时的实际情况来定,对于行为时或执行时具备21条情形之一的,都可以不送达拘留所执行行政拘留。
说到拘留,还要说两句,老的条例,对于拘留,对于有两种以上的违反治安管理行为的,分别决定,合并执行,老的条例是说,一个行为15日,两个行为30日,老条例也没有上限的规定,只是说合并,请大家看一下16条,第十六条 有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留处罚合并执行的,最长不超过二十日。 有两种以上,实际上意思应该是有两个以上,两种以上,似乎给人一种什么感觉呢,就是两个行为必须是不同的,这块不是这个意思,两个行为你偷了一次,又偷了一次,两个要合并起来。公安部的意思是合并30日,但有有的委员说刑法里边拘役才30日,就不要30日了。这是关于行政拘留的。
(五)第五个问题:下面说一下治安法的溯及力的问题,立法法已经作了相关的规定,第八十四条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。治安法也应坚持从新兼从轻的原则,不溯及既往。治安法实施之后,对其之前发生的,尚未作出治安管理处罚决定的违反治安管理行为,仍然适用条例,但治安法不认为是违反治安管理行为的或处罚较轻的,应适用治安法。简单一句话,就是从新兼从轻的原则。
三、下面讲一下第四章,处罚程序。主要讲三个问题。
第一个是治安法中处罚程序的制定原则。第二个是治安案件的基本流程。第三个介绍一下第四章的主要内容。程序公正是实体公正的保障,而治安法中有限制人身自由的行政拘留处罚,是行政处罚中最严厉的一类处罚,为了有效地保障民警履行治安管理职责,又要防止权力使用不当对公民的权利造成侵害,所以治安法就对程序作了比行政处罚法作了更为严格更为具体的规定。这从条文当中就可以看出来,因为治安法当中程序这一块就占了较大比重。治安条例对程序规定只有8条,但是现在已增加到35条,如果再加上总则第3条规定的话,那么处罚程序实际上有36条的规定。从篇幅上来讲,总条文是119条,程序这一块差不多占了三分之一的篇幅。现在治安法从治安案件的受理,证据的收集,涉案物品的扣押,保管,处置,传唤的批准权限,询问查证的时限,询问笔录的要求,对与案件有关的场所物品人身的检查,处罚的决定权限,决定程序,决定书的内容,一直到罚款的罚缴分离,当场收缴,拘留处罚的执行和暂缓执行,以及被处罚人不服治安管理处罚的救济途径,治安法都作了系统明确具体的规定。可能大家还存在一些疑惑。现在治安法与行政处罚法比较,有的非常细,有的又是重复了行政处罚法的规定,有的行政处罚法当中已有规定了,但是治安法当中没有提到,有的治安法与行政处罚法的规定还不太一样。
(一)第一个问题:治安法中处罚程序的制定原则。
A 、为了保证公安机关依法履行治安管理职责,这样法律就必须赋予公安机关相应的调查手段和措施,这样就对传唤,询问,当场检查,扣押等调查措施和手段都作了明确规定,而且是第一次从法律上明确了公安机关办理治安案件的扣押权和检查权的问题。这是第一个原则,为了保证公安机关依法履行治安管理职责,赋予公安机关必要的调查手段和措施。
B 、第二个考虑到治安管理处罚的时效性,跟其它的行政处罚相比要强,为了保护公民的合法权益,这样治安法就作了有别于行政处罚法的规定。如治安法第97条规定,第九十七条 无法当场向被处罚人宣告的,应当在二日内送达被处罚人。而按照行政处罚法40条的规定,这个送达的期限是7日,这是两法在时效上的不同之处。再有一个就是治安管理处罚法第99条,对办理治安案件的期限作了明确的规定,第九十九条 公安机关办理治安案件的期限,自受理之日起不得超过三十日;案情重大、复杂的,经上一级公安机关批准,可以延长三十日。行政处罚法对办理案件的期限是没有规定的。这是两法不同的另外一点。治安法第101条规定,当场作出治安管理处罚决定的,经办的人民警察应当在二十四小时内报所属公安机关备案。而行政处罚法只是要求报所属行政机关备案,未对时限作出规定。这一条与公安机关办理行政案件程序规定的要求也是不同的,按照程序规定,是2日内报所属公安机关备案。但是治安法要求必须在24小时内备案。如果派出所人民警察作出的治安管理处罚他向谁备案。派出所是一个比较特殊的执法主体,他虽然是县或城市公安分局的派出机构,法律赋予了他警告和500元以下的罚款权限,那么如果是派出所的人民警察当场作出治安管理处罚,那么他向派出所备案就可以了。无须向县公安局备案。这是时效上的原则。
C 、第三个原则就是为了加强监督,对行政处罚法已有的规定,但需要行政管理相对人知悉的程序规定在治安法当中作了重复规定,如处罚前的告知程序,听证权,以及当场处罚不出具统一的罚款收据当事人有权拒绝缴纳罚款,等等,有的是一字不差的重复了行政处罚法的规定,这主要是为了便于监督,也为了老百姓能够充分地利用法律武器保护自己的合法权益,同时也为了督促公安机关能够严格依照法定程序办事。有这么多的不同之处,那么治安法与行政处罚法如何衔接呢,那就是治安法的第3条的规定,第三条 治安管理处罚的程序,适用本法的规定;本法没有规定的,适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。什么意思呢?就是治安法与行政处罚法规定不一致的时候,先适用治安法的规定,治安法没有规定,行政处罚法有规定,且两者没有冲突,应当适用行政处罚法。比如说,逾期不缴纳罚款的问题,治安法已取消了以前的规定,如果你不缴纳罚款,公安机关可以予以15日以下的拘留。逾期不缴纳罚款的,按照行政处罚法51条的规定办理。再如提取和保存证据的措施问题,治安法规定了检查和扣押,但是对于行政处罚法当中所设定的提取和保存证据的措施,比如说抽样取证,先行登记保存证据,这些公安机关是不是可以用呢,按照治安法第3条的规定,公安机关在办理治安案件过程中同样可以用。还有听证的组织程序,按照治安法的规定,第九十八条 公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前,应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证;违反治安管理行为人要求听证的,公
安机关应当及时依法举行听证。但是如何组织听证没有规定,那么应当按照治安法第3条规定办理,适用行政处罚法的42条执行。第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:
1、当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出;
2、行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点;
3、除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;
4、听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;
5、当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;
6、举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;
7、听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。 当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚条例有关规定执行。 (二)第二个问题:讲一下办理治安案件的流程问题。根据治安法的规定,办理治安案件主要有四个流程。
一个是受理登记程序,二一个是调查程序,三一个是决定程序,四一个是执行程序。
A 、受理登记程序就是第七十七条 公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案,以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件,应当及时受理,并进行登记。对于公安机关自行发现的,也应当填写受案登记表。受理案件之后要对案件进行分类的疏理,如果认为属于违反治安管理的案件,应当按照78条的规定,立即进行按照第七十八条 的规定,公安机关受理报案、控告、举报、投案后,认为属于违反治安管理行为的,应当立即进行调查;认为不属于违反治安管理行为的,应当告知报案人、控告人、举报人、投案人,并说明理由。
B 、第二个环节呢,如果认为是违反治安管理行为,就进入到调查程序,进入调查程序,意味着公安机关可以进行传唤、询问、检查、扣押、登记、先行登记保存、抽样检查等调查手段和措施。这里边为什么强调要立即进行调查,原来的程序规定里说要及时地进行调查,为什么这里规定要立即进行调查。要求你在第一时间要着手调查,这跟及时不一样,及时好像还有一个缓冲的时间段,只要你确定是违反治安管理行为,你就要在第一时间进行调查。这主要是总结执法实践作出的规定。执法实践表明,越早收集的证据越准确,效力也是最高的,因为证据的稳定性他还是相对的,违反治安管理行为人他为了掩盖他的违法行为,可能会破
坏现场,毁灭证据,另外一些自然因素也可能导致现场被毁灭的结果。还有保留在人们头脑当中的真实记忆,随着时间推移逐渐的模糊,失真或者是消失,因为我们认为为了收集到真实可靠全面客观的证据,就必须不失时机地开展调查,及时主动的收集证据,所以第78条,就强调了要立即调查取证。
C 、第三个程序就是决定程序。案件调查终结以后,要根据案件的不同情况,第九十五条 治安案件调查结束后,公安机关应当根据不同情况,分别作出以下处理: (一)确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出处罚决定;
(二)依法不予处罚的,或者违法事实不能成立的,作出不予处罚决定;
(三)违法行为已涉嫌犯罪的,移送主管机关依法追究刑事责任;
(四)发现违反治安管理行为人有其他违法行为的,在对违反治安管理行为作出处罚决定的同时,通知有关行政主管部门处理。
这个95条,没有强制戒毒或收容教育或劳动教养作出规定,如果在办理治安案件过程中,违反治安管理行为符合强制戒毒或收容教育,那么就依法做出强制戒毒或收容教育决定,如果符合劳动教养的适用条件,就依法呈报劳动教养,因为无论是派出所还是县级公安机关都无权作出劳教决定,只有地市级以下的劳教委员会才有权作出。这是第三个程序。
D 、第四个程序就是执行程序。第三节对执行作了一个专门的规定。
E 、另外公安机关办理行政案件程序规定还有第五个,那就是结案程序。
这是给大家讲的一些铺垫。
(三)第三个问题:下面讲一下第四章的主要内容。为了便于大家的理解,我还是按照条文的顺序讲。 A 、关于证据的问题。本法首次在法律上明确了证据的排除规则。
证据包括两个方面的内容,一个是如何使用证据, 一个是如何收集证据,我们重点讲一下如何收集证据。我们第5条原则里要以事实为依据,要全面收集证据,既要收集对他有利的,也要收集对他不利的,当然这也要改变我们一个有的公安机关或者人民警察存在的问题,证据他不是积极收集,而是在口供中来扩大他的线索,找证据,这种方法恐怕要慢慢变,因为什么呢,大家看79条,第七十九条 公安机关及其人民警察对治安案件的调查,应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。严禁用非法的方法收集证据,光这一条,更重要的是第二款有一句,以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。因此,这是第一次,在法律上完全排除了以非法收集的证据在法律上的证明效力。这就要求我们公安机关过度地依赖口供,为什么呢,再看一下93条,收集证据我们79条作了明确规定。93条,对于公安机关及人民警察如何使用证据也有一个明确的规定,93条,就明确说了口供不是定案的唯一标准,
我们现在已经签署人权两公约,但是什么时候加入还没说,这两个公约根本不需要你说什么,你有沉默权,我不愿意讲话的话,你就不要问我了,你根本不需要必须要本人的口供,不需要口供,现在我们的思路要变。本人不承认,你不定性。现在可以这么说,口供并不是定案的必不可少的唯一的依据,这个一定要变,第九十三条 公安机关查处治安案件,对没有本人陈述,但其他证据能够证明案件事实的,可以作出治安管理处罚决定。这是法律的规定。如果你能形成一个相互印证的完整的证据环环相扣链条,但是有一点,但是,只有本人陈述,没有其他证据证明的,不能作出治安管理处罚决定。因此本人是不是承认并不是十分之重要。这主要考虑本人的陈述有虚假的成分,一旦本人翻供,案件就会陷入事实不清、证据不足的窘地,这就要求公安机关要多收集别的证据,现在面临的情况,没有口供,有别的证据,我照样定;光有口供,没有别的证据,难定,不能定。这个法施行之后,恐怕对我们的公安机关办案方式慢慢有些改变。
这一条是第一次从法律上明确了办理治安案件的证据的收集规则和非法证据的排除规则,这应该说是咱们国家在行政立法方面的进步。充分体现了依法治国和依法行政的指导思想。 实践当中要注意两种区别:
一个什么是威胁,使被询问人或证人个人利益受到某种损害相恐吓迫使其按照办案人员的要求进行陈述。实践当中要区分一点,是什么呢,用威胁方法收集证据和依法教育被询问人如实回答问题和有意作伪证或者是隐匿证据要承担相应的法律责任之间的本质区别。后者是法律允许的。
另外要把引诱和为了换取证人、被侵害人还有这个违反治安管理行为人的记忆,让他能够实事求是的进行陈述,办案人员有时候也会对证人、被侵害人、违反治安管理行为人进行必要的启示,这也是合理合法的,是跟引诱有本质的区别的。也就是说第79条,能够作为定案的根据必须是合法的证据,而且应当符合这样两个条件,一个必须是能够证明案件事实的才是证据,这是证据最基本的特征,另外一个是公安机关收集证据的手段、方法和程序必须是合法的,也就是说即使公安机关及其人民警察收集到的证据是真实的,但是你所使用的手段方法和程序是非法的,那么你收集的证据也不能作为定案和处罚的根据。
B 、想说一下82条,也就是对违反治安管理行为人可以依法传唤,第八十二条 需要传唤违反治安管理行为人接受调查的,经公安机关办案部门负责人批准,使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在询问笔录中注明。
公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人,可以强制传唤。
这一条实际上对传唤证传唤、口头传唤和强制传唤的条件做了明确规定。
实践当中要注意这么5个问题吧。
1、一个是并不是对所有的违反治安管理行为人都要使用传唤证,只有对需要传唤的违反治安管理行为人才需要传唤,这里所说的需要是指公安机关要根据案件的情况和调查工作的需要决定是不是有必要使用传唤证对违反治安管理行为人进行传唤,如果公安机关根据案件的情况和调查工作的需要以及违反治安管理行为人的实际情况来看,认为不需要传唤,公安机关也可以不适用传唤。可以到他的住处和所在单位进行询问。再有一个这个82条与条例规定的不同的是,他没有对传唤的地点作出规定,这样便利公安机关执法,这就意味着可以将
其传唤到公安机关,也可传唤到公安机关以外的地点,比如说居委会、村委会,这主要是方便公安机关执法,因为有时候违反治安管理行为人离公安机关比较远,带他的路途中也存在一定的风险,所以说公安机关可以采取就近的方式,选择一个合适的地点对违反治安管理行为人进行询问查证。这是第一点,就是说并不是对所有的违反治安管理行为人都需要传唤。
2、第二点就是传唤证的审批权问题,由公安机关办案部门负责人批准,就是派出所和县级以上公安机关承办治安案件的业务部门负责人,也就是平常所说的科所队长。
3、第三个就是对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件之后可以口头传唤,但应当在询问笔录中注明。跟以往不同的是口头传唤之后,不需要补办传唤证,只需要在在询问笔录中注明就可以了。这与我们比较熟悉的程序规定是不同的。那么在询问笔录当中要注明什么东西呢?一个要注明被传唤人到达询问地点的时间,而且要注明被传唤人可以自由离开询问地点的时间,而且询问笔录当中注明的这两个时间要由被传唤人签名或盖章,这也都是为了加强监督,防止公安机关适用口头传唤以后呢超过规定的时限进行询问。
4、第四点要说什么呢,就是无论是传唤证传唤还是口头传唤,公安机关都应当要将传唤的原因和法律依据告知被传唤人,这是治安法新为咱们公安机关设定的法定义务。如果是传唤证传唤的话,你向他宣读一下就可以了,如果是口头传唤的话,你向他口头说一下就可以了,告知并不是要求你把传唤证送达他,把传唤的原因和依据告知他就可以了。
5、第五点,对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人,可以强制传唤。强制传唤可以使用手铐、警绳等约束性警械。人民警察使用警戒和武器条例的第8条第一款第二项有明确规定的,第八条人民警察依法执行下列任务,遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的,可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械:
(一)抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的;
(二)执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的;
(三)法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。
人民警察依照前款规定使用警械,不得故意造成人身伤害。
到了指定地点之后,如果他配合询问的话,也不宜继续给他戴着手铐或警绳。我们也不赞成在强制传唤的时候,使用脚镣这种警械。
对普通的外国人,传唤的程序是一样的,但对于享有外交特权和豁免权的外国人,应当通过外资途径解决,不适用传唤。
C 、第三个问题,就是想讲一下83条,就是询问查证时间问题。第八十三条 对违反治安管理行为人,公安机关传唤后应当及时询问查证,询问查证的时间不得超过八小时;情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。 公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。
这一条对传唤后的询问查证时间进行了明确的界定。这一条与治安条例的相关规定存在这么几点不同。主要有三点不同的之处。原来的条例是这么规定的,对违反治安管理的人,公安机关传唤后应当及时讯问查证。对情况复杂,依照本条例规定适用拘留处罚的,讯问查证的时间不得超过二十四小时。
1、一个是治安法区分了一般情况下的询问查证时间和特殊情况下的询问查证时间,也就是
一般情况下对违反治安管理行为人传唤后询问查证时间不得超过8小时,但是情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。
2、二是治安法用的是询问查证,而治安条例用是讯问查证,就是两个词的不同。
(1)这个不是说没有考虑到违反治安管理行为人和证人、被侵害人的法律地位的不同主要是为了保持法律的内在统一,因为按照行政处罚法的规定,该法第37条规定,第三十七条行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。这里边用的是询问,同时违反治安管理行为也是没有构成犯罪的行为,同时也是行政处罚的一种,为了保持法律的内在统一,治安法也用的是询问。这是原因这一,第二个原因,也是最本质的原因,也是由违反治安管理行为的性质来说的,违反治安管理行为的社会危害性远远低于犯罪,治安案件总归来说是人民内部矛盾。为了区分犯罪行为和违反治安管理行为的本质差异,同时也是为了体现对违反治安管理行为人合法权益的保护,缓和违反治安管理行为人和公安机关对立的情绪,体现法律的人文精神,所以还是用了询问没有用讯问,同时为跟询问一词相协调,治安法当中对违反治安管理行为人的陈述而没有用供述这个词。这是说一下两个词的用法。
(2)第二个就是说传唤后应及时询问查证。什么是及时,法律并没有作出明确规定,但是从提高办案效率,同时也是为了保护公民的合法权益,这个及时应当理解成被传唤人到案后公安机关应当在尽可以短的时间内或者说是被传唤后到案后应当立即进行询问查证。绝不能传唤到公安机关之后就置之不理。对于执行询问的时候人民警察不得少于两个人。治安法没有规定,但是行政处罚法有规定。这是应当按照治安法第三条执行第三个就是严格界定了询问查证的时间,一般是8小时,特殊情况是24小时,对于这一块我想指出三点一个是83条规定的询问查证时间是指一次传唤后的询问查证时间,不是办理整个治安案件的询问查证时间,
二是询问查证的时间不仅包括询问的时间,也包括查证的时间,当然对超过12小时的,要保证被传唤人有适当的时间休息,绝不能采取人大代表非常关注的车轮战的问题。
三是询问查证的时间并不是指案件的办结时间,如果在询问查证时间内不能作出处罚决定的,应当让被传唤人回去,如果超时限传唤,116条有责任追究规定。
(3)第三个是如何计算询问查证时间呢,一般来说,起始的时间是被传唤人到案的时间,这个时间不能从公安机关实施询问的时间计算,也不能从公安机关实施传唤的时间计算。有些特殊情况下不能从被传唤人到案时间计算,比如说按照治安法的规定,对于醉酒的人,对于本人或他人的人身安全有威胁的时候,公安机关可以对他采取约束性的保护措施,醉酒的人被传唤到公安机关之后呢,醉酒状态还没有清醒的时候,是无法接受公安机关的询问查证的,实践中大家接触的也比较多,他醉酒后吐的也比较厉害,身体也比较虚,即使酒醒,他身体发虚也无法接受询问查证,所以由于违反治安管理人的一些特殊原因,致使公安机关无法对他实施询问查证的这种情况下,从他能够接受询问查证的时间计算,比如说刚才说的醉
酒的人,应从他头脑清醒、身体状况允许,能够接受公安机关询问查证的时间开始计算,终止时间是指结束本次传唤询问查证且被传唤人可以自由离开询问查证的地点的时间。对于没有终结案件的,结束本次传唤的询问查证并不是说终结对案件的询问查证,而只是结束了本次传唤后的询问查证。 (4)第四个再说一下适用24小时的询问查证的条件,根据第83条的规定,他说情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。超过8小时,不超过24小时,必须具备情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚两个条件,缺一不可,怎么理解“依照本法规定可能适用行政拘留处罚”,主要是本法怎么理解,本法我们认为不能机械地理解为仅指这一部治安法,而应理解为包括所有涉及到治安管理处罚的法律,因为按照立法法呢,行政拘留只有法律才可以设定,如果法律明确规定了治安管理处罚当中的拘留,就可以视为依照本法规定可能适用行政拘留处罚”,这是对本法的理解,第二个是“可能适用行政拘留”怎么理解,指两点,一个就是说呢,治安法或涉及到治安管理处罚的相关法律对违反治安管理行为人的行为设定了行政拘留处罚这一种类,这是一个条件,再有一个而且根据违反治安管理行为人实施的行为的情节轻重,被传唤人存在被依法处以行政拘留的可能性,这里说的是可能性,并不是说最后对这个案件的处理结果是行政拘留,只是说对他这个行为在法律上设定了行政拘留的种类,同时呢从他行为的性质来说呢有可能被处以行政拘留。
(5)第五个问题就是询问查证时间超过8小时是不是需要经过批准,治安法对这个没有规定,但程序规定有规定,如(第四十八条违法嫌疑人被传唤到案后,公安机关应当立即进行讯问查证。
公安机关讯问查证的时间不得超过十二小时,但对案情复杂,违法行为依照法律规定适用行政拘留处罚的,经公安机关办案部门以上负责人批准,讯问查证的时间可以延长至二十四小时。
不得以连续传唤的形式变相拘禁违法嫌疑人。非经强制传唤的,不得以限制人身自由的方式进行讯问。)询问查证不是限制公民的人身自由。(我认为不需要批准。)
(6)第六个问题就是对违反治安管理行为人是不是可以连续传唤的问题,刚才说的传唤是一次传唤查证的时间,如果你一次传唤没有查清所有的问题,你还可以二次传唤,但两次之间应当相隔多长时间,法律并没有规定,但是我们认为,为了保护被传唤人的合法权益,两次时间间隔应当以违反治安管理行为人有一定的时间自由活动或者自由休息为宜,这就是为了防止以连续传唤的方式变相拘禁违反治安管理行为人。
3、三是治安法要求将将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。条例没有这个规定。如果出现被传唤人拒绝提供他的家属的地址,或联系方式,或出现其它无法通知的情况,这种情况下怎么办呢,我觉得应当把这些具体情况记录在案就可以了。