中图分类号：D922 文献标识码：A 内容摘要：我国实质审查标准欠缺合理性；其认定因素需规定具体的量化标准、量化方法以及具体的指标；集中抗辩制度具有矛盾性，情形偏少，且在社会公共利益抗辩时欠缺利弊权衡比较性；附限制性条件批准制度需规定适用的前提条件。本文欲结合有关理论研究及执法实践，对我国经营者集中实质审查制度完善问题作出探讨。 关键词：经营者集中 审查标准 认定因素 抗辩制度 附条件批准 研究背景 可口可乐并购汇源案是反垄断法实施以来首个未获通过的案例。2009年商务部在简短公告中说明了作出禁止集中的三方面很不清晰的主要理由。公布后，颇受非议，甚至有学者认为三项决定均欠缺说服力。非议较多的就是，认为以市场支配地位传导为由禁止集中缺乏根据。因为可口可乐在本次并购前早已进入中国果汁市场，但未见有证据证明其在碳酸饮料的市场支配地位传导到美汁源果汁品牌，而且，同一公司旗下的怡泉和冰露等品牌并未占到可口可乐饮料的名气，茶研工坊品牌甚至淡出市场（林华，2009）。其次是认为以合并会增强果汁饮料市场的进入障碍为由禁止集中亦缺乏根据。认为果汁市场是高度细分的充分竞争市场，汇源只在所谓高浓度和中浓度果汁市场占40%的份额，在整个果汁市场上的份额不超过10%。何况，果汁是一个没有习惯性工业标准、没有任何法律壁垒的市场，可口可乐限制不了市场进入。商务部决定颇受争议的根源在于，我国相关规定对此问题特别是实质审查方面的规定过于抽象，欠缺操作性，甚至有的规定欠缺合理性，使执法者根本无法从市场份额、相关市场集中度等因素进行经济性分析。 继可口可乐案后，2009商务部又附限制性条件批准了三菱丽阳并购璐彩特、辉瑞并购惠氏等三起经营者集中案件。相比前者，商务部此后的审查决定有了明显的进步，特别是辉瑞并购惠氏案，运用市场份额、赫氏指数等指标对并购后竞争格局作出较为翔实的说明。尽管如此，我们就其较进步的市场份额、市场集中度分析方法看，也无法得知我国的“安全港”标准以及赫氏指数具体的运作规则。更何况，这些不成熟的成绩还是停留在实践阶段，我国缺乏合理的集中实质审查规定或指南以指引执法者，特别是企业的相关行为。本文欲结合有关理论研究及执法实践对我国经营者集中实质审查制度完善问题作出探讨，并提出完善建议。 集中实质审查标准的完善 “具有或者可能具有排除、限制竞争效果”是我国反垄断法规定的集中实质审查标准。此标准虽然关注的是经营者集中行为对市场竞争的影响，而不是单纯的市场结构，但这样的规定仍然欠缺合理性。因为任何企业并购活动都对相关市场的竞争存在一定的限制性影响，我国审查标准的规定使得任何经营者集中的案件都有可能受到禁止。《反垄断法》不反对一般性的经营者集中，只是不允许过度的经营者集中。我国《反垄断法》第5条就对适度的经营者集中作出鼓励性的规定。我国审查标准的规定不仅与经营者集中控制只对那些对市场有效竞争产生损害的立法宗旨不符，也与现代经营者集中控制制度的整体宽容趋势相左。在可口可乐案中，商务部就是从三方面认定集中后具有或者可能具有排除、限制竞争效果，从而得出禁止集中的决定的。但是由于实质审查标准本身的不合理性，不难想象，商务部关于集中后具有排除、限制竞争效果应予禁止的所有结论，其本身就存在诸多非议。 目前，各国对经营者集中控制的实体标准出现了趋同化，欧盟创设了“严重妨碍有效竞争”标准，使之能够有效地对所有（包括寡占引起的）的潜在反竞争情形予以监管，并缩小与美国“实质性减少竞争”标准的差距（王银凤等，2004）。前标准本质在于有效竞争受到严重妨碍，后标准本质在于竞争效果明显降低。其共同特点，都强调较少或阻碍竞争要达到足够严重程度（王晓晔，2007）。我们应借鉴欧美等反垄断大国的先进经验，在立法中明确规定，经营者集中具有实质性地减少有效竞争（或严重妨碍有效竞争）或者有实质性减少有效竞争（或严重妨碍有效竞争）可能性的，国务院反垄断主管机构应当作出禁止集中的决定。辉瑞并购惠氏案中，商务部认为，对于猪支原体肺炎疫苗而言，辉瑞和惠氏合并后市场竞争结构发生实质性改变，将产生限制或排除竞争的效果。实际上，已是在实践中适用 “实质性减少竞争”标准。 集中审查标准认定因素的完善分析 相关市场的市场份额，相关市场集中，集中对市场进入、技术进步的影响，集中对消费者、其他有关经营者以及民营经济发展的影响等，是我国反垄断法规定的是否到达实质标准的认定因素。此规定太过粗糙，使得商务部给出的可口可乐收够汇源案公告中没有明确的经济分析，也是此案颇受非议的症结所在： 首先，认定因素需要规定具体的量化标准和量化方法，使得相关立法具有指引性、操作性。在美国法和欧盟法中，为使企业对其合并计划有可预见性，为了给执法机关分析和评估合并提供指导，认定因素均有量化标准。如，美国反托拉斯行政执法机关使用HHI（为该行业内各企业市场份额的平方和）来区分高度集中、中度集中和没有集中的市场（王晓晔，2008）。具体为：HHI低于1000为低集中度市场，如并购后指数在此范围内则不会被干预。1000和1800之间为中集中度市场，如并购会使指数上升100以上，则可能受到禁止；如上升少于100，则一般不会得不到批准。1800以上为高集中度市场，任何并购，如会使HHI上升100以上，就不会得到批准；如上升在50至100之间，则有可能得不到批准；如上升少于50，一般不予禁止；再如，从市场份额角度分析是否实质性减少竞争，许多国家的竞争法将35%作为“安全港”标准。在可口可乐案中，商务部在没有运用市场份额、市场集中度经济分析的情况下，作出了禁止的决定。在之后的辉瑞并购惠氏案中，虽然商务部在进行反竞争影响分析时指出：双方合并后在该市场的份额为49.4%，远高于其他竞争对手；集中完成后的赫氏指数为2182，增量为336，市场集中度明显提高。但我国的合理的“安全港”标准、赫氏指数的运作规则具体如何？无法从公告得知。 其次，认定因素有待于规定具体的指标。比如，从集中对市场进入、技术进步的影响角度分析是否实质性减少竞争，反垄断法可以规定两个参数――参与集中的行业之固定成本或沉没成本的高低和是否在技术上取得优势或独占地位。贝恩咨询公司早在1956年就指出，若一个产业的固定成本或沉没成本很高，就会形成进入门槛。因为其惊人的初始投入和高退出成本则往往使许多市场“准进入者”却步。而一个在技术上取得优势或独占地位的企业，更容易取得市场支配地位并可利用其技术优势形成技术壁垒，阻碍其他竞争者的进入或不利于技术进步（慕亚平等，2010）。 集中抗辩及附限制性条件批准制度的完善 经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。以上是我国反垄断法关于集中抗辩（豁免）制度和附限制性条件批准制度的相关规定。商务部在可口可乐案中也引用以上规定，“鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定禁止此项经营者集中”。然而，此制度存在需要完善之处：
首先，应将“明显改善竞争条件”修改为“明显提高效率”作为抗辩条件，同时明确效率抗辩适用的条件。实质性减少有效竞争是禁止集中的审查标准，如果能明显改善竞争条件就不会形成实质性减少有效竞争的效果。修正控制标准本身就是对竞争的抑制，它的选择结果通常只会使竞争程度下降，而不会对竞争产生有利影响（丁芳中，2008）。欧盟《关于评价横向合并的指南》中指出，评估效率主张的相关基准是消费者不会由于集中受到损害，效率应该是重大的、及时的，而且有利于消费者（王晓晔，2007）。美国《横向合并指南》指出，企业应该举证说明有关效率的主张（史济春，2007）。据此，效率抗辩的条件为：集中带来的效率必须是重大的，能抵消其对市场竞争带来的不利影响；集中带来的效率将有益于消费者福利；效率应当为经营者集中所特有，不是通过其他原因提高，如改善管理、采用新技术、使用更廉价的资源等；效率必须可以被证实和量化。 其次，明确将挽救濒于破产的经营者作为抗辩条件，同时规定适用破产抗辩的条件。各国反垄断法对经营者集中控制的豁免情形除了社会公共利益、效率外，一般还包括挽救濒临破产的企业等。我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第54条也作了相似规定。其理论依据是，与其让一个经营者破产退出市场，还不如让新的经营者通过集中途径取得并管理破产经营者的资产，以便保持市场上的竞争状态。关于破产抗辩的条件，欧盟《关于评价横向合并的指南》指出应考虑三个标准：如果不被其他企业接管，该破产企业不久后将会由于财务困难被挤出市场；除了所申报的合并，没有其他反竞争性更小的购买办法；如果没有这个合并，破产企业的资产将不可避免的退出市场（许光耀，2006）。我国可以借鉴。 再次，社会公共利益抗辩时需作出利弊权衡比较。否则，将导致豁免范围的扩大，且需要进一步界定社会公共利益的范围。最后，附限制性条件批准应明确适用的前提条件。英博并购AB案中，商务部认为并购后没有对相关市场产生排除、限制竞争效果，决定附限制性条件批准，而在其他附限制性条件批准合并案中，适用的前提却是“合并具有排除、限制竞争的效果”。所谓附加限制性条件，是指在经营者集中审查中，对具有或者可能排除、限制市场竞争效果的集中，通过附带条件的手段限制参与集中的当事人的行为或降低其市场份额，从而减少或者消除由于集中带来的反竞争效果（张晨颖，2010）。所以，应明确规定，经审查达到实质审查标准时，才需要适用附限制性条件批准经营者集中。 参考文献： 1.林华.禁、行皆三思―评商务部对可口可乐并购汇源案裁决[J].协力知识产权资讯，2009(2) 2.“可口可乐收购汇源案法律研讨会”综述[EB/OL].(2009-3-26)[2011-2-24]. 3.商务部.附条件批准辉瑞收购惠氏公告. [EB/OL].(2009-10-04) [2011-2-24]. 4.王银凤，刘和平.欧盟最新并购监管改革评析及启示[J].证券市场导报，2004(12) 5.王晓晔. 中华人民共和国反垄断法详解[M].知识产权出版社，2007 6.王晓晔.《中华人民共和国反垄断法》中经营者集中的评析[J].法学杂志，2008(1) 7.商务部条法司.反垄断法理论与中外案例评析[M].北京大学出版社，2008 8.慕亚平，肖小月.我国反垄断法中经营者集中审查制度探析[J].学术研究，2010(4) 9.丁茂中.论我国经营者集中控制标准的立法不足[J].北方法学，2008(3) 10.史济春.反垄断法理解与适用[M].中国法制出版社，2007 11.[美]马歇尔•C•霍华德. 孙南申译.美国反托拉斯法与贸易法规―典型问题与案例分析[M].中国社会科学出版，1991 12.许光耀.欧共体竞争立法[M].武汉大学出版社，2006 13.张晨颖.经营者集中的限制性条件之适用[N].国际商报，2010-04-14 作者简介： 孙曼曼（1977-），陕西临潼人，西安科技大学人文与外国语学院讲师。研究方向：经济法学。
中图分类号：D922 文献标识码：A 内容摘要：我国实质审查标准欠缺合理性；其认定因素需规定具体的量化标准、量化方法以及具体的指标；集中抗辩制度具有矛盾性，情形偏少，且在社会公共利益抗辩时欠缺利弊权衡比较性；附限制性条件批准制度需规定适用的前提条件。本文欲结合有关理论研究及执法实践，对我国经营者集中实质审查制度完善问题作出探讨。 关键词：经营者集中 审查标准 认定因素 抗辩制度 附条件批准 研究背景 可口可乐并购汇源案是反垄断法实施以来首个未获通过的案例。2009年商务部在简短公告中说明了作出禁止集中的三方面很不清晰的主要理由。公布后，颇受非议，甚至有学者认为三项决定均欠缺说服力。非议较多的就是，认为以市场支配地位传导为由禁止集中缺乏根据。因为可口可乐在本次并购前早已进入中国果汁市场，但未见有证据证明其在碳酸饮料的市场支配地位传导到美汁源果汁品牌，而且，同一公司旗下的怡泉和冰露等品牌并未占到可口可乐饮料的名气，茶研工坊品牌甚至淡出市场（林华，2009）。其次是认为以合并会增强果汁饮料市场的进入障碍为由禁止集中亦缺乏根据。认为果汁市场是高度细分的充分竞争市场，汇源只在所谓高浓度和中浓度果汁市场占40%的份额，在整个果汁市场上的份额不超过10%。何况，果汁是一个没有习惯性工业标准、没有任何法律壁垒的市场，可口可乐限制不了市场进入。商务部决定颇受争议的根源在于，我国相关规定对此问题特别是实质审查方面的规定过于抽象，欠缺操作性，甚至有的规定欠缺合理性，使执法者根本无法从市场份额、相关市场集中度等因素进行经济性分析。 继可口可乐案后，2009商务部又附限制性条件批准了三菱丽阳并购璐彩特、辉瑞并购惠氏等三起经营者集中案件。相比前者，商务部此后的审查决定有了明显的进步，特别是辉瑞并购惠氏案，运用市场份额、赫氏指数等指标对并购后竞争格局作出较为翔实的说明。尽管如此，我们就其较进步的市场份额、市场集中度分析方法看，也无法得知我国的“安全港”标准以及赫氏指数具体的运作规则。更何况，这些不成熟的成绩还是停留在实践阶段，我国缺乏合理的集中实质审查规定或指南以指引执法者，特别是企业的相关行为。本文欲结合有关理论研究及执法实践对我国经营者集中实质审查制度完善问题作出探讨，并提出完善建议。 集中实质审查标准的完善 “具有或者可能具有排除、限制竞争效果”是我国反垄断法规定的集中实质审查标准。此标准虽然关注的是经营者集中行为对市场竞争的影响，而不是单纯的市场结构，但这样的规定仍然欠缺合理性。因为任何企业并购活动都对相关市场的竞争存在一定的限制性影响，我国审查标准的规定使得任何经营者集中的案件都有可能受到禁止。《反垄断法》不反对一般性的经营者集中，只是不允许过度的经营者集中。我国《反垄断法》第5条就对适度的经营者集中作出鼓励性的规定。我国审查标准的规定不仅与经营者集中控制只对那些对市场有效竞争产生损害的立法宗旨不符，也与现代经营者集中控制制度的整体宽容趋势相左。在可口可乐案中，商务部就是从三方面认定集中后具有或者可能具有排除、限制竞争效果，从而得出禁止集中的决定的。但是由于实质审查标准本身的不合理性，不难想象，商务部关于集中后具有排除、限制竞争效果应予禁止的所有结论，其本身就存在诸多非议。 目前，各国对经营者集中控制的实体标准出现了趋同化，欧盟创设了“严重妨碍有效竞争”标准，使之能够有效地对所有（包括寡占引起的）的潜在反竞争情形予以监管，并缩小与美国“实质性减少竞争”标准的差距（王银凤等，2004）。前标准本质在于有效竞争受到严重妨碍，后标准本质在于竞争效果明显降低。其共同特点，都强调较少或阻碍竞争要达到足够严重程度（王晓晔，2007）。我们应借鉴欧美等反垄断大国的先进经验，在立法中明确规定，经营者集中具有实质性地减少有效竞争（或严重妨碍有效竞争）或者有实质性减少有效竞争（或严重妨碍有效竞争）可能性的，国务院反垄断主管机构应当作出禁止集中的决定。辉瑞并购惠氏案中，商务部认为，对于猪支原体肺炎疫苗而言，辉瑞和惠氏合并后市场竞争结构发生实质性改变，将产生限制或排除竞争的效果。实际上，已是在实践中适用 “实质性减少竞争”标准。 集中审查标准认定因素的完善分析 相关市场的市场份额，相关市场集中，集中对市场进入、技术进步的影响，集中对消费者、其他有关经营者以及民营经济发展的影响等，是我国反垄断法规定的是否到达实质标准的认定因素。此规定太过粗糙，使得商务部给出的可口可乐收够汇源案公告中没有明确的经济分析，也是此案颇受非议的症结所在： 首先，认定因素需要规定具体的量化标准和量化方法，使得相关立法具有指引性、操作性。在美国法和欧盟法中，为使企业对其合并计划有可预见性，为了给执法机关分析和评估合并提供指导，认定因素均有量化标准。如，美国反托拉斯行政执法机关使用HHI（为该行业内各企业市场份额的平方和）来区分高度集中、中度集中和没有集中的市场（王晓晔，2008）。具体为：HHI低于1000为低集中度市场，如并购后指数在此范围内则不会被干预。1000和1800之间为中集中度市场，如并购会使指数上升100以上，则可能受到禁止；如上升少于100，则一般不会得不到批准。1800以上为高集中度市场，任何并购，如会使HHI上升100以上，就不会得到批准；如上升在50至100之间，则有可能得不到批准；如上升少于50，一般不予禁止；再如，从市场份额角度分析是否实质性减少竞争，许多国家的竞争法将35%作为“安全港”标准。在可口可乐案中，商务部在没有运用市场份额、市场集中度经济分析的情况下，作出了禁止的决定。在之后的辉瑞并购惠氏案中，虽然商务部在进行反竞争影响分析时指出：双方合并后在该市场的份额为49.4%，远高于其他竞争对手；集中完成后的赫氏指数为2182，增量为336，市场集中度明显提高。但我国的合理的“安全港”标准、赫氏指数的运作规则具体如何？无法从公告得知。 其次，认定因素有待于规定具体的指标。比如，从集中对市场进入、技术进步的影响角度分析是否实质性减少竞争，反垄断法可以规定两个参数――参与集中的行业之固定成本或沉没成本的高低和是否在技术上取得优势或独占地位。贝恩咨询公司早在1956年就指出，若一个产业的固定成本或沉没成本很高，就会形成进入门槛。因为其惊人的初始投入和高退出成本则往往使许多市场“准进入者”却步。而一个在技术上取得优势或独占地位的企业，更容易取得市场支配地位并可利用其技术优势形成技术壁垒，阻碍其他竞争者的进入或不利于技术进步（慕亚平等，2010）。 集中抗辩及附限制性条件批准制度的完善 经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。以上是我国反垄断法关于集中抗辩（豁免）制度和附限制性条件批准制度的相关规定。商务部在可口可乐案中也引用以上规定，“鉴于参与集中的经营者没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益，在规定的时间内，可口可乐公司也没有提出可行的减少不利影响的解决方案，因此，决定禁止此项经营者集中”。然而，此制度存在需要完善之处：
首先，应将“明显改善竞争条件”修改为“明显提高效率”作为抗辩条件，同时明确效率抗辩适用的条件。实质性减少有效竞争是禁止集中的审查标准，如果能明显改善竞争条件就不会形成实质性减少有效竞争的效果。修正控制标准本身就是对竞争的抑制，它的选择结果通常只会使竞争程度下降，而不会对竞争产生有利影响（丁芳中，2008）。欧盟《关于评价横向合并的指南》中指出，评估效率主张的相关基准是消费者不会由于集中受到损害，效率应该是重大的、及时的，而且有利于消费者（王晓晔，2007）。美国《横向合并指南》指出，企业应该举证说明有关效率的主张（史济春，2007）。据此，效率抗辩的条件为：集中带来的效率必须是重大的，能抵消其对市场竞争带来的不利影响；集中带来的效率将有益于消费者福利；效率应当为经营者集中所特有，不是通过其他原因提高，如改善管理、采用新技术、使用更廉价的资源等；效率必须可以被证实和量化。 其次，明确将挽救濒于破产的经营者作为抗辩条件，同时规定适用破产抗辩的条件。各国反垄断法对经营者集中控制的豁免情形除了社会公共利益、效率外，一般还包括挽救濒临破产的企业等。我国《关于外国投资者并购境内企业的规定》第54条也作了相似规定。其理论依据是，与其让一个经营者破产退出市场，还不如让新的经营者通过集中途径取得并管理破产经营者的资产，以便保持市场上的竞争状态。关于破产抗辩的条件，欧盟《关于评价横向合并的指南》指出应考虑三个标准：如果不被其他企业接管，该破产企业不久后将会由于财务困难被挤出市场；除了所申报的合并，没有其他反竞争性更小的购买办法；如果没有这个合并，破产企业的资产将不可避免的退出市场（许光耀，2006）。我国可以借鉴。 再次，社会公共利益抗辩时需作出利弊权衡比较。否则，将导致豁免范围的扩大，且需要进一步界定社会公共利益的范围。最后，附限制性条件批准应明确适用的前提条件。英博并购AB案中，商务部认为并购后没有对相关市场产生排除、限制竞争效果，决定附限制性条件批准，而在其他附限制性条件批准合并案中，适用的前提却是“合并具有排除、限制竞争的效果”。所谓附加限制性条件，是指在经营者集中审查中，对具有或者可能排除、限制市场竞争效果的集中，通过附带条件的手段限制参与集中的当事人的行为或降低其市场份额，从而减少或者消除由于集中带来的反竞争效果（张晨颖，2010）。所以，应明确规定，经审查达到实质审查标准时，才需要适用附限制性条件批准经营者集中。 参考文献： 1.林华.禁、行皆三思―评商务部对可口可乐并购汇源案裁决[J].协力知识产权资讯，2009(2) 2.“可口可乐收购汇源案法律研讨会”综述[EB/OL].(2009-3-26)[2011-2-24]. 3.商务部.附条件批准辉瑞收购惠氏公告. [EB/OL].(2009-10-04) [2011-2-24]. 4.王银凤，刘和平.欧盟最新并购监管改革评析及启示[J].证券市场导报，2004(12) 5.王晓晔. 中华人民共和国反垄断法详解[M].知识产权出版社，2007 6.王晓晔.《中华人民共和国反垄断法》中经营者集中的评析[J].法学杂志，2008(1) 7.商务部条法司.反垄断法理论与中外案例评析[M].北京大学出版社，2008 8.慕亚平，肖小月.我国反垄断法中经营者集中审查制度探析[J].学术研究，2010(4) 9.丁茂中.论我国经营者集中控制标准的立法不足[J].北方法学，2008(3) 10.史济春.反垄断法理解与适用[M].中国法制出版社，2007 11.[美]马歇尔•C•霍华德. 孙南申译.美国反托拉斯法与贸易法规―典型问题与案例分析[M].中国社会科学出版，1991 12.许光耀.欧共体竞争立法[M].武汉大学出版社，2006 13.张晨颖.经营者集中的限制性条件之适用[N].国际商报，2010-04-14 作者简介： 孙曼曼（1977-），陕西临潼人，西安科技大学人文与外国语学院讲师。研究方向：经济法学。