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浅祈我国的公告登记制度
——以代表人诉讼为视角
冯俊敏，
摘要代表人诉讼制度是解决多数当事人纠纷的诉讼方式，随着市场经济的深入发展，代表人诉讼方面的相关制度特别是其公告登记制度的弊端日益凸显出来。对此，本文认为有必要借鉴国外和境外群体诉讼制度的合理因素，结合我国的司法现状进一步改进和完善我国的登记公告制度以便充分发挥代表人诉讼在解决群体性纠纷方面的功能。关键词代表人诉讼登记公告中图分类号：D923．2一、公告登记制度的现状
(一)我国公告登记制度的相关法律规定
根据我国民事诉讼法的相关规定，诉讼标的属同一种类，起诉时一方当事人人数众多(10人以上)且尚未确定的，人民法院便可公告通知相关利害关系人在规定期限内向法院申请登记。向法院申请登记的人可以依自己的意愿共同选出代表人参加诉讼，如不能协商一致的，法院便可以与登记的利害关系人协商来确定代表人了。至于裁判的效力，参加登记的权利人自然要受到法院裁判的约束，然而对未参加登记的那部分权利人来讲，只要在诉讼时效期间内提起诉讼的话，也受该判决的拘束。
首先，根据我国法律的相关规定，我们可以得知，我国的公告登记制度仅仅存在于人数不确定的代表人诉讼当中。在起诉时人数不确定是适用该制度的前提。其次，人民法院受理人数不确定的代表人诉讼后，可以根据案件情况发出公告要求相关利害关系人在公告期间内向人民法院登记。另外，关于公告的内容我国法律规定的是案件情况和诉讼请求。最后，关于登记的效力，对于参加登记的权利人而言，他们因此具有当事人的地位，有推选和被推选为代表人的权利。取得对代表人的监督、制约权。但是他们也应负担相应的义务，比如：负担诉讼费用、承担败诉的风险、积极参加诉讼等等。人民法院判决仅仅约束参加登记的这部分当事人。当然，对于未参JJu登记的权利人而言，不是具名原告也不具有当事人的地位，那么上述的监督、制约权其当然也不具有，其当然也不受人民法院裁判的直接拘束，但我国允许判决效力的间接扩张，对未参加登记的相关利害关系人而言也是极为有利的。
(二)在代表人诉讼中确立公告登记制度的意义及其局限性在我国之所以在人数不确定代表人诉讼中引入这样一种公告登记制度其有着重大的意义：一方面，它可以让其他权利人共同参加诉讼，以充分发挥代表人诉讼的作用，让有利害关系的当事人，在同一诉讼中共同主张权利，比较彻底地解决纠纷，充分体现代表人诉讼制度在解决群体性纠纷方面的优越性，实现诉讼经
团体诉讼
文献标识码：A
文章编号：1009．0592(2010)1卜044-02
济、提高诉讼效率。另一方面，它也有利于克服诉讼中人数不确定所带来的正当当事人认定混乱的弊端，使人数确定化，可以消除这种弊端。尽管人数不确定代表人诉讼中的公告登记制度在正当当事人的认定以及解决群体纠纷、实现诉讼经济方面具有极大优势。但该制度在实践运作中的局限也愈来愈明显，其主要体现在以下几个方面：
1．公告登记制度构成起诉障碍。虽然，在法律上我国通过扩张判决效力的方法貌似保障了那些未参JJu诉讼者的合法权益，但实际上恰巧为那些未参加诉讼之人“搭便车”提供了便利。从人的本性来讲，每一个人都有“趋利避害”的心理，在人数不确定的代表人诉讼中，向法院登记的权利人冒着败诉的风险，耗费了大量的时间和金钱，而那些未向法院登记权利的利害关系人却在诉讼结束后仅仅通过起诉就可间接地达到适用该判决的效果，从而以极小的代价换取最大的利益，也免去了因参加诉讼而造成的时间、精力、金钱的耗费，这也正迎合了人们“趋利避害”的心态。长此以往，不仅不能最大限度地保护相关群体的合法权益，而且还致使代表人诉讼启动率几乎为零，进而导致代表人诉讼制度形同虚设。因此，登记公告制度的’设立严重影响了代表人诉讼制度在为“小额多数”受害群体提供有效救济方面的功用，代表人诉讼制度使用率低下也就不足为奇了。
此外，公告登记制度的设立阻碍了代表人诉讼的启动和规模的扩大。我国是一个充满乡土气息的熟人社会，长期以来受历史原因和文化传统的影响，人们往往以诉讼为耻的厌讼观念依然根深蒂固，所以纠纷发生后，抱着息事宁人的心态，不愿或不敢走进法院的大门；那么同理在受损额度比较小的情况下，人们多数情况下更愿意忍气吞声把它当做一个教训，也不愿积极主动地去法院申请登记寻求救济。因此，从这个层面上来讲，公告登记制度的设立不仅不是一种保障救济制度反而倒像是公民维权救济道路上的一个绊脚石。
2．公告登记制度的设置，导致诉讼程序繁琐，无端延长了诉讼周期、增加了诉讼成本，从某种意义上讲，不利于实现诉讼经济，
作者简介：冯俊敏，郑州大学法学院2008级诉讼法学专业硕士研究生，研究
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向：民事诉讼法学。
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提高诉讼效率。虽说人数不确定代表人诉讼从整体上确实较之数个单一诉讼要简便得多，但对每个当事人来说，增』Ju了公告登记等程序，加之不确定的利害关系人分布较为分散，通知起来也极为不便，这无形中增加了诉讼的成本，与单一诉讼相比，由于平白增加了这一程序不仅导致诉讼周期的拖延而且也造成了诉讼成本的加大，既有碍于诉讼效率的提高也不利于实现诉讼经济。
二、国外群体诉讼中相关制度的考察
为了更好地完善我国的公告登记制度，有必要对其他国家群体诉讼制度中类似的规定进行考察。
(一)选定当事人制度
在日本，选定当事人制度的适用，首先须多数当事人之间必须存在共同的利益。所谓的共同利益，即多数人对该诉讼标的都有一定的利害关系，也就是类似于我国多数当事人制度中的必要共同诉讼和普通共同诉讼，与我国诉讼代表人制度的适用范围相似；其次，该选定的当事人还必须由被选定的这个人以外的其他有共同利害关系的人全体选定，并且需有全体当事人的书面授权
有向法院提出申请退出该群体的话，那么将来法院的裁判对其当然有约束力了。这样的话诉讼中的代表人，也就无需取得授权了。然而，为了防止代表人滥用代表权损害被代表人的利益，法律可以规定，将原来由被代表人对代表人的制约和监督权转移至人民法院，赋予人民法院依职权对该代表人诉讼行为能力的有无，诉权行使的正当与否及其诉讼请求的典型与否进行审查，并对不适格的代表人进行撤换等。这种方式对代表人的监督更加专业化，能更好地防止代表人滥用代理权侵害权利人利益的现象发生。与此同时，还要赋予法院对代表人诉讼的起诉条件进行形式上的审查，以鼓励普通民众更好地利用这一制度来维护自己的合法利益。另外，由于我国人数不确定代表人诉讼的判决效力具有间接扩张性，正是由于这种判决效力的间接扩张极大地助长了当事人“搭便车”的心态。参加诉讼的利害关系人顶着可能败诉的风险，耗费巨大的人、财力参加诉讼，然而因同一事实遭受损害的未登记的利害关系人，却在胜诉之后再起诉，而直接适用原来的判决，这些人以微小的代价得到了同样的利益，久而久之便导
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加以证明。
(二)团体诉讼制度
团体诉讼是当多数人利益受侵害时，为受害人提供的一种特别救济程序，这在德国比较普遍。德国是通过一定的经济立法在某些特定领域中，赋予某些具有法人资格的团体享有原告资格。从名称上看德国的团体诉讼似乎与日本的选定当事人制度以及我国的代表人诉讼制度相同，是一种群体性诉讼形式，但实际上团体诉讼并不是群体性诉讼，而是传统的一对一的诉讼。在团体诉讼过程中，团体是作为单个的诉讼当事人出现的。即使如此，但是团体诉讼仍然在解决群体性纠纷，救济“易腐权利”方面发挥着的重要的作用。具体来讲，团体诉讼是指为了使作为某一团体组织的成员的权益能够得到充分的司法救济，法律赋予该团体组织以其成员代表的身份起诉的权利，引‘对该团体的判决对该组织的全体成员具有约束力的一种制度。从形式上看，团体诉讼是由单个具有法人资格的当事人来充当原告，从这点来看则与由多数当事人充当原告的群体性诉讼完全不同。
三、我国公告登记制度的完善
鉴于上文对我国人数不确定代表人诉讼制度中的公告登记制度的分析以及对国外类似制度的考察，我们应从以下几个方面来完善我国的该项制度，以便更好地发挥我国代表人诉讼制度在解决群体性纠纷方面的功能，进而能够为私人和社会公共利益提供更有力的保障。
(一)废除权利登记制度，完善公告程序
登记制度的废除可以还原代表人诉讼适用于人数不确定的群体性纠纷这一本质的本来面目。笔者认为可以借鉴某些国家诉讼代表人默示认可的式，有利害关系的相关公民可以为其所属群体的全体成员之利益提起诉讼，如果被代表的该群体成员没
致遭受损失的权利人都不先起诉，都等着“搭便车”。导致“搭便车”的现象在现实中比较普遍。
(二)在某些领域内引进团体诉讼制度
正如前文所述，团体诉讼并非群体诉讼，但却有着解决群体性纠纷的功能，而且与选定当事人制度以及我国的诉讼代表人制度做法截然不同，是当社会团体的成员或其所保护的民事主体的民事权益受到侵害时，该社会团体以自己的名义提起和进行诉讼。法院的裁判直接引+对团体作出，其判决效力虽不能直接及于团体的成员，但团体的成员却可以援引该裁判对抗对方当事人。我国在解决群体性纠纷方面，不但要完善现有的诉讼代表人制度，而且还应该在某些领域引进团体诉讼制度。例如，可以赋予诸如消协以及环境保护委员会提起侵权之诉和不作为之诉的权利。另外，有的学者还主张，除了赋予基于团体章程以公益事业为目的的团体的直接起诉权外，还应允许符合一定资格的团体受有共同利益的多数成员的委托行使诉讼实施权，基于任意的诉讼担当，然后为其成员提起诉讼。另外，在证券侵权纠纷中可仿照中国消费者权益保护协会的做法，专门成立一个“投资者权益保护协会”机构。这对于保障众多受害人得到及时救济、维护社会安定具有显著作用。总而言之，增设团体诉讼制度对于完善我国诉讼代表人制度具有重要意义。
参考文献：
【I]江伟主编．民事诉讼法(第二版)．北京：高等教育}u版礼．2004年版．
[2]诺思。等．西方l廿界的兴起．北京：华夏出版社．1997年版．[3]颜运秋．公菔诉讼理念研究．北京：中国检察t|1版社．2002年版．
[4]谷u安平著．王哑新译．程序正义与诉讼．北京：中国政法大学出版社．2002年版．[SJ房保周，等．诉讼法的理念与运作．上海：。I：海人民出版社．2005年版．[6]E利明．我围证券法中民事责任制度的完善．法学研究．2001(4)．
[7]任巾秀，赵黼霞．关于完善我隔诉讼代表人制度．理论探索．2005(4)．
[8]蔓莉，梁玉超．我国代表人诉讼制度之缺陷投具矫E广东行政学院学报．2004(6)[9】谈晓颖．英美法集团诉讼制度对我国代表人诉讼制度之借鉴．探索与争鸣理论月刊
2007(6)．
[Io]郭云忠：从“东芝”、“三菱”事件看中美集团诉讼．中国律师．2001(5)．
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浅祈我国的公告登记制度
——以代表人诉讼为视角
冯俊敏，
摘要代表人诉讼制度是解决多数当事人纠纷的诉讼方式，随着市场经济的深入发展，代表人诉讼方面的相关制度特别是其公告登记制度的弊端日益凸显出来。对此，本文认为有必要借鉴国外和境外群体诉讼制度的合理因素，结合我国的司法现状进一步改进和完善我国的登记公告制度以便充分发挥代表人诉讼在解决群体性纠纷方面的功能。关键词代表人诉讼登记公告中图分类号：D923．2一、公告登记制度的现状
(一)我国公告登记制度的相关法律规定
根据我国民事诉讼法的相关规定，诉讼标的属同一种类，起诉时一方当事人人数众多(10人以上)且尚未确定的，人民法院便可公告通知相关利害关系人在规定期限内向法院申请登记。向法院申请登记的人可以依自己的意愿共同选出代表人参加诉讼，如不能协商一致的，法院便可以与登记的利害关系人协商来确定代表人了。至于裁判的效力，参加登记的权利人自然要受到法院裁判的约束，然而对未参加登记的那部分权利人来讲，只要在诉讼时效期间内提起诉讼的话，也受该判决的拘束。
首先，根据我国法律的相关规定，我们可以得知，我国的公告登记制度仅仅存在于人数不确定的代表人诉讼当中。在起诉时人数不确定是适用该制度的前提。其次，人民法院受理人数不确定的代表人诉讼后，可以根据案件情况发出公告要求相关利害关系人在公告期间内向人民法院登记。另外，关于公告的内容我国法律规定的是案件情况和诉讼请求。最后，关于登记的效力，对于参加登记的权利人而言，他们因此具有当事人的地位，有推选和被推选为代表人的权利。取得对代表人的监督、制约权。但是他们也应负担相应的义务，比如：负担诉讼费用、承担败诉的风险、积极参加诉讼等等。人民法院判决仅仅约束参加登记的这部分当事人。当然，对于未参JJu登记的权利人而言，不是具名原告也不具有当事人的地位，那么上述的监督、制约权其当然也不具有，其当然也不受人民法院裁判的直接拘束，但我国允许判决效力的间接扩张，对未参加登记的相关利害关系人而言也是极为有利的。
(二)在代表人诉讼中确立公告登记制度的意义及其局限性在我国之所以在人数不确定代表人诉讼中引入这样一种公告登记制度其有着重大的意义：一方面，它可以让其他权利人共同参加诉讼，以充分发挥代表人诉讼的作用，让有利害关系的当事人，在同一诉讼中共同主张权利，比较彻底地解决纠纷，充分体现代表人诉讼制度在解决群体性纠纷方面的优越性，实现诉讼经
团体诉讼
文献标识码：A
文章编号：1009．0592(2010)1卜044-02
济、提高诉讼效率。另一方面，它也有利于克服诉讼中人数不确定所带来的正当当事人认定混乱的弊端，使人数确定化，可以消除这种弊端。尽管人数不确定代表人诉讼中的公告登记制度在正当当事人的认定以及解决群体纠纷、实现诉讼经济方面具有极大优势。但该制度在实践运作中的局限也愈来愈明显，其主要体现在以下几个方面：
1．公告登记制度构成起诉障碍。虽然，在法律上我国通过扩张判决效力的方法貌似保障了那些未参JJu诉讼者的合法权益，但实际上恰巧为那些未参加诉讼之人“搭便车”提供了便利。从人的本性来讲，每一个人都有“趋利避害”的心理，在人数不确定的代表人诉讼中，向法院登记的权利人冒着败诉的风险，耗费了大量的时间和金钱，而那些未向法院登记权利的利害关系人却在诉讼结束后仅仅通过起诉就可间接地达到适用该判决的效果，从而以极小的代价换取最大的利益，也免去了因参加诉讼而造成的时间、精力、金钱的耗费，这也正迎合了人们“趋利避害”的心态。长此以往，不仅不能最大限度地保护相关群体的合法权益，而且还致使代表人诉讼启动率几乎为零，进而导致代表人诉讼制度形同虚设。因此，登记公告制度的’设立严重影响了代表人诉讼制度在为“小额多数”受害群体提供有效救济方面的功用，代表人诉讼制度使用率低下也就不足为奇了。
此外，公告登记制度的设立阻碍了代表人诉讼的启动和规模的扩大。我国是一个充满乡土气息的熟人社会，长期以来受历史原因和文化传统的影响，人们往往以诉讼为耻的厌讼观念依然根深蒂固，所以纠纷发生后，抱着息事宁人的心态，不愿或不敢走进法院的大门；那么同理在受损额度比较小的情况下，人们多数情况下更愿意忍气吞声把它当做一个教训，也不愿积极主动地去法院申请登记寻求救济。因此，从这个层面上来讲，公告登记制度的设立不仅不是一种保障救济制度反而倒像是公民维权救济道路上的一个绊脚石。
2．公告登记制度的设置，导致诉讼程序繁琐，无端延长了诉讼周期、增加了诉讼成本，从某种意义上讲，不利于实现诉讼经济，
作者简介：冯俊敏，郑州大学法学院2008级诉讼法学专业硕士研究生，研究
44
向：民事诉讼法学。
ndSocietyLegalSystemA
f叁箜!圭塾盒竺生!!里型
提高诉讼效率。虽说人数不确定代表人诉讼从整体上确实较之数个单一诉讼要简便得多，但对每个当事人来说，增』Ju了公告登记等程序，加之不确定的利害关系人分布较为分散，通知起来也极为不便，这无形中增加了诉讼的成本，与单一诉讼相比，由于平白增加了这一程序不仅导致诉讼周期的拖延而且也造成了诉讼成本的加大，既有碍于诉讼效率的提高也不利于实现诉讼经济。
二、国外群体诉讼中相关制度的考察
为了更好地完善我国的公告登记制度，有必要对其他国家群体诉讼制度中类似的规定进行考察。
(一)选定当事人制度
在日本，选定当事人制度的适用，首先须多数当事人之间必须存在共同的利益。所谓的共同利益，即多数人对该诉讼标的都有一定的利害关系，也就是类似于我国多数当事人制度中的必要共同诉讼和普通共同诉讼，与我国诉讼代表人制度的适用范围相似；其次，该选定的当事人还必须由被选定的这个人以外的其他有共同利害关系的人全体选定，并且需有全体当事人的书面授权
有向法院提出申请退出该群体的话，那么将来法院的裁判对其当然有约束力了。这样的话诉讼中的代表人，也就无需取得授权了。然而，为了防止代表人滥用代表权损害被代表人的利益，法律可以规定，将原来由被代表人对代表人的制约和监督权转移至人民法院，赋予人民法院依职权对该代表人诉讼行为能力的有无，诉权行使的正当与否及其诉讼请求的典型与否进行审查，并对不适格的代表人进行撤换等。这种方式对代表人的监督更加专业化，能更好地防止代表人滥用代理权侵害权利人利益的现象发生。与此同时，还要赋予法院对代表人诉讼的起诉条件进行形式上的审查，以鼓励普通民众更好地利用这一制度来维护自己的合法利益。另外，由于我国人数不确定代表人诉讼的判决效力具有间接扩张性，正是由于这种判决效力的间接扩张极大地助长了当事人“搭便车”的心态。参加诉讼的利害关系人顶着可能败诉的风险，耗费巨大的人、财力参加诉讼，然而因同一事实遭受损害的未登记的利害关系人，却在胜诉之后再起诉，而直接适用原来的判决，这些人以微小的代价得到了同样的利益，久而久之便导
i蕊誓圈匿豳鬟
加以证明。
(二)团体诉讼制度
团体诉讼是当多数人利益受侵害时，为受害人提供的一种特别救济程序，这在德国比较普遍。德国是通过一定的经济立法在某些特定领域中，赋予某些具有法人资格的团体享有原告资格。从名称上看德国的团体诉讼似乎与日本的选定当事人制度以及我国的代表人诉讼制度相同，是一种群体性诉讼形式，但实际上团体诉讼并不是群体性诉讼，而是传统的一对一的诉讼。在团体诉讼过程中，团体是作为单个的诉讼当事人出现的。即使如此，但是团体诉讼仍然在解决群体性纠纷，救济“易腐权利”方面发挥着的重要的作用。具体来讲，团体诉讼是指为了使作为某一团体组织的成员的权益能够得到充分的司法救济，法律赋予该团体组织以其成员代表的身份起诉的权利，引‘对该团体的判决对该组织的全体成员具有约束力的一种制度。从形式上看，团体诉讼是由单个具有法人资格的当事人来充当原告，从这点来看则与由多数当事人充当原告的群体性诉讼完全不同。
三、我国公告登记制度的完善
鉴于上文对我国人数不确定代表人诉讼制度中的公告登记制度的分析以及对国外类似制度的考察，我们应从以下几个方面来完善我国的该项制度，以便更好地发挥我国代表人诉讼制度在解决群体性纠纷方面的功能，进而能够为私人和社会公共利益提供更有力的保障。
(一)废除权利登记制度，完善公告程序
登记制度的废除可以还原代表人诉讼适用于人数不确定的群体性纠纷这一本质的本来面目。笔者认为可以借鉴某些国家诉讼代表人默示认可的式，有利害关系的相关公民可以为其所属群体的全体成员之利益提起诉讼，如果被代表的该群体成员没
致遭受损失的权利人都不先起诉，都等着“搭便车”。导致“搭便车”的现象在现实中比较普遍。
(二)在某些领域内引进团体诉讼制度
正如前文所述，团体诉讼并非群体诉讼，但却有着解决群体性纠纷的功能，而且与选定当事人制度以及我国的诉讼代表人制度做法截然不同，是当社会团体的成员或其所保护的民事主体的民事权益受到侵害时，该社会团体以自己的名义提起和进行诉讼。法院的裁判直接引+对团体作出，其判决效力虽不能直接及于团体的成员，但团体的成员却可以援引该裁判对抗对方当事人。我国在解决群体性纠纷方面，不但要完善现有的诉讼代表人制度，而且还应该在某些领域引进团体诉讼制度。例如，可以赋予诸如消协以及环境保护委员会提起侵权之诉和不作为之诉的权利。另外，有的学者还主张，除了赋予基于团体章程以公益事业为目的的团体的直接起诉权外，还应允许符合一定资格的团体受有共同利益的多数成员的委托行使诉讼实施权，基于任意的诉讼担当，然后为其成员提起诉讼。另外，在证券侵权纠纷中可仿照中国消费者权益保护协会的做法，专门成立一个“投资者权益保护协会”机构。这对于保障众多受害人得到及时救济、维护社会安定具有显著作用。总而言之，增设团体诉讼制度对于完善我国诉讼代表人制度具有重要意义。
参考文献：
【I]江伟主编．民事诉讼法(第二版)．北京：高等教育}u版礼．2004年版．
[2]诺思。等．西方l廿界的兴起．北京：华夏出版社．1997年版．[3]颜运秋．公菔诉讼理念研究．北京：中国检察t|1版社．2002年版．
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[7]任巾秀，赵黼霞．关于完善我隔诉讼代表人制度．理论探索．2005(4)．
[8]蔓莉，梁玉超．我国代表人诉讼制度之缺陷投具矫E广东行政学院学报．2004(6)[9】谈晓颖．英美法集团诉讼制度对我国代表人诉讼制度之借鉴．探索与争鸣理论月刊
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[Io]郭云忠：从“东芝”、“三菱”事件看中美集团诉讼．中国律师．2001(5)．
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