设抵押权的受让国有土地闲置二年
政府依法可以无偿收回
赵旭东（国土资源部政策法规司）
根据《城市房地产管理法》第四十七条、《担保法》第三十四条、第四十一条和第四十二条的规定，单位和个人以出让方式取得的国有土地使用权，可以设定抵押权，并应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。国有土地使用权上设定的抵押发生效力，担保债务履行期届满时抵押权人得以清偿。同时，《城市房地产管理法》第二十五条、《土地管理法》第三十七条也规定，除了因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的外，在城市规划区范围内，以出让方式取得国有土地使用权进行房地产开发的，超过国有土地使用权出让合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。这样，实践中就产生了依法设定抵押权的土地闲置2年的，政府能否对国有土地使用权行使无偿收回权，以及在无偿收回时应否以及如何保护抵押权问题。该问题对于维护土地市场秩序的公平、安全、稳定，保护抵押权人的合法权益影响重大，也是近期以来困扰实务部门的难点，需要引起应有的注意而进行研究解决。
理论上，受让人在受让国有土地使用权后，在出让的有效期限内，有权根据市场情况自主合理处分土地，包括选择合适的时间（2年以后）开发土地。但由于长期以来，我国城市土地利用效率低下，一方面土地在大量闲置，另一方面建设又在大量占用耕地，造成土地资源的更大浪费，与我国人多地少的国情严重不符，因此，《城市房地产管理法》和《土地管理法》都规定，受让人超过国有土地使用权出让合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，政府可以无偿收回国有土地使用权。
政府无偿收回国有土地使用权，是因受让人违反在出让合同约定的动工开发期限内开发土地的义务（该义务既是合同义务，也是强制性法定义务）而遭致的行政处罚。通常意义上所说的土地抵押，设定抵押权的抵押物是国有土地使用权，而不是土地本身。国有土地使用权是可以灭失的，切不可抱定“土地不灭”观念而认为土地使用权是不灭的。政府收回国有土地使用权的，出让某特定土地所形成的该国有土地使用权就消灭了，国有土地使用权作为抵押人与抵押权人间本次抵押关系的抵押物的功能也就不再存在，言即，国有土地使用权作为抵押物归于灭失。因此，根据《担保法》第五十八条“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”的规定，
国有土地使用权上设定的抵押权因国有土地使用权灭失而消灭，更由于政府收回国有土地使用权是无偿的，没有所谓的“因灭失所得的赔偿金”，所以，国有土地使用权上设定的抵押权只能归于消灭。换言之，在这2年期间，抵押物存在被依法无偿收回的可能，抵押权人自应承担由此所产生的交易风险。从担保实际看，为减少交易风险，保护抵押权人的合法权益，《担保法》第五十一条已规定，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人在2年内闲置土地的行为，足以认定为属使抵押物的价值减少的行为（减少至“零价值”）。期间，抵押权人有权要求抵押人停止其行为即不闲置土地，或者提供相应的担保。抵押权人不要求的，其就应当承担不行使权利的相应法律后果，即便抵押权人事后不放弃行使抵押权，但应认定为自愿承担国有土地使用权无偿收回后可能无法完全清偿债务的风险。如果抵押权人要求抵押人停止其闲置土地行为而抵押人无视抵押权人要求的，抵押权人可以按照《合同法》的规定行使不安抗辩权，请求人民法院解除抵押合同，要求抵押人承担违约责任等，使抵押权归于消灭。在此种情形下，抵押权人的不安抗辩权因为在2年内行使，自然就不会发生土地闲置2年而被政府无偿收回国有土地使用权的事实，也就不会产生土地闲置收回与抵押权保护问题。
国有土地使用权上设立的抵押权，与任何其他财产上设立的抵押权一样，其功能和作用只是担保债的履行。抵押权的设立并非要求抵押物是一成不变的，只要抵押物所起的担保债的履行的功能和作用不受影响，在原抵押物的担保功能和作用发生减少或者灭失时，其他财产也可以作为替代或者增补抵押物。抵押权人应该要求抵押人提供其他财产作为相应的担保。《担保法》即是如此规定的。政府无偿收回闲置2年的土地，土地上因本次出让所生的国有土地使用权不复存在，作为主权利、源权利的国有土地使用权不存在了，依托其所生的从权利的抵押权自然也就归于消灭。但使国有土地使用权上设定的抵押权归于消灭，并不是说抵押权人与抵押人之间不存在任何法律关系。抵押权人因抵押合同所生的合法权益还受相关法律保护，因为抵押权人的合法权益仍可以也应当通过抵押人的其他财产得以实现。无其他财产作为替代抵押物的，抵押权人的合法权益虽现时无法实现，但并非从此以往不再予以保护。抵押人与抵押权人就抵押合同的法律关系和纠纷，可以依法请求人民法院予以解决。
有人认为，在政府依法收回出让的国有土地使用权时，他人主张行使该国有土地使用权上依法成立的抵押权的，应当予以支持；抵押权的行使以受让人已经缴纳的土地出让金扣除2年的土地出让金为限；土地管理部门在抵押权实现后，有权向抵押人追偿。该观点是错误的。首先，如上所述，政府依法收回闲置2年的土地的国有土地使用权时，该国有土地使用权上依
法成立的抵押权已归于消灭，无法予以支持。其次，土地出让金是政府收取土地受让人（抵押人）受让国有土地使用权时所缴纳的对价，受让的国有土地使用权上设定抵押权是抵押人和抵押权人之间担保债务期限届满时得以清偿的可能，政府无偿收回国有土地使用权是对抵押人的违法行为所给予的行政处罚，各自是不同的法律关系。抵押权人实现抵押权，只能以抵押人的财产作为对象，土地出让金缴存政府财政后，其已不属抵押人的财产，因该土地所生之一切债务，在土地使用权受让有效期内，不应由政府“代为还债”予以兑现，更不能以受让人已经缴纳入库(财政) 的土地出让金作为抵押权的行使和实现的对象。抵押权的行使和实现，以受让人已经缴纳的土地出让金扣除2年的土地使用权出让金的限额作为对象的观点，既无任何成文法律依据，也缺乏法理支持。
还有人认为，政府对闲置满2年的土地行使收回权时，可按抵押权实现的方式，对收回的设定抵押权的国有土地使用权进行拍卖，以拍卖价款优先对抵押权人进行清偿，清偿金额应免去提前支付抵押贷款的利息，拍卖价款不足部分应由债务人清偿。该观点的立论前提是，国有土地使用权抵押登记是强制登记，土地管理部门依法办理了登记，就应当承担相应的责任，应当保护抵押权。此种观点也值得商榷。如上所述，政府对闲置满2年的土地行使收回权的，该国有土地使用权上所设的抵押权已归于消灭，自然不发生抵押权实现的事实。其次，诚然国有土地使用权上依法成立的抵押权，是经过核发国有土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记的，不办理登记，土地使用权的抵押就不生效；办理登记，该国有土地使用权的抵押就有效，应保护抵押权人的合法权益。但并不能因土地管理部门办理了抵押登记，就要保证由此造成的一切损失就应由登记机关来承担。交易的风险只能由交易双方承担，不能因为土地管理部门办理了抵押登记，交易的风险就“移位”于登记机关。土地管理部门办理抵押登记所应当承担的相应责任，是保证抵押物所起的担保债的履行的功能和作用能够实现，即担保债务履行期届满时抵押权人得以合法地以国有土地使用权折价或者拍卖、变卖国有土地使用权清偿债务，或者保证抵押权人向人民法院提起诉讼后能够对国有土地使用权实现执行权。在实践中，即为抵押权的实现提供服务，办理国有土地使用权变更登记，以保护抵押权人的合法权益。当然，在目前的抵押登记实际中，土地管理部门应善意提醒抵押权人履行谨慎义务，注意拟设定抵押权的国有土地使用权存在未动工开发满2年将被政府无偿收回的风险。
总之，在目前的法律规定下，政府依法可以无偿收回闲置2年的受让土地的国有土地使用权；该土地的国有土地使用权所设的抵押权的实现，在政府无偿收回时，不能从该国有土地使用权上得以清偿。任何交易都是有风险的，抵押关系也不例外。因抵押人怠于行使权利、不履行应有的谨慎义务等所遭致的损失只能由自己承担，任何试图因国有土地使用权是“不动”财产而从中弥补或减少损失的做法，都是缺乏法律依据的，尽管其“理由”是为
了保护抵押权。
设抵押权的受让国有土地闲置二年
政府依法可以无偿收回
赵旭东（国土资源部政策法规司）
根据《城市房地产管理法》第四十七条、《担保法》第三十四条、第四十一条和第四十二条的规定，单位和个人以出让方式取得的国有土地使用权，可以设定抵押权，并应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。国有土地使用权上设定的抵押发生效力，担保债务履行期届满时抵押权人得以清偿。同时，《城市房地产管理法》第二十五条、《土地管理法》第三十七条也规定，除了因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的外，在城市规划区范围内，以出让方式取得国有土地使用权进行房地产开发的，超过国有土地使用权出让合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。这样，实践中就产生了依法设定抵押权的土地闲置2年的，政府能否对国有土地使用权行使无偿收回权，以及在无偿收回时应否以及如何保护抵押权问题。该问题对于维护土地市场秩序的公平、安全、稳定，保护抵押权人的合法权益影响重大，也是近期以来困扰实务部门的难点，需要引起应有的注意而进行研究解决。
理论上，受让人在受让国有土地使用权后，在出让的有效期限内，有权根据市场情况自主合理处分土地，包括选择合适的时间（2年以后）开发土地。但由于长期以来，我国城市土地利用效率低下，一方面土地在大量闲置，另一方面建设又在大量占用耕地，造成土地资源的更大浪费，与我国人多地少的国情严重不符，因此，《城市房地产管理法》和《土地管理法》都规定，受让人超过国有土地使用权出让合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，政府可以无偿收回国有土地使用权。
政府无偿收回国有土地使用权，是因受让人违反在出让合同约定的动工开发期限内开发土地的义务（该义务既是合同义务，也是强制性法定义务）而遭致的行政处罚。通常意义上所说的土地抵押，设定抵押权的抵押物是国有土地使用权，而不是土地本身。国有土地使用权是可以灭失的，切不可抱定“土地不灭”观念而认为土地使用权是不灭的。政府收回国有土地使用权的，出让某特定土地所形成的该国有土地使用权就消灭了，国有土地使用权作为抵押人与抵押权人间本次抵押关系的抵押物的功能也就不再存在，言即，国有土地使用权作为抵押物归于灭失。因此，根据《担保法》第五十八条“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”的规定，
国有土地使用权上设定的抵押权因国有土地使用权灭失而消灭，更由于政府收回国有土地使用权是无偿的，没有所谓的“因灭失所得的赔偿金”，所以，国有土地使用权上设定的抵押权只能归于消灭。换言之，在这2年期间，抵押物存在被依法无偿收回的可能，抵押权人自应承担由此所产生的交易风险。从担保实际看，为减少交易风险，保护抵押权人的合法权益，《担保法》第五十一条已规定，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人在2年内闲置土地的行为，足以认定为属使抵押物的价值减少的行为（减少至“零价值”）。期间，抵押权人有权要求抵押人停止其行为即不闲置土地，或者提供相应的担保。抵押权人不要求的，其就应当承担不行使权利的相应法律后果，即便抵押权人事后不放弃行使抵押权，但应认定为自愿承担国有土地使用权无偿收回后可能无法完全清偿债务的风险。如果抵押权人要求抵押人停止其闲置土地行为而抵押人无视抵押权人要求的，抵押权人可以按照《合同法》的规定行使不安抗辩权，请求人民法院解除抵押合同，要求抵押人承担违约责任等，使抵押权归于消灭。在此种情形下，抵押权人的不安抗辩权因为在2年内行使，自然就不会发生土地闲置2年而被政府无偿收回国有土地使用权的事实，也就不会产生土地闲置收回与抵押权保护问题。
国有土地使用权上设立的抵押权，与任何其他财产上设立的抵押权一样，其功能和作用只是担保债的履行。抵押权的设立并非要求抵押物是一成不变的，只要抵押物所起的担保债的履行的功能和作用不受影响，在原抵押物的担保功能和作用发生减少或者灭失时，其他财产也可以作为替代或者增补抵押物。抵押权人应该要求抵押人提供其他财产作为相应的担保。《担保法》即是如此规定的。政府无偿收回闲置2年的土地，土地上因本次出让所生的国有土地使用权不复存在，作为主权利、源权利的国有土地使用权不存在了，依托其所生的从权利的抵押权自然也就归于消灭。但使国有土地使用权上设定的抵押权归于消灭，并不是说抵押权人与抵押人之间不存在任何法律关系。抵押权人因抵押合同所生的合法权益还受相关法律保护，因为抵押权人的合法权益仍可以也应当通过抵押人的其他财产得以实现。无其他财产作为替代抵押物的，抵押权人的合法权益虽现时无法实现，但并非从此以往不再予以保护。抵押人与抵押权人就抵押合同的法律关系和纠纷，可以依法请求人民法院予以解决。
有人认为，在政府依法收回出让的国有土地使用权时，他人主张行使该国有土地使用权上依法成立的抵押权的，应当予以支持；抵押权的行使以受让人已经缴纳的土地出让金扣除2年的土地出让金为限；土地管理部门在抵押权实现后，有权向抵押人追偿。该观点是错误的。首先，如上所述，政府依法收回闲置2年的土地的国有土地使用权时，该国有土地使用权上依
法成立的抵押权已归于消灭，无法予以支持。其次，土地出让金是政府收取土地受让人（抵押人）受让国有土地使用权时所缴纳的对价，受让的国有土地使用权上设定抵押权是抵押人和抵押权人之间担保债务期限届满时得以清偿的可能，政府无偿收回国有土地使用权是对抵押人的违法行为所给予的行政处罚，各自是不同的法律关系。抵押权人实现抵押权，只能以抵押人的财产作为对象，土地出让金缴存政府财政后，其已不属抵押人的财产，因该土地所生之一切债务，在土地使用权受让有效期内，不应由政府“代为还债”予以兑现，更不能以受让人已经缴纳入库(财政) 的土地出让金作为抵押权的行使和实现的对象。抵押权的行使和实现，以受让人已经缴纳的土地出让金扣除2年的土地使用权出让金的限额作为对象的观点，既无任何成文法律依据，也缺乏法理支持。
还有人认为，政府对闲置满2年的土地行使收回权时，可按抵押权实现的方式，对收回的设定抵押权的国有土地使用权进行拍卖，以拍卖价款优先对抵押权人进行清偿，清偿金额应免去提前支付抵押贷款的利息，拍卖价款不足部分应由债务人清偿。该观点的立论前提是，国有土地使用权抵押登记是强制登记，土地管理部门依法办理了登记，就应当承担相应的责任，应当保护抵押权。此种观点也值得商榷。如上所述，政府对闲置满2年的土地行使收回权的，该国有土地使用权上所设的抵押权已归于消灭，自然不发生抵押权实现的事实。其次，诚然国有土地使用权上依法成立的抵押权，是经过核发国有土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记的，不办理登记，土地使用权的抵押就不生效；办理登记，该国有土地使用权的抵押就有效，应保护抵押权人的合法权益。但并不能因土地管理部门办理了抵押登记，就要保证由此造成的一切损失就应由登记机关来承担。交易的风险只能由交易双方承担，不能因为土地管理部门办理了抵押登记，交易的风险就“移位”于登记机关。土地管理部门办理抵押登记所应当承担的相应责任，是保证抵押物所起的担保债的履行的功能和作用能够实现，即担保债务履行期届满时抵押权人得以合法地以国有土地使用权折价或者拍卖、变卖国有土地使用权清偿债务，或者保证抵押权人向人民法院提起诉讼后能够对国有土地使用权实现执行权。在实践中，即为抵押权的实现提供服务，办理国有土地使用权变更登记，以保护抵押权人的合法权益。当然，在目前的抵押登记实际中，土地管理部门应善意提醒抵押权人履行谨慎义务，注意拟设定抵押权的国有土地使用权存在未动工开发满2年将被政府无偿收回的风险。
总之，在目前的法律规定下，政府依法可以无偿收回闲置2年的受让土地的国有土地使用权；该土地的国有土地使用权所设的抵押权的实现，在政府无偿收回时，不能从该国有土地使用权上得以清偿。任何交易都是有风险的，抵押关系也不例外。因抵押人怠于行使权利、不履行应有的谨慎义务等所遭致的损失只能由自己承担，任何试图因国有土地使用权是“不动”财产而从中弥补或减少损失的做法，都是缺乏法律依据的，尽管其“理由”是为
了保护抵押权。