【摘要】法律适用是将被认定的事实归于法律的构成要件之下，然后得出相应法律效果的过程。正确的适用法律不仅仅体现司法的公平正义，具体到当事人更是决定着是否早日获得自由。
【关键词】侵犯著作权罪；销售侵权复制品罪；法律适用
一、基本案情
检察院指控，《冒险岛》是经文化部、新闻出版总署审批同意引进的互联网游戏出版物，某网络发展有限公司系该游戏出版物中国大陆独家代理运营商。自2007年起，被告人张某未经许可，同被告人黄某一起，制作了该游戏的外挂程序，并将之命名为“CS辅助”予以销售。该外挂程序以内存挂钩方式入侵《冒险岛》网络游戏客户端程序，通过改变部分数据的数值、参数，加强游戏功能。后被告人张某以月卡、周卡的形式将“CS辅助”外挂程序交被告人梁某总代理销售，其本人和黄某负责继续对外挂程序进行修改，以应对《冒险岛》游戏的技术更新。梁某销售金额为人民币156万余元。被告人阮某、刘某明知“CS辅助”系外挂程序，仍自梁某处购买，并在其开设的淘宝网网店中通过广告对外销售。其中阮某销售金额为47万余元；刘某销售为36万余元。公诉机关认为，上述五被告人以盈利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，构成侵犯著作权罪。对五名被告人都应当在刑法规定的三年以上七年以下幅度内量刑，并处罚金。
二、裁判结果
法院认为：《冒险岛》网络游戏，经由我国国内企业取得著作权人许可并经我国文化部、新闻出版总署批准运营和网络出版，该网络游戏的计算机软件著作权应受我国法律保护。被告人张某与黄某未经权利人许可，共同研发、制作该游戏软件的外挂程序，是共同复制游戏软件客户端程序的行为。张某又与梁某合谋分工，由张某提供外挂，梁某作为销售总代理负责销售。其互相明知，分工明确，符合共同犯罪的特质。三被告人以营利为目的，未经著作权人许可共同复制发行《冒险岛》网络游戏软件客户端程序，且非法经营数额巨大，情节特别严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，构成侵犯著作权罪。
法院同时认为：被告人阮某、刘某以营利为目的，明知《冒险岛》外挂程序侵犯游戏软件著作权人权利，仍然大量购进并销售。两被告人明知是侵权复制品而予以销售，且销售金额、未销售金额的侵权复制品货值金额超过了最高人民检察院、公安部关于销售侵权复制品罪的追诉标准，其行为构成销售侵权复制品罪，辩护人关于阮某行为性质的辩护意见本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百一十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件就提应用法律若干问题的解释》等判决：张某、黄某、梁某三人犯侵犯著作权罪分别判处有期徒刑五年、四年、三年六个月并分别处以罚金；阮某、刘某犯销售侵权复制品罪分别判处拘役六个月并处罚金。
一审宣判后，各被告人在法定期限内没有提出上诉，检察机关也没有抗诉。
三、本案争议焦点
被告人阮某、刘某的行为是否符合侵犯著作权罪的构成要件、其行为性质如何认定？
四、评析
笔者作为辩护律师之一，为第四被告人阮某提供辩护，全程参与了该案的审理。笔者认为，公诉机关在起诉书中认定阮某构成侵犯著作权罪属于适用法律不当，具体分析理由如下：
（一）侵犯著作权罪和构成销售侵权复制品罪的法律规定及区别
1.《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。
本案中公诉机关就是依据该规定对几被告人提出的指控，要求以侵犯著作权罪对其定罪量刑。而销售侵权复制品罪规定在《中华人民共和国刑法》第二百一十八条：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
2.两者的区别。从上述文字表述来看，侵犯著作权罪中规定的行为方式是“复制发行”，销售侵权复制品罪中规定的行为方式是“销售”。实践中的大多数案件，这两种罪之间存在共同犯罪关系，行为人进行分工合作共同完成了犯罪行为，如果行为人单纯实施复制他人作品的行为，而不发行销售，并不能实现行为人营利的目的，只有将这些侵权复制品推向社会进行销售，才能实现其获利目的。现实中，侵权行为人为降低犯罪成本或规避风险，一般会寻找“合作者”销售以实现营利目的，这就把属于同一犯罪构成的犯罪行为割裂为两种行为，而分裂后行为都不完全符合原本的犯罪构成，立法者只好将销行为以销售侵权复制品罪单独定罪。
（二）根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定，构成侵犯著作权罪必须具备如下要件
第一，主观上出于直接故意，并且以营利为目的。
第二，客观上必须实施了未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件的行为，并且违法所得数额较大或具有其他严重情节。
本案证据显示被告人阮某的犯罪行为是向总代理梁某购买“冒险岛CS辅助”，然后在淘宝网网店上对外销售，该冒险岛CS辅助系未经授权的外挂程序，属于侵权复制品，其制作者为张某和黄某。
可见，被告人阮某只是出于赚钱的目的在淘宝网上销售CS辅助卡，但其既主观上没有复制发行或参与复制发行侵权的CS辅助的意图，客观上也没有实施复制发行侵权的CS辅助的行为。被告人阮某的行为不符合侵犯著作权罪的法定必备构成要件。
（三）阮某的行为应认定为销售行为而非复制发行行为
实践中怎样的行为属于刑法第二百一十七条第（一）项中规定的“复制发行”・刑法本身没有明确规定，只是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条有规定。
笔者认为侵犯著作权罪中的“发行”与《著作权法》中的“发行”含义是不相同的，侵犯著作权罪的销售式“发行”应仅指侵权复制品的首次销售。理由为：第一，著作权法等法律法规中只有发行权而未出现销售权，而《刑法》及相关司法解释中既出现发行行为，又出现销售行为，因此《著作权法》等“发行”中包含所有销售行为，而《刑法》中的“发行”仅指首次销售行为，“销售”是指二次销售或多次销售行为。第二，《刑法》对调整侵犯著作权行为规定了两个罪名，第二百一十七条规定侵犯著作权罪，紧接其后第二百一十八条规定销售侵权复制品罪，从立法意图看两罪应是互不交叉各自调整不同的行为，且前后衔接，销售侵权复制品罪是侵犯著作权罪的下游犯罪。故如果发行已涵盖所有销售行为，则刑法立法时就没必要另外制定销售侵权复制品罪。本案证据显示被告人阮某的行为属于二次销售或多次销售，不属于刑法第二百一十七条（一）中的复制发行行为，因此阮某的行为不构成侵犯著作权罪。
法院最终采纳了笔者的辩护意见认定阮某的行为属于销售侵权复制品行为，违反了刑法第二百一十八条的规定构成销售侵权复制品罪，据此作出的（2010）浦刑初字第3240号刑事判决书也必然是正确的。这给我们的提示是只有正确适用法律，才能保证法律的公平、公正。
参考文献：
[1]沈志先.法律适用精要[M].北京：法律出版社，2010.
[2]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2011.
【摘要】法律适用是将被认定的事实归于法律的构成要件之下，然后得出相应法律效果的过程。正确的适用法律不仅仅体现司法的公平正义，具体到当事人更是决定着是否早日获得自由。
【关键词】侵犯著作权罪；销售侵权复制品罪；法律适用
一、基本案情
检察院指控，《冒险岛》是经文化部、新闻出版总署审批同意引进的互联网游戏出版物，某网络发展有限公司系该游戏出版物中国大陆独家代理运营商。自2007年起，被告人张某未经许可，同被告人黄某一起，制作了该游戏的外挂程序，并将之命名为“CS辅助”予以销售。该外挂程序以内存挂钩方式入侵《冒险岛》网络游戏客户端程序，通过改变部分数据的数值、参数，加强游戏功能。后被告人张某以月卡、周卡的形式将“CS辅助”外挂程序交被告人梁某总代理销售，其本人和黄某负责继续对外挂程序进行修改，以应对《冒险岛》游戏的技术更新。梁某销售金额为人民币156万余元。被告人阮某、刘某明知“CS辅助”系外挂程序，仍自梁某处购买，并在其开设的淘宝网网店中通过广告对外销售。其中阮某销售金额为47万余元；刘某销售为36万余元。公诉机关认为，上述五被告人以盈利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，构成侵犯著作权罪。对五名被告人都应当在刑法规定的三年以上七年以下幅度内量刑，并处罚金。
二、裁判结果
法院认为：《冒险岛》网络游戏，经由我国国内企业取得著作权人许可并经我国文化部、新闻出版总署批准运营和网络出版，该网络游戏的计算机软件著作权应受我国法律保护。被告人张某与黄某未经权利人许可，共同研发、制作该游戏软件的外挂程序，是共同复制游戏软件客户端程序的行为。张某又与梁某合谋分工，由张某提供外挂，梁某作为销售总代理负责销售。其互相明知，分工明确，符合共同犯罪的特质。三被告人以营利为目的，未经著作权人许可共同复制发行《冒险岛》网络游戏软件客户端程序，且非法经营数额巨大，情节特别严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，构成侵犯著作权罪。
法院同时认为：被告人阮某、刘某以营利为目的，明知《冒险岛》外挂程序侵犯游戏软件著作权人权利，仍然大量购进并销售。两被告人明知是侵权复制品而予以销售，且销售金额、未销售金额的侵权复制品货值金额超过了最高人民检察院、公安部关于销售侵权复制品罪的追诉标准，其行为构成销售侵权复制品罪，辩护人关于阮某行为性质的辩护意见本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百一十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件就提应用法律若干问题的解释》等判决：张某、黄某、梁某三人犯侵犯著作权罪分别判处有期徒刑五年、四年、三年六个月并分别处以罚金；阮某、刘某犯销售侵权复制品罪分别判处拘役六个月并处罚金。
一审宣判后，各被告人在法定期限内没有提出上诉，检察机关也没有抗诉。
三、本案争议焦点
被告人阮某、刘某的行为是否符合侵犯著作权罪的构成要件、其行为性质如何认定？
四、评析
笔者作为辩护律师之一，为第四被告人阮某提供辩护，全程参与了该案的审理。笔者认为，公诉机关在起诉书中认定阮某构成侵犯著作权罪属于适用法律不当，具体分析理由如下：
（一）侵犯著作权罪和构成销售侵权复制品罪的法律规定及区别
1.《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。
本案中公诉机关就是依据该规定对几被告人提出的指控，要求以侵犯著作权罪对其定罪量刑。而销售侵权复制品罪规定在《中华人民共和国刑法》第二百一十八条：以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
2.两者的区别。从上述文字表述来看，侵犯著作权罪中规定的行为方式是“复制发行”，销售侵权复制品罪中规定的行为方式是“销售”。实践中的大多数案件，这两种罪之间存在共同犯罪关系，行为人进行分工合作共同完成了犯罪行为，如果行为人单纯实施复制他人作品的行为，而不发行销售，并不能实现行为人营利的目的，只有将这些侵权复制品推向社会进行销售，才能实现其获利目的。现实中，侵权行为人为降低犯罪成本或规避风险，一般会寻找“合作者”销售以实现营利目的，这就把属于同一犯罪构成的犯罪行为割裂为两种行为，而分裂后行为都不完全符合原本的犯罪构成，立法者只好将销行为以销售侵权复制品罪单独定罪。
（二）根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定，构成侵犯著作权罪必须具备如下要件
第一，主观上出于直接故意，并且以营利为目的。
第二，客观上必须实施了未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件的行为，并且违法所得数额较大或具有其他严重情节。
本案证据显示被告人阮某的犯罪行为是向总代理梁某购买“冒险岛CS辅助”，然后在淘宝网网店上对外销售，该冒险岛CS辅助系未经授权的外挂程序，属于侵权复制品，其制作者为张某和黄某。
可见，被告人阮某只是出于赚钱的目的在淘宝网上销售CS辅助卡，但其既主观上没有复制发行或参与复制发行侵权的CS辅助的意图，客观上也没有实施复制发行侵权的CS辅助的行为。被告人阮某的行为不符合侵犯著作权罪的法定必备构成要件。
（三）阮某的行为应认定为销售行为而非复制发行行为
实践中怎样的行为属于刑法第二百一十七条第（一）项中规定的“复制发行”・刑法本身没有明确规定，只是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条有规定。
笔者认为侵犯著作权罪中的“发行”与《著作权法》中的“发行”含义是不相同的，侵犯著作权罪的销售式“发行”应仅指侵权复制品的首次销售。理由为：第一，著作权法等法律法规中只有发行权而未出现销售权，而《刑法》及相关司法解释中既出现发行行为，又出现销售行为，因此《著作权法》等“发行”中包含所有销售行为，而《刑法》中的“发行”仅指首次销售行为，“销售”是指二次销售或多次销售行为。第二，《刑法》对调整侵犯著作权行为规定了两个罪名，第二百一十七条规定侵犯著作权罪，紧接其后第二百一十八条规定销售侵权复制品罪，从立法意图看两罪应是互不交叉各自调整不同的行为，且前后衔接，销售侵权复制品罪是侵犯著作权罪的下游犯罪。故如果发行已涵盖所有销售行为，则刑法立法时就没必要另外制定销售侵权复制品罪。本案证据显示被告人阮某的行为属于二次销售或多次销售，不属于刑法第二百一十七条（一）中的复制发行行为，因此阮某的行为不构成侵犯著作权罪。
法院最终采纳了笔者的辩护意见认定阮某的行为属于销售侵权复制品行为，违反了刑法第二百一十八条的规定构成销售侵权复制品罪，据此作出的（2010）浦刑初字第3240号刑事判决书也必然是正确的。这给我们的提示是只有正确适用法律，才能保证法律的公平、公正。
参考文献：
[1]沈志先.法律适用精要[M].北京：法律出版社，2010.
[2]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2011.