批准生效合同若干问题探讨
杨永清*
内容提要批准生效合同在批准前，合同未生效，但其中的报批义务本身并不需要经批准而生效。批准生
“效力待定合同”。批准生效合同的效力可能出现三种不同的情形：批准前，合同未生效；批准后，效合同宜归入
合同有效；行政主管机关明确不予批准的，或者根据案件的具体情况，合同不可能再去报批了，合同确定不生
效。批准生效合同在批准前，其效力是未生效，但不同于无效，合同仍然对当事人具有一定的法律约束力。
关键词批准生效报批义务未生效效力待定确定不生效
引言
《合同法》：“法律、我国第44条第2款规定行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照①对于没有办理批准、②那么这类未”，其规定。登记等手续的，合同“未生效”此点已为司法解释明定。
生效的合同在当事人之间有法律约束力吗？绝大多数人认为，在一审法庭辩论终结前还没有办理批准、登记等手续的，合同应当认定为未生效。既然未生效，那么该合同在当事人之间就没有任何法律约束力，应当比照无效合同的处理规则进行处理。问题是，这一观点正确吗？
下举笔者承办的最高人民法院再审过的一个真实案件来分析批准生效合同的效力。
2003年12月21日，王永飞（甲方）与王旭昭（乙方）签订煤矿转让协议，约定：甲方将其煤矿转让给乙方，转让费550万元，甲方需向乙方提交转让煤矿产权有关证件，煤矿从协议签订之日起，由乙方行使自主经营，甲方无权干涉。合同签订后，王永飞将煤矿移交给了王旭昭，王旭昭支付了煤矿转让费546万元。后王永飞反悔，要求收回煤矿，王旭昭不同意。于是，王永飞向人民法院起诉称，煤矿转让协议未生效，请求王旭昭返还煤矿。王旭昭答辩称，王永飞应将煤矿转让事宜报有关部门审批，其不履行报批义务，却要求返还煤矿，其请求应予驳回。法院查明：王永飞没有向行政主管机关报送办理采矿权转让
③的资料。
**
①最高人民法院立案二庭副庭长。这类合同即为本文所研究的批准生效合同。笔者注意到，这类合同最近几年已经引起民法学界的广泛关注，最为显著的标志就是权
《中国法学》《论威法学期刊上发表的文章较多。仅就在2011年第2期和2013年第1期刊发了两篇文章，分别是刘贵祥先生撰写的
《行政审批与权利转让合同的效力》。《法学家》2013行政审批与合同效力—以外商投资企业股权转让为线索》和蔡立东先生撰写的
《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》；《中外法学》2011年第2期刊发了《批准（登记）生效年第1期刊发了一文，作者吴光荣
、“申请义务”“缔约过失”———〈合同法解释（二）〉；《清华法学》2010年第6期刊发了《德国法合同与第8条评注》一文，作者汤文平
；《法律适用》2010年第10期刊发了“《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若上的批准生效合同研究》一文，作者汤文平
《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，干问题的规定（一）》解读”一文，作者刘贵祥、高晓力；2012年第7期刊发了作者崔建远、
吴光荣。本文与这些文章的不同之处在于，密切联系司法实践，对这些文章没有深入研究的问题或者没有涉猎的问题，如是否属于“效力待定合同”、“确定不生效”其效力是否仅限于未生效和生效两种情形、能否解除、建立合同概念等提出了自己独到的见解，希望对民法理论和司法实践有微薄贡献。
〈中华人民共和国合同法〉（法释［1999］19号）第9条第1款。若干问题的解释（一）》②《最高人民法院关于适用
③参见最高人民法院2010年11月19日作出的（2010）民提字第145号民事判决书。该判决驳回了王永飞的诉讼请求。
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对于应如何处理本案，存在两种观点：一种观点认为，煤矿转让协议是双方当事人的真实意思表示，但未按照法律规定办理采矿权转让批准手续，属于未生效合同，对双方当事人不发生法律约束力，应当
对于批准生效合同，在没有办理批准手续的情况下，该合同虽比照无效合同处理。另一种观点则认为，
然未生效，但仍应对双方当事人具有一定的法律约束力。不能简单地比照无效合同处理这类合同。
由此导致的问题是，对于批准生效合同，报批义务本身是否也需要经批准才能生效？此类合同的性质是什么？与效力待定合同是什么关系？在批准前究竟具有什么效力？没有经过批准能否比照无效合同处理，此类合同的效力有什么独特的地方，如没有经过批准能否解除？对于这些问题，无论是理论界还是实务界，都重视不够，或者说被忽略了。有鉴于此，笔者拟对这些问题进行探讨，以抛砖引玉。
一、报批义务并不需要经批准而生效
批准生效合同中如果没有约定报批义务，那么当事人仍然负有报批义务，其义务来源就是法律、行
法律、行政法规规定这类合同必须经过批准才能生效，所以为了达到当事人政法规的规定。这是因为，
之间订约的目的，也必须课以当事人报批的义务。前面举的真实案件虽然没有约定报批义务，但因为法律规定采矿权转让合同必须经过批准才能生效，所以这类合同不论对报批义务有无约定，都会涉及转让人履行报批的义务是否需要经过批准才能生效的问题。对于批准生效合同，只有在行政主管机关批准
合同才能生效。那么，在批准之前，报批义务是否有效呢？一种观点认为，在合同被批准之前，整个后，
合同包括报批义务都处于未生效的状态，因为合同被批准了才生效，这里的合同当然包括了报批义
④另一种观点则认为，需要报批的是报批义务之外的内容，并不包括报批义务本身。故是否批准，务。
⑤笔者同意第二种观点，不影响报批义务的效力。理由如下：
第一，报批义务也因批准而生效不符合政府管理经济生活的目的。我国是从高度集权的计划经济逐步向社会主义市场经济过渡的。在计划经济时期，政府管理经济生活的一个重要方式就是对合同进
虽然政府管理经济的方式已经发生了重大变化，主要依行审批。在向社会主义市场经济过渡的过程中，
但是通过对合同进行审批来管理这种方式仍然在不少领域被保留了下来，如照市场经济规律进行管理，
外商投资领域，探矿权转让领域，采矿权转让领域。虽然当前需要审批的合同的范围较计划经济时期已经大幅度减少，但是在这些领域，对合同进行审批仍然是现阶段政府管理经济的一种方式。不过，合同中的报批义务本身并不需要行政主管机关审批，行政主管机关也没有必要对此进行审批。换言之，即使合同中没有约定报批义务，合同的内容照样需要批准后才能生效。从这个角度来看，批准生效合同中的报批义务是否生效，与合同是否被行政主管机关批准无关。报批义务是否生效，应当适用合同生效的一般规则。这也是批准生效合同与其他不需要批准就能生效的合同的一个显著不同的地方。就上举案件而言，行政主管机关审批的内容是，王永飞将采矿权转让给王旭昭是否符合法律的有关规定。至于合同中的报批义务，行政主管机关无需审批。
第二，报批义务也因批准而生效不利于建立诚实信用的市场秩序。如果认为未经批准，合同中的报
：“报批义务的存在旨在启动行政审批而使合同生效，批义务也未生效，那么就会陷入悖论如果认为报
⑥”“合同未经报批，批义务须待行政审批发生后才能生效，则无异于否认报批义务的存在。当事人就不
应履行报批义务，而不去报批，合同即无生效的可能。如此，只能使不诚信的当事人逃避合同责任，对于
⑦对于外资市场如此，”培育公平、诚信的外资市场实为不利。对于国内市场亦然。就上举案件而言，如
果认定合同的报批义务未生效，那么王永飞就不负有将采矿权转让给王旭昭的报批义务，该合同对双方④
⑤
⑥
⑦：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，参见沈德咏、奚晓明主编人民法院出版社2009年版，第75页。：《论行政审批与合同效力———以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期。参见刘贵祥载参见前引⑤，刘贵祥文。：《〈最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）〉，《法律适用》2010年第10期。刘贵祥、高晓力解读》载
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都没有任何法律约束力，其结果就会使不诚信的当事人获得其本不应获得的利益。相反，却使诚实守信的当事人受到损害。其结果违背了诚实信用的基本原则，不利于诚信市场的建立。
第三，报批义务也因批准而生效不符合当事人的订约目的。王永飞与王旭昭的订约目的就是王永
而采矿权转让需要批准才能生效。如果认定合同的报批义务未生效，飞将该矿的采矿权转让给王旭昭，
王永飞就没有义务进行报批，那么就无法达到双方订约目的。只有报批义务独立于合同生效，课以当事人报批义务，并通过报批促成合同生效，才会达到当事人订立合同的目的。
。《合同法》：“依法成立的合同，第四，报批义务也因批准而生效不符合现行法规定第8条规定对
不得擅自变更或者解除合同。依法成当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，
”立的合同，受法律保护。特别需要注意的是，从该条的文字表述来看，该条规定的是依法“成立”的合同
⑧从目前的研究成果和审判实践来看，“生效”的效力，并不是依法的合同的效力。还有不少人并没有透
⑨据此，彻理解该条规定的内容，或者说理解得不全面，不到位，有遗漏。笔者认为，在批准生效合同中，
一个已经依法成立的合同，即使因欠缺批准这一生效要件，亦对当事人具有一定的法律约束力，任何一
瑠特别是合同中关于促成合同生效的报批义务并不因为该合同瑏方当事人不得擅自变更或者解除合同，
该义务是生效的。在批准之前，无论合同是否已经履行，任何一方都不得擅自请求未经批准而不生效，
变更或者解除，而且双方应积极履行报批义务。在双方当事人已经履行合同的情况下，更应如此。就上举案件而言，煤矿转让协议属于依法成立的合同，对王永飞和王旭昭都具有一定的法律约束力。王永飞
不得擅自变更或者解除合同。现王永飞提出返还煤矿，相当于解除应当按照约定履行自己的报批义务，
《合同法》合同，根据的这一规定，王永飞的请求不应得到支持。至于办理采矿权转让的报批手续这一
《探矿权采矿权转让管理办法》义务，根据第8条的规定，报批的义务主体是王永飞，当然受让人王旭昭
有义务予以配合。按照双方签订煤矿转让协议的目的，王永飞应当将采矿权转让给王旭昭，但该转让行为需要得到行政主管机关批准。在王永飞已经将煤矿交给王旭昭，王旭昭支付了转让款的情况下，王永飞不仅不履行报批义务，反而主张煤矿转让协议未生效，要求王旭昭将煤矿返还，这种不履行自己应负担的报批义务，反而主张合同未生效，要求恢复原状的行为，既违反了《合同法》第8条的规定，也违背
瑡瑏了诚实信用原则，属于恶意抗辩，不应予以支持。
批准生效合同中的报批义务不受是否批准的影响，其他条款没有经过批准未生效的观点，在逻辑上
确实有问题，不能自圆其说。从逻辑上讲，既然合同未生效，那么就是合同的是否存在问题？表面看来，
所有内容都未生效，怎么还可能出现其中的报批义务有效呢？但是，根据上面的分析，的确报批义务是⑧《合同法》“当事人应当按照约定履行自己的义务”有人认为第8条规定的存在问题，如对依法成立的未生效合同就不适用。笔者认
为，理解法律必须对法律文本保持必要的尊重和敬畏，如果能够通过适当的解释方法对法律文本的所谓不周全的地方或者矛盾的地
《合同法》方做合理解释的，则应当通过解释来消除疑问。笔者认为，应当按照体系解释和限缩解释的方法，结合第44条的规定区分
，“当事人应当按照约定履行自己的义务”。对于第44两种情况对第8条进行准确理解。对于第44条第1款规定的依法成立的合同
条第2款规定的批准生效合同，在批准前，当事人应当按照约定履行的义务仅限于报批；至于合同约定的实体义务，由于批准前合同
“应当按照约定履行自己的义务”。当然，还未生效，所以一方当事人请求对方履行的，对方当事人可以抗辩，而不是批准生效合同
⑨，“当事人应当按照约定履行自己的义务”。在批准后：“合同的拘束力（约束力）作为拘束当事人乃至有关第三人的法律崔建远先生将合同的拘束力（约束力）和合同的效力等同，并认为
上之力，应当自合同生效开始具有；合同的拘束力（约束力），顾名思义，须为合同所具有的拘束力（约束力）……因合同的拘束力（约束力）系法律所赋予，故合同成立但不具备有效要件场合，此类合同不具有拘束力（约束力）这种法律上之力，可能具有友谊的力量
”（参见崔建远：《合同法总论》（上或纯粹道德的力量等；合同成立且具备有效要件时才具有拘束力（约束力），也就是具有法律效力。
瑠瑏卷），中国人民大学出版社2008年版，第217－218页）。根据本文的论述，该观点值得探讨。王泽鉴先生认为，合同效力有形式拘束力与实质效力之分，形式拘束力是指当事人不能任意撤销、变更甚至解除合同的效力，实质效
：《债法原理：基本理论、（第一册），力则是指基于合同本身而在当事人之间发生的权利义务关系。参见王泽鉴债之发生》中国政法
大学出版社2002年版，第193页。
瑡瑏参见前引③。
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瑢瑏独立于其他合同内容的，并不需要经过批准才能生效。其是否生效，应当适用合同生效的一般规则。
出现这样的矛盾，只能从法律解释学上进行论证。上述四点理由，就综合运用了目的解释、反面解释、限
瑏瑣这再一次证明，缩解释、当然解释等解释方法。法律的生命力不在于逻辑，而在于实践，在于通过解释
使现实生活中活生生的案件得到公正处理。实际上，有效合同中也可能存在无效条款，对此，无论是理论界还是实务界都没有人提出异议。那为什么未生效合同中可以存在有效条款，很多人会不理解呢？笔者认为，过于相信逻辑性的结论，对此问题没有深入研究，可能是其重要原因。
二、司法实践对这类案件如何处理的演进过程
人民法院处理这一问题的演进过程可以分为四个阶段：
，《合同法》第一阶段生效前。一般做法是认定这类合同包括其中的报批义务在批准前都无效，当
事人承担合同无效的责任。
，《合同法》《合同法》第二阶段生效后至2009年5月12日。根据第44条第2款和《最高人民法院
〈中华人民共和国合同法〉（法释［1999］19号，关于适用若干问题的解释（一）》以下简称《合同法》司法解释（一））第9条的规定，司法实践中一致的裁判思路和做法是：法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理的，认定该合同未生效。但合同未生效的法律后果，司法实践中的普遍做法是等同于合同无效。对于两者的区别，从笔者了解的有限情况看，鲜有提出其他思路。
2009年5月13日至2010年8月15日。2009年5月13日施行的《最高人民法院关于适第三阶段，
〈中华人民共和国合同法〉（法释［2009］5号，用若干问题的解释（二）》以下简称《合同法》司法解释（二））第8条首次规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请
‘其他违背诚实信用原则的行为’，登记的，属于合同法第42条第（三）项规定的人民法院可以根据案件
判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人的具体情况和相对人的请求，
瑤瑏该解释的理论基础是缔约过失，”造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。认为这类合同在批准之
瑥但与以前相比前进了一步瑏，“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请前，报批义务未生效。
。这类合同在批准之前，求，判决相对人自己办理有关手续”已经履行的一方，能否以未经批准为由要
瑦瑏求恢复原状，从该解释中找不到答案。这一阶段，审判实践中多比照无效合同处理。
2010年8月16日至今。2010年8月16日生效的《最高人民法院关于审理外商投资企第四阶段，
（法释［2010］9号，业纠纷案件若干问题的规定（一）》以下简称外商投资企业纠纷案件司法解释（一））
：“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，第1条第2款规定不影响合同中当事人履行报批义务
”条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。从上述条款的表述可知，在审理外商投资企业纠纷案
合同因未经批准而被认定未生效的，当事人履行报批义务条款的效力是独立存在的，其是否生效，件时，
瑢瑏有两类合同条款，由其自身的性质决定了它们必然独立于合同的权利义务条款，一是促成合同生效的条款，二是在合同无效、被撤销
“生前”，“死后”。《合同法》或者终止时有关解决争议的条款。前者针对合同的后者针对合同的第57条仅规定了后者，对前者并未
规定。参见前引⑤，刘贵祥文。
：《民法解释学》，：《裁判的方法》，参见梁慧星中国政法大学出版社1995年版，第223－229页；梁慧星法律出版社2004年版，第108
－137页；王利明：《法律解释学导论———以民法为视角》，：《法律解释学》，法律出版社2009年版，第265－339页；王利明中国人民
：《法学方法论》，大学出版社2011年版，第111－139页；［德］卡尔·拉伦茨陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第193－234页。
———“判令相对人自己办理”有学者对该条的规定提出了一些疑问，认为该条所称的缔约过失责任为何与其提供的另一救济凿枘不
：《德国法上的批准生效合同研究》，《清华法学》2010年第6期。汤文平先生在另文（《批准（登记）生效合同、“申投？参见汤文平载
“缔约过失”———〈合同法解释（二）〉”，《中外法学》2011年第2期）也表达了同样的观点。请义务”与第8条评注》载瑣瑏瑤瑏
瑥瑏
瑦瑏参见前引④，沈德咏、奚晓明主编书，第75页。参见内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2005）鄂中法民二初字第33号民事判决书。
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适用合同生效的一般规则，不受整个合同是否经过批准的影响。
到目前为止，对于批准生效合同中报批义务的效力，审判实践中的做法是双轨制。在审理外商投资企业纠纷案件时，适用外商投资企业纠纷案件司法解释（一）的规定，合同未经批准，不影响合同中当事人履行报批义务条款的效力。而在审理其他纠纷案件时，对于这类合同中的报批义务的效力，在没有批
，“恢复原状”，大多数法官的做法是认定未生效，比照合同无效处理如上举案件的第一种准的情况下，
。“直到今天，观点实践中仍有不少法官在审理涉及行政审批的合同案件时，将未经审批的合同认定为
瑏瑧当然，”，“人民法院可以根据案件无效。某些做法也前进了一步，按照《合同法》司法解释（二）的规定
的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人
”造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。实践中也有少数法官根据受让方要求转让方办理报批义务
瑏瑨的请求，判令转让方办理报批手续。
笔者认为，根据本文第二部分的分析，无论是审理外商投资企业纠纷案件，还是审理其他涉及批准生效合同的案件，都应当认定批准生效合同中的报批义务的独立效力，不受是否批准的影响。审判实践中的这种双轨制应当立刻并轨，否则有损司法的统一和权威。具体可行的做法是，由最高人民法院对《合同法》第44条第2款作出司法解释。
三、批准生效合同的性质
民法理论一般将合同的效力分为有效、效力待定、可撤销和无效四类。可以肯定的是，批准生效合
瑏瑩有必要考察的是此类合同与无效合同、同不属于有效合同和可撤销合同。效力待定合同之间的关系。
此类合同不属于无效合同。批准生效合同被批准后，就属于有效合同，显然不属于无效合同的范畴。此其一。其二，无效合同具有违法性，而批准生效合同在批准前，合同未生效，但是该合同本身并不具有违法性，合同未生效与该合同本身的效力遭到否定性评价无关。换言之，该合同的效力并没有受到
瑐瑠从这点来看，否定性评价，只是未生效而已。批准生效合同也有别于无效合同。这里就涉及未生效合
瑡（1）合同无效违反的是法律、瑐行政法规的效力性强制性规定，而合同未生效是批同与无效合同的区别：
准生效合同在批准前的状态，谈不上是否违法的问题。（2）无效合同对应的引致规范是《合同法》第52
《合同法》条，而未生效合同对应的引致规范是第44条第2款。（3）无效合同不存在补正的可能，而未
瑐瑢其三，生效合同一旦被批准，合同就有效。从报批而未被批准产生的责任性质来看，一般不涉及违约
瑣因为报批本身就涉及可能批准也可能不批准两种情况。对此，瑐当事人是明知的。在报批之责任问题，
后如果行政主管机关不批准，双方对损失如何处理产生争议，谈不上双方当事人谁违约的问题。当然，瑧瑏
瑨瑏
瑩瑏：《合同效力研究》，刘贵祥人民法院出版社2012年版，第181页。参见河北省高级人民法院（2010）冀民一终字第152号民事判决书；中华人民共和国最高人民法院（2011）民申字第512号民事裁定书。。“司法机关应该改弦更张，有观点认为，应当采用目的论限缩的解释方法，将批准生效合同在批准前的效力认定为有效对未经批准
”（参见蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，《中国法学》2013年第1期）。笔的合资企业股权转让合同作出有效的判定。载
《合同法》“法律、者认为，根据第44条关于行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，无论用什么解释
方法，似都不能解释出批准生效合同在批准前有效的结论。不过，笔者注意到，蔡立东先生是将合同生效与合同有效区分开来的，认
：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，为二者含义不同。该观点与崔建远先生、吴光荣先生观点一致。（参见崔建远、吴光荣
《法律适用》2012年第7期）。载
瑠瑐
瑡瑐：《德国民法通论》（下册），在德国法，批准生效合同在批准前的效力是无效，参见［德］卡尔·拉伦茨王晓晔等译，法律出版社2003年版，第668页。。《合同法》“依法成立”，“自应理解有一种观点认为，依法成立的合同就有效，在有效的前提下，再区分生效与未生效第8条规定的
”。“由于合同未生效并非指合同不具有任何法律约束力，为合同成立且具备有效要件而仅指合同不具有履行效力，故应将合同未
”生效和合同无效区分开来。参见前引瑩，瑏崔建远、吴光荣文。
：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）条文理解与适用》，参见万鄂湘主编中国法制出版社2011年
版，第20－21页。
如果双方当事人专门就报批义务条款及因该义务而设定的相关条款约定了违约责任，则应当适用违约责任处理双方就此发生的争议。瑢瑐瑣瑐
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如果双方对此有约定，则应按约定处理。该责任也不是缔约过失责任，因为“所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益损失，应
瑤而这类责任，瑐”承担的损害赔偿责任。与违背诚实信用原则无关。该责任当然也不是合同无效的责任。
笔者认为，这虽然仍是一种合同责任，但从上论述可知，其归责原则不同于一般的合同责任。
？《合同法》此类合同是否属于效力待定合同呢规定的效力待定合同是指合同成立之后，是否已经
发生效力尚不确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同，主要包括三类，即限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人因无权代理而订立的合同、无权处分人因无权处分而订立的合同。批准生效合同与效力待定合同的最大相同点是，合同成立后并不立即生效，而是在一定的行为发生之后（批准之后）合同才生效。该行为不发生，合同即不生效。但二者也存在诸多区别，具体表现在：第一，订约主体资格的要求不同。批准生效合同的订约主体要求具有完全的民事权利能力和民事行为能力。而效力待定合
就是都存在某种欠缺，如行为能力受到限制、代理权欠缺或者无处分同的主体资格具有一个共同特点，
权。正是因为这一共性，才将这三种合同类型化，上升为效力待定合同。第二，调整的规范不同。批准
《合同法》《合同法》生效合同由第44条第2款调整，而效力待定合同则分别由第47条、第48条和第51
条调整。第三，具体效力不同。批准生效合同在批准前虽然未生效，不具有履行效力，但不是没有任何
瑐瑥任何一方当事人不得擅自变更或者解除合同。虽然在批准效力，对当事人仍然具有一定的法律效力，
前合同未生效，但其中的报批义务不受没有批准的影响。效力待定合同的效力与批准生效合同的效力
瑐瑦第四，有许多不同。未获批准或者权利人同意时，合同效力不同。对于批准生效合同，如果根据案件
的具体情况，合同不可能再去报批了，应当认定合同确定不生效。如果申请报批了，但没有被批准，也应当认定合同确定不生效。对于效力待定合同，则应当认定合同无效。可见，批准生效合同的效力，与上述三种效力待定合同的效力有些不同。
基于上述共同点和不同点的分析，笔者认为，批准生效合同是单独作为一类合同，还是将其纳入效力待定合同，深值探讨。笔者倾向于后一种观点，主要考虑是：其一，批准生效合同与通说所说的效力待
瑧这一点上瑐“合同成立之后，是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实确定效力”定合同在
即最主要特征是共同的。其二，从方法论上看，能够在不增加合同效力类型的情况下，在既有是共同的，
的类型中解决问题是个比较妥当的办法。笔者认为，合同效力的类型不宜过多。理论研究应当把复杂的问题简单化。其三，从比较法研究的角度看，我们应当“从其他法域尤其是移植母法中汲取经验，获
瑨瑐”“德国法为法律行为制度的源头，得灵感。且在传统上擅长于以批准制度影响合同效力，积累了丰富
瑩而德国民法正是将批准生效合同瑐。”的学说、实务经验，就此问题来说，自是比较法研究的头号‘样本’
瑑瑠“效力未定（schwebendunwiksam）是指法律行为因尚未完成（unvollendet）纳入效力待定合同范畴的。
瑡瑑”“效力未定行而首先无效（或曰未生效力unwirksam），该行为因所缺生效要件的补完而溯及地有效。
为除了批准生效合同之外，主要例子还有《德国民法典》第108条第1款（未成年人未经允许订立合同）、第177条第1款（无权代理人订立合同）、第181条（自己代理和双方代理）、第1366条第1款（配偶一方擅自订立的合同）、第1427条第1款（夫妻共同财产管理人擅自订立的合同）、第1829条第1款瑤瑐
瑥瑐
瑦瑐
瑧瑐
瑨瑐
瑩瑐
瑠瑑
瑡瑑：《合同法研究》（第一卷），王利明中国人民大学出版社2011年版，第335页。“受他们自己所制定的合同规则的拘束。这包括合同的不可撤回性以及不德国学者卡尔#拉伦茨认为，合同一旦缔结，缔结合同的人”参见前引允许单方面解除合同。瑠，瑐拉伦茨书，第725页。《合同法》效力待定合同的效力详见第47条、第48条、第51条。前引瑤，瑐王利明书，第574页。参见前引瑤，瑏汤文平文。前引瑤，瑏汤文平文。参见前引瑠，瑐拉伦茨书，第668页。在德国，批准生效合同被批准前是无效，但此类合同的整体效力状态是归入效力待定合同。前引瑤，瑏汤文平文。
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中国法学2013年第6期
瑑瑢其共同之处在于，（监护人须经监护法院批准的合同），都需要经过私法或公法上的同意（批准）方能生
瑣我国台湾学者苏永钦先生认为，瑑瑤我国大陆学者韩世远先生在其瑑”效。合同未生效就是效力待定合同。
，认同“合同效力未定（schwebendeUnwirksamkeit），或称‘未决的不生效’论著中引用德国学者的观点，
指起初未生效力（vorerstunwirksam），因为它在法律行为本身之外还欠缺某种生效要件，一旦该要件事后具备了，它就可以有效。当然，此处所说的这种未定状态（Schwebezustand），是指事后该生效要件是否成就尚不清楚的情形（spaetereEintrittdesWirksamkeitserfordernissesnochungewiss），而非指既已清楚
瑥按照韩世远先生认可的定义，瑑”批准生效合同符合效力待定合同其生效只是在时间上推迟了的情形。
的特征。不过，韩世远先生并没有将这类合同纳入效力待定合同。笔者认为，无论哪种观点，都有必要对批准生效合同进行专门研究，特别是其归类和具体效力。据笔者了解，无论是我国《合同法》教科书还是专著，抑或论文，都没有对此问题进行系统深入研究。希望本文的粗浅探讨，能够引起民法学界对
以深化这方面的理论研究。此问题的重视，
需要指出的是，有一种观点认为，通说将合同效力分为有效、可撤销、效力待定和无效四类，但是《合同法》第44条第2款规定的批准生效合同，以及第45条规定的附条件合同和第46条规定的附期限
瑦并不能涵盖在上述四类合同效力的范围之内，瑑合同，因此，这三种合同应当独立作为合同效力的第五种类型，可以叫做未生效合同。因为这三类合同都有一个共同点，就是合同成立后并不立即生效，或者
或者需要所附条件成就，或者需要期限届满才生效。该观点还认为，效力待定合同在我国合需要批准，
同法理论中一般是特定化的，就是指的限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人因无权代理而订立的合同、无权处分人因无权处分而订立的合同这三种合同。所以，批准生效合同、附条件合同、附期限合
该观点具有相当的创造性和合理性。限于本文的主题，同不宜纳入效力待定合同调整范围。笔者认为，
本文只探讨批准生效合同是否有必要类型化为一种新的合同效力类型。的确，如果认为效力待定合同
《合同法》的种类是特定的三种合同，那么通说的合同效力类型就不能涵盖第44条第2款的规定，因此，
通说存在合同效力类型不周延的弊端。为克服通说的不足，上述观点自是良方。但是，该观点是否是唯
，《合同法》一的良方，是否还有其他解决办法，还值得深入研究。除了上文提到的理由外，笔者认为第
44条第2款也可以纳入效力待定合同的范畴，因为批准生效合同仍然是“合同成立之后，是否已经发生
瑑瑧，效力尚不确定，有待于其他行为或事实确定效力的合同”这是最主要的理由。至于说传统的效力待
瑨韩世瑑笔者注意到，王利明先生认为，效力待定合同“主要”包括三类。定合同其内涵已经特指的问题，
瑑瑩。王轶先生还将无权代表行为纳入效力待定合，“依多数学者解释，远先生认为以如下三种最为典型”
瑠。可见，瑒瑒瑡笔者认为，同效力待定合同仍然可以包容三种典型合同之外的其他合同。我国合同法理论中的效力待定合同来源于德国法，德国法都不限于这三种合同，那么我国合同法理论为什么不可以在效
，“其共同之处在德国法上的效力待定合同力待定合同中增加新的合同种类呢？特别需要指出的是，
瑢瑑
瑣瑑
瑤瑑
瑥瑑
瑦瑑Jauernig/Jauernig，2006，Vor§104，Ｒn.20。转引自前引汤文平文。前引瑤，瑏汤文平文。：《走入新世纪的私法自治》，苏永钦中国政法大学出版社2002年版，第25页。Vgl.Larenz/Wolf，aaO.，§44Ｒn.49.，：《合同法总论》（第二版），转引自韩世远法律出版社2008年版，第177页。附条件合同和附期限合同，在笔者所见的中国大陆所有的论著中都无一例外将其单列进行研究，但都没有将其进行归类。同时在谈
“附到合同效力的分类时，又鲜有人单独将其作为一类独立的合同。梁慧星先生将其作为法律行为的特别生效要件进行研究，认为
”停止条件的法律行为，以约定条件之成就为特别生效要件；附始期的法律行为，以该约定期限之到来为特别生效要件。参见梁慧星：
《民法总论》（第四版），法律出版社2011年版，第170页。
瑤，瑐王利明书，第574页。参见前引瑧瑑
瑤，瑐王利明书，第575页。瑨参见前引瑑
瑩瑑
瑠瑒
瑡瑒参见前引瑥，瑑韩世远书，第177页。：《民法》（第五版），王利明主编中国人民大学出版社2010年版，第123页。该部分的作者为王轶先生。《合同法》当然，笔者注意到，梁慧星先生认为规定的效力未定的合同是第47条、第48条、第51条。参见前引瑦，瑑梁慧星书，第211
页；崔建远先生也将效力待定合同固定为传统的三种，参见前引⑨，崔建远书，第313页。
170
批准生效合同若干问题探讨
瑒瑢可见，”于，都需要经过私法或公法上的同意（批准）方能有效。将批准生效合同纳入效力待定合同，似
能找到充分的依据。当然，这两种观点是否成立，或是否都不成立，需要更多民法学者参与讨论。如果
哪一种更符合合同法原理，今后成为有力说，还需要时间的检验。都能成立，
：“对于因欠缺有效要件而不能生效的合同，笔者还注意到，王利明先生在2002年的著作中认为学
‘欠缺有效要件的合同’，这类合同主要包括效力待定合同、无效合同、可撤销合同等形理上一般被称为
瑣但是，瑒”：“这类合同主要包括未生效合同、态。在2011年的著作中，他对该问题的表述却是效力待定合
瑒瑤通过对比，”同、无效合同、可撤销合同等形态。欠缺有效要件的合同中显然增加了一种合同效力类
——未生效合同。“未生效合同主要是指不符合法律规定的生效条件，型—尤其是指其依据法律和合同
瑒瑥可见，”规定应当办理审批、登记手续，在没有办理之前，合同处于没有生效的状态。王利明先生所谈到
的未生效合同，主要是指批准生效合同在批准前的状态。不过，笔者认为，批准生效合同作为一个完整
“未生效”，仅对其批准前的状态界定为似不能明确其独立于其他合同效力类型的显著特征，因的合同，
，为效力待定合同在其他行为或事实确定其效力前，也是“未生效”这反而更进一步论证了批准生效合
“效力待定合同”同应当纳入的范畴。批准前，未生效；批准后，有效；根据案件情况不可能再去报批了
或者报批了没有被批准，确定不生效。如果仅对批准生效合同在批准前的效力状态进行界定，不对其批
不对根据案件情况不可能再去报批或者没有被批准的效力状态进行界定，这准后的效力状态进行界定，
本身就是不完全的，在方法论上是有缺陷的。对其效力进行归纳，应当既包括批准前的效力，也包括批准后的效力以及根据案件情况不可能再去报批或者没有被批准的效力。
四、批准生效合同审批的对象是合同
这个问题看似简单，实际上审判实践中认识并不统一，下举一个真实的案件来加以说明。2006年12月3日，个旧富源寰宾煤焦化有限公司（以下简称寰宾公司，甲方）与萍乡市兴科盛化工有限公司（以
《粗苯回收合作合同书》。合同约定：该项目由乙方独自投资建设、下简称兴科盛公司，乙方）签订生产、
经营。该项目建成投产后，作为甲方的下属车间，由甲方进行统一管理，乙方不再办理该项目生产、经营
2007年10月开始生产。兴科盛公司开始投资建设，所需的各种证照。合作期限十年。合同签订后，
2008年4月24日，寰宾公司收回，至此双方未再履行合同。后兴科盛公司起诉到人民法院。
《粗苯回收合作合同书》关于是否应当适用《合同法》第44条第2款，即是否属于批准生效合同，
。《危险化学品安全管理条例》一、二审法院认识截然相反。一审法院认为，粗苯属危险化学品第7条
：“未经审批，”规定任何单位和个人都不得生产、储存危险化学品。据此，兴科盛公司在投资建设粗苯车
瑒瑦二审法院则认为双方违反的不是效力未办理粗苯加工生产的生产许可证，合同无效。间时未经审批，
瑧那么本案的合同究竟是不是批准生效合同呢？瑒性强制性规定，故合同有效。
笔者认为，判断一个合同是不是批准生效合同，标准就是《合同法》第44条第2款的规定。联系到
“依法成立的合同，该条第1款自成立时生效”的规定，笔者认为，具体标准应当是，看法律、行政法规是
“合同”，《合同法》只有经过批准才能生效。换言之第44条第2款规定的批准对象是“合否明确规定
，，《危险化学品安全管理条例》同”而不是合同之外的东西，如项目、资质。按照这一标准，本案中第7
，“国家对危险化学品的生产和储存实行统一规划、条规定的是合理布局和严格控制，并对危险化学品
”储存实行审批制度；未经审批，任何单位和个人不得生产、储存危险化学品。可见，需要审批的不生产、
瑢瑒
瑣瑒
瑤瑒
瑥瑒
瑦瑒
瑧瑒前引瑤，瑏汤文平文。：《合同法研究》（第一卷），王利明中国人民大学出版社2002年版，第491页。前引瑤，瑐王利明书，第533页。前引瑤，瑐王利明书，第578页。参见云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2010）红中民二初字第25号民事判决书。参见云南省高级人民法院（2011）云高民二终字第55号民事判决书。
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中国法学2013年第6期
“生产、是合同，而是企业有没有能力储存”危险化学品。笔者认为这是项目审批，或者叫资质审批。具
体到本案，有关行政主管机关审批的是寰宾公司有没有生产、储存粗苯的能力，以保证公共安全，而不是
行政主管机关审查的是寰宾公司这家企业本身，而不是审查其与兴审查寰宾公司与谁合作。也就是说，
《粗苯回收合作合同书》，科盛公司签订的该合同不用报审批。寰宾公司不与他人合作，如果认为自己
，《粗苯回收合作合同书》有能力生产、储存危险化学品，也可以报行政主管机关审批。此其一。其二应
《合同法》当适用第44条第1款，依法成立即生效。至于双方如何生产、储存、经营销售粗苯，属于合同的履行问题，与合同的效力无关。可以设想，如果兴科盛公司投资建好了粗苯车间，寰宾公司办理好了
《粗苯回收合作合同书》生产、储存、经营销售粗苯的全部手续，还能认定无效吗？难道能够以合同是否
《合同法》履行反过来决定合同的效力吗？可见，对哪些合同才是第44条第2款调整的合同在审判实践
中确实是一个问题，很有研究的必要。
五、批准生效合同的效力
批准不一定只涉及合同的效力，有时还涉及其他，如设立外商投资企业的立项审批。即便是批准生
也有涉及权利变动的合同与不涉及权利变动的合同，后者如外商投资企业章程、合作协议就效的合同，
需要以批准作为生效条件。限于本文主题，笔者主要探讨伴随权利变动的需要以批准作为生效条件的
主要是外商投资企业股权转让合同和探矿权、采矿权转让合同的效力。合同的效力，
据上分析，笔者认为，这类批准生效合同最为特殊之处在于，在未被批准之前，当事人的报批义务相
不受是否批准的影响，其是否生效，适用合同生效的一般规则。其他条款在批准前的效力是对独立，
瑨瑒“未生效”。
（1）转让方不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方是否有权请求解除合同？如果合同解除，那么转让方应当赔偿的是信赖利益损失，还是可得利益损失？
，“合同解除，批准生效合同在批准之前属于未生效的合同，能否解除？通说认为是指在合同有效
因当事人一方的意思表示，或者双方的协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行成立之后，
瑒瑩瑠法律对合同的控制包含了如下的瑓”“能解除的合同必须是合法有效的合同。”为，也是一项法律制度。
动态流程：合同的成立→合同的生效→合同的履行→合同权利义务的终止→违约责任。合同的解除是合同权利义务终止的一个原因，它产生在合同生效之后尚未履行完毕之前。因此，已经成立但尚未生效的合同，在控制流程上仍处于效力判断阶段，并未到达履行阶段，故可能存在撤销甚至宣告无效的问题，
瑡瑓但不存在解除的问题。
通说虽不无道理，但笔者认为，批准生效合同在批准之前属于未生效的合同，也存在是否可以解除的问题。理由有四：第一，当事人意思自治。对未生效的合同当事人协商解除，应属当事人意思自治的范畴，法律似无禁止当事人解除的必要。例如本文前举案件，如果王永飞与王旭昭同意解除煤矿转让协
。《合同法》议，人民法院似无不同意的道理。第二，立法层面上的依据第8条规定，依法成立的合同，
当事人不得擅自变更或者解除。批准生效合同依法成立后，在批准之前，也是依法成立的合同，也存在变更或者解除的问题，只是应当依法办理，不得擅自进行。第三，司法解释层面上的依据。外商投资企
：“外商投资企业股权转让合同成立后，业纠纷案件司法解释（一）第5条明确规定转让方和外商投资企
业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其
”已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。第四，通说认为，
瑨瑒
瑩瑒
瑠瑓
瑡瑓1999］19号第9条所称的“未生效”有学者对法释［的含义提出了疑问。参见前引瑏瑤，汤文平文。：《中国民法学·民法债权》，王家福主编法律出版社1997年版，第359页。：《合同法研究》（第二卷），王利明中国人民大学出版社2011年版，第286页。前引瑢，瑐万鄂湘主编书，第72页。
172
批准生效合同若干问题探讨
未生效的合同可能存在撤销的问题，不涉及解除的问题。但是根据合同撤销理论，合同在被撤销前，该合同仍然是有效的，所以说撤销的也是有效的合同，未生效的合同也不存在撤销的问题。故通说本身也
解除的对象只能是有效的合同这一命题本身也应当与时俱进。存在难以自圆其说的问题。笔者认为，
《合同法》如果说第8条对此问题没有说得很清楚的话，外商投资企业纠纷案件司法解释（一）第5条对
只适用于外商投资企业纠纷案件，但此问题的态度应当已经相当明确了。虽然该解释的适用范围有限，
毕竟在这类案件中存在未生效的合同可以解除的问题。司法解释作为有权解释，不仅要求法官在裁判
学理解释也应当高度重视司法解释的观点。笔者认为，解除这类合案件时必须遵守司法解释的规定，
同，不仅包括解除合同中的有效的报批义务，而且包括解除已经依法成立但未生效的其他合同条款。仅此而言，本文的研究就丰富和发展了合同解除理论。因为前面刚谈到的，我们在探讨合同解除时，绝大
才涉及解除的问题。也就是说，解除的是多数人包括笔者所见的所有合同法教材都认为只有合同有效，
有效的合同。现在看来，对于批准生效合同，在批准之前，也可能涉及解除的问题。
，《合同法》需要探讨的是关于合同解除的有关规定，是否适用于批准前的批准生效合同？按照通
，《合同法》说关于合同解除的规定，针对的都是有效合同。换言之，解除的对象只能是有效合同。对于批准生效合同在批准前，就不存在解除的问题。因此，根据通说的观点，答案是否定的。但是，根据本文
，《合同法》前述分析，批准生效合同在批准前，也存在是否可以解除的问题。笔者认为关于合同解除的
，《合同法》：“当事人协商一致，规定，多数适用于批准前的批准生效合同。例如第93条规定可以解除合
”同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。这一合同
。《合同法》约定解除的规定可以适用第94条关于法定解除的规定，第95条关于解除权消灭的规定，第96
条关于解除权行使的规定，都可以适用于批准前的批准生效合同。但是适用这些条文时需要注意，在批准前，除报批义务外，批准生效合同尚未生效，合同双方的实体权利义务关系只具有《合同法》第8条规
《合同法》定的效力。当然，这类合同中的报批义务是生效的，适用关于合同解除的有关规定应无疑问。
批准生效合同在批准之前被解除后，转让方承担的是缔约过失责任，还是违约责任？笔者认为，对此问题不能笼统回答，应当区分两种情况。第一种情况，如果当事人专门针对报批义务约定了违约责任，那么转让方因为违反该约定，应当承担的是违约责任。第二种情况，如果当事人并没有专门针对报批义务约定违约责任，如转让方经催告后仍未履行合同约定的报批义务，致使合同被解除，属于《合同
“有其他违背诚实信用原则的行为”，法》第42条第3项规定的应当承担缔约过失责任，转让方仅承担
而不承担可得利益损失。外商投资企业纠纷案件司法解释（一）的起草者指受让方的信赖利益损失，
“损害赔偿责任性质上属于缔约过失责任，出，该解释第5条规定的其范围为信赖利益损失，这是需要我
瑢瑓”们特别注意的。
（2）转让方不履行报批义务，受让方是否有权请求转让方在一定期限内履行报批义务？在生效判决确定的期限内转让方不履行报批义务时，受让方是否有权请求自行报批？转让方拒不根据生效判决
受让方请求解除合同并赔偿损失的，该损失的性质是什么？确定的期限履行报批义务，
《合同法》司法解释（二）与外商投资企业纠纷案件司法解释（一）对此问题有不同规定，何者更符合
。《合同法》民法原理，值得探讨司法解释（二）第8条规定，人民法院可以根据案件的具体情况和相对
“相对人自己”人的请求，判决办理有关手续。问题是，如果相对人请求对方办理相关手续，是否支持？
按照文义解释规则，应当不予支持。按照该解释所依据的理论，即批准生效合同在批准之前整个合同包
瑣也可以得出同样的结论。很多人也持这种观点。但是，瑓外商投资企业纠纷案件括报批义务都未生效，
：“外商投资企业股权转让合同成立后，司法解释（一）第6条作了不同的规定转让方和外商投资企业不
履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企瑢瑓
瑣瑓前引瑢，瑐万鄂湘主编书，第74页。前引④，沈德咏、奚晓明主编书，第75页。
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中国法学2013年第6期
”业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。笔者认为，批准生效合同在批准之前，其中
的报批义务不受合同是否批准的影响。其是否生效，适用合同生效的一般规则。如果报批义务符合合同生效的一般规则，在转让方负有报批义务的情况下，人民法院不支持受让方的请求，则与违约责任的
，《合同法》外商投资企业纠纷案件司法解释（一）第6条的规定是妥当的司法解释法理不符。因此，
（二）第8条对此的规定似需要进一步完善。
在生效判决确定的期限内转让方不履行报批义务时，受让方同时请求自行报批的，也应当得到支持。其理论基础是尽量促成合同有效。
转让方拒不履行根据生效判决确定的期限报批的义务，受让方有权请求解除合同并要求转让方赔偿损失。需要探讨的是，转让方这时应当承担的是缔约过失责任，还是违约责任？一种观点认为，由于
不赔偿履行利益，转让人拒不履行人民法院生效判决，其违反报批义务缔约过失责任仅赔偿信赖利益，
《合同法》的程度相当严重，应当准用第45条关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视
为条件已成就”的规定，认定“双方的股权转让合同所附的法定条件已经因为转让人不正当阻止条件成
瑤瑓最高人民法院司法解释规定的是赔偿履行利”就而拟制成就，从而科予受让人违约损害赔偿请求权。
瑥笔者认同这一结论，瑓《合同法》益。但其理论依据是否为准用第45条，似值得进一步研究。
（3）其他情形下批准生效合同在批准前具有什么效力？
第一，批准生效合同成立后，如果合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行的，转让方享有什么权利？笔者认为，这时转让方应当享有三种权利。一是转让方取得针对受让方请求其履行报批义务的抗辩权。二是由于合同的目的不能达到，转让方应当享有解除合同的权利。由于履行报批义务的条件不成就，报批义务本身还处于
那么其他合同条款也是未生效。在此情况下，转让方请求解除的是未生效的合同，请求权未生效状态，
的基础是受让方未按约定支付转让款，导致报批义务不能生效。三是由于受让方经转让方催告后在合
违背了基于诚实信用原则产生的义务，应当承担缔约过失责任，赔偿因迟理的期限内仍未支付转让款，
瑦需要指出的是，瑓这类合同关于受让方支付转让款后转让方才办延履行而给转让方造成的实际损失。
，理报批手续的约定，其中的受让方支付转让款不属于附条件合同中的“条件”而属于附负担。因为附
瑧瑓“条件不得与行为的主要内容相矛盾”，“在附条件的民事法律行为中，条件条件的民事法律行为中的
瑨瑓”只是一种事实而不是义务。
第二，批准生效合同成立后，如果双方当事人专门就报批义务约定了违约责任，则该约定有效。因
《合同法》为报批义务不因批准而生效，其是否生效，适用合同生效的一般规则，即第44条第1款。实际
瑩瑓上，外商投资企业纠纷案件司法解释（一）第1条第2款已经做了这样的规定。
第三，批准生效合同成立后，双方没有约定受让方支付转让款是转让方履行报批义务的前提，受让方未支付转让款，转让方亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付转让款的，笔者认为应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。转让合同被批准后，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，才
瑠转让合同未被批准的，瑔能支持。人民法院应当向当事人释明变更诉讼请求。转让方变更诉讼请求的，按照其变更后的诉讼请求进行审理。转让方坚持不变更的，则应当驳回其诉讼请求。
瑤瑓
瑥瑓
瑦瑓
瑧瑓
瑨瑓
瑩瑓
瑠瑔前引瑢，瑐万鄂湘主编书，第75页。2010］9号第6条第2款规定：“转让方和外商投资企业拒不根据法院生效判决确定的期限履行报批义务，法释［受让方另行起诉，请”求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。2010］9号第8条。参见法释［：《民法新论》（上），王利明、郭明瑞、方流芳中国政法大学出版社1988年版，第409页。前引瑧，瑓王利明、郭明瑞、方流芳书，第410页。2010］9号第1条第2款规定：“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，法释［不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该”报批义务而设定的相关条款的效力。2010］9号第9条。参见法释［
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批准生效合同若干问题探讨
第四，批准生效合同成立后，在没有经过批准前，当事人请求变更合同价款的，是否应当中止审理？
。“如果一方具有一种观点认为，如果纠纷诉讼到人民法院的，不应中止审理，而是应当作出实体判决
瑡另一种瑔《合同法》”第54条规定的可撤销或可变更事由时，另一方可以请求人民法院撤销或变更合同。
指令负有报批义务的当事人在一定期限内办理报批手续。转让合同被批准观点则认为应当中止审理，
后，才能对合同是否应当变更作出实体处理。如果转让合同未被批准，则应当驳回当事人的诉讼请求。笔者同意后一种观点，因为在没有经过批准前，对未生效合同的实体权利义务关系进行调整，没有法律依据，除非当事人就合同价款又协商一致。
第五，批准生效合同成立后，受让方已实际参与企业的经营管理并获取收益，但合同未被批准，转让方请求受让方退出企业的经营管理并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用
瑔瑢后支付给转让方的，应当得到支持。
第六，批准生效合同成立后，转让方已将标的物交付给受让方，受让方已支付价款，转让方反悔，自
瑣瑔反而以合同未生效为由，要求受让方将标的物交回转让方的，不应得到支持。己不去办理报批手续，
代结语：建立合同“确定不生效”概念
对于批准生效合同，到了诉讼阶段，根据案件的具体情况，合同不可能再去报批了，目前我国绝大多数民事法官认为是未生效。笔者认为，这时合同的效力不是未生效，而应当是确定不生效。只有这种认
因为未生效的合同有可能转化为有效，而确定不生效的合同则没有这种可能。对于报批识才符合逻辑，
了但行政主管机关明确不予批准的合同，目前我国绝大多数民事法官认为是无效。笔者认为，这一认识欠妥，因为行政主管机关不予批准，其依据的是管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定。笔者认为，上述两种情况下的合同效力状态都是不生效，即不产生合同有效的后果。由于一般人容易混淆“不
“未生效”，生效”与为区别于合同“未生效”这一特定概念，笔者认为，应当建立合同“确定不生效”概念，专指上述两种情形。这样，批准生效合同的效力就可能出现三种不同的情形：批准前，合同未生效；批准后，合同有效；根据案件的具体情况，合同不可能再去报批了，或者行政主管机关明确不予批准的，合同确定不生效。
Abstract：Theapprovalcontractswillnotbecomeeffectiveuntilgettingapproved，buttheclausesconcerningtheobligationofapplyingfortheapprovalinthecontractsareenforceableautomaticallyratherthanbeingapproved.Itismoresuitabletoclassifyadministrativeapprovalcontractsas“contractswithpendingenforceability”.Therearethreepossiblesituationsoftheeffectsofadministrativeapprovalcontracts：first，thecontactwillnotbecomeeffectivebeforetheapproval；second，thecontractisvalidandenforceableaftertheapproval；andthird，thecontractisdefinitelyinvalidwhenbeingrefusedbytheauthorityorwhentheapplicationcouldneverbesubmittedaccordingtothecertaincircumstancesofthecase.Pendingenforceabilityshallbedifferentiatedfrom“permanentinvalidity”.Thecontractisstilltosomeextentbindingfortheparties.
（责任编辑：朱广新）
瑡瑔
瑢瑔
瑣瑔前引瑢，瑐万鄂湘主编书，第23页。2010］9号第10条。参见法释［前引③。
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批准生效合同若干问题探讨
杨永清*
内容提要批准生效合同在批准前，合同未生效，但其中的报批义务本身并不需要经批准而生效。批准生
“效力待定合同”。批准生效合同的效力可能出现三种不同的情形：批准前，合同未生效；批准后，效合同宜归入
合同有效；行政主管机关明确不予批准的，或者根据案件的具体情况，合同不可能再去报批了，合同确定不生
效。批准生效合同在批准前，其效力是未生效，但不同于无效，合同仍然对当事人具有一定的法律约束力。
关键词批准生效报批义务未生效效力待定确定不生效
引言
《合同法》：“法律、我国第44条第2款规定行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照①对于没有办理批准、②那么这类未”，其规定。登记等手续的，合同“未生效”此点已为司法解释明定。
生效的合同在当事人之间有法律约束力吗？绝大多数人认为，在一审法庭辩论终结前还没有办理批准、登记等手续的，合同应当认定为未生效。既然未生效，那么该合同在当事人之间就没有任何法律约束力，应当比照无效合同的处理规则进行处理。问题是，这一观点正确吗？
下举笔者承办的最高人民法院再审过的一个真实案件来分析批准生效合同的效力。
2003年12月21日，王永飞（甲方）与王旭昭（乙方）签订煤矿转让协议，约定：甲方将其煤矿转让给乙方，转让费550万元，甲方需向乙方提交转让煤矿产权有关证件，煤矿从协议签订之日起，由乙方行使自主经营，甲方无权干涉。合同签订后，王永飞将煤矿移交给了王旭昭，王旭昭支付了煤矿转让费546万元。后王永飞反悔，要求收回煤矿，王旭昭不同意。于是，王永飞向人民法院起诉称，煤矿转让协议未生效，请求王旭昭返还煤矿。王旭昭答辩称，王永飞应将煤矿转让事宜报有关部门审批，其不履行报批义务，却要求返还煤矿，其请求应予驳回。法院查明：王永飞没有向行政主管机关报送办理采矿权转让
③的资料。
**
①最高人民法院立案二庭副庭长。这类合同即为本文所研究的批准生效合同。笔者注意到，这类合同最近几年已经引起民法学界的广泛关注，最为显著的标志就是权
《中国法学》《论威法学期刊上发表的文章较多。仅就在2011年第2期和2013年第1期刊发了两篇文章，分别是刘贵祥先生撰写的
《行政审批与权利转让合同的效力》。《法学家》2013行政审批与合同效力—以外商投资企业股权转让为线索》和蔡立东先生撰写的
《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》；《中外法学》2011年第2期刊发了《批准（登记）生效年第1期刊发了一文，作者吴光荣
、“申请义务”“缔约过失”———〈合同法解释（二）〉；《清华法学》2010年第6期刊发了《德国法合同与第8条评注》一文，作者汤文平
；《法律适用》2010年第10期刊发了“《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若上的批准生效合同研究》一文，作者汤文平
《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，干问题的规定（一）》解读”一文，作者刘贵祥、高晓力；2012年第7期刊发了作者崔建远、
吴光荣。本文与这些文章的不同之处在于，密切联系司法实践，对这些文章没有深入研究的问题或者没有涉猎的问题，如是否属于“效力待定合同”、“确定不生效”其效力是否仅限于未生效和生效两种情形、能否解除、建立合同概念等提出了自己独到的见解，希望对民法理论和司法实践有微薄贡献。
〈中华人民共和国合同法〉（法释［1999］19号）第9条第1款。若干问题的解释（一）》②《最高人民法院关于适用
③参见最高人民法院2010年11月19日作出的（2010）民提字第145号民事判决书。该判决驳回了王永飞的诉讼请求。
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批准生效合同若干问题探讨
对于应如何处理本案，存在两种观点：一种观点认为，煤矿转让协议是双方当事人的真实意思表示，但未按照法律规定办理采矿权转让批准手续，属于未生效合同，对双方当事人不发生法律约束力，应当
对于批准生效合同，在没有办理批准手续的情况下，该合同虽比照无效合同处理。另一种观点则认为，
然未生效，但仍应对双方当事人具有一定的法律约束力。不能简单地比照无效合同处理这类合同。
由此导致的问题是，对于批准生效合同，报批义务本身是否也需要经批准才能生效？此类合同的性质是什么？与效力待定合同是什么关系？在批准前究竟具有什么效力？没有经过批准能否比照无效合同处理，此类合同的效力有什么独特的地方，如没有经过批准能否解除？对于这些问题，无论是理论界还是实务界，都重视不够，或者说被忽略了。有鉴于此，笔者拟对这些问题进行探讨，以抛砖引玉。
一、报批义务并不需要经批准而生效
批准生效合同中如果没有约定报批义务，那么当事人仍然负有报批义务，其义务来源就是法律、行
法律、行政法规规定这类合同必须经过批准才能生效，所以为了达到当事人政法规的规定。这是因为，
之间订约的目的，也必须课以当事人报批的义务。前面举的真实案件虽然没有约定报批义务，但因为法律规定采矿权转让合同必须经过批准才能生效，所以这类合同不论对报批义务有无约定，都会涉及转让人履行报批的义务是否需要经过批准才能生效的问题。对于批准生效合同，只有在行政主管机关批准
合同才能生效。那么，在批准之前，报批义务是否有效呢？一种观点认为，在合同被批准之前，整个后，
合同包括报批义务都处于未生效的状态，因为合同被批准了才生效，这里的合同当然包括了报批义
④另一种观点则认为，需要报批的是报批义务之外的内容，并不包括报批义务本身。故是否批准，务。
⑤笔者同意第二种观点，不影响报批义务的效力。理由如下：
第一，报批义务也因批准而生效不符合政府管理经济生活的目的。我国是从高度集权的计划经济逐步向社会主义市场经济过渡的。在计划经济时期，政府管理经济生活的一个重要方式就是对合同进
虽然政府管理经济的方式已经发生了重大变化，主要依行审批。在向社会主义市场经济过渡的过程中，
但是通过对合同进行审批来管理这种方式仍然在不少领域被保留了下来，如照市场经济规律进行管理，
外商投资领域，探矿权转让领域，采矿权转让领域。虽然当前需要审批的合同的范围较计划经济时期已经大幅度减少，但是在这些领域，对合同进行审批仍然是现阶段政府管理经济的一种方式。不过，合同中的报批义务本身并不需要行政主管机关审批，行政主管机关也没有必要对此进行审批。换言之，即使合同中没有约定报批义务，合同的内容照样需要批准后才能生效。从这个角度来看，批准生效合同中的报批义务是否生效，与合同是否被行政主管机关批准无关。报批义务是否生效，应当适用合同生效的一般规则。这也是批准生效合同与其他不需要批准就能生效的合同的一个显著不同的地方。就上举案件而言，行政主管机关审批的内容是，王永飞将采矿权转让给王旭昭是否符合法律的有关规定。至于合同中的报批义务，行政主管机关无需审批。
第二，报批义务也因批准而生效不利于建立诚实信用的市场秩序。如果认为未经批准，合同中的报
：“报批义务的存在旨在启动行政审批而使合同生效，批义务也未生效，那么就会陷入悖论如果认为报
⑥”“合同未经报批，批义务须待行政审批发生后才能生效，则无异于否认报批义务的存在。当事人就不
应履行报批义务，而不去报批，合同即无生效的可能。如此，只能使不诚信的当事人逃避合同责任，对于
⑦对于外资市场如此，”培育公平、诚信的外资市场实为不利。对于国内市场亦然。就上举案件而言，如
果认定合同的报批义务未生效，那么王永飞就不负有将采矿权转让给王旭昭的报批义务，该合同对双方④
⑤
⑥
⑦：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，参见沈德咏、奚晓明主编人民法院出版社2009年版，第75页。：《论行政审批与合同效力———以外商投资企业股权转让为线索》，《中国法学》2011年第2期。参见刘贵祥载参见前引⑤，刘贵祥文。：《〈最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）〉，《法律适用》2010年第10期。刘贵祥、高晓力解读》载
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中国法学2013年第6期
都没有任何法律约束力，其结果就会使不诚信的当事人获得其本不应获得的利益。相反，却使诚实守信的当事人受到损害。其结果违背了诚实信用的基本原则，不利于诚信市场的建立。
第三，报批义务也因批准而生效不符合当事人的订约目的。王永飞与王旭昭的订约目的就是王永
而采矿权转让需要批准才能生效。如果认定合同的报批义务未生效，飞将该矿的采矿权转让给王旭昭，
王永飞就没有义务进行报批，那么就无法达到双方订约目的。只有报批义务独立于合同生效，课以当事人报批义务，并通过报批促成合同生效，才会达到当事人订立合同的目的。
。《合同法》：“依法成立的合同，第四，报批义务也因批准而生效不符合现行法规定第8条规定对
不得擅自变更或者解除合同。依法成当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，
”立的合同，受法律保护。特别需要注意的是，从该条的文字表述来看，该条规定的是依法“成立”的合同
⑧从目前的研究成果和审判实践来看，“生效”的效力，并不是依法的合同的效力。还有不少人并没有透
⑨据此，彻理解该条规定的内容，或者说理解得不全面，不到位，有遗漏。笔者认为，在批准生效合同中，
一个已经依法成立的合同，即使因欠缺批准这一生效要件，亦对当事人具有一定的法律约束力，任何一
瑠特别是合同中关于促成合同生效的报批义务并不因为该合同瑏方当事人不得擅自变更或者解除合同，
该义务是生效的。在批准之前，无论合同是否已经履行，任何一方都不得擅自请求未经批准而不生效，
变更或者解除，而且双方应积极履行报批义务。在双方当事人已经履行合同的情况下，更应如此。就上举案件而言，煤矿转让协议属于依法成立的合同，对王永飞和王旭昭都具有一定的法律约束力。王永飞
不得擅自变更或者解除合同。现王永飞提出返还煤矿，相当于解除应当按照约定履行自己的报批义务，
《合同法》合同，根据的这一规定，王永飞的请求不应得到支持。至于办理采矿权转让的报批手续这一
《探矿权采矿权转让管理办法》义务，根据第8条的规定，报批的义务主体是王永飞，当然受让人王旭昭
有义务予以配合。按照双方签订煤矿转让协议的目的，王永飞应当将采矿权转让给王旭昭，但该转让行为需要得到行政主管机关批准。在王永飞已经将煤矿交给王旭昭，王旭昭支付了转让款的情况下，王永飞不仅不履行报批义务，反而主张煤矿转让协议未生效，要求王旭昭将煤矿返还，这种不履行自己应负担的报批义务，反而主张合同未生效，要求恢复原状的行为，既违反了《合同法》第8条的规定，也违背
瑡瑏了诚实信用原则，属于恶意抗辩，不应予以支持。
批准生效合同中的报批义务不受是否批准的影响，其他条款没有经过批准未生效的观点，在逻辑上
确实有问题，不能自圆其说。从逻辑上讲，既然合同未生效，那么就是合同的是否存在问题？表面看来，
所有内容都未生效，怎么还可能出现其中的报批义务有效呢？但是，根据上面的分析，的确报批义务是⑧《合同法》“当事人应当按照约定履行自己的义务”有人认为第8条规定的存在问题，如对依法成立的未生效合同就不适用。笔者认
为，理解法律必须对法律文本保持必要的尊重和敬畏，如果能够通过适当的解释方法对法律文本的所谓不周全的地方或者矛盾的地
《合同法》方做合理解释的，则应当通过解释来消除疑问。笔者认为，应当按照体系解释和限缩解释的方法，结合第44条的规定区分
，“当事人应当按照约定履行自己的义务”。对于第44两种情况对第8条进行准确理解。对于第44条第1款规定的依法成立的合同
条第2款规定的批准生效合同，在批准前，当事人应当按照约定履行的义务仅限于报批；至于合同约定的实体义务，由于批准前合同
“应当按照约定履行自己的义务”。当然，还未生效，所以一方当事人请求对方履行的，对方当事人可以抗辩，而不是批准生效合同
⑨，“当事人应当按照约定履行自己的义务”。在批准后：“合同的拘束力（约束力）作为拘束当事人乃至有关第三人的法律崔建远先生将合同的拘束力（约束力）和合同的效力等同，并认为
上之力，应当自合同生效开始具有；合同的拘束力（约束力），顾名思义，须为合同所具有的拘束力（约束力）……因合同的拘束力（约束力）系法律所赋予，故合同成立但不具备有效要件场合，此类合同不具有拘束力（约束力）这种法律上之力，可能具有友谊的力量
”（参见崔建远：《合同法总论》（上或纯粹道德的力量等；合同成立且具备有效要件时才具有拘束力（约束力），也就是具有法律效力。
瑠瑏卷），中国人民大学出版社2008年版，第217－218页）。根据本文的论述，该观点值得探讨。王泽鉴先生认为，合同效力有形式拘束力与实质效力之分，形式拘束力是指当事人不能任意撤销、变更甚至解除合同的效力，实质效
：《债法原理：基本理论、（第一册），力则是指基于合同本身而在当事人之间发生的权利义务关系。参见王泽鉴债之发生》中国政法
大学出版社2002年版，第193页。
瑡瑏参见前引③。
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批准生效合同若干问题探讨
瑢瑏独立于其他合同内容的，并不需要经过批准才能生效。其是否生效，应当适用合同生效的一般规则。
出现这样的矛盾，只能从法律解释学上进行论证。上述四点理由，就综合运用了目的解释、反面解释、限
瑏瑣这再一次证明，缩解释、当然解释等解释方法。法律的生命力不在于逻辑，而在于实践，在于通过解释
使现实生活中活生生的案件得到公正处理。实际上，有效合同中也可能存在无效条款，对此，无论是理论界还是实务界都没有人提出异议。那为什么未生效合同中可以存在有效条款，很多人会不理解呢？笔者认为，过于相信逻辑性的结论，对此问题没有深入研究，可能是其重要原因。
二、司法实践对这类案件如何处理的演进过程
人民法院处理这一问题的演进过程可以分为四个阶段：
，《合同法》第一阶段生效前。一般做法是认定这类合同包括其中的报批义务在批准前都无效，当
事人承担合同无效的责任。
，《合同法》《合同法》第二阶段生效后至2009年5月12日。根据第44条第2款和《最高人民法院
〈中华人民共和国合同法〉（法释［1999］19号，关于适用若干问题的解释（一）》以下简称《合同法》司法解释（一））第9条的规定，司法实践中一致的裁判思路和做法是：法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理的，认定该合同未生效。但合同未生效的法律后果，司法实践中的普遍做法是等同于合同无效。对于两者的区别，从笔者了解的有限情况看，鲜有提出其他思路。
2009年5月13日至2010年8月15日。2009年5月13日施行的《最高人民法院关于适第三阶段，
〈中华人民共和国合同法〉（法释［2009］5号，用若干问题的解释（二）》以下简称《合同法》司法解释（二））第8条首次规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请
‘其他违背诚实信用原则的行为’，登记的，属于合同法第42条第（三）项规定的人民法院可以根据案件
判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人的具体情况和相对人的请求，
瑤瑏该解释的理论基础是缔约过失，”造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。认为这类合同在批准之
瑥但与以前相比前进了一步瑏，“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请前，报批义务未生效。
。这类合同在批准之前，求，判决相对人自己办理有关手续”已经履行的一方，能否以未经批准为由要
瑦瑏求恢复原状，从该解释中找不到答案。这一阶段，审判实践中多比照无效合同处理。
2010年8月16日至今。2010年8月16日生效的《最高人民法院关于审理外商投资企第四阶段，
（法释［2010］9号，业纠纷案件若干问题的规定（一）》以下简称外商投资企业纠纷案件司法解释（一））
：“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，第1条第2款规定不影响合同中当事人履行报批义务
”条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。从上述条款的表述可知，在审理外商投资企业纠纷案
合同因未经批准而被认定未生效的，当事人履行报批义务条款的效力是独立存在的，其是否生效，件时，
瑢瑏有两类合同条款，由其自身的性质决定了它们必然独立于合同的权利义务条款，一是促成合同生效的条款，二是在合同无效、被撤销
“生前”，“死后”。《合同法》或者终止时有关解决争议的条款。前者针对合同的后者针对合同的第57条仅规定了后者，对前者并未
规定。参见前引⑤，刘贵祥文。
：《民法解释学》，：《裁判的方法》，参见梁慧星中国政法大学出版社1995年版，第223－229页；梁慧星法律出版社2004年版，第108
－137页；王利明：《法律解释学导论———以民法为视角》，：《法律解释学》，法律出版社2009年版，第265－339页；王利明中国人民
：《法学方法论》，大学出版社2011年版，第111－139页；［德］卡尔·拉伦茨陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第193－234页。
———“判令相对人自己办理”有学者对该条的规定提出了一些疑问，认为该条所称的缔约过失责任为何与其提供的另一救济凿枘不
：《德国法上的批准生效合同研究》，《清华法学》2010年第6期。汤文平先生在另文（《批准（登记）生效合同、“申投？参见汤文平载
“缔约过失”———〈合同法解释（二）〉”，《中外法学》2011年第2期）也表达了同样的观点。请义务”与第8条评注》载瑣瑏瑤瑏
瑥瑏
瑦瑏参见前引④，沈德咏、奚晓明主编书，第75页。参见内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2005）鄂中法民二初字第33号民事判决书。
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中国法学2013年第6期
适用合同生效的一般规则，不受整个合同是否经过批准的影响。
到目前为止，对于批准生效合同中报批义务的效力，审判实践中的做法是双轨制。在审理外商投资企业纠纷案件时，适用外商投资企业纠纷案件司法解释（一）的规定，合同未经批准，不影响合同中当事人履行报批义务条款的效力。而在审理其他纠纷案件时，对于这类合同中的报批义务的效力，在没有批
，“恢复原状”，大多数法官的做法是认定未生效，比照合同无效处理如上举案件的第一种准的情况下，
。“直到今天，观点实践中仍有不少法官在审理涉及行政审批的合同案件时，将未经审批的合同认定为
瑏瑧当然，”，“人民法院可以根据案件无效。某些做法也前进了一步，按照《合同法》司法解释（二）的规定
的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人
”造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。实践中也有少数法官根据受让方要求转让方办理报批义务
瑏瑨的请求，判令转让方办理报批手续。
笔者认为，根据本文第二部分的分析，无论是审理外商投资企业纠纷案件，还是审理其他涉及批准生效合同的案件，都应当认定批准生效合同中的报批义务的独立效力，不受是否批准的影响。审判实践中的这种双轨制应当立刻并轨，否则有损司法的统一和权威。具体可行的做法是，由最高人民法院对《合同法》第44条第2款作出司法解释。
三、批准生效合同的性质
民法理论一般将合同的效力分为有效、效力待定、可撤销和无效四类。可以肯定的是，批准生效合
瑏瑩有必要考察的是此类合同与无效合同、同不属于有效合同和可撤销合同。效力待定合同之间的关系。
此类合同不属于无效合同。批准生效合同被批准后，就属于有效合同，显然不属于无效合同的范畴。此其一。其二，无效合同具有违法性，而批准生效合同在批准前，合同未生效，但是该合同本身并不具有违法性，合同未生效与该合同本身的效力遭到否定性评价无关。换言之，该合同的效力并没有受到
瑐瑠从这点来看，否定性评价，只是未生效而已。批准生效合同也有别于无效合同。这里就涉及未生效合
瑡（1）合同无效违反的是法律、瑐行政法规的效力性强制性规定，而合同未生效是批同与无效合同的区别：
准生效合同在批准前的状态，谈不上是否违法的问题。（2）无效合同对应的引致规范是《合同法》第52
《合同法》条，而未生效合同对应的引致规范是第44条第2款。（3）无效合同不存在补正的可能，而未
瑐瑢其三，生效合同一旦被批准，合同就有效。从报批而未被批准产生的责任性质来看，一般不涉及违约
瑣因为报批本身就涉及可能批准也可能不批准两种情况。对此，瑐当事人是明知的。在报批之责任问题，
后如果行政主管机关不批准，双方对损失如何处理产生争议，谈不上双方当事人谁违约的问题。当然，瑧瑏
瑨瑏
瑩瑏：《合同效力研究》，刘贵祥人民法院出版社2012年版，第181页。参见河北省高级人民法院（2010）冀民一终字第152号民事判决书；中华人民共和国最高人民法院（2011）民申字第512号民事裁定书。。“司法机关应该改弦更张，有观点认为，应当采用目的论限缩的解释方法，将批准生效合同在批准前的效力认定为有效对未经批准
”（参见蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，《中国法学》2013年第1期）。笔的合资企业股权转让合同作出有效的判定。载
《合同法》“法律、者认为，根据第44条关于行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，无论用什么解释
方法，似都不能解释出批准生效合同在批准前有效的结论。不过，笔者注意到，蔡立东先生是将合同生效与合同有效区分开来的，认
：《中国法语境下的合同效力：理论与实践》，为二者含义不同。该观点与崔建远先生、吴光荣先生观点一致。（参见崔建远、吴光荣
《法律适用》2012年第7期）。载
瑠瑐
瑡瑐：《德国民法通论》（下册），在德国法，批准生效合同在批准前的效力是无效，参见［德］卡尔·拉伦茨王晓晔等译，法律出版社2003年版，第668页。。《合同法》“依法成立”，“自应理解有一种观点认为，依法成立的合同就有效，在有效的前提下，再区分生效与未生效第8条规定的
”。“由于合同未生效并非指合同不具有任何法律约束力，为合同成立且具备有效要件而仅指合同不具有履行效力，故应将合同未
”生效和合同无效区分开来。参见前引瑩，瑏崔建远、吴光荣文。
：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）条文理解与适用》，参见万鄂湘主编中国法制出版社2011年
版，第20－21页。
如果双方当事人专门就报批义务条款及因该义务而设定的相关条款约定了违约责任，则应当适用违约责任处理双方就此发生的争议。瑢瑐瑣瑐
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批准生效合同若干问题探讨
如果双方对此有约定，则应按约定处理。该责任也不是缔约过失责任，因为“所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益损失，应
瑤而这类责任，瑐”承担的损害赔偿责任。与违背诚实信用原则无关。该责任当然也不是合同无效的责任。
笔者认为，这虽然仍是一种合同责任，但从上论述可知，其归责原则不同于一般的合同责任。
？《合同法》此类合同是否属于效力待定合同呢规定的效力待定合同是指合同成立之后，是否已经
发生效力尚不确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同，主要包括三类，即限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人因无权代理而订立的合同、无权处分人因无权处分而订立的合同。批准生效合同与效力待定合同的最大相同点是，合同成立后并不立即生效，而是在一定的行为发生之后（批准之后）合同才生效。该行为不发生，合同即不生效。但二者也存在诸多区别，具体表现在：第一，订约主体资格的要求不同。批准生效合同的订约主体要求具有完全的民事权利能力和民事行为能力。而效力待定合
就是都存在某种欠缺，如行为能力受到限制、代理权欠缺或者无处分同的主体资格具有一个共同特点，
权。正是因为这一共性，才将这三种合同类型化，上升为效力待定合同。第二，调整的规范不同。批准
《合同法》《合同法》生效合同由第44条第2款调整，而效力待定合同则分别由第47条、第48条和第51
条调整。第三，具体效力不同。批准生效合同在批准前虽然未生效，不具有履行效力，但不是没有任何
瑐瑥任何一方当事人不得擅自变更或者解除合同。虽然在批准效力，对当事人仍然具有一定的法律效力，
前合同未生效，但其中的报批义务不受没有批准的影响。效力待定合同的效力与批准生效合同的效力
瑐瑦第四，有许多不同。未获批准或者权利人同意时，合同效力不同。对于批准生效合同，如果根据案件
的具体情况，合同不可能再去报批了，应当认定合同确定不生效。如果申请报批了，但没有被批准，也应当认定合同确定不生效。对于效力待定合同，则应当认定合同无效。可见，批准生效合同的效力，与上述三种效力待定合同的效力有些不同。
基于上述共同点和不同点的分析，笔者认为，批准生效合同是单独作为一类合同，还是将其纳入效力待定合同，深值探讨。笔者倾向于后一种观点，主要考虑是：其一，批准生效合同与通说所说的效力待
瑧这一点上瑐“合同成立之后，是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实确定效力”定合同在
即最主要特征是共同的。其二，从方法论上看，能够在不增加合同效力类型的情况下，在既有是共同的，
的类型中解决问题是个比较妥当的办法。笔者认为，合同效力的类型不宜过多。理论研究应当把复杂的问题简单化。其三，从比较法研究的角度看，我们应当“从其他法域尤其是移植母法中汲取经验，获
瑨瑐”“德国法为法律行为制度的源头，得灵感。且在传统上擅长于以批准制度影响合同效力，积累了丰富
瑩而德国民法正是将批准生效合同瑐。”的学说、实务经验，就此问题来说，自是比较法研究的头号‘样本’
瑑瑠“效力未定（schwebendunwiksam）是指法律行为因尚未完成（unvollendet）纳入效力待定合同范畴的。
瑡瑑”“效力未定行而首先无效（或曰未生效力unwirksam），该行为因所缺生效要件的补完而溯及地有效。
为除了批准生效合同之外，主要例子还有《德国民法典》第108条第1款（未成年人未经允许订立合同）、第177条第1款（无权代理人订立合同）、第181条（自己代理和双方代理）、第1366条第1款（配偶一方擅自订立的合同）、第1427条第1款（夫妻共同财产管理人擅自订立的合同）、第1829条第1款瑤瑐
瑥瑐
瑦瑐
瑧瑐
瑨瑐
瑩瑐
瑠瑑
瑡瑑：《合同法研究》（第一卷），王利明中国人民大学出版社2011年版，第335页。“受他们自己所制定的合同规则的拘束。这包括合同的不可撤回性以及不德国学者卡尔#拉伦茨认为，合同一旦缔结，缔结合同的人”参见前引允许单方面解除合同。瑠，瑐拉伦茨书，第725页。《合同法》效力待定合同的效力详见第47条、第48条、第51条。前引瑤，瑐王利明书，第574页。参见前引瑤，瑏汤文平文。前引瑤，瑏汤文平文。参见前引瑠，瑐拉伦茨书，第668页。在德国，批准生效合同被批准前是无效，但此类合同的整体效力状态是归入效力待定合同。前引瑤，瑏汤文平文。
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中国法学2013年第6期
瑑瑢其共同之处在于，（监护人须经监护法院批准的合同），都需要经过私法或公法上的同意（批准）方能生
瑣我国台湾学者苏永钦先生认为，瑑瑤我国大陆学者韩世远先生在其瑑”效。合同未生效就是效力待定合同。
，认同“合同效力未定（schwebendeUnwirksamkeit），或称‘未决的不生效’论著中引用德国学者的观点，
指起初未生效力（vorerstunwirksam），因为它在法律行为本身之外还欠缺某种生效要件，一旦该要件事后具备了，它就可以有效。当然，此处所说的这种未定状态（Schwebezustand），是指事后该生效要件是否成就尚不清楚的情形（spaetereEintrittdesWirksamkeitserfordernissesnochungewiss），而非指既已清楚
瑥按照韩世远先生认可的定义，瑑”批准生效合同符合效力待定合同其生效只是在时间上推迟了的情形。
的特征。不过，韩世远先生并没有将这类合同纳入效力待定合同。笔者认为，无论哪种观点，都有必要对批准生效合同进行专门研究，特别是其归类和具体效力。据笔者了解，无论是我国《合同法》教科书还是专著，抑或论文，都没有对此问题进行系统深入研究。希望本文的粗浅探讨，能够引起民法学界对
以深化这方面的理论研究。此问题的重视，
需要指出的是，有一种观点认为，通说将合同效力分为有效、可撤销、效力待定和无效四类，但是《合同法》第44条第2款规定的批准生效合同，以及第45条规定的附条件合同和第46条规定的附期限
瑦并不能涵盖在上述四类合同效力的范围之内，瑑合同，因此，这三种合同应当独立作为合同效力的第五种类型，可以叫做未生效合同。因为这三类合同都有一个共同点，就是合同成立后并不立即生效，或者
或者需要所附条件成就，或者需要期限届满才生效。该观点还认为，效力待定合同在我国合需要批准，
同法理论中一般是特定化的，就是指的限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人因无权代理而订立的合同、无权处分人因无权处分而订立的合同这三种合同。所以，批准生效合同、附条件合同、附期限合
该观点具有相当的创造性和合理性。限于本文的主题，同不宜纳入效力待定合同调整范围。笔者认为，
本文只探讨批准生效合同是否有必要类型化为一种新的合同效力类型。的确，如果认为效力待定合同
《合同法》的种类是特定的三种合同，那么通说的合同效力类型就不能涵盖第44条第2款的规定，因此，
通说存在合同效力类型不周延的弊端。为克服通说的不足，上述观点自是良方。但是，该观点是否是唯
，《合同法》一的良方，是否还有其他解决办法，还值得深入研究。除了上文提到的理由外，笔者认为第
44条第2款也可以纳入效力待定合同的范畴，因为批准生效合同仍然是“合同成立之后，是否已经发生
瑑瑧，效力尚不确定，有待于其他行为或事实确定效力的合同”这是最主要的理由。至于说传统的效力待
瑨韩世瑑笔者注意到，王利明先生认为，效力待定合同“主要”包括三类。定合同其内涵已经特指的问题，
瑑瑩。王轶先生还将无权代表行为纳入效力待定合，“依多数学者解释，远先生认为以如下三种最为典型”
瑠。可见，瑒瑒瑡笔者认为，同效力待定合同仍然可以包容三种典型合同之外的其他合同。我国合同法理论中的效力待定合同来源于德国法，德国法都不限于这三种合同，那么我国合同法理论为什么不可以在效
，“其共同之处在德国法上的效力待定合同力待定合同中增加新的合同种类呢？特别需要指出的是，
瑢瑑
瑣瑑
瑤瑑
瑥瑑
瑦瑑Jauernig/Jauernig，2006，Vor§104，Ｒn.20。转引自前引汤文平文。前引瑤，瑏汤文平文。：《走入新世纪的私法自治》，苏永钦中国政法大学出版社2002年版，第25页。Vgl.Larenz/Wolf，aaO.，§44Ｒn.49.，：《合同法总论》（第二版），转引自韩世远法律出版社2008年版，第177页。附条件合同和附期限合同，在笔者所见的中国大陆所有的论著中都无一例外将其单列进行研究，但都没有将其进行归类。同时在谈
“附到合同效力的分类时，又鲜有人单独将其作为一类独立的合同。梁慧星先生将其作为法律行为的特别生效要件进行研究，认为
”停止条件的法律行为，以约定条件之成就为特别生效要件；附始期的法律行为，以该约定期限之到来为特别生效要件。参见梁慧星：
《民法总论》（第四版），法律出版社2011年版，第170页。
瑤，瑐王利明书，第574页。参见前引瑧瑑
瑤，瑐王利明书，第575页。瑨参见前引瑑
瑩瑑
瑠瑒
瑡瑒参见前引瑥，瑑韩世远书，第177页。：《民法》（第五版），王利明主编中国人民大学出版社2010年版，第123页。该部分的作者为王轶先生。《合同法》当然，笔者注意到，梁慧星先生认为规定的效力未定的合同是第47条、第48条、第51条。参见前引瑦，瑑梁慧星书，第211
页；崔建远先生也将效力待定合同固定为传统的三种，参见前引⑨，崔建远书，第313页。
170
批准生效合同若干问题探讨
瑒瑢可见，”于，都需要经过私法或公法上的同意（批准）方能有效。将批准生效合同纳入效力待定合同，似
能找到充分的依据。当然，这两种观点是否成立，或是否都不成立，需要更多民法学者参与讨论。如果
哪一种更符合合同法原理，今后成为有力说，还需要时间的检验。都能成立，
：“对于因欠缺有效要件而不能生效的合同，笔者还注意到，王利明先生在2002年的著作中认为学
‘欠缺有效要件的合同’，这类合同主要包括效力待定合同、无效合同、可撤销合同等形理上一般被称为
瑣但是，瑒”：“这类合同主要包括未生效合同、态。在2011年的著作中，他对该问题的表述却是效力待定合
瑒瑤通过对比，”同、无效合同、可撤销合同等形态。欠缺有效要件的合同中显然增加了一种合同效力类
——未生效合同。“未生效合同主要是指不符合法律规定的生效条件，型—尤其是指其依据法律和合同
瑒瑥可见，”规定应当办理审批、登记手续，在没有办理之前，合同处于没有生效的状态。王利明先生所谈到
的未生效合同，主要是指批准生效合同在批准前的状态。不过，笔者认为，批准生效合同作为一个完整
“未生效”，仅对其批准前的状态界定为似不能明确其独立于其他合同效力类型的显著特征，因的合同，
，为效力待定合同在其他行为或事实确定其效力前，也是“未生效”这反而更进一步论证了批准生效合
“效力待定合同”同应当纳入的范畴。批准前，未生效；批准后，有效；根据案件情况不可能再去报批了
或者报批了没有被批准，确定不生效。如果仅对批准生效合同在批准前的效力状态进行界定，不对其批
不对根据案件情况不可能再去报批或者没有被批准的效力状态进行界定，这准后的效力状态进行界定，
本身就是不完全的，在方法论上是有缺陷的。对其效力进行归纳，应当既包括批准前的效力，也包括批准后的效力以及根据案件情况不可能再去报批或者没有被批准的效力。
四、批准生效合同审批的对象是合同
这个问题看似简单，实际上审判实践中认识并不统一，下举一个真实的案件来加以说明。2006年12月3日，个旧富源寰宾煤焦化有限公司（以下简称寰宾公司，甲方）与萍乡市兴科盛化工有限公司（以
《粗苯回收合作合同书》。合同约定：该项目由乙方独自投资建设、下简称兴科盛公司，乙方）签订生产、
经营。该项目建成投产后，作为甲方的下属车间，由甲方进行统一管理，乙方不再办理该项目生产、经营
2007年10月开始生产。兴科盛公司开始投资建设，所需的各种证照。合作期限十年。合同签订后，
2008年4月24日，寰宾公司收回，至此双方未再履行合同。后兴科盛公司起诉到人民法院。
《粗苯回收合作合同书》关于是否应当适用《合同法》第44条第2款，即是否属于批准生效合同，
。《危险化学品安全管理条例》一、二审法院认识截然相反。一审法院认为，粗苯属危险化学品第7条
：“未经审批，”规定任何单位和个人都不得生产、储存危险化学品。据此，兴科盛公司在投资建设粗苯车
瑒瑦二审法院则认为双方违反的不是效力未办理粗苯加工生产的生产许可证，合同无效。间时未经审批，
瑧那么本案的合同究竟是不是批准生效合同呢？瑒性强制性规定，故合同有效。
笔者认为，判断一个合同是不是批准生效合同，标准就是《合同法》第44条第2款的规定。联系到
“依法成立的合同，该条第1款自成立时生效”的规定，笔者认为，具体标准应当是，看法律、行政法规是
“合同”，《合同法》只有经过批准才能生效。换言之第44条第2款规定的批准对象是“合否明确规定
，，《危险化学品安全管理条例》同”而不是合同之外的东西，如项目、资质。按照这一标准，本案中第7
，“国家对危险化学品的生产和储存实行统一规划、条规定的是合理布局和严格控制，并对危险化学品
”储存实行审批制度；未经审批，任何单位和个人不得生产、储存危险化学品。可见，需要审批的不生产、
瑢瑒
瑣瑒
瑤瑒
瑥瑒
瑦瑒
瑧瑒前引瑤，瑏汤文平文。：《合同法研究》（第一卷），王利明中国人民大学出版社2002年版，第491页。前引瑤，瑐王利明书，第533页。前引瑤，瑐王利明书，第578页。参见云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2010）红中民二初字第25号民事判决书。参见云南省高级人民法院（2011）云高民二终字第55号民事判决书。
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中国法学2013年第6期
“生产、是合同，而是企业有没有能力储存”危险化学品。笔者认为这是项目审批，或者叫资质审批。具
体到本案，有关行政主管机关审批的是寰宾公司有没有生产、储存粗苯的能力，以保证公共安全，而不是
行政主管机关审查的是寰宾公司这家企业本身，而不是审查其与兴审查寰宾公司与谁合作。也就是说，
《粗苯回收合作合同书》，科盛公司签订的该合同不用报审批。寰宾公司不与他人合作，如果认为自己
，《粗苯回收合作合同书》有能力生产、储存危险化学品，也可以报行政主管机关审批。此其一。其二应
《合同法》当适用第44条第1款，依法成立即生效。至于双方如何生产、储存、经营销售粗苯，属于合同的履行问题，与合同的效力无关。可以设想，如果兴科盛公司投资建好了粗苯车间，寰宾公司办理好了
《粗苯回收合作合同书》生产、储存、经营销售粗苯的全部手续，还能认定无效吗？难道能够以合同是否
《合同法》履行反过来决定合同的效力吗？可见，对哪些合同才是第44条第2款调整的合同在审判实践
中确实是一个问题，很有研究的必要。
五、批准生效合同的效力
批准不一定只涉及合同的效力，有时还涉及其他，如设立外商投资企业的立项审批。即便是批准生
也有涉及权利变动的合同与不涉及权利变动的合同，后者如外商投资企业章程、合作协议就效的合同，
需要以批准作为生效条件。限于本文主题，笔者主要探讨伴随权利变动的需要以批准作为生效条件的
主要是外商投资企业股权转让合同和探矿权、采矿权转让合同的效力。合同的效力，
据上分析，笔者认为，这类批准生效合同最为特殊之处在于，在未被批准之前，当事人的报批义务相
不受是否批准的影响，其是否生效，适用合同生效的一般规则。其他条款在批准前的效力是对独立，
瑨瑒“未生效”。
（1）转让方不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方是否有权请求解除合同？如果合同解除，那么转让方应当赔偿的是信赖利益损失，还是可得利益损失？
，“合同解除，批准生效合同在批准之前属于未生效的合同，能否解除？通说认为是指在合同有效
因当事人一方的意思表示，或者双方的协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行成立之后，
瑒瑩瑠法律对合同的控制包含了如下的瑓”“能解除的合同必须是合法有效的合同。”为，也是一项法律制度。
动态流程：合同的成立→合同的生效→合同的履行→合同权利义务的终止→违约责任。合同的解除是合同权利义务终止的一个原因，它产生在合同生效之后尚未履行完毕之前。因此，已经成立但尚未生效的合同，在控制流程上仍处于效力判断阶段，并未到达履行阶段，故可能存在撤销甚至宣告无效的问题，
瑡瑓但不存在解除的问题。
通说虽不无道理，但笔者认为，批准生效合同在批准之前属于未生效的合同，也存在是否可以解除的问题。理由有四：第一，当事人意思自治。对未生效的合同当事人协商解除，应属当事人意思自治的范畴，法律似无禁止当事人解除的必要。例如本文前举案件，如果王永飞与王旭昭同意解除煤矿转让协
。《合同法》议，人民法院似无不同意的道理。第二，立法层面上的依据第8条规定，依法成立的合同，
当事人不得擅自变更或者解除。批准生效合同依法成立后，在批准之前，也是依法成立的合同，也存在变更或者解除的问题，只是应当依法办理，不得擅自进行。第三，司法解释层面上的依据。外商投资企
：“外商投资企业股权转让合同成立后，业纠纷案件司法解释（一）第5条明确规定转让方和外商投资企
业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其
”已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。第四，通说认为，
瑨瑒
瑩瑒
瑠瑓
瑡瑓1999］19号第9条所称的“未生效”有学者对法释［的含义提出了疑问。参见前引瑏瑤，汤文平文。：《中国民法学·民法债权》，王家福主编法律出版社1997年版，第359页。：《合同法研究》（第二卷），王利明中国人民大学出版社2011年版，第286页。前引瑢，瑐万鄂湘主编书，第72页。
172
批准生效合同若干问题探讨
未生效的合同可能存在撤销的问题，不涉及解除的问题。但是根据合同撤销理论，合同在被撤销前，该合同仍然是有效的，所以说撤销的也是有效的合同，未生效的合同也不存在撤销的问题。故通说本身也
解除的对象只能是有效的合同这一命题本身也应当与时俱进。存在难以自圆其说的问题。笔者认为，
《合同法》如果说第8条对此问题没有说得很清楚的话，外商投资企业纠纷案件司法解释（一）第5条对
只适用于外商投资企业纠纷案件，但此问题的态度应当已经相当明确了。虽然该解释的适用范围有限，
毕竟在这类案件中存在未生效的合同可以解除的问题。司法解释作为有权解释，不仅要求法官在裁判
学理解释也应当高度重视司法解释的观点。笔者认为，解除这类合案件时必须遵守司法解释的规定，
同，不仅包括解除合同中的有效的报批义务，而且包括解除已经依法成立但未生效的其他合同条款。仅此而言，本文的研究就丰富和发展了合同解除理论。因为前面刚谈到的，我们在探讨合同解除时，绝大
才涉及解除的问题。也就是说，解除的是多数人包括笔者所见的所有合同法教材都认为只有合同有效，
有效的合同。现在看来，对于批准生效合同，在批准之前，也可能涉及解除的问题。
，《合同法》需要探讨的是关于合同解除的有关规定，是否适用于批准前的批准生效合同？按照通
，《合同法》说关于合同解除的规定，针对的都是有效合同。换言之，解除的对象只能是有效合同。对于批准生效合同在批准前，就不存在解除的问题。因此，根据通说的观点，答案是否定的。但是，根据本文
，《合同法》前述分析，批准生效合同在批准前，也存在是否可以解除的问题。笔者认为关于合同解除的
，《合同法》：“当事人协商一致，规定，多数适用于批准前的批准生效合同。例如第93条规定可以解除合
”同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。这一合同
。《合同法》约定解除的规定可以适用第94条关于法定解除的规定，第95条关于解除权消灭的规定，第96
条关于解除权行使的规定，都可以适用于批准前的批准生效合同。但是适用这些条文时需要注意，在批准前，除报批义务外，批准生效合同尚未生效，合同双方的实体权利义务关系只具有《合同法》第8条规
《合同法》定的效力。当然，这类合同中的报批义务是生效的，适用关于合同解除的有关规定应无疑问。
批准生效合同在批准之前被解除后，转让方承担的是缔约过失责任，还是违约责任？笔者认为，对此问题不能笼统回答，应当区分两种情况。第一种情况，如果当事人专门针对报批义务约定了违约责任，那么转让方因为违反该约定，应当承担的是违约责任。第二种情况，如果当事人并没有专门针对报批义务约定违约责任，如转让方经催告后仍未履行合同约定的报批义务，致使合同被解除，属于《合同
“有其他违背诚实信用原则的行为”，法》第42条第3项规定的应当承担缔约过失责任，转让方仅承担
而不承担可得利益损失。外商投资企业纠纷案件司法解释（一）的起草者指受让方的信赖利益损失，
“损害赔偿责任性质上属于缔约过失责任，出，该解释第5条规定的其范围为信赖利益损失，这是需要我
瑢瑓”们特别注意的。
（2）转让方不履行报批义务，受让方是否有权请求转让方在一定期限内履行报批义务？在生效判决确定的期限内转让方不履行报批义务时，受让方是否有权请求自行报批？转让方拒不根据生效判决
受让方请求解除合同并赔偿损失的，该损失的性质是什么？确定的期限履行报批义务，
《合同法》司法解释（二）与外商投资企业纠纷案件司法解释（一）对此问题有不同规定，何者更符合
。《合同法》民法原理，值得探讨司法解释（二）第8条规定，人民法院可以根据案件的具体情况和相对
“相对人自己”人的请求，判决办理有关手续。问题是，如果相对人请求对方办理相关手续，是否支持？
按照文义解释规则，应当不予支持。按照该解释所依据的理论，即批准生效合同在批准之前整个合同包
瑣也可以得出同样的结论。很多人也持这种观点。但是，瑓外商投资企业纠纷案件括报批义务都未生效，
：“外商投资企业股权转让合同成立后，司法解释（一）第6条作了不同的规定转让方和外商投资企业不
履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企瑢瑓
瑣瑓前引瑢，瑐万鄂湘主编书，第74页。前引④，沈德咏、奚晓明主编书，第75页。
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中国法学2013年第6期
”业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。笔者认为，批准生效合同在批准之前，其中
的报批义务不受合同是否批准的影响。其是否生效，适用合同生效的一般规则。如果报批义务符合合同生效的一般规则，在转让方负有报批义务的情况下，人民法院不支持受让方的请求，则与违约责任的
，《合同法》外商投资企业纠纷案件司法解释（一）第6条的规定是妥当的司法解释法理不符。因此，
（二）第8条对此的规定似需要进一步完善。
在生效判决确定的期限内转让方不履行报批义务时，受让方同时请求自行报批的，也应当得到支持。其理论基础是尽量促成合同有效。
转让方拒不履行根据生效判决确定的期限报批的义务，受让方有权请求解除合同并要求转让方赔偿损失。需要探讨的是，转让方这时应当承担的是缔约过失责任，还是违约责任？一种观点认为，由于
不赔偿履行利益，转让人拒不履行人民法院生效判决，其违反报批义务缔约过失责任仅赔偿信赖利益，
《合同法》的程度相当严重，应当准用第45条关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视
为条件已成就”的规定，认定“双方的股权转让合同所附的法定条件已经因为转让人不正当阻止条件成
瑤瑓最高人民法院司法解释规定的是赔偿履行利”就而拟制成就，从而科予受让人违约损害赔偿请求权。
瑥笔者认同这一结论，瑓《合同法》益。但其理论依据是否为准用第45条，似值得进一步研究。
（3）其他情形下批准生效合同在批准前具有什么效力？
第一，批准生效合同成立后，如果合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行的，转让方享有什么权利？笔者认为，这时转让方应当享有三种权利。一是转让方取得针对受让方请求其履行报批义务的抗辩权。二是由于合同的目的不能达到，转让方应当享有解除合同的权利。由于履行报批义务的条件不成就，报批义务本身还处于
那么其他合同条款也是未生效。在此情况下，转让方请求解除的是未生效的合同，请求权未生效状态，
的基础是受让方未按约定支付转让款，导致报批义务不能生效。三是由于受让方经转让方催告后在合
违背了基于诚实信用原则产生的义务，应当承担缔约过失责任，赔偿因迟理的期限内仍未支付转让款，
瑦需要指出的是，瑓这类合同关于受让方支付转让款后转让方才办延履行而给转让方造成的实际损失。
，理报批手续的约定，其中的受让方支付转让款不属于附条件合同中的“条件”而属于附负担。因为附
瑧瑓“条件不得与行为的主要内容相矛盾”，“在附条件的民事法律行为中，条件条件的民事法律行为中的
瑨瑓”只是一种事实而不是义务。
第二，批准生效合同成立后，如果双方当事人专门就报批义务约定了违约责任，则该约定有效。因
《合同法》为报批义务不因批准而生效，其是否生效，适用合同生效的一般规则，即第44条第1款。实际
瑩瑓上，外商投资企业纠纷案件司法解释（一）第1条第2款已经做了这样的规定。
第三，批准生效合同成立后，双方没有约定受让方支付转让款是转让方履行报批义务的前提，受让方未支付转让款，转让方亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付转让款的，笔者认为应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。转让合同被批准后，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，才
瑠转让合同未被批准的，瑔能支持。人民法院应当向当事人释明变更诉讼请求。转让方变更诉讼请求的，按照其变更后的诉讼请求进行审理。转让方坚持不变更的，则应当驳回其诉讼请求。
瑤瑓
瑥瑓
瑦瑓
瑧瑓
瑨瑓
瑩瑓
瑠瑔前引瑢，瑐万鄂湘主编书，第75页。2010］9号第6条第2款规定：“转让方和外商投资企业拒不根据法院生效判决确定的期限履行报批义务，法释［受让方另行起诉，请”求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。2010］9号第8条。参见法释［：《民法新论》（上），王利明、郭明瑞、方流芳中国政法大学出版社1988年版，第409页。前引瑧，瑓王利明、郭明瑞、方流芳书，第410页。2010］9号第1条第2款规定：“前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，法释［不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该”报批义务而设定的相关条款的效力。2010］9号第9条。参见法释［
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批准生效合同若干问题探讨
第四，批准生效合同成立后，在没有经过批准前，当事人请求变更合同价款的，是否应当中止审理？
。“如果一方具有一种观点认为，如果纠纷诉讼到人民法院的，不应中止审理，而是应当作出实体判决
瑡另一种瑔《合同法》”第54条规定的可撤销或可变更事由时，另一方可以请求人民法院撤销或变更合同。
指令负有报批义务的当事人在一定期限内办理报批手续。转让合同被批准观点则认为应当中止审理，
后，才能对合同是否应当变更作出实体处理。如果转让合同未被批准，则应当驳回当事人的诉讼请求。笔者同意后一种观点，因为在没有经过批准前，对未生效合同的实体权利义务关系进行调整，没有法律依据，除非当事人就合同价款又协商一致。
第五，批准生效合同成立后，受让方已实际参与企业的经营管理并获取收益，但合同未被批准，转让方请求受让方退出企业的经营管理并将受让方因实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用
瑔瑢后支付给转让方的，应当得到支持。
第六，批准生效合同成立后，转让方已将标的物交付给受让方，受让方已支付价款，转让方反悔，自
瑣瑔反而以合同未生效为由，要求受让方将标的物交回转让方的，不应得到支持。己不去办理报批手续，
代结语：建立合同“确定不生效”概念
对于批准生效合同，到了诉讼阶段，根据案件的具体情况，合同不可能再去报批了，目前我国绝大多数民事法官认为是未生效。笔者认为，这时合同的效力不是未生效，而应当是确定不生效。只有这种认
因为未生效的合同有可能转化为有效，而确定不生效的合同则没有这种可能。对于报批识才符合逻辑，
了但行政主管机关明确不予批准的合同，目前我国绝大多数民事法官认为是无效。笔者认为，这一认识欠妥，因为行政主管机关不予批准，其依据的是管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定。笔者认为，上述两种情况下的合同效力状态都是不生效，即不产生合同有效的后果。由于一般人容易混淆“不
“未生效”，生效”与为区别于合同“未生效”这一特定概念，笔者认为，应当建立合同“确定不生效”概念，专指上述两种情形。这样，批准生效合同的效力就可能出现三种不同的情形：批准前，合同未生效；批准后，合同有效；根据案件的具体情况，合同不可能再去报批了，或者行政主管机关明确不予批准的，合同确定不生效。
Abstract：Theapprovalcontractswillnotbecomeeffectiveuntilgettingapproved，buttheclausesconcerningtheobligationofapplyingfortheapprovalinthecontractsareenforceableautomaticallyratherthanbeingapproved.Itismoresuitabletoclassifyadministrativeapprovalcontractsas“contractswithpendingenforceability”.Therearethreepossiblesituationsoftheeffectsofadministrativeapprovalcontracts：first，thecontactwillnotbecomeeffectivebeforetheapproval；second，thecontractisvalidandenforceableaftertheapproval；andthird，thecontractisdefinitelyinvalidwhenbeingrefusedbytheauthorityorwhentheapplicationcouldneverbesubmittedaccordingtothecertaincircumstancesofthecase.Pendingenforceabilityshallbedifferentiatedfrom“permanentinvalidity”.Thecontractisstilltosomeextentbindingfortheparties.
（责任编辑：朱广新）
瑡瑔
瑢瑔
瑣瑔前引瑢，瑐万鄂湘主编书，第23页。2010］9号第10条。参见法释［前引③。
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