作者︱辛坚 赵龙（湖州市中级人民法院）
原载︱《人民司法（案例）》2013年第18期
【摘要】【裁判要旨】行政机关的职权发生转移，继续行使该职权的继受机关为被告；作为房屋登记行为基础的民事法律关系存在争议的，当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；当行政行为重大且明显违法而无效的，民事判决可以直接宣告无效；基于生效判决既判力理论，当事人可以直接依据生效民事判决单独提起行政赔偿诉讼。
■案号 一审：（2011）湖德行受初字第1号 二审：（2012）浙湖行受终字第1号
【案情】
原告：邢映红。
被告：德清县建设局。
上世纪90年代，王锦歧向邢映红借款2230.80万元。1998年11月，邢映红、王锦歧和浙江东湖房地产开发有限公司（以下简称东湖公司）共同签署三方还款协议，约定王锦歧应于1999年6月底前分期归还借款本息，东湖公司以其东湖大厦作抵押担保。1998年11月17日，三方到德清县房产管理处（以下简称德清房管处）申请办理对东湖大厦的抵押登记和房屋他项权证，德清房管处经审核作出“东湖大厦权属清楚，证件齐全，可以办抵押登记，抵押期限自1998年11月17日至1999年6月30日，抵押金额2330.80万元”的审批意见，并向邢映红交付房屋他项权证。2000年11月，邢映红向杭州市中级人民法院提起民事诉讼，要求王锦歧归还借款本息3033.888万元，并判令对东湖大厦行使抵押权等。庭审中，东湖公司提交德清县房管处于1999年7月20日刊登在《浙江日报》的公告，载明，“抵押人东湖公司于1998年11月17日抵押给邢映红的东湖大厦，抵押期已满，特此注销并声明作废原房屋他项权证。”并称德清县房管处已撤销邢映红的抵押权。2002年5月，杭州市中级人民法院判决认为，三方还款协议由东湖公司承诺以东湖大厦为王锦歧的借款提供抵押担保，是其真实意思表示，德清房管处以抵押期已满注销抵押登记，没有法律依据，仍应承担抵押担保责任。此后，案件经过二审、再审程序，最终由浙江省高级人民法院于2009年11月再审维持一审判决。2010年3月，邢映红向杭州市中级人民法院申请强制执行，因东湖大厦抵押登记被注销后全部财产被东湖公司处理殆尽，2012年4月，杭州市中级人民法院裁定终结一审和再审民事判决的执行。邢映红认为，造成生效裁判文书判决不能履行的原因是德清房管处的注销抵押登记行为，遂向德清县人民法院提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，请求确认德清县建设局注销抵押登记行为违法，并判令赔偿邢映红不能实现对东湖大厦抵押权的财产损失2330.80万元。
【裁判】
一审法院经审理认为，鉴于涉案生效的杭州市中级人民法院民事判决已认定三方还款协议约定由王锦歧还款并由东湖公司以东湖大厦向债权人邢映红进行抵押担保，以及德清房管处登报公告注销、声明作废抵押登记和房屋他项权证等情况，邢映红应当知道德清房管处的注销抵押登记行为，但直到本案前未曾向作出注销登记的行政主体主张权利。根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》的规定，邢映红对东湖大厦抵押登记注销行为的起诉已经超过2年的起诉期限。对于邢映红提起民事诉讼的期间能否按照最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定予以扣除的问题，一审法院认为，适用该条款的前提是利害关系人认为房屋登记行为所依据的基础法律关系如买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等无效或者应当撤销而导致房屋登记行为有瑕疵的，应当先对基础法律关系进行诉讼以解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼期限内。本案邢映红的起诉不属于该司法解释第8条的规定，民事争议处理期间不能在行政诉讼期限内予以扣除。且邢映红的诉讼行为在前，最高人民法院的司法解释在后，因此，邢映红的起诉已经超过法律规定的2年期限。据此，依照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第44条第1款第（6）项之规定，裁定不予受理邢映红的起诉。
邢映红不服一审裁定，提起上诉称：一、起诉的期限应从当事人具备行政诉讼原告资格开始，因本案的原告资格是通过近10年的民事诉讼由浙江省高级人民法院的再审民事判决确认邢映红对东湖大厦享有抵押权，由此才能对相关行政主体主张权利。二、本案可以适用最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定。首先，东湖大厦抵押登记涉及的基础法律关系是邢映红与东湖公司在三方还款协议书中约定的抵押合同，德清房管处对东湖大厦的抵押登记予以公告注销实际上否定了邢映红的抵押权，但要起诉房屋抵押注销登记行为要先解决抵押权是否有效的问题。其次，公告的注销理由是抵押期已满，然而房屋抵押可否设定抵押期间属于民事法律事务，对此争议应先通过民事诉讼途径解决，而后解决注销行为合法性的问题。三、最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定对本案有溯及力。
二审法院经审理认为，根据房地产管理法律、法规和规章的规定，德清房管处系德清县人民政府设立的行政事业机构，负责该县的房屋登记工作。本案中，作出注销东湖大厦抵押登记行为的行政机关为德清房管处，但邢映红却对德清县建设局提起诉讼，不符合国家赔偿法第七条第三款和行政诉讼法第二十五条第四款的规定。对于本案的起诉期限问题，二审法院认为，根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第42条的规定，原告不知道具体行政行为内容的，起诉期限从其知道或者应当知道具体行政行为的内容之日起计算，其中对涉及不动产的具体行政行为，从该行为作出之日起超过20年的，人民法院不予受理。本案中，报刊公告的注销行为是登记档案注销行为的重复行为，不具有可诉性，不能认定邢映红在民事诉讼过程中就已经知道被诉房屋抵押登记注销行为，其提起行政诉讼没有超过法律规定的起诉期限。其次，最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定可以适用于本案。根据房地产管理法律的规定，房屋登记机构有权注销其所作抵押登记，其实质是否定债权人的房屋抵押权，而抵押权人与抵押人之间发生争议，属于物权民事权益争议范畴，可以通过民事诉讼进行解决。由此，债权人在涉及房屋抵押权的民事诉讼过程中，即使知道房屋登记机构已经注销房屋抵押登记而不对其提起行政诉讼，而是在民事诉讼终结后以生效民事判决对抵押权的有效认定为依据，再行起诉注销房屋登记行为应属于司法解释应有之义。本案中，当事人先行解决民事争议，再根据民事判决对注销房屋抵押登记行为提起行政诉讼，民事争议处理期间应当在行政诉讼的起诉期限内予以扣除。鉴于民事判决已经对抵押权进行了判断，从维护生效判决既判力和司法权威原则考虑，二审法院认为，邢映红可以生效的民事判决和终结执行的民事裁定为依据，根据国家赔偿法第九条第二款、第十四条和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第21条的规定，直接对德清房管处提起行政赔偿请求，并可以依法单独提起行政赔偿诉讼。综上，一审裁定结果虽然正确应予维持，但未向当事人释明有关赔偿义务主体及诉求途径和期限的法律规定，予以指正。据此，依照民事诉讼法第一百五十四条、第一百五十八条，及行政诉讼法第四十一条第（二）项和最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第44条第1款第（3）项、第97条之规定，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、本案适格被告应为德清房管处
在行政诉讼中，作出具体行政行为的行政机关是被告。德清房管处系上世纪70年代由德清县人民政府成立的行政事业机构，负责该县房屋登记工作，隶属于德清县建设局。2007年，德清房管处登记为行政事业法人，负责该县房屋登记工作，具有独立财产，可独立承担法律责任。对于德清房管处的主体资格问题，根据民法通则第五十条第一款的规定，有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。因此，2007年登记为行政事业法人之前，德清房管处虽然以自己的名义作出具体行政行为，但并不具有独立的法人资格。根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第20条第1款的规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。由此，德清县建设局是被告。根据行政诉讼法第二十五条第四款的规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。2007年登记为行政事业法人之后，根据城市房地产管理法第六十二条的规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。由此，德清房管处根据法律、法规的授权具有房屋登记的行政管理职能，当事人对其具体行政行为不服提起诉讼，德清房管处是被告。但德清房管处作出注销抵押登记行为的时间为1999年7月20日，邢映红2011年4月21日提起行政诉讼，应以德清县建设局还是德清房管处为被告呢？这就涉及职权继受的问题。所谓职权继受，是指一行政机关行使的全部或部分行政职权转由另一机关继续行使。虽然登记为行政事业法人后的德清房管处依然承担房屋登记工作，并没有发生行政管理事项的变更，但对外承担法律责任的主体发生了变化，即由德清县建设局转移到了德清房管处，属于职权发生转移的情形。行政诉讼法第二十五条第五款规定，行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。而对于作出行政行为的行政机关未被撤销，只是发生职权转移的被告确定问题未作规定。行政诉讼法第二十五条第五款确定的职权行使的法律效果随职权的转移而转移的原则，是否适用于上述情况？盖相类似者，应作相同的处理，系基于平等原则，乃正义的要求。{1}基于此，对于上述法律漏洞，应以类推适用方法加以填补。即作出行政行为的行政机关未被撤销，但职权发生转移的，可以准用行政诉讼法第二十五条第五款的规定，以继续行使职权的行政机关或有关组织为被告，并承担相应法律责任。由此，本案的适格被告应为德清房管处。邢映红以德清县建设局为被告提起诉讼，被告主体不适格。根据《行政诉讼法解释》第23条第1款的规定，法院应当裁定驳回起诉。
二、本案起诉没有超过法定期限
根据《行政诉讼法解释》第42条的规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年的，法院不予受理。如何认定“知道或者应当知道具体行政行为内容”是判断是否超过起诉期限的关键。本案中，德清房管处作出注销抵押登记行为，但并没有向邢映红进行送达，而是在1999年7月20日的《浙江日报》上刊登公告。从法律性质上而言，公告是对注销抵押登记行为内容的外化，本身不具有可诉性，但是否可以推定当事人在民事争议解决过程中就已经知道或者应当知道具体行政行为的内容呢？笔者认为，当事人知道或应当知道具体行政行为的内容一般包括三个方面：职权行为、损害事实、职权行为与损害结果之间的因果关系。如果当事人只知道职权行为，而不知道损害事实和因果关系，就不能认定当事人知道或应当知道，即起诉期限应当自知道其合法权益受到侵害之日起开始计算。相比于限制或剥夺权益的行政处罚等行政行为，当事人往往在行为作出之时就知道其合法权益受到侵害，但对于房屋登记等公示行为，当事人不一定在房屋登记机关作出登记时就知道其合法权益受到侵害。鉴于房屋登记行为的特殊性，对当事人知道房屋登记行为而不知道其合法权益受到损害的，起诉期限自当事人知道或者应当知道其合法权益受到侵害之日起开始计算。此外，最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》可以适用于本案。该司法解释第8条规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼诉期限内，即民事诉讼期间应从行政讼诉起诉期限中扣除。
本案中，对邢映红在民事判决生效后对德清房管处提起行政诉讼是否符合最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定存在不同意见。一种意见认为，该司法解释规定的是当事人向法院提起行政诉讼，法院告知其先行解决民事争议的情形，而邢映红在处理民事争议之前并没有提起行政诉讼，显然不属于该种情形。另一种意见认为，该司法解释第8条规定的是出现行民交叉问题时，先民后行的争议解决方式，并不要求必须提起行政诉讼经法院告知后再提起民事诉讼，因此，邢映红处理民事争议后提起行政诉讼的情形，同样适用最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定。笔者同意第二种意见。首先，从文义上而言，该司法解释第8条包含了两点内容：一是基础民事争议存在的情况下，当事人不能先行起诉房屋登记行为；二是民事争议处理期间不计算在行政诉讼的起诉期限内。由此，该司法解释第8条并没有排除直接提起民事诉讼后提起行政诉讼的情形。其次，从立法目的上而言，作为房屋登记行为基础的民事法律关系存在争议时，通过先行解决民事争议，再审查房屋登记行为的合法性，可以避免民事判决与行政判决发生冲突。至于最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条规定的对房屋登记行为提起行政诉讼，法院应当告知先行解决民事争议，体现了法院处理民事争议与行政争议交叉时的解决思路。当事人直接对基础民事争议提起民事诉讼，后对行政争议提起行政诉讼，民事争议解决期间不计算在行政诉讼的起诉期限内，是最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的应有之义。据此，浙江省高级人民法院2009年11月5日作出再审终审判决后，邢映红于2011年4月21日向德清县人民法院提起行政诉讼并提出行政赔偿请求，并没有超过起诉期限。
三、当事人可以直接依据生效民事判决单独提起行政赔偿诉讼
民事审判能否对行政行为的效力直接作出判断，理论界一直存在争议。一种意见认为，民事审判不能直接对具体行政行为的效力作出认定，这是由民事审判与行政审判的分工决定的。民事判决对具体行政行为只能以证据审查的方式进行，对合法有效的具体行政行为，可以作为裁判的依据；对于违法的具体行政行为，不作为裁判的依据，但对于具体行政行为的效力不能作出直接的认定。由此，即使民事判决中对于具体行政行为的效力作出确认，也不能直接作为该行为已被确认违法的依据。另一种意见认为，民事审判与行政审判之间有分工但并非对立，只要有利于案件得到公正迅捷的处理，是分开审理还是合并审理，都应当被允许。{2}在民事审判中对具有重大明显瑕疵的行政行为进行审查，也符合公正原则和经济原则。{3}民事审判对行政行为效力作出确认的基础是行政行为对于民事审判的拘束力理论，即原则上民事审判要尊重行政行为，但如果该行政行为严重违法，则不具有拘束力，该行政行为的法律效力也被法律所否定。对于没有拘束效力的无效行政行为，民事判决可以直接宣告无效。笔者同意第二种意见。民事、行政审判分工对解决专业领域中的一些疑难、复杂问题具有积极作用，但随着社会经济的发展，民事纠纷中交叉行政争议，具体行政行为涉及民事争议的问题不断涌现。无论是选择先行后民还是先民后行的处理模式，都涉及行政行为对民事判决是否具有拘束力的问题。法院在审理民事案件过程中，原则上应当承认具体行政行为具有拘束法院作出民事裁判的效力，即法院作出裁判时，应当把行政行为作为一个基础事实予以承认、尊重，除非该行政行为具有重大且明显的违法情形。{4}基于行政行为效力的差异，民事判决可以作出如下认定：（1）对于无效行政行为，民事审判可以直接宣告无效；（2）对于形式审查行政行为，民事判决可以审查确定其内容的真实性，但不得宣告该行政行为违法或者予以撤销；（3）对于实质审查行政行为，则应先中止民事诉讼，由行政审判进行判断后再恢复民事诉讼。{5}何为“重大且明显”的无效标准？行政处罚法第三条第二款规定，没有法定依据的，行政处罚无效。《行政诉讼法解释》第95条规定，被申请执行的具体行政行为明显缺乏法律依据的，人民法院应当裁定不准予执行。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定，作为行政许可行为基础的其他行政决定或者文书明显缺乏法律依据的，人民法院不予认可。通过上述法律及司法解释可知，具体行政行为明显缺乏法律依据的显属无效，民事审判可以参照相关法律及司法解释的内容判断行政行为是否无效。本案中，由于德清房管处以抵押期已满为由公告注销抵押登记的行为明显缺乏法律依据，民事判决可以直接宣告该行为无效。
在诉讼程序中，按照判决既判力理论，生效判决对法院自身具有约束力，除非经法定程序予以变更或撤销，否则不得自行变更或撤销。这种约束力在理论上称为既判力，即法院判决的既判力会产生前诉对后诉具有效力羁束的效果。对于法院而言，法院不能就已被生效判决羁束的诉讼标的再行审理和裁判，也不得作出与生效判决确定内容相抵触的判决。当事人对具体行政行为提起行政诉讼，如果生效民事判决确认该行政行为有效或无效，法院应承认其具有羁束的效力，并适用《行政诉讼法解释》第44条第（10）项的规定，裁定驳回起诉。当事人对该行政行为不服，只有通过审判监督程序纠正民事判决之后，才能提起行政诉讼。本案中，生效民事判决对注销抵押登记行为的效力已经作出确认，注销抵押登记行为应受到民事判决的羁束。即使当事人提起行政诉讼，人民法院也应依据《行政诉讼法解释》第44条第（10）项的规定，以抵押注销登记行为已为生效民事判决所羁束为由裁定驳回起诉。据此，邢映红可以依照国家赔偿法第九条第二款、第十四条和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第21条的规定，根据生效民事判决及执行终结裁定书，先向赔偿义务机关提出。如果对赔偿义务机关的处理决定不服，可以单独提起行政赔偿诉讼。但二审裁判能否直接对当事人的诉求途径加以确认，存在争议。一种意见认为，对此问题不能直接在二审裁判中确认，因为判断案件是否属于《行政诉讼法解释》第44条第（10）项规定的诉讼标的受羁束情形的权力并不属于二审法院，因此，在二审裁判中直接确认当事人的诉求路径，实际上取代了行政案件受理法院的立案审查权，有越俎代庖之嫌。另一种意见认为，二审裁判可以直接对当事人的诉求途径加以确认，因为，如果当事人对该行政行为提起行政诉讼后，受理法院作出与民事生效判决不一致的裁判，则会出现裁判“打架”的情形，不利于维护司法权威。笔者同意第二种意见。《行政诉讼法解释》第67条规定，二审法院对原审裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。基于全面审查原则，在涉案具体行政行为合法性已经由生效民事判决作出判断的情形下，若当事人对该行政行为再次提起行政诉讼，为避免因对《行政诉讼法解释》第44条第（10）项规定的理解不同而作出与生效民事判决不一致裁判的情形，二审法院可以对当事人的救济途径直接作出确认。从这一意义上讲，二审法院并不是取代其他法院的立案审查权，而是对案件进行全面审查的必然要求。此外，基于全面审查原则，也不宜将二审法院裁判功能简单地理解为就案办案，当裁判理由充分时，可以对当事人的救济途径直接作出认定，从而避免出现民事判决与行政判决不一致的情形。
【注释】
{1}王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第253页。
{2}王达：“民事诉讼能否审查具体行政行为”，载《行政执法与行政审判》2005年第2集。
{3}苏西刚、付文华：“民事诉讼中行政附属问题探析”，载《行政法学研究》2000年第1期。
{4}许宗力：“行政法对民、刑法的规范效应”，载葛克昌、林明锵主编《行政法实务与理论》（一），台湾元照出版有限公司2003年版，第84页。
{5}方世荣、羊琴：“论行政行为民事诉讼先决问题之解决”，载《中国法学》2005年第4期。
作者︱辛坚 赵龙（湖州市中级人民法院）
原载︱《人民司法（案例）》2013年第18期
【摘要】【裁判要旨】行政机关的职权发生转移，继续行使该职权的继受机关为被告；作为房屋登记行为基础的民事法律关系存在争议的，当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；当行政行为重大且明显违法而无效的，民事判决可以直接宣告无效；基于生效判决既判力理论，当事人可以直接依据生效民事判决单独提起行政赔偿诉讼。
■案号 一审：（2011）湖德行受初字第1号 二审：（2012）浙湖行受终字第1号
【案情】
原告：邢映红。
被告：德清县建设局。
上世纪90年代，王锦歧向邢映红借款2230.80万元。1998年11月，邢映红、王锦歧和浙江东湖房地产开发有限公司（以下简称东湖公司）共同签署三方还款协议，约定王锦歧应于1999年6月底前分期归还借款本息，东湖公司以其东湖大厦作抵押担保。1998年11月17日，三方到德清县房产管理处（以下简称德清房管处）申请办理对东湖大厦的抵押登记和房屋他项权证，德清房管处经审核作出“东湖大厦权属清楚，证件齐全，可以办抵押登记，抵押期限自1998年11月17日至1999年6月30日，抵押金额2330.80万元”的审批意见，并向邢映红交付房屋他项权证。2000年11月，邢映红向杭州市中级人民法院提起民事诉讼，要求王锦歧归还借款本息3033.888万元，并判令对东湖大厦行使抵押权等。庭审中，东湖公司提交德清县房管处于1999年7月20日刊登在《浙江日报》的公告，载明，“抵押人东湖公司于1998年11月17日抵押给邢映红的东湖大厦，抵押期已满，特此注销并声明作废原房屋他项权证。”并称德清县房管处已撤销邢映红的抵押权。2002年5月，杭州市中级人民法院判决认为，三方还款协议由东湖公司承诺以东湖大厦为王锦歧的借款提供抵押担保，是其真实意思表示，德清房管处以抵押期已满注销抵押登记，没有法律依据，仍应承担抵押担保责任。此后，案件经过二审、再审程序，最终由浙江省高级人民法院于2009年11月再审维持一审判决。2010年3月，邢映红向杭州市中级人民法院申请强制执行，因东湖大厦抵押登记被注销后全部财产被东湖公司处理殆尽，2012年4月，杭州市中级人民法院裁定终结一审和再审民事判决的执行。邢映红认为，造成生效裁判文书判决不能履行的原因是德清房管处的注销抵押登记行为，遂向德清县人民法院提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，请求确认德清县建设局注销抵押登记行为违法，并判令赔偿邢映红不能实现对东湖大厦抵押权的财产损失2330.80万元。
【裁判】
一审法院经审理认为，鉴于涉案生效的杭州市中级人民法院民事判决已认定三方还款协议约定由王锦歧还款并由东湖公司以东湖大厦向债权人邢映红进行抵押担保，以及德清房管处登报公告注销、声明作废抵押登记和房屋他项权证等情况，邢映红应当知道德清房管处的注销抵押登记行为，但直到本案前未曾向作出注销登记的行政主体主张权利。根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》的规定，邢映红对东湖大厦抵押登记注销行为的起诉已经超过2年的起诉期限。对于邢映红提起民事诉讼的期间能否按照最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定予以扣除的问题，一审法院认为，适用该条款的前提是利害关系人认为房屋登记行为所依据的基础法律关系如买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等无效或者应当撤销而导致房屋登记行为有瑕疵的，应当先对基础法律关系进行诉讼以解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼期限内。本案邢映红的起诉不属于该司法解释第8条的规定，民事争议处理期间不能在行政诉讼期限内予以扣除。且邢映红的诉讼行为在前，最高人民法院的司法解释在后，因此，邢映红的起诉已经超过法律规定的2年期限。据此，依照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第44条第1款第（6）项之规定，裁定不予受理邢映红的起诉。
邢映红不服一审裁定，提起上诉称：一、起诉的期限应从当事人具备行政诉讼原告资格开始，因本案的原告资格是通过近10年的民事诉讼由浙江省高级人民法院的再审民事判决确认邢映红对东湖大厦享有抵押权，由此才能对相关行政主体主张权利。二、本案可以适用最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定。首先，东湖大厦抵押登记涉及的基础法律关系是邢映红与东湖公司在三方还款协议书中约定的抵押合同，德清房管处对东湖大厦的抵押登记予以公告注销实际上否定了邢映红的抵押权，但要起诉房屋抵押注销登记行为要先解决抵押权是否有效的问题。其次，公告的注销理由是抵押期已满，然而房屋抵押可否设定抵押期间属于民事法律事务，对此争议应先通过民事诉讼途径解决，而后解决注销行为合法性的问题。三、最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定对本案有溯及力。
二审法院经审理认为，根据房地产管理法律、法规和规章的规定，德清房管处系德清县人民政府设立的行政事业机构，负责该县的房屋登记工作。本案中，作出注销东湖大厦抵押登记行为的行政机关为德清房管处，但邢映红却对德清县建设局提起诉讼，不符合国家赔偿法第七条第三款和行政诉讼法第二十五条第四款的规定。对于本案的起诉期限问题，二审法院认为，根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第42条的规定，原告不知道具体行政行为内容的，起诉期限从其知道或者应当知道具体行政行为的内容之日起计算，其中对涉及不动产的具体行政行为，从该行为作出之日起超过20年的，人民法院不予受理。本案中，报刊公告的注销行为是登记档案注销行为的重复行为，不具有可诉性，不能认定邢映红在民事诉讼过程中就已经知道被诉房屋抵押登记注销行为，其提起行政诉讼没有超过法律规定的起诉期限。其次，最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定可以适用于本案。根据房地产管理法律的规定，房屋登记机构有权注销其所作抵押登记，其实质是否定债权人的房屋抵押权，而抵押权人与抵押人之间发生争议，属于物权民事权益争议范畴，可以通过民事诉讼进行解决。由此，债权人在涉及房屋抵押权的民事诉讼过程中，即使知道房屋登记机构已经注销房屋抵押登记而不对其提起行政诉讼，而是在民事诉讼终结后以生效民事判决对抵押权的有效认定为依据，再行起诉注销房屋登记行为应属于司法解释应有之义。本案中，当事人先行解决民事争议，再根据民事判决对注销房屋抵押登记行为提起行政诉讼，民事争议处理期间应当在行政诉讼的起诉期限内予以扣除。鉴于民事判决已经对抵押权进行了判断，从维护生效判决既判力和司法权威原则考虑，二审法院认为，邢映红可以生效的民事判决和终结执行的民事裁定为依据，根据国家赔偿法第九条第二款、第十四条和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第21条的规定，直接对德清房管处提起行政赔偿请求，并可以依法单独提起行政赔偿诉讼。综上，一审裁定结果虽然正确应予维持，但未向当事人释明有关赔偿义务主体及诉求途径和期限的法律规定，予以指正。据此，依照民事诉讼法第一百五十四条、第一百五十八条，及行政诉讼法第四十一条第（二）项和最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第44条第1款第（3）项、第97条之规定，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、本案适格被告应为德清房管处
在行政诉讼中，作出具体行政行为的行政机关是被告。德清房管处系上世纪70年代由德清县人民政府成立的行政事业机构，负责该县房屋登记工作，隶属于德清县建设局。2007年，德清房管处登记为行政事业法人，负责该县房屋登记工作，具有独立财产，可独立承担法律责任。对于德清房管处的主体资格问题，根据民法通则第五十条第一款的规定，有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。因此，2007年登记为行政事业法人之前，德清房管处虽然以自己的名义作出具体行政行为，但并不具有独立的法人资格。根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》）第20条第1款的规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。由此，德清县建设局是被告。根据行政诉讼法第二十五条第四款的规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。2007年登记为行政事业法人之后，根据城市房地产管理法第六十二条的规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。由此，德清房管处根据法律、法规的授权具有房屋登记的行政管理职能，当事人对其具体行政行为不服提起诉讼，德清房管处是被告。但德清房管处作出注销抵押登记行为的时间为1999年7月20日，邢映红2011年4月21日提起行政诉讼，应以德清县建设局还是德清房管处为被告呢？这就涉及职权继受的问题。所谓职权继受，是指一行政机关行使的全部或部分行政职权转由另一机关继续行使。虽然登记为行政事业法人后的德清房管处依然承担房屋登记工作，并没有发生行政管理事项的变更，但对外承担法律责任的主体发生了变化，即由德清县建设局转移到了德清房管处，属于职权发生转移的情形。行政诉讼法第二十五条第五款规定，行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。而对于作出行政行为的行政机关未被撤销，只是发生职权转移的被告确定问题未作规定。行政诉讼法第二十五条第五款确定的职权行使的法律效果随职权的转移而转移的原则，是否适用于上述情况？盖相类似者，应作相同的处理，系基于平等原则，乃正义的要求。{1}基于此，对于上述法律漏洞，应以类推适用方法加以填补。即作出行政行为的行政机关未被撤销，但职权发生转移的，可以准用行政诉讼法第二十五条第五款的规定，以继续行使职权的行政机关或有关组织为被告，并承担相应法律责任。由此，本案的适格被告应为德清房管处。邢映红以德清县建设局为被告提起诉讼，被告主体不适格。根据《行政诉讼法解释》第23条第1款的规定，法院应当裁定驳回起诉。
二、本案起诉没有超过法定期限
根据《行政诉讼法解释》第42条的规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年的，法院不予受理。如何认定“知道或者应当知道具体行政行为内容”是判断是否超过起诉期限的关键。本案中，德清房管处作出注销抵押登记行为，但并没有向邢映红进行送达，而是在1999年7月20日的《浙江日报》上刊登公告。从法律性质上而言，公告是对注销抵押登记行为内容的外化，本身不具有可诉性，但是否可以推定当事人在民事争议解决过程中就已经知道或者应当知道具体行政行为的内容呢？笔者认为，当事人知道或应当知道具体行政行为的内容一般包括三个方面：职权行为、损害事实、职权行为与损害结果之间的因果关系。如果当事人只知道职权行为，而不知道损害事实和因果关系，就不能认定当事人知道或应当知道，即起诉期限应当自知道其合法权益受到侵害之日起开始计算。相比于限制或剥夺权益的行政处罚等行政行为，当事人往往在行为作出之时就知道其合法权益受到侵害，但对于房屋登记等公示行为，当事人不一定在房屋登记机关作出登记时就知道其合法权益受到侵害。鉴于房屋登记行为的特殊性，对当事人知道房屋登记行为而不知道其合法权益受到损害的，起诉期限自当事人知道或者应当知道其合法权益受到侵害之日起开始计算。此外，最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》可以适用于本案。该司法解释第8条规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼诉期限内，即民事诉讼期间应从行政讼诉起诉期限中扣除。
本案中，对邢映红在民事判决生效后对德清房管处提起行政诉讼是否符合最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定存在不同意见。一种意见认为，该司法解释规定的是当事人向法院提起行政诉讼，法院告知其先行解决民事争议的情形，而邢映红在处理民事争议之前并没有提起行政诉讼，显然不属于该种情形。另一种意见认为，该司法解释第8条规定的是出现行民交叉问题时，先民后行的争议解决方式，并不要求必须提起行政诉讼经法院告知后再提起民事诉讼，因此，邢映红处理民事争议后提起行政诉讼的情形，同样适用最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的规定。笔者同意第二种意见。首先，从文义上而言，该司法解释第8条包含了两点内容：一是基础民事争议存在的情况下，当事人不能先行起诉房屋登记行为；二是民事争议处理期间不计算在行政诉讼的起诉期限内。由此，该司法解释第8条并没有排除直接提起民事诉讼后提起行政诉讼的情形。其次，从立法目的上而言，作为房屋登记行为基础的民事法律关系存在争议时，通过先行解决民事争议，再审查房屋登记行为的合法性，可以避免民事判决与行政判决发生冲突。至于最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条规定的对房屋登记行为提起行政诉讼，法院应当告知先行解决民事争议，体现了法院处理民事争议与行政争议交叉时的解决思路。当事人直接对基础民事争议提起民事诉讼，后对行政争议提起行政诉讼，民事争议解决期间不计算在行政诉讼的起诉期限内，是最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条的应有之义。据此，浙江省高级人民法院2009年11月5日作出再审终审判决后，邢映红于2011年4月21日向德清县人民法院提起行政诉讼并提出行政赔偿请求，并没有超过起诉期限。
三、当事人可以直接依据生效民事判决单独提起行政赔偿诉讼
民事审判能否对行政行为的效力直接作出判断，理论界一直存在争议。一种意见认为，民事审判不能直接对具体行政行为的效力作出认定，这是由民事审判与行政审判的分工决定的。民事判决对具体行政行为只能以证据审查的方式进行，对合法有效的具体行政行为，可以作为裁判的依据；对于违法的具体行政行为，不作为裁判的依据，但对于具体行政行为的效力不能作出直接的认定。由此，即使民事判决中对于具体行政行为的效力作出确认，也不能直接作为该行为已被确认违法的依据。另一种意见认为，民事审判与行政审判之间有分工但并非对立，只要有利于案件得到公正迅捷的处理，是分开审理还是合并审理，都应当被允许。{2}在民事审判中对具有重大明显瑕疵的行政行为进行审查，也符合公正原则和经济原则。{3}民事审判对行政行为效力作出确认的基础是行政行为对于民事审判的拘束力理论，即原则上民事审判要尊重行政行为，但如果该行政行为严重违法，则不具有拘束力，该行政行为的法律效力也被法律所否定。对于没有拘束效力的无效行政行为，民事判决可以直接宣告无效。笔者同意第二种意见。民事、行政审判分工对解决专业领域中的一些疑难、复杂问题具有积极作用，但随着社会经济的发展，民事纠纷中交叉行政争议，具体行政行为涉及民事争议的问题不断涌现。无论是选择先行后民还是先民后行的处理模式，都涉及行政行为对民事判决是否具有拘束力的问题。法院在审理民事案件过程中，原则上应当承认具体行政行为具有拘束法院作出民事裁判的效力，即法院作出裁判时，应当把行政行为作为一个基础事实予以承认、尊重，除非该行政行为具有重大且明显的违法情形。{4}基于行政行为效力的差异，民事判决可以作出如下认定：（1）对于无效行政行为，民事审判可以直接宣告无效；（2）对于形式审查行政行为，民事判决可以审查确定其内容的真实性，但不得宣告该行政行为违法或者予以撤销；（3）对于实质审查行政行为，则应先中止民事诉讼，由行政审判进行判断后再恢复民事诉讼。{5}何为“重大且明显”的无效标准？行政处罚法第三条第二款规定，没有法定依据的，行政处罚无效。《行政诉讼法解释》第95条规定，被申请执行的具体行政行为明显缺乏法律依据的，人民法院应当裁定不准予执行。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定，作为行政许可行为基础的其他行政决定或者文书明显缺乏法律依据的，人民法院不予认可。通过上述法律及司法解释可知，具体行政行为明显缺乏法律依据的显属无效，民事审判可以参照相关法律及司法解释的内容判断行政行为是否无效。本案中，由于德清房管处以抵押期已满为由公告注销抵押登记的行为明显缺乏法律依据，民事判决可以直接宣告该行为无效。
在诉讼程序中，按照判决既判力理论，生效判决对法院自身具有约束力，除非经法定程序予以变更或撤销，否则不得自行变更或撤销。这种约束力在理论上称为既判力，即法院判决的既判力会产生前诉对后诉具有效力羁束的效果。对于法院而言，法院不能就已被生效判决羁束的诉讼标的再行审理和裁判，也不得作出与生效判决确定内容相抵触的判决。当事人对具体行政行为提起行政诉讼，如果生效民事判决确认该行政行为有效或无效，法院应承认其具有羁束的效力，并适用《行政诉讼法解释》第44条第（10）项的规定，裁定驳回起诉。当事人对该行政行为不服，只有通过审判监督程序纠正民事判决之后，才能提起行政诉讼。本案中，生效民事判决对注销抵押登记行为的效力已经作出确认，注销抵押登记行为应受到民事判决的羁束。即使当事人提起行政诉讼，人民法院也应依据《行政诉讼法解释》第44条第（10）项的规定，以抵押注销登记行为已为生效民事判决所羁束为由裁定驳回起诉。据此，邢映红可以依照国家赔偿法第九条第二款、第十四条和最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第21条的规定，根据生效民事判决及执行终结裁定书，先向赔偿义务机关提出。如果对赔偿义务机关的处理决定不服，可以单独提起行政赔偿诉讼。但二审裁判能否直接对当事人的诉求途径加以确认，存在争议。一种意见认为，对此问题不能直接在二审裁判中确认，因为判断案件是否属于《行政诉讼法解释》第44条第（10）项规定的诉讼标的受羁束情形的权力并不属于二审法院，因此，在二审裁判中直接确认当事人的诉求路径，实际上取代了行政案件受理法院的立案审查权，有越俎代庖之嫌。另一种意见认为，二审裁判可以直接对当事人的诉求途径加以确认，因为，如果当事人对该行政行为提起行政诉讼后，受理法院作出与民事生效判决不一致的裁判，则会出现裁判“打架”的情形，不利于维护司法权威。笔者同意第二种意见。《行政诉讼法解释》第67条规定，二审法院对原审裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。基于全面审查原则，在涉案具体行政行为合法性已经由生效民事判决作出判断的情形下，若当事人对该行政行为再次提起行政诉讼，为避免因对《行政诉讼法解释》第44条第（10）项规定的理解不同而作出与生效民事判决不一致裁判的情形，二审法院可以对当事人的救济途径直接作出确认。从这一意义上讲，二审法院并不是取代其他法院的立案审查权，而是对案件进行全面审查的必然要求。此外，基于全面审查原则，也不宜将二审法院裁判功能简单地理解为就案办案，当裁判理由充分时，可以对当事人的救济途径直接作出认定，从而避免出现民事判决与行政判决不一致的情形。
【注释】
{1}王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第253页。
{2}王达：“民事诉讼能否审查具体行政行为”，载《行政执法与行政审判》2005年第2集。
{3}苏西刚、付文华：“民事诉讼中行政附属问题探析”，载《行政法学研究》2000年第1期。
{4}许宗力：“行政法对民、刑法的规范效应”，载葛克昌、林明锵主编《行政法实务与理论》（一），台湾元照出版有限公司2003年版，第84页。
{5}方世荣、羊琴：“论行政行为民事诉讼先决问题之解决”，载《中国法学》2005年第4期。