浅析我国船舶优先权的法律适用
作者：宋虹
来源：《法制博览》2014年第03期
【摘要】有关船舶优先权的法律适用理论主要有法院地法、船旗国法、原因行为准据法、最密切联系地法以及船舶所在地法律。在我国，船舶优先权的法律适用采取的是法院地法主义，但有诸多学者反对适用法院地法，而主张适用船旗国法理论。通过讨论上述理论，并着重分析法院地法与船旗国法之间的利弊，得出我国目前仍应适用法院地法的结论。
【关键词】船舶优先权；法律适用；法院地法；船旗国法
一、问题的提出
我国《海商法》第272条明确规定“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”据此，我国立法上对船舶优先权的法律适用采取的是“法院地法”理论。但是学界对此有所争议，主要反对声音支持采纳“船期国法”或其他理论。《海商法》现已施行整20年，对其修订的呼声日益渐高。因而，本文希望通过对船舶优先权法律适用理论作以分析，着重讨论“法院地法”与“船期国法”的利弊优缺，并得出结论。
船舶优先权通常发生在碰撞、货损或人身伤害等情况中，赋予特定的海事债权人享有优先受偿的权利①。目前，世界各国就船舶优先权适用有着一定的法律冲突。首先，针对船舶优先权没有适用范围广、规范一致的国际公约②。其次，诸多国家海商法对船舶优先权的规定则不尽相同，这种差异表现在船舶优先权的标的范围、优先权项目、受偿顺序与法律适用中。例如，英国船舶优先权只能附着在产生赔偿请求的特定财产上，主要包括船舶、航空器以及气垫船等其相关财产三类；优先权项目与受偿顺序分别是救助报酬、船员造成的损害、船长及船员工资、船长垫付款与冒险押船贷③。而我国船舶优先权的标的仅仅是船舶，优先权项目与受偿顺序也有很大差异。
二、船舶优先权法律适用的规则
船舶优先权法律适用的理论有适用受理案件的法院所在地国家的法律、船旗国法、船舶优先权原因行为准距地国的法律、与案件有最密切联系国家的法律、作为船舶优先权客体的船舶所在地法律。下文主要阐述这些理论的基本内涵和利弊之处。
（一）受理案件的法院所在地国家的法律
船舶优先权适用受理案件的法院地法的国家主要有英国、智利等。我国也属于适用法院地法的国家。英国在The Halcyon Isel案中确认，如果外国法有关船舶优先权的规定与英国法不同，拒绝承认该外国法，而对于该涉外案件适用英国法。《挪威海事法典》第265条规定，船舶优先权适用法院地法④。
总体来说，适用法院地法的优势在于：首先，审理案件的法官对本国法律最为了解，可以保证运用法律与程序的正确性。其次，船舶优先权的权利性质仍有争议，究竟是实体权利还是程序权利并未做出肯定。如果船舶优先权是程序性权利，那么程序性问题应当适用法院地法。第三，船舶优先权的形式必须经过一定的法定程序，而该程序通常是对船舶进行扣押。扣押作为程序性问题必须适用法院地法。而船舶优先权亦适用法院地法，可以保证法律适用的一致性。
但反对者认为，一味地适用本国的法律会导致内外国法律适用的不平等性。其次，如果扣押船舶所在国是在船舶优先权的项目与受偿顺序上没有较为成熟的规定，适用法院地法会影响船舶优先权债权人的受偿。再次，有学者认为选择适用法院地法会导致挑选法院现象的产生。当事人会在有预期的情况下，挑选有利于自己一方国家的法院进行诉讼。第四，法院地法不利于当事人对船舶优先权法律的预见。由于船舶在不断移动，当事人无法预料船舶在何处被扣押，并适用哪一国的法律。第五，为了追求扣押船舶法律与船舶优先权法律的一致性而均适用法院地法律并不科学。目前，国际私法理论中对连接点普遍采用软化处理和分割适用的手段。最后，船舶优先权一律适用法院地法不利于船舶所有权的变更和船舶抵押权的设立。由于船舶优先权人可能在不同国家起诉，这将使得船舶有可能负担名目繁多的、不可预知的优先权，其金额甚至有可能超过船舶的价值额，从而使船舶买卖关系中买方的所有权，船舶抵押关系中抵押人的抵押权之行使有名无实⑤。
（二）船旗国法
船舶优先权适用船旗国法，即指适用船舶所悬挂国旗的国家法律作为船舶优先权的准据法。采取该立法模式的国家有日本、西班牙等国。如秘鲁《1984年民法典》第2092条规定，船舶优先权作为对物诉讼的权利，适用船舶登记地的法律。葡萄牙《商法典》的规定，船舶优先权、船舶抵押权和争对船舶主张的权利适用船旗国法⑥。
对船舶优先权适用船旗国法的优势在于：首先正常情况下，每艘船舶均悬挂有船旗，债权人可以通过对船旗的识别来确定适用的法律，明确自己是否具有优先权以及受偿的顺序，使得债权人对相关情况具有预见性。第二，船舶在国内或国外产生适用船舶优先权的情况均适用船旗国法，可以使船舶优先权的法律适用处于一个稳定的状态上。第三，船舶是国家领土的一部分，关于船舶优先权自应于船舶之国籍为连接因素⑦。此外，也有能够保护既得权与船旗国航运政策的说法。然而，适用船旗国法的劣势比较集中，主要反映在“方便旗”这一问题上。通常方便旗的所属国并不具有较为成熟的法律环境，大多通过优惠的税收条件等政策来吸引船舶前来登记从而赚取等级费用。适用这类国家的法律往往不能达到合理的法律适用结果。“方便旗”使船旗这一重要的连接因素失去了其原有的价值。国际航运界存在大量的方便旗船舶，船旗国和船舶所有人之间在很大程度上失去必要的法律联系和安全监督⑧。同时，船旗变更而导致的前后法律适用争议也是船旗国法的一个弊端。
（三）船舶优先权原因行为准据地国的法律
船舶优先权适用船舶优先权原因行为准据地国的法律，即指适用该优先权所担保的主债权地的法律来作为准据法。对于这一理论，我国学界反对的观点较多。主要认为首先船舶优先权与其所担保的主债权是两种不同性质的债权，而两者的诉讼请求也不相同，分别是确认之诉与给付之诉。因而两种不同权利的准据法应当不同⑨。第二，由于主债权发生的原因多样，如合同、侵权等原因，而导致同一船舶优先权中适用多种不同国家的准据法，使得在受偿顺序排序中显得混乱不堪。但是，此理论的支持者指出由于船舶优先权的本质是对于主债权的担保，应该从属于债权，而当事人一般也根据原因行为的准据法来确定该债权是否享有优先权，所以适用该法最能体现当事人的预见性。另外，船舶优先权不是孤立存在的，是为保护债权人利益而设，因此与主债务发生关系最为密切，而主债务发生地法一般也为原因行为准据法⑩。
（四）与案件有最密切联系国家的法律
船舶优先权适用与案件有最密切联系国家的法律，即指“最密切联系原则”。该原则打破了传统僵化的连结点的束缚，寻找该法律关系的重力中心地，适用与案件与当事人具有最密切联系地的法律。这种灵活的法律选择方法可以从一定程度上根据案件的具体情况来保证实体正义。但这一原则在船舶优先权的适用中有其不可避免的弊端。首先，赋予法官过多的自由裁量权，全凭法官的主观心证，造成实际结果的弹性过大。其次，由于缺少可以衡量的物化标准，会导致当事人对其是否享有船舶优先权缺乏预见性。再次，船舶优先权享有高于船舶抵押权与留置权的优先受偿的权利。第三人又鉴于难以预料法官的自由裁量无法估计船舶上负有多少优先权，影响船舶的正常买卖或设定抵押等。第四，法院地多会被认为是具有最密切联系因素的地点，从而不具有确立最密切联系原则的实际意义。
（五）作为船舶优先权客体的船舶所在地法律
船舶优先权适用作为船舶优先权客体的船舶所在地法律，即国际私法理论中的“物之所在地法”。物之所在地法，是指物适用其法律关系发生时物所在地的法律。船舶是一种特殊的物，不断移动，一直航行于世界各地。据此适用客体船舶所在地法律，容易导致适用多个国家的法律，而使得法律适用极为复杂。
通过上述分析不难看出，五种船舶优先权法律适用理论中适用法院地法或船旗国法最具代表性；其余三种理论亦有各自的优缺，但在我国反对的声音比较明显，但并非意味这些理论没有一定的可取性。
三、对适用法院地法以及船旗国法的分析
我国目前就船舶优先权的法律适用问题采取的是法院地法主义，但该模式被较多质疑。质疑者多建议运用船期国法或运用分割的方法结合适用法院地法与船期国法，如有学者提出的“因行使船舶优先权而引起的船舶扣押程序和船舶优先权中依法院地公法之规定而产生的船舶优先权适用法院地法，船舶优先权的其他方面适用船旗国法。”但本文作者认为适用船旗国法并不完全适当，因而就法院地法与船旗国法的利弊做进一步论述。
（一）对适用船旗国法观点的反驳
船舶优先权适用船旗国法最大的问题在于普遍存在的“方便旗”现象。对此支持者认为“国内、国际法律没有明确禁止挂方便旗…那么挂方便旗就不是违法的”、“努力解决挂方便旗问题，而不是因为方便旗问题的存在而回避船舶优先权适用船旗国法”、“船旗国很可能是一个法制极不健全的国家，从而导致无法可依的问题是任何冲突规范在适用时都可能会遇到的问题”。
上述辩驳有一定依据，但并不完全具有说服力。因为虽然法律并不明文禁止方便旗的适用，但这并不意味着方便旗可以适用于船舶优先权中。在解决一个法律适用冲突时需要考虑的因素有很多，可是不违法并不构成其中最为关键的一项原因。同时，一个依旧存在问题、且尚未解决的方便旗理论又如何能够在实际操作中确保船舶优先权人的利益呢？其次，确实任何冲突规范的适用都难以避免冲突规范指向一个立法不完善的国家，但方便旗所属国设立方便旗的目的本身就是为了用低廉的税费政策吸引船东注册，这样类型的国家很难说具备成熟的法治条件。再次，船舶本身是不断移动的，其所涉及的民商事活动未必会与船旗国有密切联系，这样反而会导致法律适用的不公正。
适用船旗国法的第二个问题在于船旗的变更。对于变更前后有可能涉及的不同优先权项目、甚至是受偿顺序的解决是复杂的。有学者指出“属于国际私法中时际法律冲突的范畴…适用时际法律冲突所确定的原则”，也有学者指出“可以根据法院地法确定它们相互之间的优先受偿顺位”。这两种解决方式均未对该问题作出明确回复，并增加了在法律操作中的复杂性。 赞成者同时认为，船旗国法具有“可预见性”、“维护交易安全”、“使被请求人的责任减少、保护船舶买受人和抵押人的利益”等。上述观点不免有些牵强附会，适用一个法律制度不完善国家的法律如何能够维护正常的交易秩序、实现船舶优先权设立的初衷——保护债权人利益都需要仔细衡量。通过上述论述，可以发现船旗国法有其本身不可避免的缺陷，在目前并不适合作为船舶优先权的法律适用。
（二）对于反对适用法院地法理由的分析
如前所述，有学者对适用法院地法提出如上批评意见。第一，认为一味适用法院地法是不追求内外国法律平等的表现。这样的说法考虑并不全面，一国的涉外民事法律适用法涉及物权、合同、婚姻家庭等诸多方面，如果在立法上不加分辨多数运用法院地法才会构成对内外国法律不平等对待的情形。在法律适用的某一环如船舶优先权中运用并不具有说服力。第二，认为扣押船舶的法院地法立法不够成熟完善，这样的说法未免显得多虑。相比之下，方便旗国更可能遇到此类问题。第三，对于“适用法院地法会导致当事人挑选法院地法现象，并影响正常的航运贸易”说法并不赞同。以同一船舶为标的同一或不同优先权人在不同国家分别起诉，但能约束当事人的有效判决必然只有一个，被请求人所负担的船舶优先权项目不可能是几个国家法律规定的累加，总是由某个特定的准据法来决定11。另外，如船方担心被某优先权人在某国进行诉讼而不前往该国是不现实的，船方很难会为了无法预见的诉讼请求而不维持正常的航
线运行以及航行安全。第四，认为适用法院地法不利于船舶优先权制度的国际化统一也不能构成对法院地法适用的反驳。每个国家由于其立法规定、公共政策的不同必然会导致法律适用的冲突，国际私法的目的从来不是去完全消除这些冲突。第五，有学者认为法院地法会使当事人缺乏适用法律的预见性。由于船舶优先权利并不具有公示性，只有在债权进行登记期满后，才能够明确其中的权利人。因而当事人不能提前预见自己的受偿顺序，最多了解船舶优先权的项目。另外，船舶侵权中的债权人是绝对被动地进入到债的法律关系中；一般情况下港口不能根据船旗而拒绝船舶入港，从而不发生船舶吨税、引航费等港口规费；船员在签订劳动合同时，对船旗国因素的考虑也不是重点12。因而，在实际操作中对适用法律的预见性并没有如理论一样的意义。
通过上述分析，对于适用法院地法反驳的依据并不能够成立，而适用船旗国法的取代性并不强。在没有更好的理论以供选择之前，适用船旗国法律并不会改善原本适用法院地法有可能带来的弊端，反而会发生诸多不便。相关学者认为我国“船舶优先权，适用受理案件法院所在地法律”这一立法模式会导致当事人无法预知自己的债权是否能优先受偿、导致择地诉讼现象的出现、不利于船舶买卖等的观点都是为了更好地完善我国《海商法》，构建健全的法律体系，这样的出发点是完全正确的。我们不能完全否认适用法院地法的弊端，但要客观合理地分析，选择最适宜的法律适用方法，但船旗国法这一理论暂时不在考虑范围内。
四、关于我国《海商法》船舶优先权的法律适用
我国对船舶优先权的法律适用规定在《海商法》第272条，并规定适用受理案件的法院所在地法。在我国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第87条中也明确规定，“船舶优先权，适用受理案件的法院地法”。通过本文的论述分析，我国目前对于船舶优先权的法律适用仍应采取法院地法主义。
有学者所大力主张的船旗国法理论具有缺陷，即使在解决“方便旗”这一现象后，也不适宜作为船舶优先权的法律适用方法。而且“方便旗”的解决并非一朝促成。船旗国法理论不具有现实可行性。
法院地法固有不足，在无可行替代方法前仍应保留。但可以通过进一步论述考察能否对法院地法理论提出一定的灵活变动。船舶优先权涉及优先权项目与受偿顺序两方面，采取“分割法”对于不同方面运用不同的法律选择方法可以更灵活的处理问题。受偿顺序通常是扣押船舶法院国的程序性问题，应当适用受理案件的法院地法。但是对于优先权项目应如何适用有很多争论，仍需要进一步讨论。
注 释：
①See David Brice Toy，Introduction to the Law of Maritime Liens，Tulane Law Review，Vol.47，p.556.
②相关国际公约分别是：1926年关于统一船舶优先权及船舶抵押权若干法律规定的国际公约>、、.
③谢新胜.船舶优先权的法律适用规则[J].华中农业大学学报，2006（05）：73-74. ④周后春，屈广清.船舶优先权法律适用规则之比较[J].河南省政法管理干部学报，2009（03）：55.
⑤屈广清，周后春.论船舶优先权的法律适用[J].中国海商法年刊，2000，13：101页 ⑥同④，第56页.
⑦赖来.海事国际私法[M].北京：神州图书出版有限公司，2002：177.
⑧同⑥，第103页.
⑨徐新铭.船舶优先权[M].大连：大连海事大学出版社，1995：95.
⑩谢新胜.船舶优先权的法律适用规则[J].华中农业大学学报，2006（05）：78. 11李璐玲.船舶优先权法律适用争议之新辩[J].中国海洋大学学报，2012（04）：22. 12同上，第23页.
浅析我国船舶优先权的法律适用
作者：宋虹
来源：《法制博览》2014年第03期
【摘要】有关船舶优先权的法律适用理论主要有法院地法、船旗国法、原因行为准据法、最密切联系地法以及船舶所在地法律。在我国，船舶优先权的法律适用采取的是法院地法主义，但有诸多学者反对适用法院地法，而主张适用船旗国法理论。通过讨论上述理论，并着重分析法院地法与船旗国法之间的利弊，得出我国目前仍应适用法院地法的结论。
【关键词】船舶优先权；法律适用；法院地法；船旗国法
一、问题的提出
我国《海商法》第272条明确规定“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。”据此，我国立法上对船舶优先权的法律适用采取的是“法院地法”理论。但是学界对此有所争议，主要反对声音支持采纳“船期国法”或其他理论。《海商法》现已施行整20年，对其修订的呼声日益渐高。因而，本文希望通过对船舶优先权法律适用理论作以分析，着重讨论“法院地法”与“船期国法”的利弊优缺，并得出结论。
船舶优先权通常发生在碰撞、货损或人身伤害等情况中，赋予特定的海事债权人享有优先受偿的权利①。目前，世界各国就船舶优先权适用有着一定的法律冲突。首先，针对船舶优先权没有适用范围广、规范一致的国际公约②。其次，诸多国家海商法对船舶优先权的规定则不尽相同，这种差异表现在船舶优先权的标的范围、优先权项目、受偿顺序与法律适用中。例如，英国船舶优先权只能附着在产生赔偿请求的特定财产上，主要包括船舶、航空器以及气垫船等其相关财产三类；优先权项目与受偿顺序分别是救助报酬、船员造成的损害、船长及船员工资、船长垫付款与冒险押船贷③。而我国船舶优先权的标的仅仅是船舶，优先权项目与受偿顺序也有很大差异。
二、船舶优先权法律适用的规则
船舶优先权法律适用的理论有适用受理案件的法院所在地国家的法律、船旗国法、船舶优先权原因行为准距地国的法律、与案件有最密切联系国家的法律、作为船舶优先权客体的船舶所在地法律。下文主要阐述这些理论的基本内涵和利弊之处。
（一）受理案件的法院所在地国家的法律
船舶优先权适用受理案件的法院地法的国家主要有英国、智利等。我国也属于适用法院地法的国家。英国在The Halcyon Isel案中确认，如果外国法有关船舶优先权的规定与英国法不同，拒绝承认该外国法，而对于该涉外案件适用英国法。《挪威海事法典》第265条规定，船舶优先权适用法院地法④。
总体来说，适用法院地法的优势在于：首先，审理案件的法官对本国法律最为了解，可以保证运用法律与程序的正确性。其次，船舶优先权的权利性质仍有争议，究竟是实体权利还是程序权利并未做出肯定。如果船舶优先权是程序性权利，那么程序性问题应当适用法院地法。第三，船舶优先权的形式必须经过一定的法定程序，而该程序通常是对船舶进行扣押。扣押作为程序性问题必须适用法院地法。而船舶优先权亦适用法院地法，可以保证法律适用的一致性。
但反对者认为，一味地适用本国的法律会导致内外国法律适用的不平等性。其次，如果扣押船舶所在国是在船舶优先权的项目与受偿顺序上没有较为成熟的规定，适用法院地法会影响船舶优先权债权人的受偿。再次，有学者认为选择适用法院地法会导致挑选法院现象的产生。当事人会在有预期的情况下，挑选有利于自己一方国家的法院进行诉讼。第四，法院地法不利于当事人对船舶优先权法律的预见。由于船舶在不断移动，当事人无法预料船舶在何处被扣押，并适用哪一国的法律。第五，为了追求扣押船舶法律与船舶优先权法律的一致性而均适用法院地法律并不科学。目前，国际私法理论中对连接点普遍采用软化处理和分割适用的手段。最后，船舶优先权一律适用法院地法不利于船舶所有权的变更和船舶抵押权的设立。由于船舶优先权人可能在不同国家起诉，这将使得船舶有可能负担名目繁多的、不可预知的优先权，其金额甚至有可能超过船舶的价值额，从而使船舶买卖关系中买方的所有权，船舶抵押关系中抵押人的抵押权之行使有名无实⑤。
（二）船旗国法
船舶优先权适用船旗国法，即指适用船舶所悬挂国旗的国家法律作为船舶优先权的准据法。采取该立法模式的国家有日本、西班牙等国。如秘鲁《1984年民法典》第2092条规定，船舶优先权作为对物诉讼的权利，适用船舶登记地的法律。葡萄牙《商法典》的规定，船舶优先权、船舶抵押权和争对船舶主张的权利适用船旗国法⑥。
对船舶优先权适用船旗国法的优势在于：首先正常情况下，每艘船舶均悬挂有船旗，债权人可以通过对船旗的识别来确定适用的法律，明确自己是否具有优先权以及受偿的顺序，使得债权人对相关情况具有预见性。第二，船舶在国内或国外产生适用船舶优先权的情况均适用船旗国法，可以使船舶优先权的法律适用处于一个稳定的状态上。第三，船舶是国家领土的一部分，关于船舶优先权自应于船舶之国籍为连接因素⑦。此外，也有能够保护既得权与船旗国航运政策的说法。然而，适用船旗国法的劣势比较集中，主要反映在“方便旗”这一问题上。通常方便旗的所属国并不具有较为成熟的法律环境，大多通过优惠的税收条件等政策来吸引船舶前来登记从而赚取等级费用。适用这类国家的法律往往不能达到合理的法律适用结果。“方便旗”使船旗这一重要的连接因素失去了其原有的价值。国际航运界存在大量的方便旗船舶，船旗国和船舶所有人之间在很大程度上失去必要的法律联系和安全监督⑧。同时，船旗变更而导致的前后法律适用争议也是船旗国法的一个弊端。
（三）船舶优先权原因行为准据地国的法律
船舶优先权适用船舶优先权原因行为准据地国的法律，即指适用该优先权所担保的主债权地的法律来作为准据法。对于这一理论，我国学界反对的观点较多。主要认为首先船舶优先权与其所担保的主债权是两种不同性质的债权，而两者的诉讼请求也不相同，分别是确认之诉与给付之诉。因而两种不同权利的准据法应当不同⑨。第二，由于主债权发生的原因多样，如合同、侵权等原因，而导致同一船舶优先权中适用多种不同国家的准据法，使得在受偿顺序排序中显得混乱不堪。但是，此理论的支持者指出由于船舶优先权的本质是对于主债权的担保，应该从属于债权，而当事人一般也根据原因行为的准据法来确定该债权是否享有优先权，所以适用该法最能体现当事人的预见性。另外，船舶优先权不是孤立存在的，是为保护债权人利益而设，因此与主债务发生关系最为密切，而主债务发生地法一般也为原因行为准据法⑩。
（四）与案件有最密切联系国家的法律
船舶优先权适用与案件有最密切联系国家的法律，即指“最密切联系原则”。该原则打破了传统僵化的连结点的束缚，寻找该法律关系的重力中心地，适用与案件与当事人具有最密切联系地的法律。这种灵活的法律选择方法可以从一定程度上根据案件的具体情况来保证实体正义。但这一原则在船舶优先权的适用中有其不可避免的弊端。首先，赋予法官过多的自由裁量权，全凭法官的主观心证，造成实际结果的弹性过大。其次，由于缺少可以衡量的物化标准，会导致当事人对其是否享有船舶优先权缺乏预见性。再次，船舶优先权享有高于船舶抵押权与留置权的优先受偿的权利。第三人又鉴于难以预料法官的自由裁量无法估计船舶上负有多少优先权，影响船舶的正常买卖或设定抵押等。第四，法院地多会被认为是具有最密切联系因素的地点，从而不具有确立最密切联系原则的实际意义。
（五）作为船舶优先权客体的船舶所在地法律
船舶优先权适用作为船舶优先权客体的船舶所在地法律，即国际私法理论中的“物之所在地法”。物之所在地法，是指物适用其法律关系发生时物所在地的法律。船舶是一种特殊的物，不断移动，一直航行于世界各地。据此适用客体船舶所在地法律，容易导致适用多个国家的法律，而使得法律适用极为复杂。
通过上述分析不难看出，五种船舶优先权法律适用理论中适用法院地法或船旗国法最具代表性；其余三种理论亦有各自的优缺，但在我国反对的声音比较明显，但并非意味这些理论没有一定的可取性。
三、对适用法院地法以及船旗国法的分析
我国目前就船舶优先权的法律适用问题采取的是法院地法主义，但该模式被较多质疑。质疑者多建议运用船期国法或运用分割的方法结合适用法院地法与船期国法，如有学者提出的“因行使船舶优先权而引起的船舶扣押程序和船舶优先权中依法院地公法之规定而产生的船舶优先权适用法院地法，船舶优先权的其他方面适用船旗国法。”但本文作者认为适用船旗国法并不完全适当，因而就法院地法与船旗国法的利弊做进一步论述。
（一）对适用船旗国法观点的反驳
船舶优先权适用船旗国法最大的问题在于普遍存在的“方便旗”现象。对此支持者认为“国内、国际法律没有明确禁止挂方便旗…那么挂方便旗就不是违法的”、“努力解决挂方便旗问题，而不是因为方便旗问题的存在而回避船舶优先权适用船旗国法”、“船旗国很可能是一个法制极不健全的国家，从而导致无法可依的问题是任何冲突规范在适用时都可能会遇到的问题”。
上述辩驳有一定依据，但并不完全具有说服力。因为虽然法律并不明文禁止方便旗的适用，但这并不意味着方便旗可以适用于船舶优先权中。在解决一个法律适用冲突时需要考虑的因素有很多，可是不违法并不构成其中最为关键的一项原因。同时，一个依旧存在问题、且尚未解决的方便旗理论又如何能够在实际操作中确保船舶优先权人的利益呢？其次，确实任何冲突规范的适用都难以避免冲突规范指向一个立法不完善的国家，但方便旗所属国设立方便旗的目的本身就是为了用低廉的税费政策吸引船东注册，这样类型的国家很难说具备成熟的法治条件。再次，船舶本身是不断移动的，其所涉及的民商事活动未必会与船旗国有密切联系，这样反而会导致法律适用的不公正。
适用船旗国法的第二个问题在于船旗的变更。对于变更前后有可能涉及的不同优先权项目、甚至是受偿顺序的解决是复杂的。有学者指出“属于国际私法中时际法律冲突的范畴…适用时际法律冲突所确定的原则”，也有学者指出“可以根据法院地法确定它们相互之间的优先受偿顺位”。这两种解决方式均未对该问题作出明确回复，并增加了在法律操作中的复杂性。 赞成者同时认为，船旗国法具有“可预见性”、“维护交易安全”、“使被请求人的责任减少、保护船舶买受人和抵押人的利益”等。上述观点不免有些牵强附会，适用一个法律制度不完善国家的法律如何能够维护正常的交易秩序、实现船舶优先权设立的初衷——保护债权人利益都需要仔细衡量。通过上述论述，可以发现船旗国法有其本身不可避免的缺陷，在目前并不适合作为船舶优先权的法律适用。
（二）对于反对适用法院地法理由的分析
如前所述，有学者对适用法院地法提出如上批评意见。第一，认为一味适用法院地法是不追求内外国法律平等的表现。这样的说法考虑并不全面，一国的涉外民事法律适用法涉及物权、合同、婚姻家庭等诸多方面，如果在立法上不加分辨多数运用法院地法才会构成对内外国法律不平等对待的情形。在法律适用的某一环如船舶优先权中运用并不具有说服力。第二，认为扣押船舶的法院地法立法不够成熟完善，这样的说法未免显得多虑。相比之下，方便旗国更可能遇到此类问题。第三，对于“适用法院地法会导致当事人挑选法院地法现象，并影响正常的航运贸易”说法并不赞同。以同一船舶为标的同一或不同优先权人在不同国家分别起诉，但能约束当事人的有效判决必然只有一个，被请求人所负担的船舶优先权项目不可能是几个国家法律规定的累加，总是由某个特定的准据法来决定11。另外，如船方担心被某优先权人在某国进行诉讼而不前往该国是不现实的，船方很难会为了无法预见的诉讼请求而不维持正常的航
线运行以及航行安全。第四，认为适用法院地法不利于船舶优先权制度的国际化统一也不能构成对法院地法适用的反驳。每个国家由于其立法规定、公共政策的不同必然会导致法律适用的冲突，国际私法的目的从来不是去完全消除这些冲突。第五，有学者认为法院地法会使当事人缺乏适用法律的预见性。由于船舶优先权利并不具有公示性，只有在债权进行登记期满后，才能够明确其中的权利人。因而当事人不能提前预见自己的受偿顺序，最多了解船舶优先权的项目。另外，船舶侵权中的债权人是绝对被动地进入到债的法律关系中；一般情况下港口不能根据船旗而拒绝船舶入港，从而不发生船舶吨税、引航费等港口规费；船员在签订劳动合同时，对船旗国因素的考虑也不是重点12。因而，在实际操作中对适用法律的预见性并没有如理论一样的意义。
通过上述分析，对于适用法院地法反驳的依据并不能够成立，而适用船旗国法的取代性并不强。在没有更好的理论以供选择之前，适用船旗国法律并不会改善原本适用法院地法有可能带来的弊端，反而会发生诸多不便。相关学者认为我国“船舶优先权，适用受理案件法院所在地法律”这一立法模式会导致当事人无法预知自己的债权是否能优先受偿、导致择地诉讼现象的出现、不利于船舶买卖等的观点都是为了更好地完善我国《海商法》，构建健全的法律体系，这样的出发点是完全正确的。我们不能完全否认适用法院地法的弊端，但要客观合理地分析，选择最适宜的法律适用方法，但船旗国法这一理论暂时不在考虑范围内。
四、关于我国《海商法》船舶优先权的法律适用
我国对船舶优先权的法律适用规定在《海商法》第272条，并规定适用受理案件的法院所在地法。在我国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第87条中也明确规定，“船舶优先权，适用受理案件的法院地法”。通过本文的论述分析，我国目前对于船舶优先权的法律适用仍应采取法院地法主义。
有学者所大力主张的船旗国法理论具有缺陷，即使在解决“方便旗”这一现象后，也不适宜作为船舶优先权的法律适用方法。而且“方便旗”的解决并非一朝促成。船旗国法理论不具有现实可行性。
法院地法固有不足，在无可行替代方法前仍应保留。但可以通过进一步论述考察能否对法院地法理论提出一定的灵活变动。船舶优先权涉及优先权项目与受偿顺序两方面，采取“分割法”对于不同方面运用不同的法律选择方法可以更灵活的处理问题。受偿顺序通常是扣押船舶法院国的程序性问题，应当适用受理案件的法院地法。但是对于优先权项目应如何适用有很多争论，仍需要进一步讨论。
注 释：
①See David Brice Toy，Introduction to the Law of Maritime Liens，Tulane Law Review，Vol.47，p.556.
②相关国际公约分别是：1926年关于统一船舶优先权及船舶抵押权若干法律规定的国际公约>、、.
③谢新胜.船舶优先权的法律适用规则[J].华中农业大学学报，2006（05）：73-74. ④周后春，屈广清.船舶优先权法律适用规则之比较[J].河南省政法管理干部学报，2009（03）：55.
⑤屈广清，周后春.论船舶优先权的法律适用[J].中国海商法年刊，2000，13：101页 ⑥同④，第56页.
⑦赖来.海事国际私法[M].北京：神州图书出版有限公司，2002：177.
⑧同⑥，第103页.
⑨徐新铭.船舶优先权[M].大连：大连海事大学出版社，1995：95.
⑩谢新胜.船舶优先权的法律适用规则[J].华中农业大学学报，2006（05）：78. 11李璐玲.船舶优先权法律适用争议之新辩[J].中国海洋大学学报，2012（04）：22. 12同上，第23页.