DOI :10. 16094/j . cn ki . 1005-0221. 2012. 03. 007
论刑法中的没收
张明楷
摘 要 我国刑法既规定了一般没收, 也规定了特别没收。一般没收具有存在的理由, 不应废除。没收供犯罪所用的本人财物, 虽然具有没收财产刑的内容, 但只能归入保安处分; 对“供犯罪所用的本人财物”应限制解释为“供犯罪所用的, 并且与违禁品相当的本人财物”。“犯罪分子违法所得的一切财物”是指符合犯罪构成要件的违法行为所得的一切财物, 不以行为人具有责任为前提, 对之适用没收规定时, 应当区分不同种类的没收, 并实现相关规定的目的。
关键词 没收 财产刑 个人财物 一般没收 特别没收
作者张明楷, 清华大学法学院教授。
一、问题的提出
一般来说, 没收是指将原本不属于国家所有的财物, 强制性地无偿收归国有、上缴国库。各国刑法所规定的没收, 大体上可以分为两类:一般没收与特别没收。一般没收, 是指剥夺犯罪人的合法财产所有权, 将犯罪人合法所有的财物收归国有, 而不问该财产与犯罪是否具有关联性。特别没收, 是指仅将与犯罪有密切关系的特定物收归国有, 也被称为特定没收或限制没收。近代以来, 各国刑法所规定的没收, 大多仅限于特别没收。
西方国家通常没有规定一般没收制度, 即使是特别没收, 也以刑法的明文规定为限。在日本,
①“有的判例没收用来放火的5根火柴棒”。在一个法治国家, 如果没有法律根据, 即使是一根火柴
棒或者一张餐巾纸, 也不应当、不可能没收。
我国刑法对“供犯罪所用的本人财物”采取了应当全部没收的制度。但近年来的司法实践表明, 这一制度难以维系。试举两个案例加以说明:
案例1:被告人沈某于2003年以2万元购得一辆面包车, 从事出租营运。2004年5月5日夜间, 沈某驾驶该车伙同他人来到某县境内, 采用投毒的方式窃取狗11条, 价值1200元。同月10日夜, 沈某再次驾驶该车伙同他人来到该县行窃时, 被公安机关抓获。一审法院以盗①金光旭:《日本刑法中的不法收益之剥夺》, 载《中外法学》2009年第5期。
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窃罪判处沈某拘役3个月, 并处罚金人民币2000元, 没收供犯罪使用的面包车。沈某以没收面包车对其处罚过重为由提出上诉, 二审法院认为, “没收该面包车与沈某所犯罪行的社会危害性不相适应, 显失公平”, 原判予以没收不当, 撤销了一审判决“没收供犯罪使用的面包车
②一辆”部分, 并判决由扣押单位将被扣押的面包车发还沈某。
案例2:2010年10月21日10时许, 被告人黄国业打电话给被告人何运枝, 要求以每克
360元的价格赊购1克冰毒, 后双方在珠海市斗门区黄国业住处的楼下完成交易。同日19时许, 黄国业携带购得的部分毒品以100元的价格卖给蔡此强。次日15时许, 黄国业又致电何运枝, 要求以每克360元的价格购买1克冰毒, 双方约定在斗门区信禾汽车站附近交易。随后, 何运枝驾驶其别克牌小汽车到信禾汽车站。两人正准备交易时, 被公安民警当场抓获。民警从黄国业身上缴获毒资300元及一小包净重0. 10克的冰毒, 从地上缴获何运枝丢弃的1袋净重0. 87克的冰毒, 从其携带的手袋里搜获一袋净重0. 90克冰毒。后民警搜查何运枝住处, 从其房间里搜获一袋净重4. 80克冰毒、2袋净重39. 64克的含氯胺酮成分的红色药片以及净重3. 31克含硝甲西泮成分的橙色药片。广东省珠海市斗门区人民法院判决:被告人何运枝犯贩卖毒品罪, 判处有期徒刑3年6个月, 并处罚金5000元; 被告人黄国业犯贩卖毒品罪, 判处有期徒刑1年, 并处罚金300元; 扣押在案的犯罪用工具、被告人何运枝所有的别克牌小汽车一辆、三星牌手机1台, 被告人黄国业所有的金鹏牌手机1台、毒资300元及缴获的毒品, 予以没收。被告人何运枝不服, 提出上诉。广东省珠海市中级人民法院经审理认为, 关于原判没收的别克牌小汽车, 因没有证据是专门或主要用于犯罪的工具, 不宜没收。原判没收不当,
③应予以纠正。
上述两个判决提出了如下问题:没收供犯罪所用的本人财物, 是刑罚还是保安处分? 刑罚需要与责任相适应, 或者说必须与有责的违法相适应, 而保安处分则不存在与责任相适应的问题。案例1中的二审判决, 显然是将没收供犯罪所用的本人财物当作刑罚考虑的。案例2中的二审判决, 则是通过对用于犯罪的工具进行限制解释而做出不宜没收的判决的。显然, 要承认上述两例中二审判决的合理性, 就存在两个路径:其一, 认为“没收供犯罪所用的本人财物”属于附加刑中的没收财
④产的内容, 从而使法官依照罪刑相适应的原则做出裁量。于是, 需要讨论我国刑法中的“没收供
犯罪所用的本人财物”等特别没收, 能否归入没收财产的附加刑? 其二, 认为“没收供犯罪所用的本人财物”属于保安处分, 但是, 对其应当进行限制解释。至于如何限制解释, 则需要提出较为具体的标准。
上述两个判决也让人进一步思考一般没收的问题。既然没收用于犯罪的本人财物都可能显得过于严厉, 那么, 没收犯罪分子的合法所得是否合适? 事实上, 如后所述, 有的学者对我国刑法规定的一般没收制度提出了异议。换言之, 我国刑法规定的一般没收制度是否值得保留, 成为需要进一步研究的问题。②参见吴燕、赵祥东:《“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收》,载《刑事审判参考》第45集, 法律出版社2006年版, 第56页及以下。
③参见李晓琦:《供犯罪所用的本人财物的认定》, 载《人民法院报》, 2011年8月17日。
④作为附加刑的没收, 以刑法分则有明文规定为限; 作为保安处分的没收, 则可以适用于任何犯罪。作为附加刑的没收, 受罪刑相适应原则的限制; 作为保安处分的没收, 则不受该原则的限制。所以, 就某种措施实际上给被告人造成的损失而言, 不可一概认为附加刑重于保安处分。
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二、关于我国刑法对没收的分类
我国刑法同时规定了一般没收和特别没收制度。一般而言, 没收财产刑即对应着一般没收, 然而这一附加刑的内容, 是否限于一般没收? 换言之, 能否将部分特别没收归入没收财产刑? 为了讨论这一问题, 首先有必要根据我国刑法总则与分则的规定, 对刑法中的没收进行分类:
1. 作为附加刑的没收财产, 亦即, “没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”(刑法第59条第1款) 。这是一般没收。
2. 没收“违禁品”(刑法第64条) , 亦即没收毒品、枪支、弹药等禁止个人持有的物品。其中包括两类:一类是原本存在, 但由于具有公共危险, 而禁止个人持有的物品, 如行为人购买的枪支、弹药等。另一类是由犯罪行为产生的违禁品, ⑤即在行为人实施犯罪前并不存在这种物, 行为人通过实施犯罪行为制造出这种物。例如, 伪造货币罪中的被伪造的货币、伪造有价证券罪中的被伪造的有价证券, 也属于违禁品。需要说明的是, 没收的违禁品是否收归国有、上缴国库, 不可一概而论。由于国家不可能变卖违禁品, 所以, 对没收的违禁品, 通常只能作两种处理:其一, 供有权使用的国家机关管理、使用, 如没收的枪支、弹药等。其二, 没收之后予以销毁, 使其不能使用, 如毒品、伪造的货币等。
3. 没收“供犯罪所用的本人财物”(刑法第64条) , 包括没收犯罪工具与组成犯罪行为之物。前者如没收杀人用的刀具、走私集团所用的船只、无行医执照的人在行医过程中所使用的器材; 后者如没收聚众赌博者的赌资、没收走私的货物或物品、没收行贿人用于行贿的财物。一种观点认
⑥为, 刑法第64条所规定的“供犯罪所用的本人财物”就是指犯罪工具。其实不然。组成犯罪行
为之物, 是构成要件所要求的内容, 而犯罪工具则并非如此。例如, 故意杀人所使用的工具, 在构成要件上没有任何限定; 但是, 行贿人向国家工作人员交付的只能是财物。显而易见的是, 没有犯罪工具也可能构成故意杀人罪, 但是没有财物就不可能构成行贿罪。同样, 走私所用的船只是犯罪工具, 但走私的货物、物品本身则不是犯罪工具, 而是组成犯罪行为之物。
4. 没收犯罪分子违法所得的财物, 亦即刑法第64条的追缴或者责令退赔中所包含的没收。首先, 从具体对象来说, 追缴或者责令退赔包括以下两种财物:(1) 犯罪行为所得之物, 即行为人通过实施犯罪行为取得了原本存在的物。例如, 盗窃犯窃取的财物、赌博犯赢得的金钱, 受贿犯收受的贿赂, 就是犯罪行为所得之物。至于是否包括违法所得产生的收益, 是下面将要讨论的问题。
(2) 作为犯罪行为的报酬而得到的财物, 受嘱托杀人所得的酬金属于这一类。其次, “追缴”的对象必须是现实存在的违法所得, 既包括现存于犯罪分子处的违法所得的财物, 也包括转移至他人处但依然应当追缴的违法所得的财物(如本犯为了销赃而将违法所得的财物转移给销赃者保管时, 也应追缴) 。“退赔”可理解为追征或者包含了追征。亦即, 在不能追缴的场合, 责令行为人交纳一定的金钱或者相应的财物。所谓不能追缴, 是指在判决时, 在事实上或者法律上不能追缴。事实上不能追缴, 一般是指原物被犯罪人消费、毁坏、丢失等, 客观上已经不存在。例如, 受贿犯已经使用一般违法行为产生的违禁品虽然也应当予以没收, 但通常不需要适用刑法第64条, 只需要适用《治安管理处罚法》等法律即可, 故本文不将其列入在刑法的没收之中。
⑥参见王飞跃:《犯罪工具没收研究》, 载《中外法学》2010年第4期。⑤
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了受贿所得的金钱。法律上不能追缴, 是指原物虽然客观上存在, 但由于法定的原因不能没收。例如, 第三者已经善意取得了犯罪人违法所得的财物。对此, 应责令犯罪分子从自己合法所得中交纳相应财物。最后, 追缴或者责令退赔违法所得的财物, 只能作两种处理:其一, 属于被害人的合法财产的, 应当及时返还被害人; 其二, 没有被害人或者不需要返还被害人的违法所得财物, 只能收归国有、上缴国库。后一种情形, 显然属于没收。或许有人认为, 根据刑法第64条的规定, 这种情形只能叫追缴或责令退赔, 而不能称为没收。实际上并非如此。刑法第64条的表述是:“犯罪分子违法所得的一切财物, 应当予以追缴或者责令退赔; 对被害人的合法财产, 应当及时返还; 违禁品和供犯罪所用的本人财物, 应当予以没收。没收的财物和罚金, 一律上缴国库, 不得挪用和自行处理。”除了应当及时返还给被害人的以外, 对于犯罪分子的违法犯罪所得显然应当上缴国库。本条最后一句所称的“没收的财物”, 明显包含了除及时返还之外的追缴和责令退赔的财物。换言之, 追缴和责令退赔中实际上包含了部分没收。
从上面的分析可以看出, 除了刑法第59条规定的没收财产刑之外, 没收的对象包括三类:一是违禁品; 二是供犯罪所用的本人财物(犯罪工具与组成犯罪行为之物) ; 三是不应当返还被害人
⑦的违法犯罪所得(如毒品犯罪所得、受贿犯罪所得) 。对这三类对象的没收, 相当于国外的特别
没收(以下称为特别没收) 。
三、特别没收的性质
关于特别没收的性质, 在国外刑法理论上存在刑罚说和保安处分说的争议:刑罚说认为, 刑法是将没收作为附加刑规定的, 故没收属于刑罚; 保安处分说认为:“仅仅针对各个具体的物的没收(Einziehung ; confiscation ; confisca ) , 从实质上看, 保安处分的色彩浓厚, 在立法例中, 没收明显是作为保安处分而规定的。在日本刑法中, 没收形式上明显属于刑罚的一种, 但是, 必须注意的是, 没收在实质上存在与刑罚不相容之处。”⑧折衷说认为:“在法律上, 没收是财产刑的一种, 是刑罚, 但从实质上说, 除了刑罚的侧面之外, 在消除目的物对社会的危险性, 使犯罪人不能保持犯罪所得利益这一点上, 也具有保安处分的侧面。”⑨日本的改正刑法草案, 也设专章规定没收, 将没收分为刑罚性质的没收(第75条) 与保安处分性质的没收(第74条) 。
如所周知, 刑罚是一种具有剥夺性痛苦的制裁措施, 以有责为前提; 保安处分是社会保安措施, 不以有责为前提。例如, 不具有责任能力的精神病人实施杀人、伤害等行为的, 不可能对之科处刑罚, 但可以采取保安处分(如强制治疗) 。刑罚的正当化根据决定了刑罚需要在责任的限度内做出具体裁量, 而保安处分则不存在与责任相应的裁量问题。换言之, 刑罚必须在责任之下考虑预防犯罪的需要, 而保安处分只是单纯考虑特殊预防的需要。诚然, 保安处分也存在比例原则, 但这
01 种比例不是与罪行成比例, 而是与特殊预防成比例。更为重要的是, 我国刑法第64条规定, 对
供犯罪所用的本人财物应当全部没收, 而不包括部分没收。例如, 倘若认为“没收供犯罪所用的本人财物”属于刑罚, 就需要根据责任轻重裁量是否没收以及没收多少; 如若认为“没收供犯罪所用在有被害人的犯罪中, 被害人死亡因而不需要返还的, 该财物虽然也应上缴国库, 但严格地说, 并不同于没收。
[日]团藤重光:《刑法纲要总论》, 创文社1990年版, 第504页。
⑨[日]前田雅英等编:《条解刑法》, 弘文堂2007年第2版, 第33-34页。
0关于刑罚与保安处分的区别, 参见张明楷:1 《外国刑法纲要》, 清华大学出版社2007年版, 第429页。⑦⑧
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的本人财物”属于保安处分, 就应当按照刑法的规定没收供犯罪所用的本人全部财物, 没有裁量的余地。显而易见的是, 特别没收的对象五花八门, 笼统讨论特别没收的性质是不合适的。换言之,
1“没收的对象物是多种多样的, 因此, 不应当将所有的没收一元地归入刑罚或者保安处分。”
(一) 关于没收违禁品
如果某种物对于公共安全或社会秩序具有危险性, 而且不问这种特定物由谁持有, 均应从防卫社会出发予以没收, 那么, 这种没收就属于保安处分。违禁品是任何人都不得持有的物品, 因为这种物品对社会具有危险性(有被用于违法犯罪的危险) , 所以, 即使持有者没有责任, 也应当没收。例如, 严重精神病患者所持有的枪支、毒品等, 应当没收。不难看出, 没收违禁品属于保安处分, 而不是刑罚。国外一般也将这种没收规定为保安处分。例如, 根据德国刑法第74条(隶属于“改善与保安处分”一节) 的规定, “根据其性质和状况, 该物品将危害公众, 或者具有被用于违法行为的实施的危险”时, 予以没收。瑞士刑法第58条也将没收危害人身安全、公共秩序的物品, 规定为保安处分。
(二) 关于没收供犯罪所用的本人财物
可以肯定的是, 如果供犯罪所用的本人财物属于违禁品, 那么, 对其没收属于上述保安处分。但是, 如果所没收的供犯罪所用的本人财物并非违禁品(以下所称的“供犯罪所用的本人财物”, 均指违禁品之外的本人财物) , 这种没收是应当归入刑罚(以下简称“附加刑说”), 还是应当归入保安处分(以下简称“保安处分说”), 则值得深入研究。
“附加刑说”具有如下理由:
第一, 供犯罪所用的本人财物, 原本属于犯罪分子所有。没收这种财物, 无疑使犯罪分子丧失了原本属于自己所有的财物, 因而是一种剥夺性的痛苦, 理当归入刑罚。另一方面, 不能认为, 供犯罪所用的本人财物都是对社会有危险的违禁品。例如, 当现金、电脑、车辆等用于犯罪时, 不能认为现金、电脑、车辆都是对社会有危险的违禁品。因此, 没收供犯罪所用的本人财物, 并不是保安处分。
第二, 根据并合主义的观点, 刑罚的正当化根据是报应的正当性与目的的合理性。没收供犯罪所用的本人财物, 既是一种报应, 也是为了消灭再犯罪的条件, 从而达到预防犯罪的目的。所以, 没收供犯罪所用的本人财物, 具备刑罚的正当化根据。
第三, 刑法第59条第1款前段规定:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。”显然, 本规定并没有排除没收犯罪分子个人所有财产中供犯罪所用的本人财物。换言之, 供犯罪所用的本人财物, 原本也是犯罪分子个人所有财产的一部分。既然如此, 没收供犯罪所用的本人财物, 当然能包含在刑法第59条规定的没收财产中。从民法的角度来说, 当犯罪分子利用自己所有的财物实施犯罪时, 并不当然丧失其对该财物的所有权。
第四, 刑法第64条规定, 也表明了没收供犯罪所用的本人财物属于没收财产的内容。“违禁品和供犯罪所用的本人财物, 应当予以没收。没收的财物和罚金, 一律上缴国库, 不得挪用和自行处理。”罚金无可争议地属于刑罚, 而本条将没收与罚金并列规定, 表明了其中的没收并不一概被排1 [日]西田典之等编:《注释刑法》第1卷, 有斐阁2010年版, 第107页。
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除在刑罚之外。
第五, 将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 不影响对犯罪分子其他合法财产的没收。这是因为, 没收财产刑只是包括而不限于没收供犯罪所用的本人财物。法院可能根据罪刑法定与罪刑相适应原则, 在没收供犯罪所用的本人财物的同时, 没收犯罪分子本人其他合法财产的一部或者全部。
第六, 将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 有利于实现罪刑相适应。如果认为, 没收供犯罪所用的本人财物只是一种保安处分, 那么, 凡是供犯罪所用的本人财物, 就必须根据刑法的规定一概全部没收, 没有裁量的余地。但是, 这样做的结果, 必然导致处罚过重。例如, 甲使用合法所有的10亿元资金操纵证券市场, 显然该10亿元资金属于供犯罪所用的本人财物, 如果不加裁量地全部没收, 必然过于严厉。再如, 乙使用自己价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房, 该越野车也是供犯罪所用的本人财物, 如果不加裁量没收越野车, 也明显过于严厉。又如, 丙容留他人在自己的房屋内卖淫, 如果没收该房屋, 则不符合罪刑相适应原则。从司法实践上看, 对于那些非法经营出租车业务的人, 都没有没收其使用的车辆。这也说明, 将没收供犯罪所用的本人财物作为保安处分处理, 似乎行不通。亦即, 如果将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 需要根据罪刑相适应原则进行裁量, 因而不必在任何案件中全部没收供犯罪所用的本人财物。
第七, 将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 也有利于保护无辜者的利益。刑法第60条规定:“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务, 需要以没收的财产偿还的, 经债权人请求, 应当偿还。”例如, 行为人只有供犯罪所用的本人财物(如行为人将自己的全部资产用于非法经营) , 同时负有正当债务。如果认为, 没收供犯罪所用的本人财物属于保安处分, 应当毫无例外地全部没收供犯罪使用的本人财物, 那么, 无辜者的合法权益就得不到保障。反之, 只有将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 才能适用刑法第60条的规定, 从而保障无辜者的合法权益。刑法第36条第2款规定:“承担民事赔偿责任的犯罪分子, 同时被判处罚金, 其财产不足以全部支付的, 或者被判处没收财产的, 应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”同样, 只有当没收供犯罪所用的本人财物属于没收财产刑的内容时, 才有利于实现对被害人的民事赔偿。
第八, 将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 有利于保障犯罪分子家属的正常生活。当犯罪分子的全部财产均用于犯罪时, 适用刑法第59条关于没收财产的规定, 就能够对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。与此同时, 当犯罪分子将家属所有的财物供犯罪所用时, 将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 也有利于保证其家属所有的财物不被没收。
但是, “附加刑说”面临的障碍是, 刑法第64条明确规定“违禁品和供犯罪所用的本人财物, 应当予以没收”, 倘若认为没收供犯罪所用的本人财物属于没收财产刑的内容, 那么, 当刑法分则条文没有规定没收财产时, 根据“附加刑说”就不能没收供犯罪所用的本人财物, 这是否违反了第64条“应当予以没收”的规定? 对此, 似乎可以作如下回答:没收供犯罪所用的本人财物属于没收财产刑, 但是, 该没收财产刑的适用不需要分则的规定, 因为有总则的一般规定。与此相同的是剥夺政治权利。一方面, 刑法分则对特定的具体犯罪规定了独立或者附加适用剥夺政治权利的附加刑。另一方面, 刑法总则第56条第1款规定:“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利; 对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子, 可以附加剥夺政治权利。”据此, 即使刑法分则没有规定剥夺政治权利时, 也可能直接根据总则的规定剥夺政治权利。同样, 将没收供犯罪所用的本人财物归于没收财产刑之后, 一方面, 对于一般没收按刑法
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分则的规定适用, 另一方面, 对于没收供犯罪使用的本人财物这种特别没收按刑法总则的规定适用。
“附加刑说”旨在使没收与罪行相适应, 因此, 刑法第64条的“应当予以没收”并不意味着对供犯罪使用的本人财物应当予以全部没收, 而是在应当没收的前提下由法官根据罪刑相适应原则裁量没收供犯罪所用的本人财物的一部或者全部。然而, “附加刑说”面临着另一更大的障碍:如果供犯罪所用的本人财物不可分割, 没收全部过于严厉, 但又无法没收部分时, 应当如何处理? 如前文例举的乙使用自己价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房的案件。根据刑法第64条的规定应当没收, 但根据案情只应当没收一部分时, 应当如何处理? 对此可能存在四种做法:第一, 在应当部分没收时, 如果不能分割, 则全部没收。日本刑法理论的通说与判例的做法是:“即使存在只能没收部分物的理由时, 由于物在物理上不能分割而不可能仅没收部分时, 通常可以没收
21该物的全部。” 但是, 这种做法过于严厉, 不符合罪刑相适应原则, 违反了“附加刑说”的本旨。
第二, 在应当部分没收时, 如果不能分割, 则不没收。这种做法当然有利于被告人, 但是, 并不符
31 合刑法第64条的规定, 亦即违反了刑法第64条“应当予以没收”的规定。第三, 在上述情况
下, 当法院判决部分没收时, 可以由被告人以其他相应价值的财物上缴国库。如有学者指出, 没收犯罪工具的性质就是惩罚。“在比例原则的执行过程中, 如果对犯罪工具予以全部没收违反比例原则的, 可以采取`分离法' 没收其中一部分; 如果犯罪工具不具有可分割性或者分割将很大程度上
41降低犯罪工具的经济价值的, 则可以用与应当没收部分等值的被告人的其他财产予以替代。” 这
样的做法虽然符合比例原则, 但存在缺陷。因为对财物的没收, 不同于退赔与追征, 在应当没收的财物原本存在的情况下, 只能没收该财物, 而不应当采取追征的方式。我国刑法第64条只是对违法所得的财物规定了追征方式, 而没有对供犯罪所用的本人财物规定追征方式。与没收相比, 追征是更不利于行为人的措施。因此, 在法无明文规定的情况下, 第三种做法有违反罪刑法定原则之嫌。概言之, 这种做法明显不符合刑法第64条“应当予以没收”的规定。第四, 在部分没收符合罪刑相适应原则时, 即使是不可能分割的财物, 也要强行分割, 没收其中一部分。例如, 当行为人使用自己价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房时, 法官可以判决部分没收供犯罪所用的本人财物, 因而可以没收一个车轮或者一个方向盘等。但是, 这样的判决恐怕难以执行, 也难以被一般人接受。更为重要的是, 当供犯罪所用的本人财物完全不可能分割, 亦即, 分割必然导致整个财物毁损或者完全丧失使用价值时, 所谓的没收部分, 实际上是没收了全部, 因而违反“附加刑说”的本旨。
既然“附加刑说”行不通, 就只能回到“保安处分说”。采取“保安处分说”具有充分的理由。下面先对“保安处分说”的理由进行分析:
第一, 供犯罪所用的本人财物, 虽然是一种剥夺性的痛苦, 但有剥夺性痛苦的措施并不当然属于刑罚。例如, 通过剥夺或者限制自由进行强制戒毒也是一种剥夺性痛苦, 但并不属于刑罚。
第二, 虽然刑罚的正当化根据是报应的正当性与目的的合理性, 没收供犯罪所用的本人财物虽[日]川端博、西田典之等编:《裁判例注释刑法》第1卷, 立花书房2006年版, 第70页。
3或许还有一种可能:将刑法第64条中的“应当没收”解释为“可以没收”。但是, 一方面, 在用语含义上说, “应当”难1
以被解释为“可以”; 另一方面, 对于“违禁品”的没收, 不应解释为“可以”没收。此外, 更难以说, 刑法第64条中的“应当没收”针对违禁品时是指“应当没收”, 针对其他财物时是指“可以没收”。
4同注⑥。1 21
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然消灭了再犯罪的条件, 从而有利于实现预防犯罪的目的, 但是难以认为它是一种报应。况且, 即使具有报应的正当性与目的的合理性的措施, 也不当然属于刑罚。
第三, 刑法第59条第1款前段的规定, 虽然没有排除没收犯罪分子个人所有财产中供犯罪所用的本人财物, 但是, 由于刑法第64条对没收供犯罪所用的本人财物有特别规定, 没收财产刑中的财产就应当是供犯罪所用的本人财物之外的财产。
第四, 刑法第64条所规定的“没收的财物和罚金, 一律上缴国库, 不得挪用和自行处理”, 并不必然意味着本条所规定的没收与罚金都是刑罚, 只是意味着除了应当退还被害人的财物之外, 其他罚没收入都必须上缴国库。
“附加刑说”的第五个理由, 不意味着“保安处分说”的缺陷, 故不需要反驳。换言之, “保安处分说”不存在“附加刑说”可能面临的上述第五个问题。但是, “附加刑说”的第六至第八个理由, 则是“保安处分说”的障碍, 或者说是“保安处分说”需要解决的问题。其中最大的问题是, 由于保安处分不需要考虑罪刑相适应原则, 不需要将处分限定在责任之下, 结局可能导致行为人遭受比刑罚更重的痛苦。“保安处分说”所要解决的问题是, 当甲使用合法所有的10亿元资金操纵证券市场时, 以什么理由和法律根据不没收该10亿元资金? 当乙使用自己价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房时, 以什么理由和法律根据不没收该越野车? 当丙容留他人在自己的房屋内卖淫时, 以什么理由和法律根据不没收该房屋?
对此, 国内外刑法理论与判例提供了不少解释路径。当然, 国外的理论未必适用于我国, 而国内的一些理论未必具有可行性。例如, 美国的“促进理论”认为, 行为人以任何方式使用的或者部分使用的, 用以实行犯罪、打算实行犯罪、打算用以实行犯罪, 或者促进犯罪实施的一切财物, 如
51 果与犯罪活动具有“足够联系”或者“密切联系”, 就属于犯罪工具, 予以没收。但是, 从实践
上看, “足够联系”与“密切联系”是不可能存在具体判断标准的。根据这种观点, 上述甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋, 都应当没收。但是, 这种做法过于严厉, 不符合保安处分的比例原则。换言之, 即使存在特殊预防的必要, 也不应当没收甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋。再如, 日本的“手段论”认为, 供犯罪行为使用的物, 是指作为实施犯罪行为的手段而使用的
61 物。倘若将这种理论运用到我国, 上述甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋, 都应当没收, 依然违反保安处分的比例原则。日本之所以不存在这样的问题, 是因为其刑法第19条规定的是对供犯罪所用的物“可以没收”, 而不是应当没收。当没收违反比例原则时, 法官不会判处没收。所以, 我们不能照搬日本的“手段论”。又如, 我国台湾地区的“直接论”认为, 供犯罪所用的物,
71 是指直接用以实施犯罪之物。但是, “直接”的判断标准并不明确。根据这种观点, 上述甲、乙、
丙的10亿资金、越野车与房屋, 都是直接用于实施的财物, 应当没收。但是, 这种结论也过于严苛。台湾地区之所以不存在这样的问题, 是因为其刑法第38条只是规定对违禁品应当没收, 而对于供犯罪所用的物“得没收之”, 而不是应当没收。当没收供犯罪所用的本人财物违反比例原则时, 法官不会判处没收。所以, 我们不能采用台湾地区的“直接论”。还如, 有学者提出“关联理论”认为, 使用功能构成犯罪实行行为侵害能力的物, 属于犯罪工具中的实行工具; 为非实行行为所使51
6171 参见注⑥。参见注 1, 第126页。参见林山田:《刑法通论》下册, 作者发行2008年增订10版, 第484页。
论刑法中的没收
81 用且与犯罪具有较高关联强度的物, 属于犯罪工具中的非实行工具。显而易见, 这种观点可能导
致没收的范围更宽泛, 上述甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋, 都应当没收。
刑法第64条所规定的“供犯罪所用的本人财物”应当限制解释为“供犯罪使用的, 并且与违禁品相当的本人财物”。所谓“供犯罪使用”, 是指直接供犯罪使用, 不仅包括犯罪工具, 而且包括犯罪行为组成之物; 所谓“与违禁品相当”, 是指虽然不属于法律、法规明文规定的违禁品, 但该财物是行为人主要或者通常用于犯罪的财物(后文将对此作具体解释) 。作出上述限制解释的理由如下:
第一, 既然“供犯罪所用的本人财物”是与“违禁品”并列规定的, 当然意味着二者具有类似性。所以, 作出限制解释, 符合同类解释规则。换言之, 既然没收违禁品不属于刑罚, 那么, 与之并列规定的没收供犯罪所用的本人财物, 也不应当属于刑罚。
第二, 既然是保安处分, 而不是刑罚, 就只能从预防犯罪的角度作出限制, 而不能仅从字面含义理解和适用。保安处分以特殊预防为目的, 不具有非难的意义。既然将没收供犯罪所用的本人财物作为保安处分, 那么, 该财物就只能限于主要或者通常用于犯罪的财物。
第三, 作出上述限制解释的实质理由是, 避免保安处分违反比例原则, 避免行为人受到不公平的对待。诚然, 保安处分不是惩罚措施, 但是, 如果不加限制地没收行为人所使用的本人财物, 必然导致在某些场合其结局比没收财产刑和罚金更为严厉。所以, 保安处分虽然不受责任的限制, 但依然受比例原则的限制。只有做出上述限制解释, 才能贯彻比例原则, 避免行为人受到不公平的对待。根据上述限制解释, 前述甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋, 都不是与违禁品相当的财物, 故不应当没收; “附加刑说”的第六理由所称的“保安处分说”违反罪刑相适应原则的缺陷, 便不存在。做出上述限制解释, 显然也有利于保护无辜者的利益, 有利于保障犯罪分子家属的正常生活。因此, 上述“附加刑说”的第七、第八个理由所称的“保安处分说”的缺陷, 也不存在。例如, 由于只是没收主要或者通常用于犯罪的财物, 即使行为人将自己的全部资产用于非法经营, 也不会没收该全部资金, 其负有正当债务能够实现清偿。再如, 当行为人将其全部财产用于犯罪时, 其全部财产不可能都是主要、通常用于犯罪的财产, 因而适用刑法第64条时, 也不可能全部没收, 因而能够对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
第四, 上述解释是有利于被告人的限制解释, 并不违反罪刑法定原则。即使被认为是类推解释, 也不违反罪刑法定原则。
(三) 关于没收违法所得的财物
没收犯罪分子违法所得的财物, 究竟是刑罚还是保安处分, 抑或其他处分, 是最有争议的问题之一。
如所周知, 刑罚是一种法律制裁, 是一种剥夺性痛苦, 保安处分则并非如此。一种观点认为, 使利益状态比违法行为之前恶化的, 才是制裁; 仅仅使利益状态恢复到违法行为之前状态的, 就不是制裁。据此, 没收违法所得并不是一种制裁, 当然不属于刑罚。另一种观点则认为, 法律上的制裁, 是指通过剥夺一定的利益, 或者施加一定的不利益对违法行为作出否定评价, 进而达到抑制违法行为目的的一切措施。据此, 没收违法所得是对行为人利益的剥夺, 因而是一种制裁, 当然属于81 参见注⑥。
2012年第3期法学家
91 02 刑罚。现在, 将没收违法所得的财物作为刑罚, 基本上成为日本刑法理论的通说。
此外, 有预防作用的, 并不必然是保安处分。徒刑本身就通过剥夺人身自由产生预防犯罪的作用, 但不可能是保安处分。有惩罚作用的, 也不必然是刑罚。没收违禁品, 实际上也剥夺了持有者的利益, 但并不是一种制裁。因此, 某种措施是否属于刑罚, 还需要考虑其他因素。
(1) 在我国, 如果说没收违法所得是刑罚, 那么, 在法官裁量时就可能仅没收部分违法所得, 这是否合适?
在行为人实施了违法行为后, 如果法官裁量时仅没收部分违法所得, 就意味着只是部分地否定了违法行为的性质, 从而部分地将违法行为合法化, 所以不妥当。如果认为没收违法所得是保安处
12分或者行政措施, 则意味着对于违法所得的全部财产均应没收。显然, 后者具有妥当性。
(2) 如果将没收违法所得作为刑罚, 那么, 只有当行为构成犯罪时, 才能适用刑法关于没收违法所得的规定, 这是否妥当?
例如, 无责任能力人、没有达到责任年龄的人的违法所得是否应当没收? 答案应是肯定的。法谚云:“任何人不得因自身的不法获得利益”(Commodum ex injuria sua nemo habere debet ) 。如果认为无责任能力、没有达到责任年龄的人的违法所得不必没收, 就意味这些人可以实施刑法所禁止的行为, 具有超越刑法的特权, 这难以被人接受。或许有人认为, 在这种情况下, 适用《治安管理处
2 罚法》的规定即可。可是, 《治安管理处罚法》同样有责任能力与责任年龄的规定, 而且其规定
与刑法规定相同。在刑法上没有责任能力的, 在《治安管理处罚法》上同样没有责任能力; 没有达到刑法上的责任年龄的, 同样没有达到《治安管理处罚法》上的责任年龄。概言之, 不能适用刑法
第64条规定的, 也不能适用《治安管理处罚法》。显然, 只有将没收违法所得作为保安处分或者行政措施, 才能没收任何人的违法所得, 从而实现刑法的公平正义。
综上所述, 在我国, 没收违禁品、没收供犯罪所用的本人财物、没收违法所得的财物, 都不是没收财产刑的内容; 只有没收犯罪分子个人所有的合法财产, 才是没收财产刑的内容(一般没收) 。
四、一般没收的存废
古代刑法采取一般没收制度。对此, 边沁曾指出:“没收———这是几乎在整个欧洲都残存的野蛮之刑。它适用于许多犯罪, 尤其是国事罪。这样的刑罚是极其令人厌恶的, 因为它只是在危险业
32已消失之后才适用; 更大胆地说, 因为它强化了应尽可能消除的敌对情绪与复仇精神。” 近代刑
法理论认为, 一般没收影响了犯罪人的家庭生活及其继承人的利益, 是一种残虐的刑罚, 而且有违
42 背个人责任之嫌, 故现在的刑法通常不采取一般没收制度。但是, 我国的没收财产刑包括了一般参见注①。
0参见[日]山口厚:2 《刑法总论》, 有斐阁2007年版, 第392页; [日]井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版, 第553页; [日]佐伯仁志:《制裁论》, 有斐阁2009年版, 第60页; 金光旭:《日本刑法中的不法收益之剥夺》, 载《中外法学》2009年第5期, 第785页。
1没收违法所得究竟是保安处分、行政措施, 还是其他措施, 需要进一步研究, 本文暂且表述为“保安处分或者行政措2 施”。
2《治安管理处罚法》第11条第2款规定: “违反治安管理所得的财物, 追缴退还被侵害人; 没有被侵害人的, 登记造册, 公开拍卖或者按照国家有关规定处理, 所得款项上缴国库。”
3[英]边沁:2 《立法理论》, 李贵方等译, 中国人民公安大学出版社1993年版, 第73页。
4参见注⑧。2 91
论刑法中的没收
没收, 刑法理论上出现了废除一般没收的观点。
归纳起来, 废除一般没收的理由有以下几点:第一, 没收刑没有规定数额限度, 由法院自由裁量, 被告人的合法财产有被任意处置的危险。第二, 我国刑法规定的没收刑针对的财产是犯罪人拥有所有权的合法财产, 这与世界各主流国家的没收对象大不一样。现行中国刑法中的这一规定, 某种程度上带有古代刑法中没收制度的些许遗迹。根据中国刑法第59条第一句的规定, 犯罪人合法取得的财产, 却会因为其犯罪而被部分或者全部剥夺。当代各国刑法典规定可以没收被告人合法财产的已经极为罕见, 有些国家(如丹麦、芬兰等) 甚至彻底废除了没收刑。保留没收制度的国家(如日本等) 一般将没收对象限于与犯罪有关联的财产。第三, 刑法中的没收财产刑与罚金刑有重叠之嫌。犯罪人交纳的罚金, 也可能是其变卖房产、动产等所筹集来的钱款, 没收财产刑与罚金刑
52 并无多少区别。因此, 既然刑法规定了罚金刑, 没收刑作为一种财产刑就有画蛇添足之虞了。第
四, 私有财产权是神圣不可侵犯的基本人权, 没收被告人与犯罪无关的合法财产, 构成对基本人权的侵犯。第五, 没收财产损害了刑法的公正性。换言之, 没收财产刑对富人是过分不公平的。如果某人在专业能力、社会贡献等方面十分突出因而有机会获得较多的财富, 而另一人却因为相反的原因只得到较少的财富, 这种情况本是符合分配正义的。但是, 没收财产刑在两人犯同样罪行时却打破了分配正义, 使较富有的人因为其能力较大、贡献较多反而失去更多。犯罪人之间不是因为罪行严重, 而是因为犯罪前创造财富能力的大小承受不同程度的惩罚, 这样的惩罚绝难谈平等。第六, 没收财产需要司法机关进行财产状况调查, 判明被告人有哪些财产, 需要花费时间和精力界定哪些财产属于犯罪分子个人所有的财产, 在执行过程中还可能遇到犯罪人及其家属的阻扰甚至反抗, 因
62 而背离刑法节俭的要求。第七, 没收财产刑破坏了刑法的罪责自负原则, 会株连犯罪人家属。但
是, 本文不赞成废除一般没收的观点。理由包括以下七个方面:
第一, 任何刑罚都需要裁量, 没收也不例外(反之, 不需要裁量的, 反而不是刑罚) 。例如, 故意杀人罪的法定刑从3年有期徒刑到死刑, 也是需要裁量的, 但不能因为需要裁量, 而废除徒刑与死刑。
第二, 国外的刑法没有采取一般没收, 是因为古代的一般没收实际上是全部没收, 亦即, 对于任何犯罪人的没收都是全部没收。但是, 我国刑法中的一般没收, 并不必然是全部没收, 而是可以没收犯罪人的部分财产。另一方面, 随着毒品犯罪、有组织犯罪的猖獗, 近年来, 国外刑法也开始
72 扩大没收的范围。
第三, 一般没收与罚金并不重叠。诚然, 犯罪人缴纳的罚金, 也可能是其变卖房产、动产等所筹集到的钱款。但是, 没收只能是没收现存之物(追征除外) 。换言之, 对于身无分文的犯罪人, 也可能判处罚金, 使其用将来的劳动所得缴纳罚金。但是, 没收财产时, 不可能没收犯罪人将来通
82 过劳动所得的财产。
第四, 与“私有财产权神圣不可侵犯”原则并不相悖。我国宪法第13条也规定了“公民的合第一至第三条理由, 参见谢望原:《刑法中的没收制度》, 载《中国刑事法杂志》2009年第6期。
第四至第七条理由, 参见万志鹏:《没收财产刑废止论》, 载《安徽大学学报(哲学社会科学版) 》2008年第5期。
7参见[日]岛田聪一郎:2 《最近德国围绕Verfall 的讨论》, 载[日]川端博等编:《理论刑法学的探究》(2) , 成文堂2009年版, 第185页及以下; 金光旭:《日本刑法中的不法收益之剥夺》, 载《中外法学》2009年第5期。
8附带说明的是, 认为罚金一概轻于没收财产的观点并不妥当。在犯罪人现实并不拥有财产时, 判处罚金意味着其将来的2
收入也要上缴国库。但是, 如果是没收财产, 则其将来的收入不需要上缴国库。所以, 罚金与没收财产的轻重, 不可一概而论。 5262
2012年第3期法学家
法的私有财产不受侵犯”, 但是, 这里的不可侵犯、不受侵犯, 都是指不受非法侵犯。否则, 征收、征用都将成为非法的行为。罚金刑是自古以来各国普遍采用的刑罚, 其内容也是要求犯罪人将合法所得财产的一部分上缴国库, 但是, 从来没有人认为罚金刑侵犯人权或者财产权。换言之, 罚金刑也是剥夺私有财产权的刑罚。既然能够肯定罚金刑的合宪性, 就没有理由否定没收财产的合宪性。
第五, 不公平是任何刑种都可能遇到的问题。例如, 对70周岁的人判处死刑, 与对20周岁的人判处死刑, 就并不公平。同样, 对70周岁的人判处无期徒刑与对20周岁的人判处无期徒刑, 实际上关押时间不可能相同, 因而不公平。有期徒刑也不例外, 对于即将死亡的犯罪人判处徒刑与对于身体健全的人判处相同期间的徒刑, 关押时间也不可能相同。罚金刑更不待言, 相同的罚金, 对于富者是轻微负担, 对于穷者是深重痛苦。但是, 没有哪个国家因为刑罚可能遇到的不公平而废除刑罚。换言之, 只能在保留这些刑罚的同时, 通过适当的执行措施, 实现刑罚的公平。例如, 在决定罚金的数量时, 应适当考虑犯罪人的现有经济条件以及潜在的经济能力; 对于具有经济能力的人, 应判处与犯罪相适应的罚金; 对于明显没有缴纳罚金能力的罪犯, 不判处罚金或者只判处少额罚金。再如, 少采取一次缴纳, 多实行分期缴纳, 而且指定缴纳的期限应相对长一些。即使犯罪人
92 具有一次缴纳的能力, 也宜令其分期缴纳。这样可以使犯罪的富人也感受到刑罚的痛苦。同样,
对于没收财产, 应当根据犯罪情节与财产状况, 决定没收财产的多少, 尽可能实现刑罚的公平正义。
第六, 没收财产并不需要司法机关对财产状况进行特别详细调查, 只要对犯罪人的财产有基本的了解即可, 不会浪费过多的司法资源。事实上, 判处罚金时, 也需要大体了解犯罪人的财产状况。所以, 司法机关对犯罪人财产状况的基本了解是必要的。“在执行过程中还可能遇到犯罪人及其家属的阻扰甚至反抗”, 更不是废除一般没收的理由。执行罚金、徒刑等刑罚时, 都有可能遇到犯罪人及其家属的阻扰甚至反抗, 但不能因此而废除罚金刑与徒刑。
第七, 刑法第59条第1款后段和第2款分别规定:“没收全部财产的, 应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”“在判处没收财产的时候, 不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”这样的规定, 就克服了古代一般没收的缺陷。
五、没收的适用条件
总的来说, 没收的适用条件包括以下4个方面:(1) 所没收的对象必须是财物、物品, 但不限于有体物。日本刑法典规定的没收, 仅限于对有体物的没收, 而不包括对财产性利益的没收。“例如, 以现金的方式获得的犯罪报酬, 可对之实施没收。但通过银行账户转账方式支付时, 由于犯人
03获得的是存款债权, 因而就不能对之实施没收。” 但是, 我国刑法所规定的财物, 并不仅限于有
13 体物, 而是包括了财产性利益。所以, 即使是无形的财产性利益, 也能成为没收的对象。况且,
日本刑法典的规定, 似乎存在明显的漏洞与不当, 不宜仿效。(2) 拟没收的财物、物品必须现实存在。否则, 就不能没收。换言之, 不管是作为刑罚的没收财产, 还是作为保安处分的没收, 都只能92
0313 参见张明楷:《刑法学》, 法律出版社2007年版, 第421页。同注①。参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》, 清华大学出版社2006年版, 第13页及以下。
论刑法中的没收
没收犯罪人已经具有的、现实存在的财产, 而不可能没收犯罪人将来可能拥有的财产。(3) 所没收的财物、物品必须不为第三者善意取得。属于犯罪人与他人共有的物, 一般也不能没收。但违禁品之类的物, 由于不允许任何人持有, 因而可以没收; 第三者以恶意取得与犯罪有密切关系的物时, 应当没收。(4) 没收的内容必须符合法律的规定。在应当没收的财物由于事实的或者法律的原因而不可能没收时, 不得令行为人交付替代的财物。
对于不同类型的没收, 还应予以特别分析:
(一) 对于违禁品的没收
如前所述, 没收违禁品属于保安处分。不问行为是否构成犯罪, 凡属对社会有危险的违禁品, 均应予没收。当行为人犯伪造、变造类犯罪, 真正的部分与伪造、变造的部分能够分割时, 仅没收伪造、变造的部分; 如果不能分割, 则全部没收。
(二) 对于供犯罪所用本人财物的没收
对于供犯罪所用本人财物的没收, 其对象为供犯罪所用的、与违禁品相当的本人财物。在适用中应考虑以下两个方面:
首先, 在认定供犯罪所用的本人财物时, 应注意以下几点:第一, 供犯罪所用的本人财物, 包括已经用于犯罪的财物和以犯罪为目的而准备使用的财物。例如, 准备用于犯罪, 即使在现场没有使用的长刀, 也应当没收。第二, 供犯罪使用的本人财物, 不仅包括一般所称的犯罪工具, 而且包括组成犯罪行为之物。例如, 用于赌博的金钱、用于行贿的财物, 都属于组成犯罪行为之物。第三, 供犯罪所用的本人财物, 不仅包括供符合构成要件的行为使用的财物, 而且包括在构成要件的
23 行为完成后当场为了确保犯罪结果而使用的财物。第四, 供犯罪使用的本人财物, 仅包括在故意
犯罪中使用的财物, 而不包括在过失犯罪中起作用的财物。这是因为, 没收供犯罪所用的本人财物属于保安处分, 即使过失犯罪人也会有再犯罪的可能性, 但是难以认为行为人的下次过失犯罪也会使用该财物, 所以, 没收该财物并不对特殊预防起作用。第五, 供犯罪使用的本人财物, 仅限于行为人所有的财物。因此, 供犯罪所用的他人财产, 不得没收。但是, 如果他人是共犯人, 则可能针对共犯人没收。
其次, 重要的是如何判断财物是否与违禁品相当。违禁品不具有生活用途, 几乎专门用于违法犯罪, 只需要进行抽象判断。与违禁品相当的供犯罪所用的本人财物, 则需要进行具体判断。第一, 基本上没有生活用途, 一般犯罪人实施违法犯罪通常使用的物品, 行为人用于犯罪时, 与违禁品相当, 应当没收。例如, 并非家庭生活所用的长刀、长铁棒等, 虽不属于毒品但用于麻醉他人的药品等, 虽不属于违禁品但主要用于窃听、窃照的器材等, 应当没收。第二, 虽然具有生活用途, 但是, 行为人长期或者多次将该财物用于犯罪的, 与违禁品相当, 应当没收。换言之, 主要或者通常用于犯罪的财物, 是针对具体的行为人而言, 而不是针对一般人而言。例如, 危险驾驶机动车的, 机动车一般不属于与违禁品相当的财物。但是, 如果行为人反复利用自己的机动车追逐竞驶, 或者反复醉酒驾驶自己的机动车、特别喜欢醉酒驾驶机动车, 则宜认为该机动车与违禁品相当, 可以没收。第三, 在犯罪过程中偶然使用的财物(没有供犯罪所用的意思而使用的财物) , 一般与违23 参见日本东京高等法院1953年6月18日的一个判决, 载日本《高等法院刑事判例集》第6卷第7号, 第848页。
2012年第3期法学家
禁品不相当, 不应当没收。例如, 用脚踢伤被害人的, 所穿的皮鞋不应作为供犯罪所用的财物。但
3 是, 主要用于蒙面抢劫、蒙面盗窃时所使用的头巾、帽子等则属于供犯罪所用的财物。
一般来说, 金钱不可能是与违禁品相当的财物。在此特别要提到的是赌资的没收。最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款与第2款分别规定:“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的, 赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”“赌资应当依法予以追缴; 赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等, 应当依法予以没收。”不难看出, 该解释所称的赌资, 既包括了供犯罪所用的财物(赌博犯罪中用作赌注的款物) , 也包括了违法所得的财物(通过赌博赢取的款物) 。既然如此, 就需要区别对待:其一, 行为人将贪污、挪用、职务侵占的公款当作赌资的, 应当追缴后返还被害单位, 而不得没收。其二, 通过赌博赢取的款物属于违法所得的财物, 对其没收属于保安处分或者行政措施。其三, 行为人正在用作赌注的款物、换取筹码的款物, 属于犯罪行为组成之物, 应根据该款物相对于行为人而言是否与违禁品相当的标准做出判断, 决定是否没收。其四, 行为人已经输掉的财物, 不可能再没收。在司法实践中, 经常出现行为人输掉10万元, 就要再根据刑法第64条没收其10万元的做法。这种做法明显错误。因为既然行为人已经输掉, 就不可能针对行为人再没收。在这种场合下, 司法机关实际上是借刑法第64条之名, 行没收财产刑之实。其五, 行为人随身携带的尚未直接用于赌博的金钱, 一般不应当没收。这是因为, 在通常情况下, 金钱并不是主要或者通常用于犯罪的。
(三) 违法所得财物的没收
对于违法所得财物的没收, 在适用中应注意以下四个方面:
第一, 对刑法第64条的“犯罪分子”应作广义理解, 除了包括自然人之外, 也包括犯罪组织与犯罪单位。
第二, 刑法第64条所称的违法所得, 既不是指一般违法行为所得, 也不是要求是完全符合犯罪成立条件的犯罪所得, 而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得。亦即, 不以行为人具有责任为前提。例如, 对于15岁的人走私毒品犯罪所得, 也应当没收。与此相应, 其中的“犯罪分子”只要求是实施了符合构成要件的违法行为的人或者单位, 而不要求是具备责性能力的人。
一种观点指出:“没有刑事责任能力者收受成年人钱财, 接受教唆实施犯罪的———例如, 教唆者给予不满14周岁的某甲1万元人民币, 让某甲抢劫并杀害被害人的, 如何处理? 此种情况下, 教唆者属于间接正犯, 对教唆者直接适用《刑法》第263条, 即对教唆者认定为抢劫罪, 判处该条规定的主刑, 同时并处罚金或者没收财产。问题在于, 该案中没有刑事责任能力的行为实行者收受的1万元, 是否属于`犯罪分子违法所得的一切财物, 应当予以追缴' 的范围? ……对此还是应当在中国现有法律框架内讨论才是科学可行的。首先, 由于没有责任能力者不能成为犯罪主体, 故其不是刑法上的`犯罪人' , 因而不能将其理解为`犯罪分子' 。其次, 中国《刑法》第64条规定的`违法所得' , 应当是指刑法意义上的犯罪人通过违法犯罪所获得的一切财物。由于没有责任能力者不是刑法意义上的犯罪人, 故对其不能适用《刑法》第64条规定的`追缴' 。其三, 本例中, 没有3 参见[日]山中敬一:《刑法总论》, 成文堂2008年版, 第1032页。
论刑法中的没收
责任能力者实施抢劫行为虽然不构成抢劫罪, 但是其行为符合《治安管理处罚法》第42条第1项关于`以其他方法威胁他人人身安全' 以及第43条第1款关于`故意伤害他人身体' 的规定, 因此, 对本案中没有责任能力者非法获得的1万元, 可以按照《治安管理处罚法》第11条第2款处理———`违反治安管理所得的赃物, 追缴退还被侵害人; 没有被侵害人的, 登记造册, 公开拍卖或者按照国家有关规定处理, 所得款项上缴国库, 由于《治安管理处罚法》没有规定没收这一行政处
43罚方法, 故对本例中没有责任能力者非法获得的1万元可以追缴后上交国库。” 在本文看来, 上
述观点过于形式化, 也反映出四要件犯罪构成体系的缺陷, 因为:(1) 《治安管理处罚法》规定, 已满14周岁的人才承担治安管理处罚责任。倘若认为, 对于不满14周岁的人的违法所得, 因为其没有达到责任年龄, 而不能适用刑法第64条, 那么, 对其同样不能适用《治安管理处罚法》予以追缴。(2) 既然认为《治安管理处罚法》没有规定没收这一行政处罚方法, 那么, 认为对没有责任能力者非法获得的1万元可以追缴后上交国库, 就是自相矛盾的。因为追缴后上交国库, 实际上也是没收违法所得。(3) 只要采取德国、日本的三阶层或者两阶层犯罪论体系, 认为犯罪的实体是违法与责任, 犯罪就具有双重含义:违法层面意义上的犯罪(符合构成要件的违法行为) 与违法且有
53责意义上的犯罪, 并且在违法层面上理解刑法第64条的“犯罪分子”与“违法所得”, 那么, 对
于没有责任能力、没有达到责任年龄的人实施的符合构成要件的违法行为所取得的财物, 就可以直接适用刑法第64条的规定。
第三, 违法所得的财物, 首先是指违法所得的财物本身。问题是, 是否包括由违法所得的财物产生的收益? 例如, 甲、乙分别实施贩卖毒品罪、非法经营罪, 违法获得1000万元后, 利用该资金投资股票, 获取了500万元收益, 是仅没收1000万元, 还是没收1500万元? 本文的基本看法是, 对刑法第64条的“违法所得的财物”应当进行扩大解释, 亦即, 不仅包括违法所得的财物本身, 而且包括违法所得的财物产生的收益。一方面, 刑法第191条明文规定了应当没收洗钱罪的上游犯罪所得产生的收益。另一方面, 刑法第312条明文将“犯罪所得及其产生的收益”规定为掩饰、隐瞒的对象。这表明, 任何人都不得掩饰、隐瞒任何犯罪的违法所得及其产生的收益, 从而肯定了违法所得产生的收益的非法性。倘若认为违法犯罪所得产生的收益是合法的, 不应当没收, 就与刑法第191条、第312条的规定相冲突。换言之, 刑法第191条、第312条的规定肯定了各种违法所得产生的收益的非法性, 既然如此, 就当然属于没收的对象。不过, 所谓违法所得的财物产生的收益, 应限于违法所得的财物直接产生的收益。
第四, 对于违法所得及其收益的没收, 是只能采取纯益主义(扣除成本的违法所得) , 还是应当采取总额主义(不扣除成本的违法所得) ? 德国刑法在1992年以前对犯罪所得的没收采取的是纯
63 益主义, 但1992年后采取了总额主义。这种纯益主义与总额主义之分, 是建立在将没收违法所
得与没收供犯罪所用的本人财物等同看待的基础之上的。没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物虽然都不是刑罚, 但多少有些性质上的区别。就没收违法所得而言, 只能采取纯益主义。而其中用于犯罪的成本, 则属于供犯罪所用的本人财物, 应根据其是否属于与违禁品相当的财物做出是否没收的判断。43
53
63 参见注 5。2参见张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》, 北京大学出版社2010年版, 第49页以下。参见注 7[日]岛田聪一郎文, 第191页及以下。2
2012年第3期法学家
(四) 刑法第60条的适用
刑法第60条规定:“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务, 需要以没收的财产偿还的, 经债权人请求, 应当偿还。”对此, 有几个需要解决的问题。
首先, “没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”, 是仅指犯罪分子在判决生效前所欠他人的合法债务, 还是包括本次犯罪对被害人形成的赔偿债务? 本文认为, 只能是前者。这是因为, 刑法第36条第2款对本次犯罪被害人的民事赔偿作了更有利于被害人的规定。刑法第36条第2款规定:“承担民事赔偿责任的犯罪分子, 同时被判处罚金, 其财产不足以全部支付的, 或者被判处没收财产的, 应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”不难看出, 适用第36条时, 是先对被害人承担民事赔偿责任, 后执行罚金或者没收财产。
其次, “需要以没收的财产偿还”, 是指“需要以已经没收的财产偿还”还是指“需要以拟没收的财产偿还”? 显然, 二者的程序不同。如果是前者, 那么, 债权人应当向国家机关请求, 由国家机关偿还。如果是后者, 则意味着债权人仍然只能是向被告人请求, 由被告人偿还。但是, 一方面, 在人民法院还没有判决没收财产时, 怎么可能有拟没收的财产呢? 显然, 只有当法院已经判处了没收财产后, 才存在“需要以没收的财产偿还”的问题。另一方面, 如果在判决没收财产之前, 由被告人与债权人自行处理债权债务关系, 必然导致被告人转移财产, 不利于没收财产刑的执行。所以, 本文认为, 应当在人民法院做出没收财产的判决后, 判决执行前, 经债权人请求, 返还给债权人。在这种场合, 人民法院应当审查债务的正当性, 由于没收财产还没有执行, 故偿还的主体依然是被告人, 而不是国家机关。
最后, 需要以没收的财产偿还, 是仅限于没收全部财产的情形, 还是包括没收部分财产的情形? 换言之, 在人民法院判处没收部分财产时, 是否存在需要以没收的财产偿还正当债务的问题? 本文持肯定回答。否则, 不利于保护第三者的合法权益。例如, 被告人有一套住宅和若干现金, 法院判处没收全部现金, 而没有判处没收住宅。在这种情况下, 即使住宅的价值多于全部现金, 但是, 让被告人变更住宅后偿还第三者的正当债务并不现实。在这种情况下, 应当认为以没收的部分财产偿还正当债务, 即适用刑法第60条的规定。
【主要参考文献】
1. 金光旭:《日本刑法中的不法收益之剥夺》, 载《中外法学》2009年第5期.
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10.[日]山中敬一:《刑法总论》, 成文堂2008年第2版。
(责任编辑:时延安)
No . 3 Jun 2012
On Confiscation of Property under the Criminal Law ZHANG Mingkai ·55·
Our country ' s penalty includes common confiscation , as well as special confiscation . The common confiscation has its legitimacy of existenc e , therefore it should not be abolished ; the confiscation of the criminal ' s ow n properties used in the crime , though w hich has the content of the penalty of confiscation of property , can only be integ rated into security measures ; the criminal ' s ow n properties that were used in the crime should be restrictively interpreted as the criminal ' s ow n properties that w ere used in the crime and w ith the nature w hich is equivalent to prohibited articles ; all properties illegally obtained by a criminal refer to all properties obtained by a criminal ' s illeg al conduct fulfilling the constitution of crime , w hich are not under the premise that such criminal should have the criminal responsibility ; as to the ap -plication of provisions of confiscation under the criminal law , different catego ries should be divided , and the aim of relevant provisions should be achieved .
Keywords Confiscation ; Punishment of Property ; Individual Property ; Common Consfication ; Special Consfication
Zhang M ingkai , Professor of Tsinghua University Law School .
On Balance Between Criminal Police Power and Civil Rights after the Adoption of
Remodification of Criminal Procedure Law CHEN Weidong ·71· The police power in criminal proceedings is an impo rtant force to maintain the security and stability of society . However , if the execution of criminal police power is only for the purpose of c ombating crime at the c ost of crossing the red line which protects human rights , it will infringe the citizens ' legitimate rights , and in turn endanger the social order . During re -amending the criminal proc edure law , there is a vigorous debate on “secret ar -rest ”, which reflects the public concerns about improper execution of polic e power . Therefor e , it is nec essary to bal -anc e between c ombating crime and protecting human r ights when formulate judicial interpretation after the adoption of the re -amended criminal procedure law . That is , it shall elaborate the limit of the criminal polic e power in the a -mendment , and set the consequences of the violation of procedural to respond to public concerns and realize the bal -anc e between criminal police power and civil rights .
Keywords Criminal Procedure Law ; Criminal Police Pow er ; Civil Rights ; Judicial Interpretation Chen Weidong , Ph . D . in law , Professo r of Renmin University of China Law School .
On the Improvement of the Pretrial Custody System in China BI AN Jianlin ·81·
Pretrial custody has been the com mon treatment of the suspect in the judicial practice in China , be -cause of the deficiency of the judicial review by confusing arrest with custody and the w eakness of the ju -dicial remedy sy stem . With the aim of controlling the application of custody , w e should reform the pre -
DOI :10. 16094/j . cn ki . 1005-0221. 2012. 03. 007
论刑法中的没收
张明楷
摘 要 我国刑法既规定了一般没收, 也规定了特别没收。一般没收具有存在的理由, 不应废除。没收供犯罪所用的本人财物, 虽然具有没收财产刑的内容, 但只能归入保安处分; 对“供犯罪所用的本人财物”应限制解释为“供犯罪所用的, 并且与违禁品相当的本人财物”。“犯罪分子违法所得的一切财物”是指符合犯罪构成要件的违法行为所得的一切财物, 不以行为人具有责任为前提, 对之适用没收规定时, 应当区分不同种类的没收, 并实现相关规定的目的。
关键词 没收 财产刑 个人财物 一般没收 特别没收
作者张明楷, 清华大学法学院教授。
一、问题的提出
一般来说, 没收是指将原本不属于国家所有的财物, 强制性地无偿收归国有、上缴国库。各国刑法所规定的没收, 大体上可以分为两类:一般没收与特别没收。一般没收, 是指剥夺犯罪人的合法财产所有权, 将犯罪人合法所有的财物收归国有, 而不问该财产与犯罪是否具有关联性。特别没收, 是指仅将与犯罪有密切关系的特定物收归国有, 也被称为特定没收或限制没收。近代以来, 各国刑法所规定的没收, 大多仅限于特别没收。
西方国家通常没有规定一般没收制度, 即使是特别没收, 也以刑法的明文规定为限。在日本,
①“有的判例没收用来放火的5根火柴棒”。在一个法治国家, 如果没有法律根据, 即使是一根火柴
棒或者一张餐巾纸, 也不应当、不可能没收。
我国刑法对“供犯罪所用的本人财物”采取了应当全部没收的制度。但近年来的司法实践表明, 这一制度难以维系。试举两个案例加以说明:
案例1:被告人沈某于2003年以2万元购得一辆面包车, 从事出租营运。2004年5月5日夜间, 沈某驾驶该车伙同他人来到某县境内, 采用投毒的方式窃取狗11条, 价值1200元。同月10日夜, 沈某再次驾驶该车伙同他人来到该县行窃时, 被公安机关抓获。一审法院以盗①金光旭:《日本刑法中的不法收益之剥夺》, 载《中外法学》2009年第5期。
2012年第3期法学家
窃罪判处沈某拘役3个月, 并处罚金人民币2000元, 没收供犯罪使用的面包车。沈某以没收面包车对其处罚过重为由提出上诉, 二审法院认为, “没收该面包车与沈某所犯罪行的社会危害性不相适应, 显失公平”, 原判予以没收不当, 撤销了一审判决“没收供犯罪使用的面包车
②一辆”部分, 并判决由扣押单位将被扣押的面包车发还沈某。
案例2:2010年10月21日10时许, 被告人黄国业打电话给被告人何运枝, 要求以每克
360元的价格赊购1克冰毒, 后双方在珠海市斗门区黄国业住处的楼下完成交易。同日19时许, 黄国业携带购得的部分毒品以100元的价格卖给蔡此强。次日15时许, 黄国业又致电何运枝, 要求以每克360元的价格购买1克冰毒, 双方约定在斗门区信禾汽车站附近交易。随后, 何运枝驾驶其别克牌小汽车到信禾汽车站。两人正准备交易时, 被公安民警当场抓获。民警从黄国业身上缴获毒资300元及一小包净重0. 10克的冰毒, 从地上缴获何运枝丢弃的1袋净重0. 87克的冰毒, 从其携带的手袋里搜获一袋净重0. 90克冰毒。后民警搜查何运枝住处, 从其房间里搜获一袋净重4. 80克冰毒、2袋净重39. 64克的含氯胺酮成分的红色药片以及净重3. 31克含硝甲西泮成分的橙色药片。广东省珠海市斗门区人民法院判决:被告人何运枝犯贩卖毒品罪, 判处有期徒刑3年6个月, 并处罚金5000元; 被告人黄国业犯贩卖毒品罪, 判处有期徒刑1年, 并处罚金300元; 扣押在案的犯罪用工具、被告人何运枝所有的别克牌小汽车一辆、三星牌手机1台, 被告人黄国业所有的金鹏牌手机1台、毒资300元及缴获的毒品, 予以没收。被告人何运枝不服, 提出上诉。广东省珠海市中级人民法院经审理认为, 关于原判没收的别克牌小汽车, 因没有证据是专门或主要用于犯罪的工具, 不宜没收。原判没收不当,
③应予以纠正。
上述两个判决提出了如下问题:没收供犯罪所用的本人财物, 是刑罚还是保安处分? 刑罚需要与责任相适应, 或者说必须与有责的违法相适应, 而保安处分则不存在与责任相适应的问题。案例1中的二审判决, 显然是将没收供犯罪所用的本人财物当作刑罚考虑的。案例2中的二审判决, 则是通过对用于犯罪的工具进行限制解释而做出不宜没收的判决的。显然, 要承认上述两例中二审判决的合理性, 就存在两个路径:其一, 认为“没收供犯罪所用的本人财物”属于附加刑中的没收财
④产的内容, 从而使法官依照罪刑相适应的原则做出裁量。于是, 需要讨论我国刑法中的“没收供
犯罪所用的本人财物”等特别没收, 能否归入没收财产的附加刑? 其二, 认为“没收供犯罪所用的本人财物”属于保安处分, 但是, 对其应当进行限制解释。至于如何限制解释, 则需要提出较为具体的标准。
上述两个判决也让人进一步思考一般没收的问题。既然没收用于犯罪的本人财物都可能显得过于严厉, 那么, 没收犯罪分子的合法所得是否合适? 事实上, 如后所述, 有的学者对我国刑法规定的一般没收制度提出了异议。换言之, 我国刑法规定的一般没收制度是否值得保留, 成为需要进一步研究的问题。②参见吴燕、赵祥东:《“供犯罪所用的本人财物”的认定与没收》,载《刑事审判参考》第45集, 法律出版社2006年版, 第56页及以下。
③参见李晓琦:《供犯罪所用的本人财物的认定》, 载《人民法院报》, 2011年8月17日。
④作为附加刑的没收, 以刑法分则有明文规定为限; 作为保安处分的没收, 则可以适用于任何犯罪。作为附加刑的没收, 受罪刑相适应原则的限制; 作为保安处分的没收, 则不受该原则的限制。所以, 就某种措施实际上给被告人造成的损失而言, 不可一概认为附加刑重于保安处分。
论刑法中的没收
二、关于我国刑法对没收的分类
我国刑法同时规定了一般没收和特别没收制度。一般而言, 没收财产刑即对应着一般没收, 然而这一附加刑的内容, 是否限于一般没收? 换言之, 能否将部分特别没收归入没收财产刑? 为了讨论这一问题, 首先有必要根据我国刑法总则与分则的规定, 对刑法中的没收进行分类:
1. 作为附加刑的没收财产, 亦即, “没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”(刑法第59条第1款) 。这是一般没收。
2. 没收“违禁品”(刑法第64条) , 亦即没收毒品、枪支、弹药等禁止个人持有的物品。其中包括两类:一类是原本存在, 但由于具有公共危险, 而禁止个人持有的物品, 如行为人购买的枪支、弹药等。另一类是由犯罪行为产生的违禁品, ⑤即在行为人实施犯罪前并不存在这种物, 行为人通过实施犯罪行为制造出这种物。例如, 伪造货币罪中的被伪造的货币、伪造有价证券罪中的被伪造的有价证券, 也属于违禁品。需要说明的是, 没收的违禁品是否收归国有、上缴国库, 不可一概而论。由于国家不可能变卖违禁品, 所以, 对没收的违禁品, 通常只能作两种处理:其一, 供有权使用的国家机关管理、使用, 如没收的枪支、弹药等。其二, 没收之后予以销毁, 使其不能使用, 如毒品、伪造的货币等。
3. 没收“供犯罪所用的本人财物”(刑法第64条) , 包括没收犯罪工具与组成犯罪行为之物。前者如没收杀人用的刀具、走私集团所用的船只、无行医执照的人在行医过程中所使用的器材; 后者如没收聚众赌博者的赌资、没收走私的货物或物品、没收行贿人用于行贿的财物。一种观点认
⑥为, 刑法第64条所规定的“供犯罪所用的本人财物”就是指犯罪工具。其实不然。组成犯罪行
为之物, 是构成要件所要求的内容, 而犯罪工具则并非如此。例如, 故意杀人所使用的工具, 在构成要件上没有任何限定; 但是, 行贿人向国家工作人员交付的只能是财物。显而易见的是, 没有犯罪工具也可能构成故意杀人罪, 但是没有财物就不可能构成行贿罪。同样, 走私所用的船只是犯罪工具, 但走私的货物、物品本身则不是犯罪工具, 而是组成犯罪行为之物。
4. 没收犯罪分子违法所得的财物, 亦即刑法第64条的追缴或者责令退赔中所包含的没收。首先, 从具体对象来说, 追缴或者责令退赔包括以下两种财物:(1) 犯罪行为所得之物, 即行为人通过实施犯罪行为取得了原本存在的物。例如, 盗窃犯窃取的财物、赌博犯赢得的金钱, 受贿犯收受的贿赂, 就是犯罪行为所得之物。至于是否包括违法所得产生的收益, 是下面将要讨论的问题。
(2) 作为犯罪行为的报酬而得到的财物, 受嘱托杀人所得的酬金属于这一类。其次, “追缴”的对象必须是现实存在的违法所得, 既包括现存于犯罪分子处的违法所得的财物, 也包括转移至他人处但依然应当追缴的违法所得的财物(如本犯为了销赃而将违法所得的财物转移给销赃者保管时, 也应追缴) 。“退赔”可理解为追征或者包含了追征。亦即, 在不能追缴的场合, 责令行为人交纳一定的金钱或者相应的财物。所谓不能追缴, 是指在判决时, 在事实上或者法律上不能追缴。事实上不能追缴, 一般是指原物被犯罪人消费、毁坏、丢失等, 客观上已经不存在。例如, 受贿犯已经使用一般违法行为产生的违禁品虽然也应当予以没收, 但通常不需要适用刑法第64条, 只需要适用《治安管理处罚法》等法律即可, 故本文不将其列入在刑法的没收之中。
⑥参见王飞跃:《犯罪工具没收研究》, 载《中外法学》2010年第4期。⑤
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了受贿所得的金钱。法律上不能追缴, 是指原物虽然客观上存在, 但由于法定的原因不能没收。例如, 第三者已经善意取得了犯罪人违法所得的财物。对此, 应责令犯罪分子从自己合法所得中交纳相应财物。最后, 追缴或者责令退赔违法所得的财物, 只能作两种处理:其一, 属于被害人的合法财产的, 应当及时返还被害人; 其二, 没有被害人或者不需要返还被害人的违法所得财物, 只能收归国有、上缴国库。后一种情形, 显然属于没收。或许有人认为, 根据刑法第64条的规定, 这种情形只能叫追缴或责令退赔, 而不能称为没收。实际上并非如此。刑法第64条的表述是:“犯罪分子违法所得的一切财物, 应当予以追缴或者责令退赔; 对被害人的合法财产, 应当及时返还; 违禁品和供犯罪所用的本人财物, 应当予以没收。没收的财物和罚金, 一律上缴国库, 不得挪用和自行处理。”除了应当及时返还给被害人的以外, 对于犯罪分子的违法犯罪所得显然应当上缴国库。本条最后一句所称的“没收的财物”, 明显包含了除及时返还之外的追缴和责令退赔的财物。换言之, 追缴和责令退赔中实际上包含了部分没收。
从上面的分析可以看出, 除了刑法第59条规定的没收财产刑之外, 没收的对象包括三类:一是违禁品; 二是供犯罪所用的本人财物(犯罪工具与组成犯罪行为之物) ; 三是不应当返还被害人
⑦的违法犯罪所得(如毒品犯罪所得、受贿犯罪所得) 。对这三类对象的没收, 相当于国外的特别
没收(以下称为特别没收) 。
三、特别没收的性质
关于特别没收的性质, 在国外刑法理论上存在刑罚说和保安处分说的争议:刑罚说认为, 刑法是将没收作为附加刑规定的, 故没收属于刑罚; 保安处分说认为:“仅仅针对各个具体的物的没收(Einziehung ; confiscation ; confisca ) , 从实质上看, 保安处分的色彩浓厚, 在立法例中, 没收明显是作为保安处分而规定的。在日本刑法中, 没收形式上明显属于刑罚的一种, 但是, 必须注意的是, 没收在实质上存在与刑罚不相容之处。”⑧折衷说认为:“在法律上, 没收是财产刑的一种, 是刑罚, 但从实质上说, 除了刑罚的侧面之外, 在消除目的物对社会的危险性, 使犯罪人不能保持犯罪所得利益这一点上, 也具有保安处分的侧面。”⑨日本的改正刑法草案, 也设专章规定没收, 将没收分为刑罚性质的没收(第75条) 与保安处分性质的没收(第74条) 。
如所周知, 刑罚是一种具有剥夺性痛苦的制裁措施, 以有责为前提; 保安处分是社会保安措施, 不以有责为前提。例如, 不具有责任能力的精神病人实施杀人、伤害等行为的, 不可能对之科处刑罚, 但可以采取保安处分(如强制治疗) 。刑罚的正当化根据决定了刑罚需要在责任的限度内做出具体裁量, 而保安处分则不存在与责任相应的裁量问题。换言之, 刑罚必须在责任之下考虑预防犯罪的需要, 而保安处分只是单纯考虑特殊预防的需要。诚然, 保安处分也存在比例原则, 但这
01 种比例不是与罪行成比例, 而是与特殊预防成比例。更为重要的是, 我国刑法第64条规定, 对
供犯罪所用的本人财物应当全部没收, 而不包括部分没收。例如, 倘若认为“没收供犯罪所用的本人财物”属于刑罚, 就需要根据责任轻重裁量是否没收以及没收多少; 如若认为“没收供犯罪所用在有被害人的犯罪中, 被害人死亡因而不需要返还的, 该财物虽然也应上缴国库, 但严格地说, 并不同于没收。
[日]团藤重光:《刑法纲要总论》, 创文社1990年版, 第504页。
⑨[日]前田雅英等编:《条解刑法》, 弘文堂2007年第2版, 第33-34页。
0关于刑罚与保安处分的区别, 参见张明楷:1 《外国刑法纲要》, 清华大学出版社2007年版, 第429页。⑦⑧
论刑法中的没收
的本人财物”属于保安处分, 就应当按照刑法的规定没收供犯罪所用的本人全部财物, 没有裁量的余地。显而易见的是, 特别没收的对象五花八门, 笼统讨论特别没收的性质是不合适的。换言之,
1“没收的对象物是多种多样的, 因此, 不应当将所有的没收一元地归入刑罚或者保安处分。”
(一) 关于没收违禁品
如果某种物对于公共安全或社会秩序具有危险性, 而且不问这种特定物由谁持有, 均应从防卫社会出发予以没收, 那么, 这种没收就属于保安处分。违禁品是任何人都不得持有的物品, 因为这种物品对社会具有危险性(有被用于违法犯罪的危险) , 所以, 即使持有者没有责任, 也应当没收。例如, 严重精神病患者所持有的枪支、毒品等, 应当没收。不难看出, 没收违禁品属于保安处分, 而不是刑罚。国外一般也将这种没收规定为保安处分。例如, 根据德国刑法第74条(隶属于“改善与保安处分”一节) 的规定, “根据其性质和状况, 该物品将危害公众, 或者具有被用于违法行为的实施的危险”时, 予以没收。瑞士刑法第58条也将没收危害人身安全、公共秩序的物品, 规定为保安处分。
(二) 关于没收供犯罪所用的本人财物
可以肯定的是, 如果供犯罪所用的本人财物属于违禁品, 那么, 对其没收属于上述保安处分。但是, 如果所没收的供犯罪所用的本人财物并非违禁品(以下所称的“供犯罪所用的本人财物”, 均指违禁品之外的本人财物) , 这种没收是应当归入刑罚(以下简称“附加刑说”), 还是应当归入保安处分(以下简称“保安处分说”), 则值得深入研究。
“附加刑说”具有如下理由:
第一, 供犯罪所用的本人财物, 原本属于犯罪分子所有。没收这种财物, 无疑使犯罪分子丧失了原本属于自己所有的财物, 因而是一种剥夺性的痛苦, 理当归入刑罚。另一方面, 不能认为, 供犯罪所用的本人财物都是对社会有危险的违禁品。例如, 当现金、电脑、车辆等用于犯罪时, 不能认为现金、电脑、车辆都是对社会有危险的违禁品。因此, 没收供犯罪所用的本人财物, 并不是保安处分。
第二, 根据并合主义的观点, 刑罚的正当化根据是报应的正当性与目的的合理性。没收供犯罪所用的本人财物, 既是一种报应, 也是为了消灭再犯罪的条件, 从而达到预防犯罪的目的。所以, 没收供犯罪所用的本人财物, 具备刑罚的正当化根据。
第三, 刑法第59条第1款前段规定:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。”显然, 本规定并没有排除没收犯罪分子个人所有财产中供犯罪所用的本人财物。换言之, 供犯罪所用的本人财物, 原本也是犯罪分子个人所有财产的一部分。既然如此, 没收供犯罪所用的本人财物, 当然能包含在刑法第59条规定的没收财产中。从民法的角度来说, 当犯罪分子利用自己所有的财物实施犯罪时, 并不当然丧失其对该财物的所有权。
第四, 刑法第64条规定, 也表明了没收供犯罪所用的本人财物属于没收财产的内容。“违禁品和供犯罪所用的本人财物, 应当予以没收。没收的财物和罚金, 一律上缴国库, 不得挪用和自行处理。”罚金无可争议地属于刑罚, 而本条将没收与罚金并列规定, 表明了其中的没收并不一概被排1 [日]西田典之等编:《注释刑法》第1卷, 有斐阁2010年版, 第107页。
2012年第3期法学家
除在刑罚之外。
第五, 将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 不影响对犯罪分子其他合法财产的没收。这是因为, 没收财产刑只是包括而不限于没收供犯罪所用的本人财物。法院可能根据罪刑法定与罪刑相适应原则, 在没收供犯罪所用的本人财物的同时, 没收犯罪分子本人其他合法财产的一部或者全部。
第六, 将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 有利于实现罪刑相适应。如果认为, 没收供犯罪所用的本人财物只是一种保安处分, 那么, 凡是供犯罪所用的本人财物, 就必须根据刑法的规定一概全部没收, 没有裁量的余地。但是, 这样做的结果, 必然导致处罚过重。例如, 甲使用合法所有的10亿元资金操纵证券市场, 显然该10亿元资金属于供犯罪所用的本人财物, 如果不加裁量地全部没收, 必然过于严厉。再如, 乙使用自己价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房, 该越野车也是供犯罪所用的本人财物, 如果不加裁量没收越野车, 也明显过于严厉。又如, 丙容留他人在自己的房屋内卖淫, 如果没收该房屋, 则不符合罪刑相适应原则。从司法实践上看, 对于那些非法经营出租车业务的人, 都没有没收其使用的车辆。这也说明, 将没收供犯罪所用的本人财物作为保安处分处理, 似乎行不通。亦即, 如果将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 需要根据罪刑相适应原则进行裁量, 因而不必在任何案件中全部没收供犯罪所用的本人财物。
第七, 将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 也有利于保护无辜者的利益。刑法第60条规定:“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务, 需要以没收的财产偿还的, 经债权人请求, 应当偿还。”例如, 行为人只有供犯罪所用的本人财物(如行为人将自己的全部资产用于非法经营) , 同时负有正当债务。如果认为, 没收供犯罪所用的本人财物属于保安处分, 应当毫无例外地全部没收供犯罪使用的本人财物, 那么, 无辜者的合法权益就得不到保障。反之, 只有将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 才能适用刑法第60条的规定, 从而保障无辜者的合法权益。刑法第36条第2款规定:“承担民事赔偿责任的犯罪分子, 同时被判处罚金, 其财产不足以全部支付的, 或者被判处没收财产的, 应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”同样, 只有当没收供犯罪所用的本人财物属于没收财产刑的内容时, 才有利于实现对被害人的民事赔偿。
第八, 将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 有利于保障犯罪分子家属的正常生活。当犯罪分子的全部财产均用于犯罪时, 适用刑法第59条关于没收财产的规定, 就能够对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。与此同时, 当犯罪分子将家属所有的财物供犯罪所用时, 将没收供犯罪所用的本人财物作为刑罚, 也有利于保证其家属所有的财物不被没收。
但是, “附加刑说”面临的障碍是, 刑法第64条明确规定“违禁品和供犯罪所用的本人财物, 应当予以没收”, 倘若认为没收供犯罪所用的本人财物属于没收财产刑的内容, 那么, 当刑法分则条文没有规定没收财产时, 根据“附加刑说”就不能没收供犯罪所用的本人财物, 这是否违反了第64条“应当予以没收”的规定? 对此, 似乎可以作如下回答:没收供犯罪所用的本人财物属于没收财产刑, 但是, 该没收财产刑的适用不需要分则的规定, 因为有总则的一般规定。与此相同的是剥夺政治权利。一方面, 刑法分则对特定的具体犯罪规定了独立或者附加适用剥夺政治权利的附加刑。另一方面, 刑法总则第56条第1款规定:“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利; 对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子, 可以附加剥夺政治权利。”据此, 即使刑法分则没有规定剥夺政治权利时, 也可能直接根据总则的规定剥夺政治权利。同样, 将没收供犯罪所用的本人财物归于没收财产刑之后, 一方面, 对于一般没收按刑法
论刑法中的没收
分则的规定适用, 另一方面, 对于没收供犯罪使用的本人财物这种特别没收按刑法总则的规定适用。
“附加刑说”旨在使没收与罪行相适应, 因此, 刑法第64条的“应当予以没收”并不意味着对供犯罪使用的本人财物应当予以全部没收, 而是在应当没收的前提下由法官根据罪刑相适应原则裁量没收供犯罪所用的本人财物的一部或者全部。然而, “附加刑说”面临着另一更大的障碍:如果供犯罪所用的本人财物不可分割, 没收全部过于严厉, 但又无法没收部分时, 应当如何处理? 如前文例举的乙使用自己价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房的案件。根据刑法第64条的规定应当没收, 但根据案情只应当没收一部分时, 应当如何处理? 对此可能存在四种做法:第一, 在应当部分没收时, 如果不能分割, 则全部没收。日本刑法理论的通说与判例的做法是:“即使存在只能没收部分物的理由时, 由于物在物理上不能分割而不可能仅没收部分时, 通常可以没收
21该物的全部。” 但是, 这种做法过于严厉, 不符合罪刑相适应原则, 违反了“附加刑说”的本旨。
第二, 在应当部分没收时, 如果不能分割, 则不没收。这种做法当然有利于被告人, 但是, 并不符
31 合刑法第64条的规定, 亦即违反了刑法第64条“应当予以没收”的规定。第三, 在上述情况
下, 当法院判决部分没收时, 可以由被告人以其他相应价值的财物上缴国库。如有学者指出, 没收犯罪工具的性质就是惩罚。“在比例原则的执行过程中, 如果对犯罪工具予以全部没收违反比例原则的, 可以采取`分离法' 没收其中一部分; 如果犯罪工具不具有可分割性或者分割将很大程度上
41降低犯罪工具的经济价值的, 则可以用与应当没收部分等值的被告人的其他财产予以替代。” 这
样的做法虽然符合比例原则, 但存在缺陷。因为对财物的没收, 不同于退赔与追征, 在应当没收的财物原本存在的情况下, 只能没收该财物, 而不应当采取追征的方式。我国刑法第64条只是对违法所得的财物规定了追征方式, 而没有对供犯罪所用的本人财物规定追征方式。与没收相比, 追征是更不利于行为人的措施。因此, 在法无明文规定的情况下, 第三种做法有违反罪刑法定原则之嫌。概言之, 这种做法明显不符合刑法第64条“应当予以没收”的规定。第四, 在部分没收符合罪刑相适应原则时, 即使是不可能分割的财物, 也要强行分割, 没收其中一部分。例如, 当行为人使用自己价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房时, 法官可以判决部分没收供犯罪所用的本人财物, 因而可以没收一个车轮或者一个方向盘等。但是, 这样的判决恐怕难以执行, 也难以被一般人接受。更为重要的是, 当供犯罪所用的本人财物完全不可能分割, 亦即, 分割必然导致整个财物毁损或者完全丧失使用价值时, 所谓的没收部分, 实际上是没收了全部, 因而违反“附加刑说”的本旨。
既然“附加刑说”行不通, 就只能回到“保安处分说”。采取“保安处分说”具有充分的理由。下面先对“保安处分说”的理由进行分析:
第一, 供犯罪所用的本人财物, 虽然是一种剥夺性的痛苦, 但有剥夺性痛苦的措施并不当然属于刑罚。例如, 通过剥夺或者限制自由进行强制戒毒也是一种剥夺性痛苦, 但并不属于刑罚。
第二, 虽然刑罚的正当化根据是报应的正当性与目的的合理性, 没收供犯罪所用的本人财物虽[日]川端博、西田典之等编:《裁判例注释刑法》第1卷, 立花书房2006年版, 第70页。
3或许还有一种可能:将刑法第64条中的“应当没收”解释为“可以没收”。但是, 一方面, 在用语含义上说, “应当”难1
以被解释为“可以”; 另一方面, 对于“违禁品”的没收, 不应解释为“可以”没收。此外, 更难以说, 刑法第64条中的“应当没收”针对违禁品时是指“应当没收”, 针对其他财物时是指“可以没收”。
4同注⑥。1 21
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然消灭了再犯罪的条件, 从而有利于实现预防犯罪的目的, 但是难以认为它是一种报应。况且, 即使具有报应的正当性与目的的合理性的措施, 也不当然属于刑罚。
第三, 刑法第59条第1款前段的规定, 虽然没有排除没收犯罪分子个人所有财产中供犯罪所用的本人财物, 但是, 由于刑法第64条对没收供犯罪所用的本人财物有特别规定, 没收财产刑中的财产就应当是供犯罪所用的本人财物之外的财产。
第四, 刑法第64条所规定的“没收的财物和罚金, 一律上缴国库, 不得挪用和自行处理”, 并不必然意味着本条所规定的没收与罚金都是刑罚, 只是意味着除了应当退还被害人的财物之外, 其他罚没收入都必须上缴国库。
“附加刑说”的第五个理由, 不意味着“保安处分说”的缺陷, 故不需要反驳。换言之, “保安处分说”不存在“附加刑说”可能面临的上述第五个问题。但是, “附加刑说”的第六至第八个理由, 则是“保安处分说”的障碍, 或者说是“保安处分说”需要解决的问题。其中最大的问题是, 由于保安处分不需要考虑罪刑相适应原则, 不需要将处分限定在责任之下, 结局可能导致行为人遭受比刑罚更重的痛苦。“保安处分说”所要解决的问题是, 当甲使用合法所有的10亿元资金操纵证券市场时, 以什么理由和法律根据不没收该10亿元资金? 当乙使用自己价值100万元的越野车撞毁他人价值5000元的简易房时, 以什么理由和法律根据不没收该越野车? 当丙容留他人在自己的房屋内卖淫时, 以什么理由和法律根据不没收该房屋?
对此, 国内外刑法理论与判例提供了不少解释路径。当然, 国外的理论未必适用于我国, 而国内的一些理论未必具有可行性。例如, 美国的“促进理论”认为, 行为人以任何方式使用的或者部分使用的, 用以实行犯罪、打算实行犯罪、打算用以实行犯罪, 或者促进犯罪实施的一切财物, 如
51 果与犯罪活动具有“足够联系”或者“密切联系”, 就属于犯罪工具, 予以没收。但是, 从实践
上看, “足够联系”与“密切联系”是不可能存在具体判断标准的。根据这种观点, 上述甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋, 都应当没收。但是, 这种做法过于严厉, 不符合保安处分的比例原则。换言之, 即使存在特殊预防的必要, 也不应当没收甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋。再如, 日本的“手段论”认为, 供犯罪行为使用的物, 是指作为实施犯罪行为的手段而使用的
61 物。倘若将这种理论运用到我国, 上述甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋, 都应当没收, 依然违反保安处分的比例原则。日本之所以不存在这样的问题, 是因为其刑法第19条规定的是对供犯罪所用的物“可以没收”, 而不是应当没收。当没收违反比例原则时, 法官不会判处没收。所以, 我们不能照搬日本的“手段论”。又如, 我国台湾地区的“直接论”认为, 供犯罪所用的物,
71 是指直接用以实施犯罪之物。但是, “直接”的判断标准并不明确。根据这种观点, 上述甲、乙、
丙的10亿资金、越野车与房屋, 都是直接用于实施的财物, 应当没收。但是, 这种结论也过于严苛。台湾地区之所以不存在这样的问题, 是因为其刑法第38条只是规定对违禁品应当没收, 而对于供犯罪所用的物“得没收之”, 而不是应当没收。当没收供犯罪所用的本人财物违反比例原则时, 法官不会判处没收。所以, 我们不能采用台湾地区的“直接论”。还如, 有学者提出“关联理论”认为, 使用功能构成犯罪实行行为侵害能力的物, 属于犯罪工具中的实行工具; 为非实行行为所使51
6171 参见注⑥。参见注 1, 第126页。参见林山田:《刑法通论》下册, 作者发行2008年增订10版, 第484页。
论刑法中的没收
81 用且与犯罪具有较高关联强度的物, 属于犯罪工具中的非实行工具。显而易见, 这种观点可能导
致没收的范围更宽泛, 上述甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋, 都应当没收。
刑法第64条所规定的“供犯罪所用的本人财物”应当限制解释为“供犯罪使用的, 并且与违禁品相当的本人财物”。所谓“供犯罪使用”, 是指直接供犯罪使用, 不仅包括犯罪工具, 而且包括犯罪行为组成之物; 所谓“与违禁品相当”, 是指虽然不属于法律、法规明文规定的违禁品, 但该财物是行为人主要或者通常用于犯罪的财物(后文将对此作具体解释) 。作出上述限制解释的理由如下:
第一, 既然“供犯罪所用的本人财物”是与“违禁品”并列规定的, 当然意味着二者具有类似性。所以, 作出限制解释, 符合同类解释规则。换言之, 既然没收违禁品不属于刑罚, 那么, 与之并列规定的没收供犯罪所用的本人财物, 也不应当属于刑罚。
第二, 既然是保安处分, 而不是刑罚, 就只能从预防犯罪的角度作出限制, 而不能仅从字面含义理解和适用。保安处分以特殊预防为目的, 不具有非难的意义。既然将没收供犯罪所用的本人财物作为保安处分, 那么, 该财物就只能限于主要或者通常用于犯罪的财物。
第三, 作出上述限制解释的实质理由是, 避免保安处分违反比例原则, 避免行为人受到不公平的对待。诚然, 保安处分不是惩罚措施, 但是, 如果不加限制地没收行为人所使用的本人财物, 必然导致在某些场合其结局比没收财产刑和罚金更为严厉。所以, 保安处分虽然不受责任的限制, 但依然受比例原则的限制。只有做出上述限制解释, 才能贯彻比例原则, 避免行为人受到不公平的对待。根据上述限制解释, 前述甲、乙、丙的10亿资金、越野车与房屋, 都不是与违禁品相当的财物, 故不应当没收; “附加刑说”的第六理由所称的“保安处分说”违反罪刑相适应原则的缺陷, 便不存在。做出上述限制解释, 显然也有利于保护无辜者的利益, 有利于保障犯罪分子家属的正常生活。因此, 上述“附加刑说”的第七、第八个理由所称的“保安处分说”的缺陷, 也不存在。例如, 由于只是没收主要或者通常用于犯罪的财物, 即使行为人将自己的全部资产用于非法经营, 也不会没收该全部资金, 其负有正当债务能够实现清偿。再如, 当行为人将其全部财产用于犯罪时, 其全部财产不可能都是主要、通常用于犯罪的财产, 因而适用刑法第64条时, 也不可能全部没收, 因而能够对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
第四, 上述解释是有利于被告人的限制解释, 并不违反罪刑法定原则。即使被认为是类推解释, 也不违反罪刑法定原则。
(三) 关于没收违法所得的财物
没收犯罪分子违法所得的财物, 究竟是刑罚还是保安处分, 抑或其他处分, 是最有争议的问题之一。
如所周知, 刑罚是一种法律制裁, 是一种剥夺性痛苦, 保安处分则并非如此。一种观点认为, 使利益状态比违法行为之前恶化的, 才是制裁; 仅仅使利益状态恢复到违法行为之前状态的, 就不是制裁。据此, 没收违法所得并不是一种制裁, 当然不属于刑罚。另一种观点则认为, 法律上的制裁, 是指通过剥夺一定的利益, 或者施加一定的不利益对违法行为作出否定评价, 进而达到抑制违法行为目的的一切措施。据此, 没收违法所得是对行为人利益的剥夺, 因而是一种制裁, 当然属于81 参见注⑥。
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91 02 刑罚。现在, 将没收违法所得的财物作为刑罚, 基本上成为日本刑法理论的通说。
此外, 有预防作用的, 并不必然是保安处分。徒刑本身就通过剥夺人身自由产生预防犯罪的作用, 但不可能是保安处分。有惩罚作用的, 也不必然是刑罚。没收违禁品, 实际上也剥夺了持有者的利益, 但并不是一种制裁。因此, 某种措施是否属于刑罚, 还需要考虑其他因素。
(1) 在我国, 如果说没收违法所得是刑罚, 那么, 在法官裁量时就可能仅没收部分违法所得, 这是否合适?
在行为人实施了违法行为后, 如果法官裁量时仅没收部分违法所得, 就意味着只是部分地否定了违法行为的性质, 从而部分地将违法行为合法化, 所以不妥当。如果认为没收违法所得是保安处
12分或者行政措施, 则意味着对于违法所得的全部财产均应没收。显然, 后者具有妥当性。
(2) 如果将没收违法所得作为刑罚, 那么, 只有当行为构成犯罪时, 才能适用刑法关于没收违法所得的规定, 这是否妥当?
例如, 无责任能力人、没有达到责任年龄的人的违法所得是否应当没收? 答案应是肯定的。法谚云:“任何人不得因自身的不法获得利益”(Commodum ex injuria sua nemo habere debet ) 。如果认为无责任能力、没有达到责任年龄的人的违法所得不必没收, 就意味这些人可以实施刑法所禁止的行为, 具有超越刑法的特权, 这难以被人接受。或许有人认为, 在这种情况下, 适用《治安管理处
2 罚法》的规定即可。可是, 《治安管理处罚法》同样有责任能力与责任年龄的规定, 而且其规定
与刑法规定相同。在刑法上没有责任能力的, 在《治安管理处罚法》上同样没有责任能力; 没有达到刑法上的责任年龄的, 同样没有达到《治安管理处罚法》上的责任年龄。概言之, 不能适用刑法
第64条规定的, 也不能适用《治安管理处罚法》。显然, 只有将没收违法所得作为保安处分或者行政措施, 才能没收任何人的违法所得, 从而实现刑法的公平正义。
综上所述, 在我国, 没收违禁品、没收供犯罪所用的本人财物、没收违法所得的财物, 都不是没收财产刑的内容; 只有没收犯罪分子个人所有的合法财产, 才是没收财产刑的内容(一般没收) 。
四、一般没收的存废
古代刑法采取一般没收制度。对此, 边沁曾指出:“没收———这是几乎在整个欧洲都残存的野蛮之刑。它适用于许多犯罪, 尤其是国事罪。这样的刑罚是极其令人厌恶的, 因为它只是在危险业
32已消失之后才适用; 更大胆地说, 因为它强化了应尽可能消除的敌对情绪与复仇精神。” 近代刑
法理论认为, 一般没收影响了犯罪人的家庭生活及其继承人的利益, 是一种残虐的刑罚, 而且有违
42 背个人责任之嫌, 故现在的刑法通常不采取一般没收制度。但是, 我国的没收财产刑包括了一般参见注①。
0参见[日]山口厚:2 《刑法总论》, 有斐阁2007年版, 第392页; [日]井田良:《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008年版, 第553页; [日]佐伯仁志:《制裁论》, 有斐阁2009年版, 第60页; 金光旭:《日本刑法中的不法收益之剥夺》, 载《中外法学》2009年第5期, 第785页。
1没收违法所得究竟是保安处分、行政措施, 还是其他措施, 需要进一步研究, 本文暂且表述为“保安处分或者行政措2 施”。
2《治安管理处罚法》第11条第2款规定: “违反治安管理所得的财物, 追缴退还被侵害人; 没有被侵害人的, 登记造册, 公开拍卖或者按照国家有关规定处理, 所得款项上缴国库。”
3[英]边沁:2 《立法理论》, 李贵方等译, 中国人民公安大学出版社1993年版, 第73页。
4参见注⑧。2 91
论刑法中的没收
没收, 刑法理论上出现了废除一般没收的观点。
归纳起来, 废除一般没收的理由有以下几点:第一, 没收刑没有规定数额限度, 由法院自由裁量, 被告人的合法财产有被任意处置的危险。第二, 我国刑法规定的没收刑针对的财产是犯罪人拥有所有权的合法财产, 这与世界各主流国家的没收对象大不一样。现行中国刑法中的这一规定, 某种程度上带有古代刑法中没收制度的些许遗迹。根据中国刑法第59条第一句的规定, 犯罪人合法取得的财产, 却会因为其犯罪而被部分或者全部剥夺。当代各国刑法典规定可以没收被告人合法财产的已经极为罕见, 有些国家(如丹麦、芬兰等) 甚至彻底废除了没收刑。保留没收制度的国家(如日本等) 一般将没收对象限于与犯罪有关联的财产。第三, 刑法中的没收财产刑与罚金刑有重叠之嫌。犯罪人交纳的罚金, 也可能是其变卖房产、动产等所筹集来的钱款, 没收财产刑与罚金刑
52 并无多少区别。因此, 既然刑法规定了罚金刑, 没收刑作为一种财产刑就有画蛇添足之虞了。第
四, 私有财产权是神圣不可侵犯的基本人权, 没收被告人与犯罪无关的合法财产, 构成对基本人权的侵犯。第五, 没收财产损害了刑法的公正性。换言之, 没收财产刑对富人是过分不公平的。如果某人在专业能力、社会贡献等方面十分突出因而有机会获得较多的财富, 而另一人却因为相反的原因只得到较少的财富, 这种情况本是符合分配正义的。但是, 没收财产刑在两人犯同样罪行时却打破了分配正义, 使较富有的人因为其能力较大、贡献较多反而失去更多。犯罪人之间不是因为罪行严重, 而是因为犯罪前创造财富能力的大小承受不同程度的惩罚, 这样的惩罚绝难谈平等。第六, 没收财产需要司法机关进行财产状况调查, 判明被告人有哪些财产, 需要花费时间和精力界定哪些财产属于犯罪分子个人所有的财产, 在执行过程中还可能遇到犯罪人及其家属的阻扰甚至反抗, 因
62 而背离刑法节俭的要求。第七, 没收财产刑破坏了刑法的罪责自负原则, 会株连犯罪人家属。但
是, 本文不赞成废除一般没收的观点。理由包括以下七个方面:
第一, 任何刑罚都需要裁量, 没收也不例外(反之, 不需要裁量的, 反而不是刑罚) 。例如, 故意杀人罪的法定刑从3年有期徒刑到死刑, 也是需要裁量的, 但不能因为需要裁量, 而废除徒刑与死刑。
第二, 国外的刑法没有采取一般没收, 是因为古代的一般没收实际上是全部没收, 亦即, 对于任何犯罪人的没收都是全部没收。但是, 我国刑法中的一般没收, 并不必然是全部没收, 而是可以没收犯罪人的部分财产。另一方面, 随着毒品犯罪、有组织犯罪的猖獗, 近年来, 国外刑法也开始
72 扩大没收的范围。
第三, 一般没收与罚金并不重叠。诚然, 犯罪人缴纳的罚金, 也可能是其变卖房产、动产等所筹集到的钱款。但是, 没收只能是没收现存之物(追征除外) 。换言之, 对于身无分文的犯罪人, 也可能判处罚金, 使其用将来的劳动所得缴纳罚金。但是, 没收财产时, 不可能没收犯罪人将来通
82 过劳动所得的财产。
第四, 与“私有财产权神圣不可侵犯”原则并不相悖。我国宪法第13条也规定了“公民的合第一至第三条理由, 参见谢望原:《刑法中的没收制度》, 载《中国刑事法杂志》2009年第6期。
第四至第七条理由, 参见万志鹏:《没收财产刑废止论》, 载《安徽大学学报(哲学社会科学版) 》2008年第5期。
7参见[日]岛田聪一郎:2 《最近德国围绕Verfall 的讨论》, 载[日]川端博等编:《理论刑法学的探究》(2) , 成文堂2009年版, 第185页及以下; 金光旭:《日本刑法中的不法收益之剥夺》, 载《中外法学》2009年第5期。
8附带说明的是, 认为罚金一概轻于没收财产的观点并不妥当。在犯罪人现实并不拥有财产时, 判处罚金意味着其将来的2
收入也要上缴国库。但是, 如果是没收财产, 则其将来的收入不需要上缴国库。所以, 罚金与没收财产的轻重, 不可一概而论。 5262
2012年第3期法学家
法的私有财产不受侵犯”, 但是, 这里的不可侵犯、不受侵犯, 都是指不受非法侵犯。否则, 征收、征用都将成为非法的行为。罚金刑是自古以来各国普遍采用的刑罚, 其内容也是要求犯罪人将合法所得财产的一部分上缴国库, 但是, 从来没有人认为罚金刑侵犯人权或者财产权。换言之, 罚金刑也是剥夺私有财产权的刑罚。既然能够肯定罚金刑的合宪性, 就没有理由否定没收财产的合宪性。
第五, 不公平是任何刑种都可能遇到的问题。例如, 对70周岁的人判处死刑, 与对20周岁的人判处死刑, 就并不公平。同样, 对70周岁的人判处无期徒刑与对20周岁的人判处无期徒刑, 实际上关押时间不可能相同, 因而不公平。有期徒刑也不例外, 对于即将死亡的犯罪人判处徒刑与对于身体健全的人判处相同期间的徒刑, 关押时间也不可能相同。罚金刑更不待言, 相同的罚金, 对于富者是轻微负担, 对于穷者是深重痛苦。但是, 没有哪个国家因为刑罚可能遇到的不公平而废除刑罚。换言之, 只能在保留这些刑罚的同时, 通过适当的执行措施, 实现刑罚的公平。例如, 在决定罚金的数量时, 应适当考虑犯罪人的现有经济条件以及潜在的经济能力; 对于具有经济能力的人, 应判处与犯罪相适应的罚金; 对于明显没有缴纳罚金能力的罪犯, 不判处罚金或者只判处少额罚金。再如, 少采取一次缴纳, 多实行分期缴纳, 而且指定缴纳的期限应相对长一些。即使犯罪人
92 具有一次缴纳的能力, 也宜令其分期缴纳。这样可以使犯罪的富人也感受到刑罚的痛苦。同样,
对于没收财产, 应当根据犯罪情节与财产状况, 决定没收财产的多少, 尽可能实现刑罚的公平正义。
第六, 没收财产并不需要司法机关对财产状况进行特别详细调查, 只要对犯罪人的财产有基本的了解即可, 不会浪费过多的司法资源。事实上, 判处罚金时, 也需要大体了解犯罪人的财产状况。所以, 司法机关对犯罪人财产状况的基本了解是必要的。“在执行过程中还可能遇到犯罪人及其家属的阻扰甚至反抗”, 更不是废除一般没收的理由。执行罚金、徒刑等刑罚时, 都有可能遇到犯罪人及其家属的阻扰甚至反抗, 但不能因此而废除罚金刑与徒刑。
第七, 刑法第59条第1款后段和第2款分别规定:“没收全部财产的, 应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”“在判处没收财产的时候, 不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”这样的规定, 就克服了古代一般没收的缺陷。
五、没收的适用条件
总的来说, 没收的适用条件包括以下4个方面:(1) 所没收的对象必须是财物、物品, 但不限于有体物。日本刑法典规定的没收, 仅限于对有体物的没收, 而不包括对财产性利益的没收。“例如, 以现金的方式获得的犯罪报酬, 可对之实施没收。但通过银行账户转账方式支付时, 由于犯人
03获得的是存款债权, 因而就不能对之实施没收。” 但是, 我国刑法所规定的财物, 并不仅限于有
13 体物, 而是包括了财产性利益。所以, 即使是无形的财产性利益, 也能成为没收的对象。况且,
日本刑法典的规定, 似乎存在明显的漏洞与不当, 不宜仿效。(2) 拟没收的财物、物品必须现实存在。否则, 就不能没收。换言之, 不管是作为刑罚的没收财产, 还是作为保安处分的没收, 都只能92
0313 参见张明楷:《刑法学》, 法律出版社2007年版, 第421页。同注①。参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》, 清华大学出版社2006年版, 第13页及以下。
论刑法中的没收
没收犯罪人已经具有的、现实存在的财产, 而不可能没收犯罪人将来可能拥有的财产。(3) 所没收的财物、物品必须不为第三者善意取得。属于犯罪人与他人共有的物, 一般也不能没收。但违禁品之类的物, 由于不允许任何人持有, 因而可以没收; 第三者以恶意取得与犯罪有密切关系的物时, 应当没收。(4) 没收的内容必须符合法律的规定。在应当没收的财物由于事实的或者法律的原因而不可能没收时, 不得令行为人交付替代的财物。
对于不同类型的没收, 还应予以特别分析:
(一) 对于违禁品的没收
如前所述, 没收违禁品属于保安处分。不问行为是否构成犯罪, 凡属对社会有危险的违禁品, 均应予没收。当行为人犯伪造、变造类犯罪, 真正的部分与伪造、变造的部分能够分割时, 仅没收伪造、变造的部分; 如果不能分割, 则全部没收。
(二) 对于供犯罪所用本人财物的没收
对于供犯罪所用本人财物的没收, 其对象为供犯罪所用的、与违禁品相当的本人财物。在适用中应考虑以下两个方面:
首先, 在认定供犯罪所用的本人财物时, 应注意以下几点:第一, 供犯罪所用的本人财物, 包括已经用于犯罪的财物和以犯罪为目的而准备使用的财物。例如, 准备用于犯罪, 即使在现场没有使用的长刀, 也应当没收。第二, 供犯罪使用的本人财物, 不仅包括一般所称的犯罪工具, 而且包括组成犯罪行为之物。例如, 用于赌博的金钱、用于行贿的财物, 都属于组成犯罪行为之物。第三, 供犯罪所用的本人财物, 不仅包括供符合构成要件的行为使用的财物, 而且包括在构成要件的
23 行为完成后当场为了确保犯罪结果而使用的财物。第四, 供犯罪使用的本人财物, 仅包括在故意
犯罪中使用的财物, 而不包括在过失犯罪中起作用的财物。这是因为, 没收供犯罪所用的本人财物属于保安处分, 即使过失犯罪人也会有再犯罪的可能性, 但是难以认为行为人的下次过失犯罪也会使用该财物, 所以, 没收该财物并不对特殊预防起作用。第五, 供犯罪使用的本人财物, 仅限于行为人所有的财物。因此, 供犯罪所用的他人财产, 不得没收。但是, 如果他人是共犯人, 则可能针对共犯人没收。
其次, 重要的是如何判断财物是否与违禁品相当。违禁品不具有生活用途, 几乎专门用于违法犯罪, 只需要进行抽象判断。与违禁品相当的供犯罪所用的本人财物, 则需要进行具体判断。第一, 基本上没有生活用途, 一般犯罪人实施违法犯罪通常使用的物品, 行为人用于犯罪时, 与违禁品相当, 应当没收。例如, 并非家庭生活所用的长刀、长铁棒等, 虽不属于毒品但用于麻醉他人的药品等, 虽不属于违禁品但主要用于窃听、窃照的器材等, 应当没收。第二, 虽然具有生活用途, 但是, 行为人长期或者多次将该财物用于犯罪的, 与违禁品相当, 应当没收。换言之, 主要或者通常用于犯罪的财物, 是针对具体的行为人而言, 而不是针对一般人而言。例如, 危险驾驶机动车的, 机动车一般不属于与违禁品相当的财物。但是, 如果行为人反复利用自己的机动车追逐竞驶, 或者反复醉酒驾驶自己的机动车、特别喜欢醉酒驾驶机动车, 则宜认为该机动车与违禁品相当, 可以没收。第三, 在犯罪过程中偶然使用的财物(没有供犯罪所用的意思而使用的财物) , 一般与违23 参见日本东京高等法院1953年6月18日的一个判决, 载日本《高等法院刑事判例集》第6卷第7号, 第848页。
2012年第3期法学家
禁品不相当, 不应当没收。例如, 用脚踢伤被害人的, 所穿的皮鞋不应作为供犯罪所用的财物。但
3 是, 主要用于蒙面抢劫、蒙面盗窃时所使用的头巾、帽子等则属于供犯罪所用的财物。
一般来说, 金钱不可能是与违禁品相当的财物。在此特别要提到的是赌资的没收。最高人民法院、最高人民检察院2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款与第2款分别规定:“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的, 赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”“赌资应当依法予以追缴; 赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等, 应当依法予以没收。”不难看出, 该解释所称的赌资, 既包括了供犯罪所用的财物(赌博犯罪中用作赌注的款物) , 也包括了违法所得的财物(通过赌博赢取的款物) 。既然如此, 就需要区别对待:其一, 行为人将贪污、挪用、职务侵占的公款当作赌资的, 应当追缴后返还被害单位, 而不得没收。其二, 通过赌博赢取的款物属于违法所得的财物, 对其没收属于保安处分或者行政措施。其三, 行为人正在用作赌注的款物、换取筹码的款物, 属于犯罪行为组成之物, 应根据该款物相对于行为人而言是否与违禁品相当的标准做出判断, 决定是否没收。其四, 行为人已经输掉的财物, 不可能再没收。在司法实践中, 经常出现行为人输掉10万元, 就要再根据刑法第64条没收其10万元的做法。这种做法明显错误。因为既然行为人已经输掉, 就不可能针对行为人再没收。在这种场合下, 司法机关实际上是借刑法第64条之名, 行没收财产刑之实。其五, 行为人随身携带的尚未直接用于赌博的金钱, 一般不应当没收。这是因为, 在通常情况下, 金钱并不是主要或者通常用于犯罪的。
(三) 违法所得财物的没收
对于违法所得财物的没收, 在适用中应注意以下四个方面:
第一, 对刑法第64条的“犯罪分子”应作广义理解, 除了包括自然人之外, 也包括犯罪组织与犯罪单位。
第二, 刑法第64条所称的违法所得, 既不是指一般违法行为所得, 也不是要求是完全符合犯罪成立条件的犯罪所得, 而是指符合犯罪构成要件的违法行为所得。亦即, 不以行为人具有责任为前提。例如, 对于15岁的人走私毒品犯罪所得, 也应当没收。与此相应, 其中的“犯罪分子”只要求是实施了符合构成要件的违法行为的人或者单位, 而不要求是具备责性能力的人。
一种观点指出:“没有刑事责任能力者收受成年人钱财, 接受教唆实施犯罪的———例如, 教唆者给予不满14周岁的某甲1万元人民币, 让某甲抢劫并杀害被害人的, 如何处理? 此种情况下, 教唆者属于间接正犯, 对教唆者直接适用《刑法》第263条, 即对教唆者认定为抢劫罪, 判处该条规定的主刑, 同时并处罚金或者没收财产。问题在于, 该案中没有刑事责任能力的行为实行者收受的1万元, 是否属于`犯罪分子违法所得的一切财物, 应当予以追缴' 的范围? ……对此还是应当在中国现有法律框架内讨论才是科学可行的。首先, 由于没有责任能力者不能成为犯罪主体, 故其不是刑法上的`犯罪人' , 因而不能将其理解为`犯罪分子' 。其次, 中国《刑法》第64条规定的`违法所得' , 应当是指刑法意义上的犯罪人通过违法犯罪所获得的一切财物。由于没有责任能力者不是刑法意义上的犯罪人, 故对其不能适用《刑法》第64条规定的`追缴' 。其三, 本例中, 没有3 参见[日]山中敬一:《刑法总论》, 成文堂2008年版, 第1032页。
论刑法中的没收
责任能力者实施抢劫行为虽然不构成抢劫罪, 但是其行为符合《治安管理处罚法》第42条第1项关于`以其他方法威胁他人人身安全' 以及第43条第1款关于`故意伤害他人身体' 的规定, 因此, 对本案中没有责任能力者非法获得的1万元, 可以按照《治安管理处罚法》第11条第2款处理———`违反治安管理所得的赃物, 追缴退还被侵害人; 没有被侵害人的, 登记造册, 公开拍卖或者按照国家有关规定处理, 所得款项上缴国库, 由于《治安管理处罚法》没有规定没收这一行政处
43罚方法, 故对本例中没有责任能力者非法获得的1万元可以追缴后上交国库。” 在本文看来, 上
述观点过于形式化, 也反映出四要件犯罪构成体系的缺陷, 因为:(1) 《治安管理处罚法》规定, 已满14周岁的人才承担治安管理处罚责任。倘若认为, 对于不满14周岁的人的违法所得, 因为其没有达到责任年龄, 而不能适用刑法第64条, 那么, 对其同样不能适用《治安管理处罚法》予以追缴。(2) 既然认为《治安管理处罚法》没有规定没收这一行政处罚方法, 那么, 认为对没有责任能力者非法获得的1万元可以追缴后上交国库, 就是自相矛盾的。因为追缴后上交国库, 实际上也是没收违法所得。(3) 只要采取德国、日本的三阶层或者两阶层犯罪论体系, 认为犯罪的实体是违法与责任, 犯罪就具有双重含义:违法层面意义上的犯罪(符合构成要件的违法行为) 与违法且有
53责意义上的犯罪, 并且在违法层面上理解刑法第64条的“犯罪分子”与“违法所得”, 那么, 对
于没有责任能力、没有达到责任年龄的人实施的符合构成要件的违法行为所取得的财物, 就可以直接适用刑法第64条的规定。
第三, 违法所得的财物, 首先是指违法所得的财物本身。问题是, 是否包括由违法所得的财物产生的收益? 例如, 甲、乙分别实施贩卖毒品罪、非法经营罪, 违法获得1000万元后, 利用该资金投资股票, 获取了500万元收益, 是仅没收1000万元, 还是没收1500万元? 本文的基本看法是, 对刑法第64条的“违法所得的财物”应当进行扩大解释, 亦即, 不仅包括违法所得的财物本身, 而且包括违法所得的财物产生的收益。一方面, 刑法第191条明文规定了应当没收洗钱罪的上游犯罪所得产生的收益。另一方面, 刑法第312条明文将“犯罪所得及其产生的收益”规定为掩饰、隐瞒的对象。这表明, 任何人都不得掩饰、隐瞒任何犯罪的违法所得及其产生的收益, 从而肯定了违法所得产生的收益的非法性。倘若认为违法犯罪所得产生的收益是合法的, 不应当没收, 就与刑法第191条、第312条的规定相冲突。换言之, 刑法第191条、第312条的规定肯定了各种违法所得产生的收益的非法性, 既然如此, 就当然属于没收的对象。不过, 所谓违法所得的财物产生的收益, 应限于违法所得的财物直接产生的收益。
第四, 对于违法所得及其收益的没收, 是只能采取纯益主义(扣除成本的违法所得) , 还是应当采取总额主义(不扣除成本的违法所得) ? 德国刑法在1992年以前对犯罪所得的没收采取的是纯
63 益主义, 但1992年后采取了总额主义。这种纯益主义与总额主义之分, 是建立在将没收违法所
得与没收供犯罪所用的本人财物等同看待的基础之上的。没收违法所得与没收供犯罪所用的本人财物虽然都不是刑罚, 但多少有些性质上的区别。就没收违法所得而言, 只能采取纯益主义。而其中用于犯罪的成本, 则属于供犯罪所用的本人财物, 应根据其是否属于与违禁品相当的财物做出是否没收的判断。43
53
63 参见注 5。2参见张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》, 北京大学出版社2010年版, 第49页以下。参见注 7[日]岛田聪一郎文, 第191页及以下。2
2012年第3期法学家
(四) 刑法第60条的适用
刑法第60条规定:“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务, 需要以没收的财产偿还的, 经债权人请求, 应当偿还。”对此, 有几个需要解决的问题。
首先, “没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”, 是仅指犯罪分子在判决生效前所欠他人的合法债务, 还是包括本次犯罪对被害人形成的赔偿债务? 本文认为, 只能是前者。这是因为, 刑法第36条第2款对本次犯罪被害人的民事赔偿作了更有利于被害人的规定。刑法第36条第2款规定:“承担民事赔偿责任的犯罪分子, 同时被判处罚金, 其财产不足以全部支付的, 或者被判处没收财产的, 应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”不难看出, 适用第36条时, 是先对被害人承担民事赔偿责任, 后执行罚金或者没收财产。
其次, “需要以没收的财产偿还”, 是指“需要以已经没收的财产偿还”还是指“需要以拟没收的财产偿还”? 显然, 二者的程序不同。如果是前者, 那么, 债权人应当向国家机关请求, 由国家机关偿还。如果是后者, 则意味着债权人仍然只能是向被告人请求, 由被告人偿还。但是, 一方面, 在人民法院还没有判决没收财产时, 怎么可能有拟没收的财产呢? 显然, 只有当法院已经判处了没收财产后, 才存在“需要以没收的财产偿还”的问题。另一方面, 如果在判决没收财产之前, 由被告人与债权人自行处理债权债务关系, 必然导致被告人转移财产, 不利于没收财产刑的执行。所以, 本文认为, 应当在人民法院做出没收财产的判决后, 判决执行前, 经债权人请求, 返还给债权人。在这种场合, 人民法院应当审查债务的正当性, 由于没收财产还没有执行, 故偿还的主体依然是被告人, 而不是国家机关。
最后, 需要以没收的财产偿还, 是仅限于没收全部财产的情形, 还是包括没收部分财产的情形? 换言之, 在人民法院判处没收部分财产时, 是否存在需要以没收的财产偿还正当债务的问题? 本文持肯定回答。否则, 不利于保护第三者的合法权益。例如, 被告人有一套住宅和若干现金, 法院判处没收全部现金, 而没有判处没收住宅。在这种情况下, 即使住宅的价值多于全部现金, 但是, 让被告人变更住宅后偿还第三者的正当债务并不现实。在这种情况下, 应当认为以没收的部分财产偿还正当债务, 即适用刑法第60条的规定。
【主要参考文献】
1. 金光旭:《日本刑法中的不法收益之剥夺》, 载《中外法学》2009年第5期.
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9.[日]团藤重光:《刑法纲要总论》, 创文社1990年第3版。
10.[日]山中敬一:《刑法总论》, 成文堂2008年第2版。
(责任编辑:时延安)
No . 3 Jun 2012
On Confiscation of Property under the Criminal Law ZHANG Mingkai ·55·
Our country ' s penalty includes common confiscation , as well as special confiscation . The common confiscation has its legitimacy of existenc e , therefore it should not be abolished ; the confiscation of the criminal ' s ow n properties used in the crime , though w hich has the content of the penalty of confiscation of property , can only be integ rated into security measures ; the criminal ' s ow n properties that were used in the crime should be restrictively interpreted as the criminal ' s ow n properties that w ere used in the crime and w ith the nature w hich is equivalent to prohibited articles ; all properties illegally obtained by a criminal refer to all properties obtained by a criminal ' s illeg al conduct fulfilling the constitution of crime , w hich are not under the premise that such criminal should have the criminal responsibility ; as to the ap -plication of provisions of confiscation under the criminal law , different catego ries should be divided , and the aim of relevant provisions should be achieved .
Keywords Confiscation ; Punishment of Property ; Individual Property ; Common Consfication ; Special Consfication
Zhang M ingkai , Professor of Tsinghua University Law School .
On Balance Between Criminal Police Power and Civil Rights after the Adoption of
Remodification of Criminal Procedure Law CHEN Weidong ·71· The police power in criminal proceedings is an impo rtant force to maintain the security and stability of society . However , if the execution of criminal police power is only for the purpose of c ombating crime at the c ost of crossing the red line which protects human rights , it will infringe the citizens ' legitimate rights , and in turn endanger the social order . During re -amending the criminal proc edure law , there is a vigorous debate on “secret ar -rest ”, which reflects the public concerns about improper execution of polic e power . Therefor e , it is nec essary to bal -anc e between c ombating crime and protecting human r ights when formulate judicial interpretation after the adoption of the re -amended criminal procedure law . That is , it shall elaborate the limit of the criminal polic e power in the a -mendment , and set the consequences of the violation of procedural to respond to public concerns and realize the bal -anc e between criminal police power and civil rights .
Keywords Criminal Procedure Law ; Criminal Police Pow er ; Civil Rights ; Judicial Interpretation Chen Weidong , Ph . D . in law , Professo r of Renmin University of China Law School .
On the Improvement of the Pretrial Custody System in China BI AN Jianlin ·81·
Pretrial custody has been the com mon treatment of the suspect in the judicial practice in China , be -cause of the deficiency of the judicial review by confusing arrest with custody and the w eakness of the ju -dicial remedy sy stem . With the aim of controlling the application of custody , w e should reform the pre -