陈桂明教授： 中国民事诉讼法典的修改及评析
发表时间:2007-12-20 13:19:00
各位老师，各位同学，早上好。首先感谢高院长的邀请，也感谢各位老师同学的参与我们在这里，在一个比较短暂的时间对民诉法的修改做一个短暂的交流。大家都知道，10月28号，全国人大常委会已经通过了《民事诉讼法》的修正案，这个修正案一共涉及19条，是对民诉法的一个局部地修改，尽管是一个局部地修改，我们说，在法学界还是引起了比较多的关注。我想，在坐的有很多老师和同学都不是研究民诉法的，来自很多不同的学科和专业。所以我想，从一个比较宏观的角度，对民诉法典这一次修改做一些评析和介绍。我想讲三个问题，第一个问题，就是民事诉讼法典修改的背景和过程；我们国家到现在为止是三部民诉法了：一部是82年实施的《中华人民共和国民事诉讼法试行》，第二部就是1991年修改后的民诉法，那么这次修改以后是第三部法典。我们说，这次修改距离上一次修改是十六个年头，十六个年头在整个经济发展过程中应该说国家的吧变化是很大的，国家法律的变化也是很大的。那么有这样的几个主要的变化呢，我想我们是应当关注的。第一个变化呢，就是随着经济的发展，案件的数量是在高速的增加，2005年的时候，全国法院受理的案件是780万件，2006年法院受理的案件是 810万件，在这些案件里面我们说民事案件占了85%以上甚至更多，刑事案件每年就是80万件嘛，现在还没有突破80万件，行政案件就是10万件左右嘛，所以这两种加起来还到不了100万件，剩余的都是民事案件。那么这个就对民事诉讼制度的改革，完善提出了新的要求，民事诉讼法就是解决纠纷的，纠纷数量变了。那么，第二个突出的变化，我们说就是与民诉法相关的实体法近年来发生了很大的变化，大家都知道今年《物权法》新出台了，在这之前《公司法》、《证券法》做了修改，《合同法》有修改等等，那么在这样的一些实体法里都有一些制度跟民事诉讼法联系紧密，甚至可以说这些法律直接提出了民事诉讼法修改的问题。比如说《合同法》里面规定了一种诉讼形态叫做代位诉讼，授予合同一方当事人可以突破合同相对方去起诉，我跟你有一个合同关系，但是我知道如果起诉你的话，我得到的一个判决哪怕是胜诉也是空的，因为你没有履行能力，在这种情况下怎么办？如果我知道你有下一家的债务人，换句话说你是
个债权人，也就是还有个次债务人，合同法规定我可以直接起诉次债务人，这个在我们现行的民事诉讼法上说不通，因为民事诉讼法的起诉条件明确规定，原告跟被告直间要有直接利害关系，那么，这个怎么理解呢？所以实体法的这样的变化必然要求民诉法要做出修改，实际上不仅仅是这一例了，《公司法》里规定了，至少有十几种的诉讼形态都是非常特殊的，特别像比如说股东派生诉讼，我们研究一些商法、公司法的老师和同学可能注意到这样的一种诉讼形态，那么我们说都是用现在的民事诉讼制度解决不了的问题，包括《物权法》里面这一次规定了物权诉讼的几种形态，比如说登记纠纷啊、共同共有构成的诉讼怎样去列当事人啊、怎么举证啊、裁判的对象是谁、最后怎么去执行等等。所以实体法的修改变化对民诉法的影响是很大的，这个是最近这些年来一个必须注意到的一个变化。那么，第三个变化呢，我们说，随着社会经济生活的发展，民事诉讼的结构发生了很大的变化，什么叫民事诉讼的结构发生了很大地变化呢？就是我们讲呢，现行的民诉法很多制度还是建立在传统的诉讼基础之上，实际上最近这些年，形成了很多我们说是新型的诉讼，就是说按照传统的诉讼制度去理解已经很难理解的一些新问题出现了，比如大家都关注到的所谓公益诉讼，我们传统的诉讼都是讲保护当事人这种特定的主体的利益，但是公共利益怎么去保护？从各国的司法实践来说，都是承认的，那么中国呢，可以说，大家也没有争议，涉及到公共利益也可以用 民事诉讼来解决，但是，并没有这样的诉讼制度。比如大家关注到的，前年，吉林化工厂发生了爆炸吧松花江污染了，问题就产生了，我们说它是一个事故同时也是一个侵权行为，损害了这个当地的环境，而且这个影响是非常巨大的，不仅影响了整个松花江的流域甚至以致损害到俄罗斯去了，所以大家在网上可以看到俄罗斯对中国提出了索赔。那么，这个在中国到底构不构成一个纠纷呢？一般人都没注意到，但是也不是所有人都没注意到。从网上可能大家已经发现了，北京大学的几个老师和同学，作为原告向黑龙江高院起诉，当然他们这个起诉很有意思，原告里面除了自然人之外，还列了两个很有意思的主体，第一个是一种鱼，还有一个是松花江里面的太阳岛，说这些都是利益主体，当然这个把两个自然物列为当事人多少有点开玩笑，但作为自然人我们说能不能起诉呢？你北京大学的这四个人住在北京，跟吉林并没有关系，能不能作为原告来起诉呢？黑龙江高院没有受理，除了说不符合现行民诉法的规定之外，还说这个案件要受
理的话要由中央做出统一地安排，其实他是不小心说了一句真话，因为像这样的案件如果要受理、要执行还确实就是要通过中央，至少通过中央有关的部门，为什么？因为吉林化工是中石化的下属企业，中石化不是个一般的企业，可以说是国家最大的垄断企业，他的净利润是1300多个亿，这是一个什么概念呢？从比较来说，他已经超过了香港的汇丰，超过了日本的丰田，在亚洲已经是老大了，他为什么会是老大？包括他自己，也不会说是因为他的经营管理能力最强，而是跟国家各方面的权力背景和垄断是联系在一起的。我们说，不仅在经营的过程中有垄断，在经营过程中如果发生了纠纷也是有这样那样的特权的。包括诉讼，所以类似的像这样的问题的发生，就给民事诉讼法带来了很多新的课题，我们要解决类似这样的问题必须通过制度变革去实现，所以我们说最近这些年，这样的一些发展变化都是民事诉讼法修改的非常重要的背景。很多新的问题等待从制度上去加以解决，那么事实上我们说，法律没有修改，司法活动也不可能等待，解决的方法只能是最高法院通过一些司法解释来（解决）。所以大家看到最近这些年，民诉法虽然没有改，但最高法院出台的司法解释却多如牛毛，就民事诉讼法这个方面来说，司法解释就太多了，有的同学可能参加过司法考试，现在光我们把认为比较重要的放在考试汇编当中，列入司法考试范畴的司法解释条文都已经突破一千条了。那么，我们说这样一些条文，解决了一些问题，但是同时也产生了很多新的问题，因为毕竟法典没有改，所以很多新的规定就有可能跟现行的民事诉讼制度是冲突的、不协调的。这样的例子也可以说比比皆是，比如，按照现在的民诉法典，调解要成功的话至少有三步，第一步，通过法院做工作双方当事人达成一个调解的协议，这是双方当事人的合同行为；第二步，法院要根据当事人的调解协议制作一个调解书，盖上章子，这就是把当事人的民事行为或者说是合同行为转化为一个司法行为，但是这个司法行为还没有生效，要进入第三步，只有这个调解书送达至当事人，并且当事人在送达回臵上签字了，这个调解书才生效，看这个纠纷才算解决了。很显然，这个确实是效率比较低的，所以最高法院就做了新的司法解释，把三步并成了一步，当事人在签调解协议的时候，调节就可以生效了。那么这个带来一些问题，在调解协议上签字的时候，调节的行为还没有转化为一个司法行为，还没有一个调解书出现，那么怎么生效？这个效力是附属在一个什么样的文书之上呢？如果附属在合同意义上的文书之上，是说不通的。
合同充其量是个合同的效力，没有办法进入强制执行。如果说是附属在法院的一个调解书的基础上，但这个调解书还没有制作出来，更何况原先民诉法规定要送达才有效，已经冲突了，怎么理解啊？有一次我在一个法院讲课，这个法院的院长说，你讲的这个问题，我们司法当中的智慧已经把这个问题解决了。我就说，那你给我介绍一下。他说，我们让当事人签调解协议的时间，就已经把那个送达回执拿给当事人，让他同时签了。我说这个真是一个智慧，这个送达回臵是表示我已经收到这个调节书了，现在我们正在签调解协议这个合同，调解书还没有出现，你就让当事人签送达回臵，这不是一个时空倒错嘛。没有发生的事情就要让当事人事先认可了，所以这种情况是十分荒唐的，类似这样的问题在民诉法中非常多。这就说明一个问题，这些年来我们国家的司法变化很快，面临着很多新的形式新的问题，民诉法是需要做全面系统地修改的。那么，这个任务怎么去完成呢？本届人大到明年就到界了，这届人大原先就把民诉法的修改作为一个立法计划做了规定，但是真正去开始去做这个工作的时间才发现，五年之内很难完成，最后采取了一个变通的办法，就是来对这个民诉法典做局部地修改。最终我们看到的，实际上修改的主要是这个发电里面的两个部分，一个是关于再审程序，所谓的对应的要解决申诉难的问题，第二个问题修改的是执行程序问题，对应解决的是司法实践当中执行难的问题，但这样的修改是远远不够的。但是，这也是没有办法的办法，关于这样的一次修改呢，如果大家注意看一些媒体特别是网络上的一些消息的话，确实是收到了很多的批评。第一个批评就是认为这个修改是十分不够的，面临的争论也就是说，民诉法这样的一个部门法，什么样的情况下可以通过修正案的形式来修改，全国人民代表大会跟全国人大常委会在立法上的权力界限究竟在哪里？因为按照现在的《立法法》，作为基本法的民诉法应该是全国人民代表大会来通过，那么常委会呢可以作出修正案，但是法律上不可能作出一个量化的规定，究竟修改多少就叫做是个修正案，是个局部地修改，就可以由常委会来行使这个权利。所以这个问题首先被质疑。所以，我们研究法理学、宪法学的老师和同学可以去思考这样一个问题。那么，这次修改，被提出来的第二个质疑，就是认为这次修改是不透明的也是不民主的。修改民诉法的计划很早就公布了，但是在整个社会上，很少有人知道，这个修改是怎么在内部运作的，今年六月份的委员长会议，决定把这个修正案提交常委会审议之前，没有人看到这
个草案。所以，《南方周末》这份报纸就做了一个专题，专门批评这样一种状况，它是不透明不民主的。之所以说不民主呢，是说这部法律立法过程的参与面很窄，跟这个法律直接相关的有很多的利益主体，都没有参加这部法律的修改的过程，比如说，检察院系统，我们知道检察院是国家的法律监督机构，在民事诉讼当中也是审判活动的监督机关，就从再审来说它也是一个抗诉机构，最高检察院表示事先道这个修改。第二个涉及到的重要的部门就是司法部，司法部主管的律师公正、人民调解、司法鉴定等，这样的一些工作都是跟民事诉讼法联系很紧密的，律师是民事诉讼当中的代理一方，公正是民事诉讼当中一个非常重要的证据，而且根据《公证法》，当事人在发生纠纷的时候可以达成一个协议，在这个协议里面可以放弃诉权，由公证处来授予这样的一个协议具有强制执行的效力，如果当事人在这个协议里放弃了诉权，并且被公证处赋予了强制的效力，双方当事人如果再发生纠纷，当事人一方不履行的话，就不能进入司法的途径了，就可以直接进入法院进行强制执行了，这个公证书就成为了法院强制执行的一个工具了。所以我们说，这个民事诉讼法的整个条件，裁判、执行这些个制度都是关联的。司法鉴定的工作也是民事诉讼当中当中一个重要的证据，还有人民调解，尽管这些年人民调解的数量在逐年地下降，但到现在为止我们说有统计显示，人民调解委员会处理的纠纷也还在1000万件左右，还是超过法院处理案件的数量。所以这里面就有一定地联系了，比如，作为村委会、居委会动员双方达成的调解协议，它的效力如何保护，这个对民诉法来说是非常重要的，如果民诉法上对它的效力不加保护的话，那么大量的纠纷就会转化为一个诉讼案件。而事实上，人民调解的协议转化为诉讼的数量比较多。我们一直认为我们作为一个东方大国很注重调节，认为我们的调节效果是很好的，结果我们回过头来看，其实我们原来的判断并不竟然。从民事诉讼来说，我们的调解率，基层法院可能是70%左右，多的地方可能80%。但是我们说，美国和解的案件95%以上，甚至最近他们有法官跟我们说这个95%也是一个感觉，要说我的感觉的话，我们的案件每年98%都是和解，真正做出判决的案子很少。那么，这就从一个侧面理解了，为什么美国，三万五千法官，我们20多万法官，人家的效率为什么这么高？那么我们说，很多案件无须制作判决书，这是一个非常节省时间的审判方式，因为绝大多数的案件都调解解决了，我们所谓的仲裁调节，实际上调解率还不如他们高。甚至可以说是低
的多。我们在诉讼外的调节，比如说人民调解，我们一直认为是东方经验，但是我们前段时间跟日本学者交流的时候，他们告诉我们，在日本尽管不像我们有人民调解委员会，但实际上承担民间调节职能的民间机构是非常广泛的，很多民间组织、中介机构都有调解纠纷的附带功能。所以他们现在正在讨论一个法律，就是司法大臣如何对民间机构调解纠纷的资格给予认证，认证的目的是为了强化民间组织解决纠纷的社会公信力，那么，我就问他们，现在民间组织调解案件自动履行率如何？有多少是调解以后双方当事人不服又进法院打官司的？他们说，非常少。我就问他原因何在？他就讲了一个非常重要的原因，不管是什么样的民间组织所调解双方当事人达成的协议，这个协议如果一旦发生纠纷到了法院，只要不是明显地违反法律的强制性规定，那么从法院来说都是保护，所以久而久之就给当事人一种印象，就是你达成了协议不履行的话，到法院去打官司，你也是败诉无疑，所以这样就强化了民间调解的效力，诉讼的压力就减少了。所以日本这样一个经济大国，每年不到50万件的民事案件。这个是非常值得我们思考的。我们现在这个已经是一年800万件的受案数量，大有赶上美国的趋势。
所以像这样的一些民间纠纷，怎么通过民间去解决，发挥人民调解委员会的作用也非常重要。所以我们说，修改民诉法的时候，作为主管人民调解的司法部却没有参与，是非常遗憾的。除此之外，民诉法还跟什么部门有关系？跟国务院法制办，也就是所谓的政府法制系统有联系。国务院法制办其中一项职能是仲裁的主管机构，我们现在全国的仲裁机构，到现在为止是196家，那么解决的纠纷也是越来越多了，仲裁跟民诉法的联系也是非常紧密的，一个案件是进仲裁还是进诉讼是一个制度上的分工，其次在仲裁过程当中，如果需要对当事人的财产进行保全，仲裁委员会作为民间机构，没有公权力，必须委托法院来帮助实施。第三，仲裁委员会最后作出的裁决，监督权归法院，而这种监督全是双轨制的，当事人既可以到法院申请撤销这个裁决，也可以申请执行法院下一个裁定，不执行这个裁决，把它的执行力加以剥夺。这就涉及到国务院法制办。所以我们说，像这样的一些机构都没有参与到民诉法的修改中，《南方周末》就批评这次修改参与面很窄，不够民主。不够民主会导致法律修改的过程当中制度上的偏差，所以《南方周末》的记者在采访我的时候，我就说了一句话，我说立法的过程当中一定要
充分参与，充分地吵架，立法的过程当中吵架越多，司法的过程当中才能够更少地减少避免法律实施过程当中的摩擦冲突，因为立法的过程可以将各方的利益进行平衡调整社会关系，对社会关系作出一个有效地调整。包括这一次修改的过程当中，学者也很少参与，其实作为这次修改最重要的一个环节，就是在委员长会议决定提交常委会审议的时候召开了一个所谓的有专家参与的论证会。论证会开的很好，一天时间讨论19个条文可以说还是很充裕的，但是参与面也是很窄的，所以《南方周末》也批评，说学界只有三老一小参加了，所谓三老就是人民大学的江伟教授，清华大学的杨荣新教授和北京大学的刘家新教授，都是年近八旬了。一小就是我本人。参与面非常窄，给我们立法也带来一个问题，就是立法的程序是一个很重要的保驾，我们这些年从所谓部门立法转型到各个方面来参与，多方参与立法已经有了明显地进步，比如大家知道的《物权法》的出台，并不仅仅是民法的专家参与了，很多其他学者也参与了，社会很多方面也参与了。这个过程使得《物权法》的出台拖后了一段时间，但是我们说这样的一个过程却保证了这样一个法律一些重大的问题得到了陈清。也可能有些人说《物权法》的出台太曲折了，所以民诉法修改的时候干脆减少各种争议，所以突然在小范围拿出一个草案出来就要审议。所以这就给我们带来一个问题，这样一个立法又陷入了以前的部门立法的老路子，这个是一个我们认为是一个不好的做法。当然在讨论的时候全国人大的胡康生主任也明确表态，这次修改是一个局部地修改，所以很多工作是做的不够的，同时也提出，我们之所以不讨论是已经决定了。大家都反对这次局部修改，都是认为民诉法应该大改，应该做出系统全面地修改。所以，全国人大法工委已经安排了，从明年就开始启动全面地修改，绝不会因为这次修改以后等几年再说，不能等了，正如我前面所讲到的民诉法修改的形式，不修改不行，不做系统地修改也不行。这个就是我想讲的第一个大问题，就是把民诉法出台的背景给大家做一个交代，提出一些问题大家一起来思考。
第二个问题就想介绍和分析一下关于再审程序。再审程序是这次民诉法修改的一个亮点，也是一个主要的内容。我们的再审程序是解决什么问题，裁判生效以后，再通过再审程序对这个案件进行新一轮的审理。我们说它是一个特别的救济程序。之所以特别是这种情况之下裁判已经生效了。我们说，为什么要修改再生程
序？究竟出了什么问题呢？原先的再审程序主要有两个大问题。第一个大问题就是准入的门槛很低，导致再审的案件太多。准入的门槛很低，换句话说，一个判决裁定生效了，什么时候可以进行再审呢？门槛是很低的，很容易进入，找找关系，从法律的制度上来讲，随便找到一个理由就可以进入再审程序。所以再审的案件太多了，多到一个什么程度？这个可能也是在国际上很少能件的到的一种状况，中国一直从基层法院到最高法院，都设立了再审庭。也就是审判监督庭，专门处理再审案件。国外的法官教授很难理解，你试行二审终审，已经是终审判决生效了，怎么可能法院里面还专门设立一个机构对已经生效的判决进行处理？那你这个法律效力的权威性何在？这种情况它的损害是直接导致我们国家司法裁判效力降低了，司法的威信降低了，效率也降低了，大量的精力来处理这些案件，能够处理的案件总数降低了。坦率讲，案件太多也影响了我们的国际形象。西方的一些朋友讽刺我们的再审程序，我们国家现在跟国外签订司法协助协议的时候，这也是一个很难突破的问题，两国签订司法互助协议，很重要的一个内容就是相互执行，你的生效裁判要到我国家来执行的话，我得帮你执行，人家就提出来了，你们的再审那么多，你的生效判决要我执行我可以执行，执行完了以后，再过三个月半年你再告诉我，这个判决我已经通过再审翻过来了，请你再帮我，把执行给当事人的东西再要回来。这个我们说在中国这种情况正常，在西方就不正常。我们跟别人签了司法互助协议又实行再审程序，不仅损害了中国的司法形象，多了以后还会损害别的国家的司法形象。这是现行再审当中必须解决的一个问题，门槛太低，怎么通过提高门槛把再审案件减下来。
第二个问题跟这个相关，就是当事人申诉的权利界限不明确。申诉的权利没有边界。原先民诉法179条的第一款规定了5种情况下可以申请再审，这5种情况都很笼统，所以当事人随便都可以找到一个理由申请再审。民事诉讼当中通常都有一方败诉，败诉方心服口服的情况不是很多。如果他申请再审的权利去模糊的，大家都去申请再审了。但是，客观上，不管你法院受理的再审案件多到什么程度，也不至于有申请你就接受。这是不可能的，毕竟是生效判决。这样就导致社会上形成一个看法，叫做当事人申诉难。这个是一个很有意思的情况，申诉本身发生了一个情况，前提就是判决裁定已经生效了，要申请再审应该是极特别的情况，
申诉本来就应该难嘛。申诉如果不难的话，那个判决裁定还叫做生效嘛，本身就说不通嘛。但是社会上竟然是职责司法机关说申诉难，这个是非常不正常的。包括这次全国人大常委会的修改，在立法说明里，有一句话，是“为了解决当事人申诉难”，我对这句话无论如何想不通，这有什么好解决的，申诉本来就应该难。显然这里要解决申诉难，不是指法院能更多地接受当事人的申诉，而是要把当事人申请再审的权利边界加以明确。什么情况下有这个权利？没有这个权利的时候就不是难不难的问题，是根本不可能。有这个权利，那就会清楚地告诉你，在这种情况下可以申请再审，法院就得接受，这个就不难了。所以这次民诉法的修改就是遵循这两种思路来解决问题的。一个是抬高申请再审的门槛来减少再审案件的数量，第二个是通过程序的保障，来保障当事人在有申诉权的情况下案件可以得到再审。解决这两个问题一个核心的制度上的变化就是再审事由的修改。也是这次民诉法修改里面的最大的亮点。所谓再审事由就是明确当事人在什么情况下可以申请再审，刚才讲了，原先法律规定了5种情形，修改后规定为13加1，把再审的事由规定十三种，还规定了一种特别情形，就是如果法官有贪污受贿的情形，或者是案件违反法定的程序导致错判的情形。从简单的条文对比可以看出，再审事由细化了，细化的结果反而与之相符合的情况会更少，条文越模糊的情况下，适用会被扩大化，反过来把条文细化了，会导致再审案件的下降，这是一个思路，我个人非常赞同这个思路。我们属于大陆法系的立法传统，跟德国日本的立法模式是一致的，我们借鉴他们的制度制定了我们现在的民事诉讼制度。德国的再审事由是11种，日本是10种，都是非常细化明确的。我们不要因为多而觉得会导致再审案件增加，其实相反。比如，我们国家现在的民诉法修改后规定，如果审判组织不合法的话，要再审，这种情况事实上很少发生。比如，我们现行民诉法规定合议庭人数必须是单数，为了表决公平。如果某个法院组织一个合议庭是两个人就可以申请再审。这种情况几乎没有出现过，不可能发生。这是要求审判程序合法。这次修改后有很多规定都是非常成功的，比如跟原先规定不一样的增加了几条，一个是在判决有矛盾的情况下需要再审，同一个案件两个判决都是生效的，这种情况也有，当事人在两个法院针对同一个事项同一个法律关系有两个判决，这种情况下就得再审。如果一个判决以另一个判决作为前提，这种情况下需要再审。再比如说多判或者少判，判决对当事人的请求有遗漏或者超出了，
就要再审。这种情况很少见，但是也是有的，这是民事诉讼法的基本规律性的要求。两个人一个经济合同纠纷，一方要求履行，同时要求赔礼道歉，法院最后审理以后觉得要求履行是对的，至于赔礼道歉就算了吧，但是在判决书里面对于赔礼道歉的问题根本不加阐述，既不支持，也不驳回，这就遗漏了当事人的请求，当事人的请求究竟正当不正当，在这里就没有一个说法，这就是一个问题，所以不能少，也不能多。张三把李四打了，李四回去睡了一觉起来以后觉得冤，跑到法院去起诉说他打我了，第一要求张三赔偿，法院审理结果确实是打人了，张三也承认，但是赔偿要有实际损失，问李四有什么损失，李四提不出损失，法院认为没有损失没办法判损失，驳回原告起诉也有失公道，于是判决赔礼道歉，这个行不行呢？原告起诉的时候要求赔偿，法院却判决赔礼道歉，显然不行。没有请求不能判决，超出了当事人的请求，不仅项目上不能超出，数额也不能超出。深圳中级人民法院有个案子，当事人起诉要5000万，法院判了一个亿。法院的权力最大就是判5000万，不能超过，这就是民事诉讼的特点。法官的权力是被动的，不能超出当事人的请求。漏判和超判都作为再审的事由进行了规定，这些规定都非常好。那么再审事由这方面这次有一个遗憾，需要说一说，就是再审的事由只能是形式性的而不能是实质性的，什么叫做实质性事由，事实认定和法律适用。这个是不能作为债权的规定，事实认定和法律适用这样的问题，必须经过审判才能加以确定。才能作出判断，刑事审查是判断不了的，所以他作为再审的事由是没办法适用的，换句话说法院判了一个案子，你其他人说到这个事实上，认定错了，法院适用上错了，这个是没有办法作出判断的。因为这样的问题要作出判断必须在法律程序上作出判断。这个道理非常简单。举个例子：某个老师
评教授，但没有通过。我们能不能重新启动一个程序。因为这个人的水平是够的，是应该通过的。这个是不行的，这个是程序的功能 ，程序的意义 ，程序的价值。评的标准可以让大家决定，但是一旦评出来就应该从票上决定，一旦投出来没有通过那就是没有通过。不能说事先确定这个的水平是够的，你们必须重评，那没有人服气。我们学生答辩最后拿学位也是这样的。我们答辩最后评委认为合格，投票通过了，其他人能不能说这个人平时不好好学，怎么能让他通过呢？这个不行，这个不算，重新来投一次，把他否掉。这个是不行的。答辩过程中的水平问
题，评职称过程中的水平问题 ，就相当于判决里的法律适用和事实认定这个实质问题，这个实质问题必须通过法律认定的程序去加以确定。法官判处一个案子来，其他人不能说在程序之外这个法律适用错了，你没法判断。这个就涉及到一个再审的功能。我们一直把再审的功能看成是一个纠错。这个是一个最大的问题。判决生效了，你怎么知道有错误。但是我们可以判断出判断有没有形式上的瑕疵，如果一个判决形式上有瑕疵，就会导致裁判社会公信力被动摇。人们不相信你这个判决。而社会公信力正是一个判决法律上赋予他的一个基础，我们说法律为什么会赋予一个判决有效力，要强制执行，他有社会公信力，而这个公信力是建立在形式上的，形式上是完美的，那么一旦一个判决形式上出了问题，像刚才我们说的审判组不合法，判决间相冲突，判决漏判或者多判，等等形式上出现了问题，或者形式审查可以看出来他有一种法律上的瑕疵。这个瑕疵足以动摇社会的公信力，人家不相信你这个判决。这种情况下，法律上建立了一种机制，就是恢复裁判的公信力，对这个判决再过一遍，这个再过一遍的这个程序就是去恢复这个裁判公信力的本质。如果发现有问题就改过来，没有问题就维持原判。这要让大家相信他。我们说这样一个过程不能简单的理解为纠错，而是恢复裁判的公信力。比一个很简单的例子：我们说某一个法官，除了问题被抓起来了，判了一年刑，因为这个人在审理某一个刑事案件的时候有受贿行为。这个情况要不要再审，必须再审，为什么？因为这个案件形式上出了问题，这个审判者主体出了问题，谁还相信你做的这个判决是公正的呢？所以各国都把这种情况作为再审的事由。那么我们说再审以后对案件的处理结果两种：一种可能性是翻过来，也有一种是维持。不能说法官受贿了，作出的判决就一定有问题。法官有的时候可能是受贿了以后为当事人策划，枉法裁判，但是我们也不排除确实也见到这样的情况。你给我的钱拿着，该怎么判我还怎么判，这种情况也不少，所以我们不能说因为法官受贿了，所以这是个错案。所以就要再审，所以就要把他翻过来，这不是必然的，不翻过来就叫纠错吗？维持原判就叫纠错吗？当然叫做纠错。那为什么还要再审程序呢？恢复裁判的公信力。因为这个法官出问题，不重新过一下程序的话，老百姓很难相信你这个判决是对的，是没有问题的。正是因为我们所再审的功能不是为了纠错，所以我们说再审的事由都必须是形式上的事由，是一目了然就能够确定的形式上的事由。那种实质上的事由是不能写进去的，这是这次立法过程中
的一个遗憾，就是最后还是把实质性的事由写进去了。一个是认定适用法律错误作为再审的事由。再一个是规定了两条，其中一条就是有新证据足以推翻原判。大家看看这个表述，你还没有进行再审呢，你列举的一个生效的裁判你就怎么知道说有新证据你就足以推翻原判呢？能不能足以推翻呢？这个根本没办法确定。先入为主。还有一条规定是说生效裁判认定的事实证据不足，我就问你程序之外怎么判断认定不足呢？这都是没有办法评价的。即使这个案件认定事实不对的，也只能是通过再审看结果。通过再审程序最后把他推翻了，改变了我们就说确实有错误。但是问题是我们必须事先确定，而不能根据结果有没有，要不要再审，我们事先要确定，所以事由只能是形式性的，不能是实质性的。所以这是我们这次民诉修改的遗憾，当然也有其情有可原的地方，就是还是不信任我们现在的法官和司法水平，总是给法院留有余地，就是前面的事由不吻合的情况下，我可以通过这一条来改这个判决。所以有他苦恼的一面，但是我们说给法院留了这么一个后路之后，也给当事人的权利放大了，换句话说，又让当事人申请再审的权利模糊了，边界不清了。什么情况下可以申请再审什么情况下不能说不清了。前段时候我遇到一个再审的很简单的例子：夫妻两个离婚，都同意离，也没有小孩，财产分割也很简单，而自己都已经达成协议了，为什么还要打官司到法院呢？就是有一个事两人意见冲突。就是女方结婚的时候从家里带来一个马桶。这个东西女方要求带走。男方不同意。原因是按照的当地的风俗。如果要离婚，女方要把马桶带走的话，这家以后就断子绝孙。法院了解当地风俗后就判决不能带走，男方给女方补偿几百块钱。这个是个很好的判决，照顾了当地的风俗习惯。但是女方没完没了的申请再审，理由就是适用法律错误。这个本身就是婚前财产凭什么不给她，什么叫风俗习惯，这个是封建迷信。像这样的问题要讲到底到哪里去讲呢、所以适用法律的问题包括认定事实的问题，这个证据究竟达到什么样的程度可以去的认定事实呢？这个是比较难的。经常是法官处于事实不明的状态，但法官不能因为事实认定不了就不做判决，就把案件放在那。最后还得作出判决，这就是法官为难的地方。那怎么办呢？只能相对的根据法院的标准作出一个判断出来。你说怎么就叫做证据充足，什么叫做不足呢？这个是很难的一个问题。所以我们说把这样的问题放在再审事由里面会导致一个很严重的后果，就是当事人的权利边界就不清晰了，接下来就麻烦了。比如说案件判得对我不利，我就要求再
审，你不接受我就说申诉难，又转到一个老路子上去了。所以这个法律出台以后，最高法院也提出来一定要在实质性条款，要通过司法解释去解决。怎么解决呢？把实质性条款形式化，形式化把他解释成若干情况下就适用这种条款。不能做其他笼统的理解。否则这部民事诉讼法这次关于再审的事由本来是个很好的规定，这次效果却达不到。比如说刚才说的有一条规定就是有新证据足以推翻原裁判，什么叫有新证据足以推翻原裁判。这个本身是个实质性判断，没有办法判断。但是我们现在既然规定了，就要通过法院最高司法解释去把它规定作为一种形式化规定解释。比如我们可以规定一旦判决生效以后又出现了科学的鉴定，如果这个鉴定结论跟原先的认定是相冲突的，就把他视为足以推翻原裁判。比如两个村民争一头猪，两边都有证人说是他家的，最后法院判断相对这家的证据要多一点就认定这个猪是他家的。另一家村名不干。说这个猪虽然不值多少钱，但是我愿意拿出几千块钱去做亲自鉴定，这头猪就是我们家老母猪生的，我依
鉴定的结果就是这头猪跟我们家的老母猪有血压关系，你现在争议的是这头猪，我们家的老母猪你可没有争议说这是你们家的吧，我拿出这个证据来，那么司法解释就可以解释成有这样的鉴定就可以认为他足以推翻原裁判。当然这种解释只是有一定的合理性，并没有有绝对的合理性。尽管有这样的科学鉴定，也不见得足以推翻原裁判。为什么？这个里面还有很多不确定的关系，你鉴定的过程有没有问题啊？鉴定的程序合法吗？鉴定的机构有没有这个能力？鉴定所取样是不是鉴定的你们家的老母猪呢？这些本来也是要通过程序重新审理的。这是解决的思路。这个就是关于再审程序的一些核心的修改，当然再审程序里面的一些其他的修改，我们说他的主要的用意就是保障当事人的权利。比如说申请再审，现在都规定向上一级申请，这个就避免了向原审法院申请，他不理你。那么第三个大问题再讲讲执行程序的修改，执行程序目前的存在问题是公认的，就是所谓的执行难，我们每年的230万件执行案件，这个大量的案件执行不了，这是一个很严重的问题，需要我们再进行更加认真的去研讨。由于时间关系，今天的讲座就到这里。
本文是陈教授在西南财经大学法学院的演讲。
原文地址：
http://iweb.swufe.edu.cn/law/version1/ArticleShow.asp?ArticleID=1703
陈桂明教授： 中国民事诉讼法典的修改及评析
发表时间:2007-12-20 13:19:00
各位老师，各位同学，早上好。首先感谢高院长的邀请，也感谢各位老师同学的参与我们在这里，在一个比较短暂的时间对民诉法的修改做一个短暂的交流。大家都知道，10月28号，全国人大常委会已经通过了《民事诉讼法》的修正案，这个修正案一共涉及19条，是对民诉法的一个局部地修改，尽管是一个局部地修改，我们说，在法学界还是引起了比较多的关注。我想，在坐的有很多老师和同学都不是研究民诉法的，来自很多不同的学科和专业。所以我想，从一个比较宏观的角度，对民诉法典这一次修改做一些评析和介绍。我想讲三个问题，第一个问题，就是民事诉讼法典修改的背景和过程；我们国家到现在为止是三部民诉法了：一部是82年实施的《中华人民共和国民事诉讼法试行》，第二部就是1991年修改后的民诉法，那么这次修改以后是第三部法典。我们说，这次修改距离上一次修改是十六个年头，十六个年头在整个经济发展过程中应该说国家的吧变化是很大的，国家法律的变化也是很大的。那么有这样的几个主要的变化呢，我想我们是应当关注的。第一个变化呢，就是随着经济的发展，案件的数量是在高速的增加，2005年的时候，全国法院受理的案件是780万件，2006年法院受理的案件是 810万件，在这些案件里面我们说民事案件占了85%以上甚至更多，刑事案件每年就是80万件嘛，现在还没有突破80万件，行政案件就是10万件左右嘛，所以这两种加起来还到不了100万件，剩余的都是民事案件。那么这个就对民事诉讼制度的改革，完善提出了新的要求，民事诉讼法就是解决纠纷的，纠纷数量变了。那么，第二个突出的变化，我们说就是与民诉法相关的实体法近年来发生了很大的变化，大家都知道今年《物权法》新出台了，在这之前《公司法》、《证券法》做了修改，《合同法》有修改等等，那么在这样的一些实体法里都有一些制度跟民事诉讼法联系紧密，甚至可以说这些法律直接提出了民事诉讼法修改的问题。比如说《合同法》里面规定了一种诉讼形态叫做代位诉讼，授予合同一方当事人可以突破合同相对方去起诉，我跟你有一个合同关系，但是我知道如果起诉你的话，我得到的一个判决哪怕是胜诉也是空的，因为你没有履行能力，在这种情况下怎么办？如果我知道你有下一家的债务人，换句话说你是
个债权人，也就是还有个次债务人，合同法规定我可以直接起诉次债务人，这个在我们现行的民事诉讼法上说不通，因为民事诉讼法的起诉条件明确规定，原告跟被告直间要有直接利害关系，那么，这个怎么理解呢？所以实体法的这样的变化必然要求民诉法要做出修改，实际上不仅仅是这一例了，《公司法》里规定了，至少有十几种的诉讼形态都是非常特殊的，特别像比如说股东派生诉讼，我们研究一些商法、公司法的老师和同学可能注意到这样的一种诉讼形态，那么我们说都是用现在的民事诉讼制度解决不了的问题，包括《物权法》里面这一次规定了物权诉讼的几种形态，比如说登记纠纷啊、共同共有构成的诉讼怎样去列当事人啊、怎么举证啊、裁判的对象是谁、最后怎么去执行等等。所以实体法的修改变化对民诉法的影响是很大的，这个是最近这些年来一个必须注意到的一个变化。那么，第三个变化呢，我们说，随着社会经济生活的发展，民事诉讼的结构发生了很大的变化，什么叫民事诉讼的结构发生了很大地变化呢？就是我们讲呢，现行的民诉法很多制度还是建立在传统的诉讼基础之上，实际上最近这些年，形成了很多我们说是新型的诉讼，就是说按照传统的诉讼制度去理解已经很难理解的一些新问题出现了，比如大家都关注到的所谓公益诉讼，我们传统的诉讼都是讲保护当事人这种特定的主体的利益，但是公共利益怎么去保护？从各国的司法实践来说，都是承认的，那么中国呢，可以说，大家也没有争议，涉及到公共利益也可以用 民事诉讼来解决，但是，并没有这样的诉讼制度。比如大家关注到的，前年，吉林化工厂发生了爆炸吧松花江污染了，问题就产生了，我们说它是一个事故同时也是一个侵权行为，损害了这个当地的环境，而且这个影响是非常巨大的，不仅影响了整个松花江的流域甚至以致损害到俄罗斯去了，所以大家在网上可以看到俄罗斯对中国提出了索赔。那么，这个在中国到底构不构成一个纠纷呢？一般人都没注意到，但是也不是所有人都没注意到。从网上可能大家已经发现了，北京大学的几个老师和同学，作为原告向黑龙江高院起诉，当然他们这个起诉很有意思，原告里面除了自然人之外，还列了两个很有意思的主体，第一个是一种鱼，还有一个是松花江里面的太阳岛，说这些都是利益主体，当然这个把两个自然物列为当事人多少有点开玩笑，但作为自然人我们说能不能起诉呢？你北京大学的这四个人住在北京，跟吉林并没有关系，能不能作为原告来起诉呢？黑龙江高院没有受理，除了说不符合现行民诉法的规定之外，还说这个案件要受
理的话要由中央做出统一地安排，其实他是不小心说了一句真话，因为像这样的案件如果要受理、要执行还确实就是要通过中央，至少通过中央有关的部门，为什么？因为吉林化工是中石化的下属企业，中石化不是个一般的企业，可以说是国家最大的垄断企业，他的净利润是1300多个亿，这是一个什么概念呢？从比较来说，他已经超过了香港的汇丰，超过了日本的丰田，在亚洲已经是老大了，他为什么会是老大？包括他自己，也不会说是因为他的经营管理能力最强，而是跟国家各方面的权力背景和垄断是联系在一起的。我们说，不仅在经营的过程中有垄断，在经营过程中如果发生了纠纷也是有这样那样的特权的。包括诉讼，所以类似的像这样的问题的发生，就给民事诉讼法带来了很多新的课题，我们要解决类似这样的问题必须通过制度变革去实现，所以我们说最近这些年，这样的一些发展变化都是民事诉讼法修改的非常重要的背景。很多新的问题等待从制度上去加以解决，那么事实上我们说，法律没有修改，司法活动也不可能等待，解决的方法只能是最高法院通过一些司法解释来（解决）。所以大家看到最近这些年，民诉法虽然没有改，但最高法院出台的司法解释却多如牛毛，就民事诉讼法这个方面来说，司法解释就太多了，有的同学可能参加过司法考试，现在光我们把认为比较重要的放在考试汇编当中，列入司法考试范畴的司法解释条文都已经突破一千条了。那么，我们说这样一些条文，解决了一些问题，但是同时也产生了很多新的问题，因为毕竟法典没有改，所以很多新的规定就有可能跟现行的民事诉讼制度是冲突的、不协调的。这样的例子也可以说比比皆是，比如，按照现在的民诉法典，调解要成功的话至少有三步，第一步，通过法院做工作双方当事人达成一个调解的协议，这是双方当事人的合同行为；第二步，法院要根据当事人的调解协议制作一个调解书，盖上章子，这就是把当事人的民事行为或者说是合同行为转化为一个司法行为，但是这个司法行为还没有生效，要进入第三步，只有这个调解书送达至当事人，并且当事人在送达回臵上签字了，这个调解书才生效，看这个纠纷才算解决了。很显然，这个确实是效率比较低的，所以最高法院就做了新的司法解释，把三步并成了一步，当事人在签调解协议的时候，调节就可以生效了。那么这个带来一些问题，在调解协议上签字的时候，调节的行为还没有转化为一个司法行为，还没有一个调解书出现，那么怎么生效？这个效力是附属在一个什么样的文书之上呢？如果附属在合同意义上的文书之上，是说不通的。
合同充其量是个合同的效力，没有办法进入强制执行。如果说是附属在法院的一个调解书的基础上，但这个调解书还没有制作出来，更何况原先民诉法规定要送达才有效，已经冲突了，怎么理解啊？有一次我在一个法院讲课，这个法院的院长说，你讲的这个问题，我们司法当中的智慧已经把这个问题解决了。我就说，那你给我介绍一下。他说，我们让当事人签调解协议的时间，就已经把那个送达回执拿给当事人，让他同时签了。我说这个真是一个智慧，这个送达回臵是表示我已经收到这个调节书了，现在我们正在签调解协议这个合同，调解书还没有出现，你就让当事人签送达回臵，这不是一个时空倒错嘛。没有发生的事情就要让当事人事先认可了，所以这种情况是十分荒唐的，类似这样的问题在民诉法中非常多。这就说明一个问题，这些年来我们国家的司法变化很快，面临着很多新的形式新的问题，民诉法是需要做全面系统地修改的。那么，这个任务怎么去完成呢？本届人大到明年就到界了，这届人大原先就把民诉法的修改作为一个立法计划做了规定，但是真正去开始去做这个工作的时间才发现，五年之内很难完成，最后采取了一个变通的办法，就是来对这个民诉法典做局部地修改。最终我们看到的，实际上修改的主要是这个发电里面的两个部分，一个是关于再审程序，所谓的对应的要解决申诉难的问题，第二个问题修改的是执行程序问题，对应解决的是司法实践当中执行难的问题，但这样的修改是远远不够的。但是，这也是没有办法的办法，关于这样的一次修改呢，如果大家注意看一些媒体特别是网络上的一些消息的话，确实是收到了很多的批评。第一个批评就是认为这个修改是十分不够的，面临的争论也就是说，民诉法这样的一个部门法，什么样的情况下可以通过修正案的形式来修改，全国人民代表大会跟全国人大常委会在立法上的权力界限究竟在哪里？因为按照现在的《立法法》，作为基本法的民诉法应该是全国人民代表大会来通过，那么常委会呢可以作出修正案，但是法律上不可能作出一个量化的规定，究竟修改多少就叫做是个修正案，是个局部地修改，就可以由常委会来行使这个权利。所以这个问题首先被质疑。所以，我们研究法理学、宪法学的老师和同学可以去思考这样一个问题。那么，这次修改，被提出来的第二个质疑，就是认为这次修改是不透明的也是不民主的。修改民诉法的计划很早就公布了，但是在整个社会上，很少有人知道，这个修改是怎么在内部运作的，今年六月份的委员长会议，决定把这个修正案提交常委会审议之前，没有人看到这
个草案。所以，《南方周末》这份报纸就做了一个专题，专门批评这样一种状况，它是不透明不民主的。之所以说不民主呢，是说这部法律立法过程的参与面很窄，跟这个法律直接相关的有很多的利益主体，都没有参加这部法律的修改的过程，比如说，检察院系统，我们知道检察院是国家的法律监督机构，在民事诉讼当中也是审判活动的监督机关，就从再审来说它也是一个抗诉机构，最高检察院表示事先道这个修改。第二个涉及到的重要的部门就是司法部，司法部主管的律师公正、人民调解、司法鉴定等，这样的一些工作都是跟民事诉讼法联系很紧密的，律师是民事诉讼当中的代理一方，公正是民事诉讼当中一个非常重要的证据，而且根据《公证法》，当事人在发生纠纷的时候可以达成一个协议，在这个协议里面可以放弃诉权，由公证处来授予这样的一个协议具有强制执行的效力，如果当事人在这个协议里放弃了诉权，并且被公证处赋予了强制的效力，双方当事人如果再发生纠纷，当事人一方不履行的话，就不能进入司法的途径了，就可以直接进入法院进行强制执行了，这个公证书就成为了法院强制执行的一个工具了。所以我们说，这个民事诉讼法的整个条件，裁判、执行这些个制度都是关联的。司法鉴定的工作也是民事诉讼当中当中一个重要的证据，还有人民调解，尽管这些年人民调解的数量在逐年地下降，但到现在为止我们说有统计显示，人民调解委员会处理的纠纷也还在1000万件左右，还是超过法院处理案件的数量。所以这里面就有一定地联系了，比如，作为村委会、居委会动员双方达成的调解协议，它的效力如何保护，这个对民诉法来说是非常重要的，如果民诉法上对它的效力不加保护的话，那么大量的纠纷就会转化为一个诉讼案件。而事实上，人民调解的协议转化为诉讼的数量比较多。我们一直认为我们作为一个东方大国很注重调节，认为我们的调节效果是很好的，结果我们回过头来看，其实我们原来的判断并不竟然。从民事诉讼来说，我们的调解率，基层法院可能是70%左右，多的地方可能80%。但是我们说，美国和解的案件95%以上，甚至最近他们有法官跟我们说这个95%也是一个感觉，要说我的感觉的话，我们的案件每年98%都是和解，真正做出判决的案子很少。那么，这就从一个侧面理解了，为什么美国，三万五千法官，我们20多万法官，人家的效率为什么这么高？那么我们说，很多案件无须制作判决书，这是一个非常节省时间的审判方式，因为绝大多数的案件都调解解决了，我们所谓的仲裁调节，实际上调解率还不如他们高。甚至可以说是低
的多。我们在诉讼外的调节，比如说人民调解，我们一直认为是东方经验，但是我们前段时间跟日本学者交流的时候，他们告诉我们，在日本尽管不像我们有人民调解委员会，但实际上承担民间调节职能的民间机构是非常广泛的，很多民间组织、中介机构都有调解纠纷的附带功能。所以他们现在正在讨论一个法律，就是司法大臣如何对民间机构调解纠纷的资格给予认证，认证的目的是为了强化民间组织解决纠纷的社会公信力，那么，我就问他们，现在民间组织调解案件自动履行率如何？有多少是调解以后双方当事人不服又进法院打官司的？他们说，非常少。我就问他原因何在？他就讲了一个非常重要的原因，不管是什么样的民间组织所调解双方当事人达成的协议，这个协议如果一旦发生纠纷到了法院，只要不是明显地违反法律的强制性规定，那么从法院来说都是保护，所以久而久之就给当事人一种印象，就是你达成了协议不履行的话，到法院去打官司，你也是败诉无疑，所以这样就强化了民间调解的效力，诉讼的压力就减少了。所以日本这样一个经济大国，每年不到50万件的民事案件。这个是非常值得我们思考的。我们现在这个已经是一年800万件的受案数量，大有赶上美国的趋势。
所以像这样的一些民间纠纷，怎么通过民间去解决，发挥人民调解委员会的作用也非常重要。所以我们说，修改民诉法的时候，作为主管人民调解的司法部却没有参与，是非常遗憾的。除此之外，民诉法还跟什么部门有关系？跟国务院法制办，也就是所谓的政府法制系统有联系。国务院法制办其中一项职能是仲裁的主管机构，我们现在全国的仲裁机构，到现在为止是196家，那么解决的纠纷也是越来越多了，仲裁跟民诉法的联系也是非常紧密的，一个案件是进仲裁还是进诉讼是一个制度上的分工，其次在仲裁过程当中，如果需要对当事人的财产进行保全，仲裁委员会作为民间机构，没有公权力，必须委托法院来帮助实施。第三，仲裁委员会最后作出的裁决，监督权归法院，而这种监督全是双轨制的，当事人既可以到法院申请撤销这个裁决，也可以申请执行法院下一个裁定，不执行这个裁决，把它的执行力加以剥夺。这就涉及到国务院法制办。所以我们说，像这样的一些机构都没有参与到民诉法的修改中，《南方周末》就批评这次修改参与面很窄，不够民主。不够民主会导致法律修改的过程当中制度上的偏差，所以《南方周末》的记者在采访我的时候，我就说了一句话，我说立法的过程当中一定要
充分参与，充分地吵架，立法的过程当中吵架越多，司法的过程当中才能够更少地减少避免法律实施过程当中的摩擦冲突，因为立法的过程可以将各方的利益进行平衡调整社会关系，对社会关系作出一个有效地调整。包括这一次修改的过程当中，学者也很少参与，其实作为这次修改最重要的一个环节，就是在委员长会议决定提交常委会审议的时候召开了一个所谓的有专家参与的论证会。论证会开的很好，一天时间讨论19个条文可以说还是很充裕的，但是参与面也是很窄的，所以《南方周末》也批评，说学界只有三老一小参加了，所谓三老就是人民大学的江伟教授，清华大学的杨荣新教授和北京大学的刘家新教授，都是年近八旬了。一小就是我本人。参与面非常窄，给我们立法也带来一个问题，就是立法的程序是一个很重要的保驾，我们这些年从所谓部门立法转型到各个方面来参与，多方参与立法已经有了明显地进步，比如大家知道的《物权法》的出台，并不仅仅是民法的专家参与了，很多其他学者也参与了，社会很多方面也参与了。这个过程使得《物权法》的出台拖后了一段时间，但是我们说这样的一个过程却保证了这样一个法律一些重大的问题得到了陈清。也可能有些人说《物权法》的出台太曲折了，所以民诉法修改的时候干脆减少各种争议，所以突然在小范围拿出一个草案出来就要审议。所以这就给我们带来一个问题，这样一个立法又陷入了以前的部门立法的老路子，这个是一个我们认为是一个不好的做法。当然在讨论的时候全国人大的胡康生主任也明确表态，这次修改是一个局部地修改，所以很多工作是做的不够的，同时也提出，我们之所以不讨论是已经决定了。大家都反对这次局部修改，都是认为民诉法应该大改，应该做出系统全面地修改。所以，全国人大法工委已经安排了，从明年就开始启动全面地修改，绝不会因为这次修改以后等几年再说，不能等了，正如我前面所讲到的民诉法修改的形式，不修改不行，不做系统地修改也不行。这个就是我想讲的第一个大问题，就是把民诉法出台的背景给大家做一个交代，提出一些问题大家一起来思考。
第二个问题就想介绍和分析一下关于再审程序。再审程序是这次民诉法修改的一个亮点，也是一个主要的内容。我们的再审程序是解决什么问题，裁判生效以后，再通过再审程序对这个案件进行新一轮的审理。我们说它是一个特别的救济程序。之所以特别是这种情况之下裁判已经生效了。我们说，为什么要修改再生程
序？究竟出了什么问题呢？原先的再审程序主要有两个大问题。第一个大问题就是准入的门槛很低，导致再审的案件太多。准入的门槛很低，换句话说，一个判决裁定生效了，什么时候可以进行再审呢？门槛是很低的，很容易进入，找找关系，从法律的制度上来讲，随便找到一个理由就可以进入再审程序。所以再审的案件太多了，多到一个什么程度？这个可能也是在国际上很少能件的到的一种状况，中国一直从基层法院到最高法院，都设立了再审庭。也就是审判监督庭，专门处理再审案件。国外的法官教授很难理解，你试行二审终审，已经是终审判决生效了，怎么可能法院里面还专门设立一个机构对已经生效的判决进行处理？那你这个法律效力的权威性何在？这种情况它的损害是直接导致我们国家司法裁判效力降低了，司法的威信降低了，效率也降低了，大量的精力来处理这些案件，能够处理的案件总数降低了。坦率讲，案件太多也影响了我们的国际形象。西方的一些朋友讽刺我们的再审程序，我们国家现在跟国外签订司法协助协议的时候，这也是一个很难突破的问题，两国签订司法互助协议，很重要的一个内容就是相互执行，你的生效裁判要到我国家来执行的话，我得帮你执行，人家就提出来了，你们的再审那么多，你的生效判决要我执行我可以执行，执行完了以后，再过三个月半年你再告诉我，这个判决我已经通过再审翻过来了，请你再帮我，把执行给当事人的东西再要回来。这个我们说在中国这种情况正常，在西方就不正常。我们跟别人签了司法互助协议又实行再审程序，不仅损害了中国的司法形象，多了以后还会损害别的国家的司法形象。这是现行再审当中必须解决的一个问题，门槛太低，怎么通过提高门槛把再审案件减下来。
第二个问题跟这个相关，就是当事人申诉的权利界限不明确。申诉的权利没有边界。原先民诉法179条的第一款规定了5种情况下可以申请再审，这5种情况都很笼统，所以当事人随便都可以找到一个理由申请再审。民事诉讼当中通常都有一方败诉，败诉方心服口服的情况不是很多。如果他申请再审的权利去模糊的，大家都去申请再审了。但是，客观上，不管你法院受理的再审案件多到什么程度，也不至于有申请你就接受。这是不可能的，毕竟是生效判决。这样就导致社会上形成一个看法，叫做当事人申诉难。这个是一个很有意思的情况，申诉本身发生了一个情况，前提就是判决裁定已经生效了，要申请再审应该是极特别的情况，
申诉本来就应该难嘛。申诉如果不难的话，那个判决裁定还叫做生效嘛，本身就说不通嘛。但是社会上竟然是职责司法机关说申诉难，这个是非常不正常的。包括这次全国人大常委会的修改，在立法说明里，有一句话，是“为了解决当事人申诉难”，我对这句话无论如何想不通，这有什么好解决的，申诉本来就应该难。显然这里要解决申诉难，不是指法院能更多地接受当事人的申诉，而是要把当事人申请再审的权利边界加以明确。什么情况下有这个权利？没有这个权利的时候就不是难不难的问题，是根本不可能。有这个权利，那就会清楚地告诉你，在这种情况下可以申请再审，法院就得接受，这个就不难了。所以这次民诉法的修改就是遵循这两种思路来解决问题的。一个是抬高申请再审的门槛来减少再审案件的数量，第二个是通过程序的保障，来保障当事人在有申诉权的情况下案件可以得到再审。解决这两个问题一个核心的制度上的变化就是再审事由的修改。也是这次民诉法修改里面的最大的亮点。所谓再审事由就是明确当事人在什么情况下可以申请再审，刚才讲了，原先法律规定了5种情形，修改后规定为13加1，把再审的事由规定十三种，还规定了一种特别情形，就是如果法官有贪污受贿的情形，或者是案件违反法定的程序导致错判的情形。从简单的条文对比可以看出，再审事由细化了，细化的结果反而与之相符合的情况会更少，条文越模糊的情况下，适用会被扩大化，反过来把条文细化了，会导致再审案件的下降，这是一个思路，我个人非常赞同这个思路。我们属于大陆法系的立法传统，跟德国日本的立法模式是一致的，我们借鉴他们的制度制定了我们现在的民事诉讼制度。德国的再审事由是11种，日本是10种，都是非常细化明确的。我们不要因为多而觉得会导致再审案件增加，其实相反。比如，我们国家现在的民诉法修改后规定，如果审判组织不合法的话，要再审，这种情况事实上很少发生。比如，我们现行民诉法规定合议庭人数必须是单数，为了表决公平。如果某个法院组织一个合议庭是两个人就可以申请再审。这种情况几乎没有出现过，不可能发生。这是要求审判程序合法。这次修改后有很多规定都是非常成功的，比如跟原先规定不一样的增加了几条，一个是在判决有矛盾的情况下需要再审，同一个案件两个判决都是生效的，这种情况也有，当事人在两个法院针对同一个事项同一个法律关系有两个判决，这种情况下就得再审。如果一个判决以另一个判决作为前提，这种情况下需要再审。再比如说多判或者少判，判决对当事人的请求有遗漏或者超出了，
就要再审。这种情况很少见，但是也是有的，这是民事诉讼法的基本规律性的要求。两个人一个经济合同纠纷，一方要求履行，同时要求赔礼道歉，法院最后审理以后觉得要求履行是对的，至于赔礼道歉就算了吧，但是在判决书里面对于赔礼道歉的问题根本不加阐述，既不支持，也不驳回，这就遗漏了当事人的请求，当事人的请求究竟正当不正当，在这里就没有一个说法，这就是一个问题，所以不能少，也不能多。张三把李四打了，李四回去睡了一觉起来以后觉得冤，跑到法院去起诉说他打我了，第一要求张三赔偿，法院审理结果确实是打人了，张三也承认，但是赔偿要有实际损失，问李四有什么损失，李四提不出损失，法院认为没有损失没办法判损失，驳回原告起诉也有失公道，于是判决赔礼道歉，这个行不行呢？原告起诉的时候要求赔偿，法院却判决赔礼道歉，显然不行。没有请求不能判决，超出了当事人的请求，不仅项目上不能超出，数额也不能超出。深圳中级人民法院有个案子，当事人起诉要5000万，法院判了一个亿。法院的权力最大就是判5000万，不能超过，这就是民事诉讼的特点。法官的权力是被动的，不能超出当事人的请求。漏判和超判都作为再审的事由进行了规定，这些规定都非常好。那么再审事由这方面这次有一个遗憾，需要说一说，就是再审的事由只能是形式性的而不能是实质性的，什么叫做实质性事由，事实认定和法律适用。这个是不能作为债权的规定，事实认定和法律适用这样的问题，必须经过审判才能加以确定。才能作出判断，刑事审查是判断不了的，所以他作为再审的事由是没办法适用的，换句话说法院判了一个案子，你其他人说到这个事实上，认定错了，法院适用上错了，这个是没有办法作出判断的。因为这样的问题要作出判断必须在法律程序上作出判断。这个道理非常简单。举个例子：某个老师
评教授，但没有通过。我们能不能重新启动一个程序。因为这个人的水平是够的，是应该通过的。这个是不行的，这个是程序的功能 ，程序的意义 ，程序的价值。评的标准可以让大家决定，但是一旦评出来就应该从票上决定，一旦投出来没有通过那就是没有通过。不能说事先确定这个的水平是够的，你们必须重评，那没有人服气。我们学生答辩最后拿学位也是这样的。我们答辩最后评委认为合格，投票通过了，其他人能不能说这个人平时不好好学，怎么能让他通过呢？这个不行，这个不算，重新来投一次，把他否掉。这个是不行的。答辩过程中的水平问
题，评职称过程中的水平问题 ，就相当于判决里的法律适用和事实认定这个实质问题，这个实质问题必须通过法律认定的程序去加以确定。法官判处一个案子来，其他人不能说在程序之外这个法律适用错了，你没法判断。这个就涉及到一个再审的功能。我们一直把再审的功能看成是一个纠错。这个是一个最大的问题。判决生效了，你怎么知道有错误。但是我们可以判断出判断有没有形式上的瑕疵，如果一个判决形式上有瑕疵，就会导致裁判社会公信力被动摇。人们不相信你这个判决。而社会公信力正是一个判决法律上赋予他的一个基础，我们说法律为什么会赋予一个判决有效力，要强制执行，他有社会公信力，而这个公信力是建立在形式上的，形式上是完美的，那么一旦一个判决形式上出了问题，像刚才我们说的审判组不合法，判决间相冲突，判决漏判或者多判，等等形式上出现了问题，或者形式审查可以看出来他有一种法律上的瑕疵。这个瑕疵足以动摇社会的公信力，人家不相信你这个判决。这种情况下，法律上建立了一种机制，就是恢复裁判的公信力，对这个判决再过一遍，这个再过一遍的这个程序就是去恢复这个裁判公信力的本质。如果发现有问题就改过来，没有问题就维持原判。这要让大家相信他。我们说这样一个过程不能简单的理解为纠错，而是恢复裁判的公信力。比一个很简单的例子：我们说某一个法官，除了问题被抓起来了，判了一年刑，因为这个人在审理某一个刑事案件的时候有受贿行为。这个情况要不要再审，必须再审，为什么？因为这个案件形式上出了问题，这个审判者主体出了问题，谁还相信你做的这个判决是公正的呢？所以各国都把这种情况作为再审的事由。那么我们说再审以后对案件的处理结果两种：一种可能性是翻过来，也有一种是维持。不能说法官受贿了，作出的判决就一定有问题。法官有的时候可能是受贿了以后为当事人策划，枉法裁判，但是我们也不排除确实也见到这样的情况。你给我的钱拿着，该怎么判我还怎么判，这种情况也不少，所以我们不能说因为法官受贿了，所以这是个错案。所以就要再审，所以就要把他翻过来，这不是必然的，不翻过来就叫纠错吗？维持原判就叫纠错吗？当然叫做纠错。那为什么还要再审程序呢？恢复裁判的公信力。因为这个法官出问题，不重新过一下程序的话，老百姓很难相信你这个判决是对的，是没有问题的。正是因为我们所再审的功能不是为了纠错，所以我们说再审的事由都必须是形式上的事由，是一目了然就能够确定的形式上的事由。那种实质上的事由是不能写进去的，这是这次立法过程中
的一个遗憾，就是最后还是把实质性的事由写进去了。一个是认定适用法律错误作为再审的事由。再一个是规定了两条，其中一条就是有新证据足以推翻原判。大家看看这个表述，你还没有进行再审呢，你列举的一个生效的裁判你就怎么知道说有新证据你就足以推翻原判呢？能不能足以推翻呢？这个根本没办法确定。先入为主。还有一条规定是说生效裁判认定的事实证据不足，我就问你程序之外怎么判断认定不足呢？这都是没有办法评价的。即使这个案件认定事实不对的，也只能是通过再审看结果。通过再审程序最后把他推翻了，改变了我们就说确实有错误。但是问题是我们必须事先确定，而不能根据结果有没有，要不要再审，我们事先要确定，所以事由只能是形式性的，不能是实质性的。所以这是我们这次民诉修改的遗憾，当然也有其情有可原的地方，就是还是不信任我们现在的法官和司法水平，总是给法院留有余地，就是前面的事由不吻合的情况下，我可以通过这一条来改这个判决。所以有他苦恼的一面，但是我们说给法院留了这么一个后路之后，也给当事人的权利放大了，换句话说，又让当事人申请再审的权利模糊了，边界不清了。什么情况下可以申请再审什么情况下不能说不清了。前段时候我遇到一个再审的很简单的例子：夫妻两个离婚，都同意离，也没有小孩，财产分割也很简单，而自己都已经达成协议了，为什么还要打官司到法院呢？就是有一个事两人意见冲突。就是女方结婚的时候从家里带来一个马桶。这个东西女方要求带走。男方不同意。原因是按照的当地的风俗。如果要离婚，女方要把马桶带走的话，这家以后就断子绝孙。法院了解当地风俗后就判决不能带走，男方给女方补偿几百块钱。这个是个很好的判决，照顾了当地的风俗习惯。但是女方没完没了的申请再审，理由就是适用法律错误。这个本身就是婚前财产凭什么不给她，什么叫风俗习惯，这个是封建迷信。像这样的问题要讲到底到哪里去讲呢、所以适用法律的问题包括认定事实的问题，这个证据究竟达到什么样的程度可以去的认定事实呢？这个是比较难的。经常是法官处于事实不明的状态，但法官不能因为事实认定不了就不做判决，就把案件放在那。最后还得作出判决，这就是法官为难的地方。那怎么办呢？只能相对的根据法院的标准作出一个判断出来。你说怎么就叫做证据充足，什么叫做不足呢？这个是很难的一个问题。所以我们说把这样的问题放在再审事由里面会导致一个很严重的后果，就是当事人的权利边界就不清晰了，接下来就麻烦了。比如说案件判得对我不利，我就要求再
审，你不接受我就说申诉难，又转到一个老路子上去了。所以这个法律出台以后，最高法院也提出来一定要在实质性条款，要通过司法解释去解决。怎么解决呢？把实质性条款形式化，形式化把他解释成若干情况下就适用这种条款。不能做其他笼统的理解。否则这部民事诉讼法这次关于再审的事由本来是个很好的规定，这次效果却达不到。比如说刚才说的有一条规定就是有新证据足以推翻原裁判，什么叫有新证据足以推翻原裁判。这个本身是个实质性判断，没有办法判断。但是我们现在既然规定了，就要通过法院最高司法解释去把它规定作为一种形式化规定解释。比如我们可以规定一旦判决生效以后又出现了科学的鉴定，如果这个鉴定结论跟原先的认定是相冲突的，就把他视为足以推翻原裁判。比如两个村民争一头猪，两边都有证人说是他家的，最后法院判断相对这家的证据要多一点就认定这个猪是他家的。另一家村名不干。说这个猪虽然不值多少钱，但是我愿意拿出几千块钱去做亲自鉴定，这头猪就是我们家老母猪生的，我依
鉴定的结果就是这头猪跟我们家的老母猪有血压关系，你现在争议的是这头猪，我们家的老母猪你可没有争议说这是你们家的吧，我拿出这个证据来，那么司法解释就可以解释成有这样的鉴定就可以认为他足以推翻原裁判。当然这种解释只是有一定的合理性，并没有有绝对的合理性。尽管有这样的科学鉴定，也不见得足以推翻原裁判。为什么？这个里面还有很多不确定的关系，你鉴定的过程有没有问题啊？鉴定的程序合法吗？鉴定的机构有没有这个能力？鉴定所取样是不是鉴定的你们家的老母猪呢？这些本来也是要通过程序重新审理的。这是解决的思路。这个就是关于再审程序的一些核心的修改，当然再审程序里面的一些其他的修改，我们说他的主要的用意就是保障当事人的权利。比如说申请再审，现在都规定向上一级申请，这个就避免了向原审法院申请，他不理你。那么第三个大问题再讲讲执行程序的修改，执行程序目前的存在问题是公认的，就是所谓的执行难，我们每年的230万件执行案件，这个大量的案件执行不了，这是一个很严重的问题，需要我们再进行更加认真的去研讨。由于时间关系，今天的讲座就到这里。
本文是陈教授在西南财经大学法学院的演讲。
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