法律原则及与法律规则的冲突碰撞
摘要：对法律原则的适用 可“从穷尽法律规则, 方得适用法律原
则”、“法律原则不得径行适用, 除非旨在实现个案正义”与“若无更强理
由, 不适用法律原则”三个方面来判断,可通过法律原则为法律规则提
出并设定一个例外。对法律规则进行实质评价时要同支持该法律规则
的法律原则进行比较, 衡量它们所代表的利益和价值分量的轻重。
关键词：法律原则 法律规则 法益衡量
在法学理论上，法律原则是法的要素之一；而在法律实务中，法律原则作
为有效法规范被援引的合法性常常受到质疑。法律原则在法学中的尴尬地位表
明，法律原则在个案中能否直接适用的问题并未得到彻底解决，仍值得进一步探
讨。
一、法律原则和法律规则的区别
关于法律模式的看法，西方法学家有着不同的看法，其中具有代表性的有以
下观点：①将法律归结为单一命令要素的命令模式。最先提出的是法国学者让
不丹，经英国霍布斯再传承到了奥斯丁，在西方法律史上曾长期居于主流地位。
[1]②将法律归结为单一规则要素的规则模式。由新分析法学派代表人物哈特倡
导，认为一个成熟的法体系必然包括两种不同层次的法律规则：原初规则以及二
次规则，原初规则是设定义务的规则，二次规则是授予权利的规则。[2]③将法律
归结为三要素的规则、政策、原则模式，是德沃金在批判新分析法学派理论的基[1] [美]博登海默：《法理学.法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1987年版。
[英]哈特，《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版。
[2]
础上提出的。其中政策是指有关必须达到的目的或目标的政治决定，一般是关于
社会的经济、政治或者社会特点的改善及整个社会的某种集体目标的保护或者促
成问题，而原则是关于个人或相应利益集团的权利、正义或公平的要求或其他道
德上大的要求。[3]德沃金作为西方法学史上举足轻重具有开创新法学流派的伟
业，他不是创造了也不是发现了法律原则，而是确立了法律原则在法哲学上的重
要地位，为研究、适用法律原则提供了条件。什么是法律原则呢？法律原则是指
用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，他是更高层
次法律推论的权威性出发点。[4]其中的“普遍性规范”意谓：原则本身不预设任
何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果。因此，原则并
不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性，它所拥有的是一些对不特
定事实所作的评价或指示。或者说，法律原则就是一些法律体内的“主导型评价
标准”。
在所有法的要素中，法律原则的数量很少，但其意义和价值却十分重要，它
是法律的基本原理，是法律精神和法律目的的集中体现，从而也是理解局部和整
体法律内容的出发点和归宿。总而言之，法律原则是法律的灵魂和核心。
法律原则和法律规则同为法律要素的主体，但法律原则的不确定性与评价取
向，决定了原则和规则存在显著的差别：①法律规则具有微观指导性，因为规则
所覆盖、设定的事实范围是具体有限的。法律原则指向高度不特定的行为与事实，
因而具有极宽的涵射面和极高的包容性，因而体现为一种宏观指导。②规则所具
备的逻辑构造清晰地指明了自身的适用情况和法律效果，因此具有极强的确定性
和可操作性，可以直接适用。由于原则并未清楚地界定事实要件，因此对特定个
案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的
一个理由，而同时却可能存在另一个更优越、更适合的原则，要求裁判者做出不
同的判决，因此原则大的技术性和可操作性差，并且不能直接适用。③法律规则
是以非此即彼的方式予以适用的。对于特定个案来说，一旦构成要件存在，规则
就要么适用，要么就不适用。原则在适用中含有一个规则所没有的属性，即“分
量”或“重要性”。当原则间发生冲突时，裁判者必须权衡每一条原则的相对“分[3][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。
[4] David M.Walker:《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年版，第397页。
量”‘并“择优录取”，但这并不会导致落选的原则失效。而规则的冲突直接涉及
效力问题，不予适用的规则事后会失效，并被排除在法秩序之外。④从法律内容
的性质和稳定性方面来看，法律规则更主要是规范性的，它针对具体的事项提出
具体的要求，是特定时期立法者调整社会关系的意图的体现；而法律原则更主要
是价值性或道德性的，在大多数情况下，法律原则往往就是道德原则，如人权原
则和诚实信用原则，它们是在长期的社会生活中逐步形成和积淀下来的，是社会
自发演化的结果而非某个立法者主观设计和建构的结果。因此，法律规则因其主
要是规范性的，可以轻易为立法者设计或改变，而法律原则主要是价值性的，一
般经由长期社会发展所创设或消除，具有相对的稳定性和权威性。
二、泸州遗赠案判决与争议焦点
2001年赠案基本案情如下: 四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识, 并
于1996 年底公开以夫妻名义租房同居。2001 年2 月, 黄某被确诊为肝癌晚期,
住院治疗期间, 张某以妻子名义照顾黄某。2001 年4 月20 日, 黄某立下一份
公证遗嘱, 将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、原住房售价的一半以及手
机赠与张某。黄某去世后, 其合法妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱, 于是张某起诉到
法院, 要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。一审法院认为, 遗赠虽是黄某本人的真
实意思表示且形式上合法, 但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗、损害
了社会公德、违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他
人同居的规定, 是一种违法行为, 依据《民法通则》第七条, 应属无效民事行为。
原告不服上诉。二审法院认为, 尽管遗嘱形式上合法, 但其内容却违反法律和社
会公共利益; 另据《婚姻法》二十六条规定, 夫妻间的继承权是婚姻效力的一种
具体体现, 蒋某本应享有继承权, 黄某将财产赠与张某, 实质上剥夺了蒋某的
合法财产继承权, 违反法律, 应为无效, 遂判决驳回上诉, 维持原判。[5] 泸州遗赠案在我国法学界引起了很大的争论,该案之所以引起关注，原因有二，其
一是本案的当事人之一身份特殊，属于颇受非议的所谓的婚姻关系中的“第三者”[5] 王甘霖：《“第三者”为何不能继承遗产》，.南方周末，2001.11.第1页。
或者“二奶”，其二是因为本案是全国多年以来屈指可数的几个直接运用法律原则进行裁判的案件，在法理上具有特殊的讨论价值。 出现了两种对立的观点, 有学者肯定优先适用法律原则, 理由是法律原则是法律规则的基础, 法律原则效力高于法律规则, 本案的两审判决都采纳了公序良俗原则在法律适用效力上高于法律具体规则的观点; 而有学者反对优先适用法律原则, 认为法律原则模糊而不确定,法律规则是非常明确具体的，并且有着较为严格的内部逻辑结构, 应优先适用法律规则。 [6]
当具有适用的法律规则时，而该法律规则与法律原则发生了冲突，此时此刻是适用法律规则还是法律原则? 如何论证? 泸州遗赠案引起大家的关注就在于如何解决这个问题。在对泸州遗赠案判决争论中, 法律原则优先论者法律原则产生并指导法律规则，法律规则是第二位的，而法律原则是第一位的，因此可以直接适用法律原则而忽视法律规则的存在。而法律规则优先论者认为法律规则具体明确,在没有明显的法律纰漏的情况下, 就必须首先适用法律规则。事实上,持相反意见的双方对于本案法律适用问题都存有某种前见: 法律原则或法律规则优先适用为当然推理前提。双方的理由都过分片面夸大了各自的作用, 均不具有可接受性。法律原则优先论的理由不充分在于, 持这种观点的认为法律原则的效力无论在何种情况下都要高于法律原则, 但事实上不是所有的法律原则效力必然高于法律规则的效力，当法律规则与法律原则不一致时, 此种法律原则的优先适用观点的理由不能成立。如当法律规则处于位阶高于法律原则所在的法律时, 则法律规则就可以凌驾于法律原则之上, 而且也有法律原则被法律规则推翻的情形。而法律规则优先论理由不充分在于,法律规则的明确具体并不是说适用法律规则案件的结果就必然会公平合理、效力上一定就具有优先性。如在某些特殊的案件中，适用法律规则会造成明显的不公平不公正的判决结果，此时法律规则就不当然的优先。在符合一定条件下,法律原则就要代替法律原则成为判案的理论依据, 如美国著名的埃尔默案就是在有法律规则时不适用而适用法律原则的一个经典案例,从而使法的正义得到实现。 [6] 王利明：《判解研究》，人民法院出版社2002年版，第74页。
理论上, 当有具体的法律规则存在的时候，法官应当优先适用法律规则，断然不可以引用法律原则代替具体的法律规则，具体的法律规则具有可认识性，人们对他具有普遍的认知，日久天长已经成为了生活、工作的依据和行事准则。一般情况下,如果适用法律原则裁判案件的结果与直接适用法律规则不一致, 法官不能抛弃现有实在法的规则, 不能直接适用法律原则。虽然法律原则有修正现有法律失误并发展法律的功能, 但保障法律的安定和权威, 防止法官借适用原则之名,不加考虑的滥用原则或者为了个人欲望的实现，而不加限制的解释法律甚至架空法律同样是至关重要的。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正, 就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改, 因为想要使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则，破坏法律的稳定性和在人们心中对法律一贯的严肃性; 但是如果一个规则不断造成不公正结果,说明他已经不符合当前的社会发展和人们的道德，那么它就最终将被重新塑造以符合规律。[7]只有在极个别情况下, 比如出现了法律规则适用带来普遍的极其严重的不公正后果时, 在充分论证法律原则背后隐藏的价值的重要性并说明突破和抛弃现有法律的紧迫性、必要性的基础上, 才能抛弃成文法规则直接适用法律原则。[8]
其次在个案中当法律规则与法律原则相冲突时, 某个法律原则与法律规则冲突实质上就是法律原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突适用。 两个原则需要进行价值或法益衡量,需要满足严格的条件, 才能优先适用法律原则,如果法律原则对法律规则进行实质评价，需要同支持该法律规则背后的法律原则进行比较, 衡量它们所代表的利益和价值分量的大小, 可从“穷尽法律规则, 方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用, 除非旨在实现个案正义”与“若无更强理由, 不适用法律原则”这三个方面来进行判断,之后方可通过法律原则为法律规则提出并设定一个例外。如在里格斯诉埃尔默案中, 审理本案的法官面临一个棘手的法律争点：是否应该让为了继承遗产而蓄意谋杀被继承人的杀人凶手继承遗产？审判理由书里呈现两派不同见解。主张埃尔默具有合法继承权的法官认为，依照遗嘱法规的字面意义解释，既然找不出任何明文的例外规定可以剥[7][美]本杰明卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第23页。
[8] 庞凌：《法律原则的识别和适用》，法学2004年第10期，第43页。
夺被告的遗产继承权，依法可继承祖父的遗产。另一派法官则认为，解释法律不能拘泥于表面文义，应当探求立法当时立法者的真意。而就本案来说，法官认为立法者在制定遗嘱法规的当时，不可能会同意谋杀被继承人的凶手有权继承遗产。此外，解释法律也必须观照整体法律史的发展背景，从中找寻普通法上普遍的、基本的律则，尽可能符合先前判决所支持的正义原则。是以，抱持此种法解释观点的法官认为，在解释与本案有关的遗嘱法规时，不仅应当考虑立法当时立法者的原意，更应参酌普通法上“无人可因自己之不法行为而获利”的重要原则。多数法官采取第二种见解，最后判决埃尔默败诉，无法继承遗产。当然，在具体个案中, 在法律规则与法律原则冲突的情形下, 通过法律原则解决法律规则遇到的困境而特别裁定案件必须承担如埃尔默案设定例外情形下的论证义务。法官必须在判决当中充分说明抛弃法律规则而适用法律原则的理由来佐证自己主张，这样才能使得法律原则的适用成为顺理成章的裁判行为。从法学理论上讲,法律推理是以法律规则为基本前提的,当适用普通的法律规则时会出现不公正的裁判或者没有相对应的法律规则来给予案件定性，在这万般无奈的情况下才能选择法律原则来推理案件。而想要适用法律原则, 则必须经过一定的严格的理性论证程序,证明适用法律原则是可行的和可被接受的。在此种情况下, 建立一个理性的对话程序是为了使适用法律原则具有正当性和合乎理性。阿列克西提出了衡量的证成模式,将法益衡量的合理性建立在说理证成之上, 衡量原则的合理性问题,就转变成了相互之间冲突的原则之间在案件中适用孰优孰劣的选择性的问题。阿列克西提出了解决法律原则冲突的冲突法则:在具体案件中, 相互冲突的原则P1 和原则P2 会导出两个内容上相互矛盾的要求, 从而相互限制对方实现的法律可能性。透过法益衡量, 在该具体案件中加上优先条件( C) , 为两个原则建立一个有条件的优先关系( P) ; 如果假定在C 条件下原则P1 优先, 那么原则P2 必须退让, 而这两个原则的有条件的优先关系则可以表述为: ( P 1 P P2) C。若原则P1 在C 条件下具有法律效果Q, 则下列规则生效: C→Q。这也就是说, 上述的C 其实扮演了双重角色: 在( Pl P P2) C 中是优先关系的条件, 而在C→Q 中是规范构成要件。 冲突法则可用文字简单表述如下: 此原则优先于彼原则的条件, 构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。为了有效的适[9][9] 林来梵，张卓明：《法律原则的司法适用》，中国法学2006年版，第129页。
用法律原则必须设定一个的技术性规则: 若无中介, 不得在个案中直接适用法律原则。法律原则不得径行成为判决理由中的裁判依据。德国学者将这个过程称为法律原则的具体化。这个具体化过程可以分为不同的阶段: 首先, 要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范; 其次, 寻找这些有待适用之法律原则的下位原则; 再次,依据法律原则,提出更强理由宣告相应的法律规则无效, 同时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则; 最后, 法官考虑受裁判之个案的具体情况, 对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释, 形成个案规范, 这才是真正的裁判规范, 有学者称之为技术意义的法条。
第三, 要区分法律原则与道德。从本案的论证理由来看, 法院把社会效果、道德感与某种特殊需要当作优先考虑的因素, 以同居的不道德性否认遗嘱行为的合法性。适用法律原则进行价值判断时必须依据客观标准，此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。在此过程中，法官不能掺入个人的主观思想活动。例如，运用“善良风俗”，就要考虑当时社会大众一般的价值，司法裁判应根据专门的司法评价和它衍生出来的符合大众普遍伦理价值的认知，而不是简单地采用某些人、部分群体的特定感情以及所谓的最高道德，那么法律极有可能被架空形同虚设。在泸州遗赠纠纷案中，法院事后的解释是，支持原告的诉讼请求也就滋长了第三者、包二奶等不良社会风气。但该案中，黄某出于自己的真实意思表示，合法的处分了财产，没有为了继续维持与对方同居关系的意思表示，显然没有违背普通大众的一般伦理观念。如果要用善良风俗的话，以前的同居行为触犯了本原则的价值，但遗赠财产给原告并不违背该原则。德国联邦最高法院在一个被继承人在遗嘱中立其情妇为继承人的案例中指出：“如果被继承人立其情妇为继承人旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续，那么这种行为是违反善良风俗的，如果旨在给其情妇提供生活保障则该行为是有效的。”但事实上，司法判例也不再推定性关系是行为人给予对方财产的主导性原因。财产给予人的真实动机往往是无法证明的，因此在今天，几乎所有的财产给予行为，不论其动机是否与性有关，都是有效的。[10]与上述判例相比，泸州遗赠案当中法官脱离了客观实在抛弃法律适用原则是对事实的认识不清，受到了社会[10] [德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》邵建东译，法律出版社2000年版，第527页。
个别群体的价值影响了其在运用法律时候的主观判断，结果是值得商榷的。
三 结语
泸州遗赠案在学界和社会引起了巨大的争议,究其原因是因为在存在法律规则的前提下，法官别出心裁的例外引用了法律原则裁定案件，在论证说理上,法官缺乏对法律规则、法律原则和一般道德规范与价值之间的关系之间的论证，没有让人接受的基础。在法律裁判过程中,法律论证在法律程序中的地位可谓是极其重要, 法官必须充分证立其裁决以使当事人、法学界乃至整个社会所接受。证立的目的在于告诉争议双方作出该裁决的理由, 同时应被公开评判。论证的目标是确定如何恰当地分析与评价论述, 提出公正且合理的标准。一个重要问题是: 这种论证对某一法律规则或原则的解释如何能被充分证立才能被接受。论证不仅在于公正论述的理想规范, 而且还在于法律实践中适用的可接受标准。原则与规则相冲突的场合，应权衡双方代表的社会价值，进行同一法律秩序下的价值判断与价值选择，尽量减少道德评价的因素。规则与原则的冲突，说到底是不同法律价值与社会价值之间的冲突，当冲突发生时，法律必须权衡所有相关的原则及其所代表的社会价值，进行同一法律秩序下的价值判断与价值选择。正是各种疑难案件中规则与原则之间的冲突与碰撞，才为现代法律的更新和发展以及新的价值的引入打开了缺口。规则与原则之间的矛盾发展的结果是抛弃旧的规则，对法律原则的内容进行必要的改造。
总之，法律原则的适用是一把“双刃剑”，其于个案的意义虽然重大，但不能夸大，法律原则以限制法官自由裁量权的目的赋予法官自由裁量权。如果不恰当地夸大原则的实务意义，片面强调法的自主性，忽视法的确定性，那么，在追求抽象的法律价值和个案公平的理想下，也许会失去更多的公平和规范，毕竟确定性和一致性是法律规范生活的第一要义。
参考文献
1[美]博登海默：《法理学.法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1987年版
2[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版
3[美]本杰明卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译.商务印书馆1998年版 4林来梵，张卓明：《法律原则的司法适用》，中国法学2006年版
5[德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》邵建东译，法律出版社2000年版
法律原则及与法律规则的冲突碰撞
摘要：对法律原则的适用 可“从穷尽法律规则, 方得适用法律原
则”、“法律原则不得径行适用, 除非旨在实现个案正义”与“若无更强理
由, 不适用法律原则”三个方面来判断,可通过法律原则为法律规则提
出并设定一个例外。对法律规则进行实质评价时要同支持该法律规则
的法律原则进行比较, 衡量它们所代表的利益和价值分量的轻重。
关键词：法律原则 法律规则 法益衡量
在法学理论上，法律原则是法的要素之一；而在法律实务中，法律原则作
为有效法规范被援引的合法性常常受到质疑。法律原则在法学中的尴尬地位表
明，法律原则在个案中能否直接适用的问题并未得到彻底解决，仍值得进一步探
讨。
一、法律原则和法律规则的区别
关于法律模式的看法，西方法学家有着不同的看法，其中具有代表性的有以
下观点：①将法律归结为单一命令要素的命令模式。最先提出的是法国学者让
不丹，经英国霍布斯再传承到了奥斯丁，在西方法律史上曾长期居于主流地位。
[1]②将法律归结为单一规则要素的规则模式。由新分析法学派代表人物哈特倡
导，认为一个成熟的法体系必然包括两种不同层次的法律规则：原初规则以及二
次规则，原初规则是设定义务的规则，二次规则是授予权利的规则。[2]③将法律
归结为三要素的规则、政策、原则模式，是德沃金在批判新分析法学派理论的基[1] [美]博登海默：《法理学.法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1987年版。
[英]哈特，《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版。
[2]
础上提出的。其中政策是指有关必须达到的目的或目标的政治决定，一般是关于
社会的经济、政治或者社会特点的改善及整个社会的某种集体目标的保护或者促
成问题，而原则是关于个人或相应利益集团的权利、正义或公平的要求或其他道
德上大的要求。[3]德沃金作为西方法学史上举足轻重具有开创新法学流派的伟
业，他不是创造了也不是发现了法律原则，而是确立了法律原则在法哲学上的重
要地位，为研究、适用法律原则提供了条件。什么是法律原则呢？法律原则是指
用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，他是更高层
次法律推论的权威性出发点。[4]其中的“普遍性规范”意谓：原则本身不预设任
何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果。因此，原则并
不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性，它所拥有的是一些对不特
定事实所作的评价或指示。或者说，法律原则就是一些法律体内的“主导型评价
标准”。
在所有法的要素中，法律原则的数量很少，但其意义和价值却十分重要，它
是法律的基本原理，是法律精神和法律目的的集中体现，从而也是理解局部和整
体法律内容的出发点和归宿。总而言之，法律原则是法律的灵魂和核心。
法律原则和法律规则同为法律要素的主体，但法律原则的不确定性与评价取
向，决定了原则和规则存在显著的差别：①法律规则具有微观指导性，因为规则
所覆盖、设定的事实范围是具体有限的。法律原则指向高度不特定的行为与事实，
因而具有极宽的涵射面和极高的包容性，因而体现为一种宏观指导。②规则所具
备的逻辑构造清晰地指明了自身的适用情况和法律效果，因此具有极强的确定性
和可操作性，可以直接适用。由于原则并未清楚地界定事实要件，因此对特定个
案来说，并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的
一个理由，而同时却可能存在另一个更优越、更适合的原则，要求裁判者做出不
同的判决，因此原则大的技术性和可操作性差，并且不能直接适用。③法律规则
是以非此即彼的方式予以适用的。对于特定个案来说，一旦构成要件存在，规则
就要么适用，要么就不适用。原则在适用中含有一个规则所没有的属性，即“分
量”或“重要性”。当原则间发生冲突时，裁判者必须权衡每一条原则的相对“分[3][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版。
[4] David M.Walker:《牛津法律大辞典》，法律出版社2003年版，第397页。
量”‘并“择优录取”，但这并不会导致落选的原则失效。而规则的冲突直接涉及
效力问题，不予适用的规则事后会失效，并被排除在法秩序之外。④从法律内容
的性质和稳定性方面来看，法律规则更主要是规范性的，它针对具体的事项提出
具体的要求，是特定时期立法者调整社会关系的意图的体现；而法律原则更主要
是价值性或道德性的，在大多数情况下，法律原则往往就是道德原则，如人权原
则和诚实信用原则，它们是在长期的社会生活中逐步形成和积淀下来的，是社会
自发演化的结果而非某个立法者主观设计和建构的结果。因此，法律规则因其主
要是规范性的，可以轻易为立法者设计或改变，而法律原则主要是价值性的，一
般经由长期社会发展所创设或消除，具有相对的稳定性和权威性。
二、泸州遗赠案判决与争议焦点
2001年赠案基本案情如下: 四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识, 并
于1996 年底公开以夫妻名义租房同居。2001 年2 月, 黄某被确诊为肝癌晚期,
住院治疗期间, 张某以妻子名义照顾黄某。2001 年4 月20 日, 黄某立下一份
公证遗嘱, 将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、原住房售价的一半以及手
机赠与张某。黄某去世后, 其合法妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱, 于是张某起诉到
法院, 要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。一审法院认为, 遗赠虽是黄某本人的真
实意思表示且形式上合法, 但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗、损害
了社会公德、违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他
人同居的规定, 是一种违法行为, 依据《民法通则》第七条, 应属无效民事行为。
原告不服上诉。二审法院认为, 尽管遗嘱形式上合法, 但其内容却违反法律和社
会公共利益; 另据《婚姻法》二十六条规定, 夫妻间的继承权是婚姻效力的一种
具体体现, 蒋某本应享有继承权, 黄某将财产赠与张某, 实质上剥夺了蒋某的
合法财产继承权, 违反法律, 应为无效, 遂判决驳回上诉, 维持原判。[5] 泸州遗赠案在我国法学界引起了很大的争论,该案之所以引起关注，原因有二，其
一是本案的当事人之一身份特殊，属于颇受非议的所谓的婚姻关系中的“第三者”[5] 王甘霖：《“第三者”为何不能继承遗产》，.南方周末，2001.11.第1页。
或者“二奶”，其二是因为本案是全国多年以来屈指可数的几个直接运用法律原则进行裁判的案件，在法理上具有特殊的讨论价值。 出现了两种对立的观点, 有学者肯定优先适用法律原则, 理由是法律原则是法律规则的基础, 法律原则效力高于法律规则, 本案的两审判决都采纳了公序良俗原则在法律适用效力上高于法律具体规则的观点; 而有学者反对优先适用法律原则, 认为法律原则模糊而不确定,法律规则是非常明确具体的，并且有着较为严格的内部逻辑结构, 应优先适用法律规则。 [6]
当具有适用的法律规则时，而该法律规则与法律原则发生了冲突，此时此刻是适用法律规则还是法律原则? 如何论证? 泸州遗赠案引起大家的关注就在于如何解决这个问题。在对泸州遗赠案判决争论中, 法律原则优先论者法律原则产生并指导法律规则，法律规则是第二位的，而法律原则是第一位的，因此可以直接适用法律原则而忽视法律规则的存在。而法律规则优先论者认为法律规则具体明确,在没有明显的法律纰漏的情况下, 就必须首先适用法律规则。事实上,持相反意见的双方对于本案法律适用问题都存有某种前见: 法律原则或法律规则优先适用为当然推理前提。双方的理由都过分片面夸大了各自的作用, 均不具有可接受性。法律原则优先论的理由不充分在于, 持这种观点的认为法律原则的效力无论在何种情况下都要高于法律原则, 但事实上不是所有的法律原则效力必然高于法律规则的效力，当法律规则与法律原则不一致时, 此种法律原则的优先适用观点的理由不能成立。如当法律规则处于位阶高于法律原则所在的法律时, 则法律规则就可以凌驾于法律原则之上, 而且也有法律原则被法律规则推翻的情形。而法律规则优先论理由不充分在于,法律规则的明确具体并不是说适用法律规则案件的结果就必然会公平合理、效力上一定就具有优先性。如在某些特殊的案件中，适用法律规则会造成明显的不公平不公正的判决结果，此时法律规则就不当然的优先。在符合一定条件下,法律原则就要代替法律原则成为判案的理论依据, 如美国著名的埃尔默案就是在有法律规则时不适用而适用法律原则的一个经典案例,从而使法的正义得到实现。 [6] 王利明：《判解研究》，人民法院出版社2002年版，第74页。
理论上, 当有具体的法律规则存在的时候，法官应当优先适用法律规则，断然不可以引用法律原则代替具体的法律规则，具体的法律规则具有可认识性，人们对他具有普遍的认知，日久天长已经成为了生活、工作的依据和行事准则。一般情况下,如果适用法律原则裁判案件的结果与直接适用法律规则不一致, 法官不能抛弃现有实在法的规则, 不能直接适用法律原则。虽然法律原则有修正现有法律失误并发展法律的功能, 但保障法律的安定和权威, 防止法官借适用原则之名,不加考虑的滥用原则或者为了个人欲望的实现，而不加限制的解释法律甚至架空法律同样是至关重要的。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正, 就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改, 因为想要使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则，破坏法律的稳定性和在人们心中对法律一贯的严肃性; 但是如果一个规则不断造成不公正结果,说明他已经不符合当前的社会发展和人们的道德，那么它就最终将被重新塑造以符合规律。[7]只有在极个别情况下, 比如出现了法律规则适用带来普遍的极其严重的不公正后果时, 在充分论证法律原则背后隐藏的价值的重要性并说明突破和抛弃现有法律的紧迫性、必要性的基础上, 才能抛弃成文法规则直接适用法律原则。[8]
其次在个案中当法律规则与法律原则相冲突时, 某个法律原则与法律规则冲突实质上就是法律原则与隐藏在法律规则之后的法律原则之间的冲突适用。 两个原则需要进行价值或法益衡量,需要满足严格的条件, 才能优先适用法律原则,如果法律原则对法律规则进行实质评价，需要同支持该法律规则背后的法律原则进行比较, 衡量它们所代表的利益和价值分量的大小, 可从“穷尽法律规则, 方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用, 除非旨在实现个案正义”与“若无更强理由, 不适用法律原则”这三个方面来进行判断,之后方可通过法律原则为法律规则提出并设定一个例外。如在里格斯诉埃尔默案中, 审理本案的法官面临一个棘手的法律争点：是否应该让为了继承遗产而蓄意谋杀被继承人的杀人凶手继承遗产？审判理由书里呈现两派不同见解。主张埃尔默具有合法继承权的法官认为，依照遗嘱法规的字面意义解释，既然找不出任何明文的例外规定可以剥[7][美]本杰明卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第23页。
[8] 庞凌：《法律原则的识别和适用》，法学2004年第10期，第43页。
夺被告的遗产继承权，依法可继承祖父的遗产。另一派法官则认为，解释法律不能拘泥于表面文义，应当探求立法当时立法者的真意。而就本案来说，法官认为立法者在制定遗嘱法规的当时，不可能会同意谋杀被继承人的凶手有权继承遗产。此外，解释法律也必须观照整体法律史的发展背景，从中找寻普通法上普遍的、基本的律则，尽可能符合先前判决所支持的正义原则。是以，抱持此种法解释观点的法官认为，在解释与本案有关的遗嘱法规时，不仅应当考虑立法当时立法者的原意，更应参酌普通法上“无人可因自己之不法行为而获利”的重要原则。多数法官采取第二种见解，最后判决埃尔默败诉，无法继承遗产。当然，在具体个案中, 在法律规则与法律原则冲突的情形下, 通过法律原则解决法律规则遇到的困境而特别裁定案件必须承担如埃尔默案设定例外情形下的论证义务。法官必须在判决当中充分说明抛弃法律规则而适用法律原则的理由来佐证自己主张，这样才能使得法律原则的适用成为顺理成章的裁判行为。从法学理论上讲,法律推理是以法律规则为基本前提的,当适用普通的法律规则时会出现不公正的裁判或者没有相对应的法律规则来给予案件定性，在这万般无奈的情况下才能选择法律原则来推理案件。而想要适用法律原则, 则必须经过一定的严格的理性论证程序,证明适用法律原则是可行的和可被接受的。在此种情况下, 建立一个理性的对话程序是为了使适用法律原则具有正当性和合乎理性。阿列克西提出了衡量的证成模式,将法益衡量的合理性建立在说理证成之上, 衡量原则的合理性问题,就转变成了相互之间冲突的原则之间在案件中适用孰优孰劣的选择性的问题。阿列克西提出了解决法律原则冲突的冲突法则:在具体案件中, 相互冲突的原则P1 和原则P2 会导出两个内容上相互矛盾的要求, 从而相互限制对方实现的法律可能性。透过法益衡量, 在该具体案件中加上优先条件( C) , 为两个原则建立一个有条件的优先关系( P) ; 如果假定在C 条件下原则P1 优先, 那么原则P2 必须退让, 而这两个原则的有条件的优先关系则可以表述为: ( P 1 P P2) C。若原则P1 在C 条件下具有法律效果Q, 则下列规则生效: C→Q。这也就是说, 上述的C 其实扮演了双重角色: 在( Pl P P2) C 中是优先关系的条件, 而在C→Q 中是规范构成要件。 冲突法则可用文字简单表述如下: 此原则优先于彼原则的条件, 构成了与该优先原则具有相同法效果的规则之要件。为了有效的适[9][9] 林来梵，张卓明：《法律原则的司法适用》，中国法学2006年版，第129页。
用法律原则必须设定一个的技术性规则: 若无中介, 不得在个案中直接适用法律原则。法律原则不得径行成为判决理由中的裁判依据。德国学者将这个过程称为法律原则的具体化。这个具体化过程可以分为不同的阶段: 首先, 要确定哪些法律原则是个案应予适用的规范; 其次, 寻找这些有待适用之法律原则的下位原则; 再次,依据法律原则,提出更强理由宣告相应的法律规则无效, 同时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则; 最后, 法官考虑受裁判之个案的具体情况, 对建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释, 形成个案规范, 这才是真正的裁判规范, 有学者称之为技术意义的法条。
第三, 要区分法律原则与道德。从本案的论证理由来看, 法院把社会效果、道德感与某种特殊需要当作优先考虑的因素, 以同居的不道德性否认遗嘱行为的合法性。适用法律原则进行价值判断时必须依据客观标准，此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。在此过程中，法官不能掺入个人的主观思想活动。例如，运用“善良风俗”，就要考虑当时社会大众一般的价值，司法裁判应根据专门的司法评价和它衍生出来的符合大众普遍伦理价值的认知，而不是简单地采用某些人、部分群体的特定感情以及所谓的最高道德，那么法律极有可能被架空形同虚设。在泸州遗赠纠纷案中，法院事后的解释是，支持原告的诉讼请求也就滋长了第三者、包二奶等不良社会风气。但该案中，黄某出于自己的真实意思表示，合法的处分了财产，没有为了继续维持与对方同居关系的意思表示，显然没有违背普通大众的一般伦理观念。如果要用善良风俗的话，以前的同居行为触犯了本原则的价值，但遗赠财产给原告并不违背该原则。德国联邦最高法院在一个被继承人在遗嘱中立其情妇为继承人的案例中指出：“如果被继承人立其情妇为继承人旨在酬谢其满足自己的性欲或旨在决定或加强这种两性关系的继续，那么这种行为是违反善良风俗的，如果旨在给其情妇提供生活保障则该行为是有效的。”但事实上，司法判例也不再推定性关系是行为人给予对方财产的主导性原因。财产给予人的真实动机往往是无法证明的，因此在今天，几乎所有的财产给予行为，不论其动机是否与性有关，都是有效的。[10]与上述判例相比，泸州遗赠案当中法官脱离了客观实在抛弃法律适用原则是对事实的认识不清，受到了社会[10] [德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》邵建东译，法律出版社2000年版，第527页。
个别群体的价值影响了其在运用法律时候的主观判断，结果是值得商榷的。
三 结语
泸州遗赠案在学界和社会引起了巨大的争议,究其原因是因为在存在法律规则的前提下，法官别出心裁的例外引用了法律原则裁定案件，在论证说理上,法官缺乏对法律规则、法律原则和一般道德规范与价值之间的关系之间的论证，没有让人接受的基础。在法律裁判过程中,法律论证在法律程序中的地位可谓是极其重要, 法官必须充分证立其裁决以使当事人、法学界乃至整个社会所接受。证立的目的在于告诉争议双方作出该裁决的理由, 同时应被公开评判。论证的目标是确定如何恰当地分析与评价论述, 提出公正且合理的标准。一个重要问题是: 这种论证对某一法律规则或原则的解释如何能被充分证立才能被接受。论证不仅在于公正论述的理想规范, 而且还在于法律实践中适用的可接受标准。原则与规则相冲突的场合，应权衡双方代表的社会价值，进行同一法律秩序下的价值判断与价值选择，尽量减少道德评价的因素。规则与原则的冲突，说到底是不同法律价值与社会价值之间的冲突，当冲突发生时，法律必须权衡所有相关的原则及其所代表的社会价值，进行同一法律秩序下的价值判断与价值选择。正是各种疑难案件中规则与原则之间的冲突与碰撞，才为现代法律的更新和发展以及新的价值的引入打开了缺口。规则与原则之间的矛盾发展的结果是抛弃旧的规则，对法律原则的内容进行必要的改造。
总之，法律原则的适用是一把“双刃剑”，其于个案的意义虽然重大，但不能夸大，法律原则以限制法官自由裁量权的目的赋予法官自由裁量权。如果不恰当地夸大原则的实务意义，片面强调法的自主性，忽视法的确定性，那么，在追求抽象的法律价值和个案公平的理想下，也许会失去更多的公平和规范，毕竟确定性和一致性是法律规范生活的第一要义。
参考文献
1[美]博登海默：《法理学.法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1987年版
2[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版
3[美]本杰明卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译.商务印书馆1998年版 4林来梵，张卓明：《法律原则的司法适用》，中国法学2006年版
5[德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》邵建东译，法律出版社2000年版