关于名人代言虚假广告问题的探讨
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一、名人代言虚假广告概述
在商品经济日益发达的今天,广告作为一种市场营销的工具,已成为商品生产者扩大销售、与同行竞争市场的重要手段。然而目前虚假广告大肆泛滥,不仅侵害了消费者的合法权益,也扰乱了正常的市场竞争秩序,成为一种社会公害。1993年6月,国家工商行政管理总局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出,应从两个方面对虚假广告进行认定:(1)广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;(2)广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用,所使用的注册商标,获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传,或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。2007年7月《浙江省广告管理条例(草案)》对虚假广告的认定做了创新性规定,指出广告内容为请名人代言或利用他人的肖像、签名、言语等对商品或服务进行宣传,而该人未使用商品或未接受该服务的,应当认定为虚假广告。由此笔者认为,从表象上看,名人代言虚假广告,是通过名人的代言做虚假宣传,采用欺骗或误导的方式,以图取得广大消费者的信任从而使他们购买商品或接受服务;从概念界定上看,名人代言虚假广告是指名人对商品或服务的事实、性质、前景等作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的虚假陈述或者诱导的一种广告违法行为。
二、名人代言虚假广告的成因分析
1.相关法律制度的缺位
现阶段,我国正处于社会主义市场经济发展初期,许多法律法规还很不完善。首先,我国对虚假广告还没有一个法定的完整概念。在国外,许多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的法律概念、表现形式都有明确的规定。但是我国有关虚假广告的规定过于简单,只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中,且没有具体的认定标准,导致对于部分欺骗以及误导性的虚假广告的认定难度较大,特别是名人虚假广告。名人的身份和成功经历很容易对消费者引起误导,但其程度是否达到违法难以认定,操作难度很大。 其次,我国《广告法》只规定对药品、医疗器械等4类商品的广告需要审查,而对其他产品广告宣传的审查规定甚少。发达国家对于公众人物代言广告有明确的规定,要求名人只能为自己使用并受益的产品做广告。但目前我国包括《广告法》在内的所有有关广告管理的法律法规中都没有直接涉及名人广告的条款,广告管理部门也没有有关名人广告的具体管理办法和细则。
第三,虽然《广告法》和《消费者权益保护法》已颁布实施很长一段时间了,但对于虚假广告的处罚还缺乏具体明确的实施细则,执法有一定的难度。按照我国的相关法律,虚假广告的责任构成主体主要包括广告主、广告经营者和广告发布者,但对于虚假广告代言者的法律责任却没有提及,这就使追究代言虚假广告的“名人”的法律责任缺乏相应的依据。因此,即使名人代言了虚假广告,他们承担的仅仅是公信力和社会评价降低的风险以及职业道德缺失的社会评价,其责任没有上升到法律高度。
2.信用制度的缺失
名人代言虚假广告现象的泛滥,表面上看是少数人无视法律而以欺诈方式牟利,以及广告领域管理不严,实际上反映出的深层次问题却是经济环境存在严重的信用缺失。在国外有信用经济的环境里,一个人如果有了不良的信用记录,后果是不堪设想的,不仅很难找到经营伙伴,而且借贷无门,从此在经济领域将寸步难行。与这样的后果相比,通过虚假广告获取的收益是微不足道的,这样自然就能遏制虚假广告的发生以及利用名人代言虚假广告现象。我国应该借鉴国外的虚假广告惩罚机制,使虚假广告经营者以及代言虚假广告的名人一旦失去信用就难以生存。在这里,名人代言虚假广告是标,社会信用制度缺失是本,只有正本清源,才能发展长远。
3.监督管理部门主动性差、执法不严
人们在批评、指责众多虚假广告代言人时,常常忘却了在虚假广告中应承担责任的广告监督管理部门。我国《广告法》第四十一条规定,广告审查机关对于广告的审查范围包括药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,而我们在生活中看到的数量最多的、对消费者造成损害最严重的恰恰是经过审查后的药品和医疗器械广告。经过了工商行政管理部门审查的广告为何还有虚假的甚至造成消费者生命财产损害等严重后果的?为什么有些药品的虚假广告被禁播后仍在继续播出?诸如此类的事件突显了我国严重的广告监管问题。有关专家指出,目前我国的广告管理是一种静态管理,往往是在问题暴露后才查处。而且,即使广告违规了,除非其有严重影响的才会引起重视,一般大多一罚了之,管理主动性差。因此,广告监督管理部门应当各司其职,在自己的职责领域严格把关,并对已经把过关的认真复查。如果监管一直缺位,就有可能导致行政不作为。
三、对名人代言虚假广告的防范、治理对策
1.明确广告法律法规,规定名人代言虚假广告的法律责任经济生活离不开广告,但广告必须用相应的法治来规范,才能推动经济发展。现阶段,我国已形成以《广告法》为核心和主干,以《广告管理条例》为补充,以国家工商局单独或会同有关部门制定的行政规章和规定(如《广告管理条例实施细则》、《酒类广告管理办法》等)为具体操作依据,以地方行政规定为实际针对性措施,以行业自律为重要补充的多层次的广告法规体系。但这些法律法规都对名人代言虚假广告中名人的责任没有明确的规定。有专家针对名人虚假广告现象指出,在巨大的利益诱惑面前,道德教育虽然必要,但显得苍白乏力。名人本人是有思想、有正常分辨能力的,应该对自己说出的话负责。名人做广告,除了应让他们承担名誉风险外,还必须让其承担经济、法律风险。因为名人是一个特殊的社会群体,正是因为公众的支持,他们才有了被纳入广告主视野的可能性,因此,按经济学上的付出与所得平衡原则以及法律上的权利和义务一致原则,名人应该对公众承担一定的责任。消费者购买名人代言的虚假广告中的产品,或者接受虚假广告中所宣传的服务,是基于对名人的信任,也是听信了名人在广告中的虚假宣传。而名人们以“名气”为资本,不惜牺牲公众利益牟取私利,这显然是对公众信任的践踏。如果不从法律上对名人的这种行为加以规范和调整,不仅不利于广告业的发展,也违背了公平公正、诚实信用原则。此外,《广告法》自实施到现在已有十几年之久,有些内容已经不能适应现阶段社会经济的发展。因此,应尽快修改和完善《广告法》,增加直接约束和规制名人代言虚假广告的条款,以便为消费者有效行使自己的权利、维护自
己的合法权益创造条件。
为此,笔者认为,应对现行《中华人民共和国广告法》第37条、38条规定进行修改。在第37条的第二分段中,增加一个“广告代言人”规定,将其修改为:对负有责任的广告经营者、广告发布者、广告代言人没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下罚款;在第38条的第三款规定中,将个人也纳入承担连带责任的主体中,修改为:社会团体或者其他组织、个人,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。有了这两条规定,对名人(个人)以虚假广告向消费者推荐商品或者服务的行为进行处罚就有了法律依据。另外,在法律规定的基础上,应对名人的义务加以具体化,做到“三不准”:不该做的不准做,没有用过的不准做,不该说的不准说。形象代言人作为广告的重要参与人,应和广告主、广告经营者、广告发布者一并纳入广告法规、消费法规的管理条款中。在这方面,浙江省的做法走在了前面。在2007年7月浙江省出台的地方性法规《浙江省广告管理条例(草案)》中,对于个人和组织(包括名人代言)在虚假广告中应承担的法律责任做出原则性规定:“个人和组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带民事责任。”同时,根据该条例,对广告主、广告经营者拒不执行暂停发布广告的,由广告监督管理机关处以每日500元的罚款,对有关责任人员处以1 000~10 000元的罚款。也就是说,名人如果代言了该广告,将有可能被列为有关责任人员受到处罚。
2.加大执法部门打击、查处的执法力度
尽管有关《广告法》不完善的话题说了又说,但这个不完善的法律直到目前也尚未得到不折不扣的执行。执法的缺席造成央视等公共传媒不得不靠媒体监督去反复提醒执法机关,媒体成了“侦察员”。如果不改变这种局面,只追究名人明星的责任,只能是治标不治本。笔者认为,国家的政府部门更应该加强对广告的管理。国家各类执法部门要齐抓共管,加强对广告市场监管、打击、查处的执法力度。一是严格审查广告经营者的市场主体资格,对那些没有经营许可证的“游击队”式的广告经营者,一经发现,就要坚决、严厉地进行查处,以维护广告市场的正常秩序。二是加强经常性的监督管理,不定期地组织人员进行监督检查,发现问题及时进行纠正查处。
关于名人代言虚假广告问题的探讨
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一、名人代言虚假广告概述
在商品经济日益发达的今天,广告作为一种市场营销的工具,已成为商品生产者扩大销售、与同行竞争市场的重要手段。然而目前虚假广告大肆泛滥,不仅侵害了消费者的合法权益,也扰乱了正常的市场竞争秩序,成为一种社会公害。1993年6月,国家工商行政管理总局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》中指出,应从两个方面对虚假广告进行认定:(1)广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;(2)广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用,所使用的注册商标,获奖情况以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传,或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。2007年7月《浙江省广告管理条例(草案)》对虚假广告的认定做了创新性规定,指出广告内容为请名人代言或利用他人的肖像、签名、言语等对商品或服务进行宣传,而该人未使用商品或未接受该服务的,应当认定为虚假广告。由此笔者认为,从表象上看,名人代言虚假广告,是通过名人的代言做虚假宣传,采用欺骗或误导的方式,以图取得广大消费者的信任从而使他们购买商品或接受服务;从概念界定上看,名人代言虚假广告是指名人对商品或服务的事实、性质、前景等作出不实、严重误导或者含有重大遗漏的虚假陈述或者诱导的一种广告违法行为。
二、名人代言虚假广告的成因分析
1.相关法律制度的缺位
现阶段,我国正处于社会主义市场经济发展初期,许多法律法规还很不完善。首先,我国对虚假广告还没有一个法定的完整概念。在国外,许多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的法律概念、表现形式都有明确的规定。但是我国有关虚假广告的规定过于简单,只散见于《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律条文中,且没有具体的认定标准,导致对于部分欺骗以及误导性的虚假广告的认定难度较大,特别是名人虚假广告。名人的身份和成功经历很容易对消费者引起误导,但其程度是否达到违法难以认定,操作难度很大。 其次,我国《广告法》只规定对药品、医疗器械等4类商品的广告需要审查,而对其他产品广告宣传的审查规定甚少。发达国家对于公众人物代言广告有明确的规定,要求名人只能为自己使用并受益的产品做广告。但目前我国包括《广告法》在内的所有有关广告管理的法律法规中都没有直接涉及名人广告的条款,广告管理部门也没有有关名人广告的具体管理办法和细则。
第三,虽然《广告法》和《消费者权益保护法》已颁布实施很长一段时间了,但对于虚假广告的处罚还缺乏具体明确的实施细则,执法有一定的难度。按照我国的相关法律,虚假广告的责任构成主体主要包括广告主、广告经营者和广告发布者,但对于虚假广告代言者的法律责任却没有提及,这就使追究代言虚假广告的“名人”的法律责任缺乏相应的依据。因此,即使名人代言了虚假广告,他们承担的仅仅是公信力和社会评价降低的风险以及职业道德缺失的社会评价,其责任没有上升到法律高度。
2.信用制度的缺失
名人代言虚假广告现象的泛滥,表面上看是少数人无视法律而以欺诈方式牟利,以及广告领域管理不严,实际上反映出的深层次问题却是经济环境存在严重的信用缺失。在国外有信用经济的环境里,一个人如果有了不良的信用记录,后果是不堪设想的,不仅很难找到经营伙伴,而且借贷无门,从此在经济领域将寸步难行。与这样的后果相比,通过虚假广告获取的收益是微不足道的,这样自然就能遏制虚假广告的发生以及利用名人代言虚假广告现象。我国应该借鉴国外的虚假广告惩罚机制,使虚假广告经营者以及代言虚假广告的名人一旦失去信用就难以生存。在这里,名人代言虚假广告是标,社会信用制度缺失是本,只有正本清源,才能发展长远。
3.监督管理部门主动性差、执法不严
人们在批评、指责众多虚假广告代言人时,常常忘却了在虚假广告中应承担责任的广告监督管理部门。我国《广告法》第四十一条规定,广告审查机关对于广告的审查范围包括药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,而我们在生活中看到的数量最多的、对消费者造成损害最严重的恰恰是经过审查后的药品和医疗器械广告。经过了工商行政管理部门审查的广告为何还有虚假的甚至造成消费者生命财产损害等严重后果的?为什么有些药品的虚假广告被禁播后仍在继续播出?诸如此类的事件突显了我国严重的广告监管问题。有关专家指出,目前我国的广告管理是一种静态管理,往往是在问题暴露后才查处。而且,即使广告违规了,除非其有严重影响的才会引起重视,一般大多一罚了之,管理主动性差。因此,广告监督管理部门应当各司其职,在自己的职责领域严格把关,并对已经把过关的认真复查。如果监管一直缺位,就有可能导致行政不作为。
三、对名人代言虚假广告的防范、治理对策
1.明确广告法律法规,规定名人代言虚假广告的法律责任经济生活离不开广告,但广告必须用相应的法治来规范,才能推动经济发展。现阶段,我国已形成以《广告法》为核心和主干,以《广告管理条例》为补充,以国家工商局单独或会同有关部门制定的行政规章和规定(如《广告管理条例实施细则》、《酒类广告管理办法》等)为具体操作依据,以地方行政规定为实际针对性措施,以行业自律为重要补充的多层次的广告法规体系。但这些法律法规都对名人代言虚假广告中名人的责任没有明确的规定。有专家针对名人虚假广告现象指出,在巨大的利益诱惑面前,道德教育虽然必要,但显得苍白乏力。名人本人是有思想、有正常分辨能力的,应该对自己说出的话负责。名人做广告,除了应让他们承担名誉风险外,还必须让其承担经济、法律风险。因为名人是一个特殊的社会群体,正是因为公众的支持,他们才有了被纳入广告主视野的可能性,因此,按经济学上的付出与所得平衡原则以及法律上的权利和义务一致原则,名人应该对公众承担一定的责任。消费者购买名人代言的虚假广告中的产品,或者接受虚假广告中所宣传的服务,是基于对名人的信任,也是听信了名人在广告中的虚假宣传。而名人们以“名气”为资本,不惜牺牲公众利益牟取私利,这显然是对公众信任的践踏。如果不从法律上对名人的这种行为加以规范和调整,不仅不利于广告业的发展,也违背了公平公正、诚实信用原则。此外,《广告法》自实施到现在已有十几年之久,有些内容已经不能适应现阶段社会经济的发展。因此,应尽快修改和完善《广告法》,增加直接约束和规制名人代言虚假广告的条款,以便为消费者有效行使自己的权利、维护自
己的合法权益创造条件。
为此,笔者认为,应对现行《中华人民共和国广告法》第37条、38条规定进行修改。在第37条的第二分段中,增加一个“广告代言人”规定,将其修改为:对负有责任的广告经营者、广告发布者、广告代言人没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下罚款;在第38条的第三款规定中,将个人也纳入承担连带责任的主体中,修改为:社会团体或者其他组织、个人,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。有了这两条规定,对名人(个人)以虚假广告向消费者推荐商品或者服务的行为进行处罚就有了法律依据。另外,在法律规定的基础上,应对名人的义务加以具体化,做到“三不准”:不该做的不准做,没有用过的不准做,不该说的不准说。形象代言人作为广告的重要参与人,应和广告主、广告经营者、广告发布者一并纳入广告法规、消费法规的管理条款中。在这方面,浙江省的做法走在了前面。在2007年7月浙江省出台的地方性法规《浙江省广告管理条例(草案)》中,对于个人和组织(包括名人代言)在虚假广告中应承担的法律责任做出原则性规定:“个人和组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带民事责任。”同时,根据该条例,对广告主、广告经营者拒不执行暂停发布广告的,由广告监督管理机关处以每日500元的罚款,对有关责任人员处以1 000~10 000元的罚款。也就是说,名人如果代言了该广告,将有可能被列为有关责任人员受到处罚。
2.加大执法部门打击、查处的执法力度
尽管有关《广告法》不完善的话题说了又说,但这个不完善的法律直到目前也尚未得到不折不扣的执行。执法的缺席造成央视等公共传媒不得不靠媒体监督去反复提醒执法机关,媒体成了“侦察员”。如果不改变这种局面,只追究名人明星的责任,只能是治标不治本。笔者认为,国家的政府部门更应该加强对广告的管理。国家各类执法部门要齐抓共管,加强对广告市场监管、打击、查处的执法力度。一是严格审查广告经营者的市场主体资格,对那些没有经营许可证的“游击队”式的广告经营者,一经发现,就要坚决、严厉地进行查处,以维护广告市场的正常秩序。二是加强经常性的监督管理,不定期地组织人员进行监督检查,发现问题及时进行纠正查处。