第二章 行政法的基本理论和基本原则
本章要点
本章介绍了现代行政法学的基本理论和基本原则，主要包括：（1）行政法基本理论，涉及行政法基本理论的概念内涵、行政权的概念、行政法的价值目标、行政法的基本价值取向；（2）法治政府，论述了现代法治的概念内涵，法治政府的概念和现代法治政府的基本理念；（3）行政法的基本原则，主要涉及行政法基本原则的概念内涵、行政合法性原则、行政合理性原则、行政廉洁原则和行政效率原则。
第一节 行政法的基本理论
一、行政法基本理论界说 行政法基本理论界说
任何一个法律部门和法学体系都必须有深厚而坚实的理论基础和科学的理论逻辑的建构，否则这个法律部门的存在就缺乏合理性基础，这一法学理论体系就不能称之为现代科学。而科学理论的建立以核心范畴的形成及其科学界定为标志，一个法律部门的合理运作以核心理论范畴及其所界定的价值指向为调整目标。所谓行政法的理论基础或基本理论是指行政法作为一个独立的法律部门所应当具有的基本理论逻辑。它具有下列特点：第一，行政法的基本理论是行政法的哲学基础和伦理价值的确证和证成；第二，行政法的基本理论是行政法的基本价值取向的选择，反映了现代行政法的基本价值品格；第三，行政法的基本理论是行政立法和行政执法、行政司法的价值理论依据，直接关系到对行政法律规范的理解和解释；第四，行政法的基本理论是行政法体系内部统一性的精神根基，是行政法的内在逻辑的理论表现。
①相对于其他法律部门而言，行政法是最缺乏理论根基的。行政法所以会出现这种理论
基础薄弱、逻辑建构困难的原因，除了行政法在法律体系中的特殊地位、与宪法制度的密切
②关系、以及受到各国经济政治条件，特别是各国政治体制建构的影响和制约而外，还受到
两个因素的制约：一是总体来说，行政法的历史相对较短，与民商法、刑法和诉讼法相比，缺乏久远历史文化传统的渊源；二是行政法所调整的国家行政权力关系的复杂性和敏感性。 行政法的核心范畴或核心命题是国家行政，它是关于国家行政的法律制度。而行政是一种复杂的社会文化和政治文化现象，其焦点是行政权力。这是因为：第一，行政之特殊性在于它与国家权力紧密联系，是一种特殊的国家权力，没有国家权力就没有行政。第二，权力在国家行政的运作过程中处于核心的地位。行政机关指的是国家建构起来的行使国家行政权力的机关；行政功能是行政权力发挥管理社会、监督社会的作用和影响；行政过程乃是行政权力运作和发挥功能的过程。权力渗透于、贯穿于行政的全过程。第三，行政法所以作为一个特殊的法律部门，在法律关系上呈现出不同于其他法律关系的特殊性也在于权力的特殊品性。
行政权力的作用对象是市民社会中的私人，即公民、法人和其他社会组织。行政权力与私主体权利的关系是行政法的基本关系。行政机关的重要职责就是既要切实保障私权利的合法行使和实现，为私权利服务，又要防止、控制和禁止私权利的滥用和主观随意性，以维①
② 甘雯：《行政法的平衡理论研究》，《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第2页。 参见甘雯：《行政法的平衡理论研究》，《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第2-3页。
护公共利益不受私权利的非法侵害。因之，行政法得以存在的社会现实基础乃是私权利与行政权力之间的矛盾和冲突关系。它的重要使命就在于协调和整合私权利与行政权力之间的关系。既使国家行政权力能合理、合法、高效地顺利行使，又使行政权不至侵犯私权利的正当、合法行使，为私权利的实现提供必要的社会服务。故而，我们认为，所谓行政法的基础理论，或行政法的理论基础应当围绕着行政权力及其与私权利之间的相互关系及其整合模式来展开，以确定行政法在处理这一对相互矛盾的关系时的基本价值指向。
二、行政法的价值目标 行政法的价值目标
关于行政法的价值目标，学界有三种不同的观点，有的认为，行政法的价值目标是控制国家行政权力；有的认为，行政法应以维护行政权力、国家管理为中心；欧洲大陆法系的行政法则强调行政法的保权与控权的统一。
应该说，上述关于行政法的概念和行政法调整目标的理论都在一定程度上揭示了某一方面的行政法应有的目标。从现代行政法的理念观之，行政管理本位的理论尽管从一个侧面揭示了行政法所具有的“保权”的合理性一面，但总体来说，其基本价值取向是行政集权的、反民主的；行政控权理论从现代宪政和民主政治的法律文化背景和理念出发，对行政控权的必要性及其法律机制展开其逻辑论证，但其自身也存在着诸多的逻辑困境，总的理论构架也是片面；而法国行政法的“保权”与“控权”相统一的行政法理念在理论构架上优越于前两种理论，但对于“保权”与“控权”相统一的理论价值目标缺乏明确科学的设定，因而必须进一步明确这两者之间的关系，以寻求现代行政法理想的调整目标。在我国，目前占优势地位的是以罗豪才教授为代表的“平衡论”。这种理论认为：“公共利益与私人利益之间的差别和冲突是现代社会的普遍现象，正确处理利益关系应该统筹兼顾，不可只顾一头。其利益主体的权利义务整体应该是平衡的。一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力维护行政管理有效实施，达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，重视行政权利补救以及行政权的监督。维护行政管理有效实施和保护公民的合法权益是一个矛盾的两个方面。保持矛盾的和谐平衡并不等于不分主次。矛盾论既是兼顾论也是重点论，平衡论
①也是如此。”我们认为，这种理论是科学的。
第一， 行政法的平衡理论与现代法律的调整目标是一致的，它是现代法的价值理念在行政法领域的具体体现和贯彻。从现代法理论的观点论之，法律作为社会关系的调整体系，其重要的价值目标就是协调和整合社会利益关系，实现各种冲突着的社会利益的平衡。利益
②是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求。社会矛盾和社会冲突的实
质乃是利益冲突。如果没有利益冲突就没有法律调整乃至一切法律工具系统存在的必要。正是在这个意义上，庞德指出：“法律秩序的任务就在于决定其中哪些利益应被承认与保护，
③和应在什么范围内加以承认和保护，以及在最少限度磨损和浪费的条件下给予满足。”而这
种对冲突着的社会利益进行制度化的或个别性的安排的过程实际上就是对各种利益进行价值整合，并使之达到整体平衡的过程。正如Paton所指出：“法律的真正益处在于它确保有
④序平衡，而这种平衡能成功地预防争议”。当然，这种平衡不仅具有预防和解决争议的消极
价值，从更为广泛的意义而论，它是将各种社会利益按其性质、在社会利益体系中的应有地位，按照一定社会特定历史时期的社会主导正义观念所进行的恰如其分的安排，进而在宏观
⑤上实现社会整体利益的综合平衡，即实现社会正义。因之，法律实现利益平衡的目标不是 罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第37页。
庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第81页。
③ 庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第82页。
④ Gorge·W·Paton：《法理学教材》，D·P·Derham编，（牛津1964年版），第74-75页。
⑤ 实际上，社会正义就包蕴着利益平衡的意蕴。亚里士多德指出：“要使事物合乎正义（公平）须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一种中道的权衡”。（亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1996年版，第169②①
“和稀泥”，不是对冲突着的各方各打五十大板，不是平均主义地分配社会利益，而是在权
①衡利弊、判明是非的基础上对社会利益关系的理性安排和高度整合。显然，行政法的平衡
理论是与现代法律的整体精神指向相一致的。
第二、它是在科学把握了现代行政法的基本矛盾基础上的理论概括。现代行政法是调整和规范行政关系的法律体系。私权利与行政公权力的关系是现代行政法的基本矛盾。为了解决这一矛盾，必须使私权利与公权力之间达成一种平衡，既要防止私权利的无限膨胀，导致国家行政管理无法实施，又要防止行政权力的滥用和任意行使导致对私权利的非法侵害。
在现代市场经济和民主政治的条件下，私权利是法律赋予社会主体的作为独立法律人格所具有的基本人格保证，它表现为公民在社会中所享有的广泛的自由权、财产权、人格尊严权以及参与政治、发表自己意见的权利。公民享有这些权利使他能够作为主体而存在，保证他在社会中除受法律的限制以外，可以自由地发挥自己的创造精神，从而为社会创造更多的物质和精神财富。同时，对私权利的充分法律保障也是社会和法律文明化程度的重要标志。因而，对公民私权利的保护在现代社会具有特别重要的意义。正是基于人的权利对于人的生存和发展的重要意义的清醒认识，现代法把保护公民的权利作为自己的重要使命，以权利为本位。但是，对于私人来说，由于其利益驱动之使然，也是会滥用权利的，他往往为了一己之私利而公然侵犯他人的正当合法利益，侵害社会公共利益。因之，现代法的使命之一就是在确认、保障私人正当合法权利的同时，惩戒各种权利的滥用行为。也正因为权利存在着滥用和恣意的可能性，政治国家通过法律对权利范围及其行使方式设置限度和方法手段才是必要的。也正是私权利存在着这种滥用和任意的可能性，行政管理和行政权力的存在才是必要的，才具有其存在和运作的合理性基础。
另一方面，对于行政权而言，为了能够实现对社会的管理、维护公共利益的目的，必须具备某些特殊的手段，使私人权利的行使服从社会管理的需要。但同时，权力作为一种特殊的支配他人的、他人必须服从的力量也具有其扩张性的本性，正如德国历史学家弗里德里希·迈内克（Friedrich Maneke）所指出：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。人们可以将它比着附在权力上的一种咒语——它
②是不可抵抗的。”权力的这种扩张和侵略本性以及它所具有的支配和压迫别人的力量是私人
权利的天敌。因之，为了使权力不至于滥用，法律就必须既要保障合法权力的高效行使，又要有效地制约权力，为权力的滥用设置障碍。
可见就事物的性质来说，行政法作为调整和规范公民私权利与国家行政权力的法律，处于权利与权力紧张关系的风浪口上，它无论是对于公民的权利还是对于国家的权力，都要两面作战。因而它的理性选择就是通过建构完备的法律架构和机制，使权利与权力之间的紧张和矛盾关系置于其法律框架之内，以保持这两者之间的动态平衡。因此，“平衡理论在准确把握公民权利和行政权力性质的基础上，围绕着行政法的核心——公民权利和行政权力的关系展开。在对行政法的理论和经验的评价上提出了重要的权利义务平衡的标准，并把它作为
③建构新行政法理论的依据，这是行政法的一般观念所不可比拟的”。
第三、平衡理论贯彻于行政法的全过程，是行政立法、行政执法和行政审判的指针，也是评价行政法的根本标准。在行政立法过程中，立法机关应当在设定公民权利和权力的过程中权衡利弊，既要充分保障公民的权利，使之不会因为对行政权的偏重而难以实现；同时又要对行政权的干预范围、方式、手段和程序作具体规定，以既保证行政机关能有效地实施行政管理权力，制止权利滥用现象，同时又切实预防行政权的滥用。对于行政机关来说，在实页。）
① 关于法利益平衡的法理学分析，请参见刘旺洪：《利益衡平：现代市场经济的法的精神》，载于《法制现代化研究》第1卷，南京师范大学出版社1995年版。
② 引自博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第347页。
③ 甘雯：《行政法的平衡理论研究》。
施行政管理过程中，它也应当谨慎从事，自觉地将自己的行为奠定在合法性基础上，权衡公共利益与私人权利在什么状态下是平衡的，灵活运用法律，按照私权利与公权力平衡的标尺衡量自己的行为是否适当，以及如何做才能做到公正合理，不至于畸轻畸重，导致社会利益失衡。对于行政司法来说，人民法院也可用平衡理论对行政行为的合法性和合理性进行衡量，以平衡的价值指向来解释和适用法律。对于普通公众来说，对国家法律制度，特别是行政法制度的评价也可以用平衡的标尺来评价立法、执法和司法过程及其结果。可见，平衡理论在行政法的运作过程中具有直接的指导意义。
三、行政法的基本价值取向 行政法的基本价值取向
我们说，行政法的价值目标和理论基础是私权利与国家行政权力的平衡理论是科学的，但并不是说，对这两者之间就没有一个侧重点的选择。实际上，在行政法的建构和运行过程中，为了实现平衡这一行政法调整私权利与公权力的理想目标，总是有其价值偏向的，这种偏向就是行政控权在处理这两者的平衡关系的过程中总是处于主导地位。我们认为，否认行政法的价值目标是私权利与公权力的平衡就不能把握现代行政法的精神实质和理论基础，但如果看不到控制行政权力是行政法的基本价值取向，也就没有理性展示现代行政法的基本价值取向。行政法如果不把控权作为其基本的价值指向，那么，私权利与公权力之间的平衡就无法实现。从哲学意义上说，承认平衡理论是坚持了行政法理论的“两点论”，而只有承认平衡理论和控权偏重的统一，才是“两点论”与“重点论”的统一。所谓以“控权”为行政法的基本价值取向，是指在私权利方面，以确认保障为主，在对待行政权力方面以规范和限制为主。我们认为,行政法所以要以控制行政权力为主，主要是根据对权力与权利的权衡为依据的。具体来说，主要是由于下列四个方面的原因：
第一，从权利与权力的性质来看，权利是法律赋予社会主体实施某种行为或不实施某种行为的资格，它与社会主体的行为自由紧密联系。就其性质来说，它是主体独立自由的必要条件。耶林指出：“对人类而言，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存至关重要，人类精神的生存条件之一即主张权利。人在权利之中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件。若无权利，人将归于牲畜，因此罗马人把奴隶同家畜一样对待，这从抽象的法观点来看完全首尾一致。因此，主张权利是精神上自我保护的义务，完全放弃权利（今
①日不可能，但曾经可能过）是精神上的自杀。”因而权利是与社会主体作为人的存在紧密相
联的，权利与人的生命存在具有直接同一性，保障社会主体的权利就是保护社会主体作为一个独立的人的资格。而权力则不同，它是特定的人所具有的支配他人的力量，用韦伯的话来
②说，是“把自己的意志强加给他人行为的可能性。”而国家权力则是一种组织性之支配力，
因而具有普遍的国家强制性和拘束力。这种力量是与国家的存在紧密联系的。在现代社会中，国家权力的生存和运作是为了维护和保障个人权利而存在的。与权力相比，权利直接与人民的生命存在相联系，具有原生性特质，在价值权衡中，权利方是主要的。当权利与权力发生冲突时，首要的价值目标应当保障公民的正当合理的权利，以维护公民的精神生存条件，较多地关注对权力的控制，以保持权力的次生性和服务性。
第二，从权利与权力的扩张性来看，权利与权力一样，都具有一定的扩张性。权利的扩张趋势来源于个人改变和改善生存状况的驱动，任何社会主体都具有这种改善自己生存状况和生存条件的欲望。因而，个人权利的扩张在相当大的程度上其空间是有限的。因为私权利所有者之间处于平等的地位，当权利扩张超出其合理限度的时候就会受到其他权利主体的抵抗，而这种抵抗从理论上来说是与扩张的权利大体平衡的。即使两个权利主体存在着力量的差异和失衡，弱者的一方也会为了维护自己的精神独立和生存条件而求诸于社会机制和国家①
② 耶林：《为权利而斗争》，载于《民商法论丛》第3卷，第22页。 马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆1997年版，第260页。
权力的保护。而权力则不同，权力关系的重要特征是双方当事人地位的不平等，在权力领域通行的是支配—服从或屈从原则。权力作为支配他人的可能性既可以用来为社会服务，也可以用来为掌权者的私人利益效劳。所以博登海默的下述论断是正确的：“如果一个公共行政制度只注重结果而不关心人权，那么它就有可能导致独裁与压迫。某些集权主义国家的例子清楚地证实了这一点，即一个纯粹行政统治的国家不会对人格的尊严给予应有的尊重。因此，
①为使法律规则在社会中得到维护，行政裁量权必须受到合理的限制。”
第三，从权力与权利之间的力量对比关系来看，权利要比权力弱小得多。为了实现权利与权力的平衡，则必须注重对行政权力的控制。行政权力与公民权利相比的强大首先是由于权利是个人生存的精神条件，它的基础是个人的力量；而权力则不同，它的基础和实力后盾乃是国家，任何个人与国家相比总是弱小的，微不足道的。因而，从实力意义上论之，行政权力是强者，个人权利则是弱者；其次，行政机关作为社会管理者往往被授予特别的权力。而这种特别的权力使它具有了特殊强制的手段，这种手段是任何公民行使权利的时候所无法具备的，它使行政机关具有了直接强制的职能。因而，在行政法的关系中，行政机关在其职权范围内，可依法实施行政行为，一般不需要通过第三方来解决。即使对行政行为有争议，也往往是通过行政机关内部先行解决，然后才能诉诸审判机关的裁决。行政权力的这种强制手段使之优越于私权利。所以韦德指出：“法律必须平等地对待政府和公民。但是，既然每个政府必须拥有特别权力，很显然，就不可能对两者同样的对待。法治需要的是，政府不应
②当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。”
第四，行政控权作为现代行政法的重要价值取向，在现代行政法律制度中得到了普遍的体现。在行政法的基本原则上，各国都将制约政府权力作为重点。英美法系国家都确立了议会主权、政府守法、越权无效和国家责任的原则。这些原则的确立无疑都将控制和限制行政
③权力作为重要指向。法国行政法确立了行政公共服务原则和行政活动的法制原则。“毫无疑
问，以服从和限制权力为核心内容的法制原则是防止行政专横并使行政活动合理化的有效手段。它不但为行政司法监督创造了有法可依和有章可循的条件，而且还为普通公民提供了监
④督行政的机会和可能性。”在我国，已经确认了行政法治原则或依法行政的原则，它至少包
⑤含依法行政、依法管理、依法追究责任或行政救济三个具体指标。显然，这些原则体现了
对行政控权的关注和重视，而这些原则在我国的行政立法、行政执法和行政司法中也得到了人们普遍的认同，在一系列行政法律制度中得到了体现。
第二节 法治与法治政府
一、法治的意义阐释 法治的意义阐释
法治是指法律在社会调整体系中具有最高的地位，它实现了对社会关系基本领域的全面控制和调整。作为与人治相对的范畴，法治社会意味着任何人和任何组织都没有超越宪法和法律的特权，任何人、任何组织都在法律之下；而人治社会意味着至少有一个人具有超越宪法和法律的特权，他或它可以在宪法和法律之外行事而不受法律的管辖和制约。法治所内涵的法律的最高性使法律在法治社会中具有了不同于其在人治社会中的特质，这种特质在法律形式上使之成为一个相对独立和自治性的特点；而在其精神价值上体现和实现着时代的法的精神。 ① 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第356 页。
②
③ 韦德：《行政法》，第 27页。 关于英美法系国家行政法基本原则，请参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，第319-329页。 ④ 参见张金钊主编：《外国行政法概论》，中国人民大学出版社1990年版，第37-39页。
⑤ 参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第150页。
法律自治性是指，法律作为一个最高的社会调整体系，它能够切实保证法律制度在相对独立的制度架构下运作，而不需要以来于其他非法律的社会机制对社会发生作用。昂格尔认为：“这种法律绝不是各种社会的普遍现象，它仅仅在非常特殊的环境中才能产生和生存，我们称其为法律秩序或法律制度。作为法律秩序的法律不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。” ①法治社会的法律自治性，要求形成法律制度体系为保证法律的独立运作的特质和条件，这种制度性特质具有下列主要法律形式的具体特征和指标：
第一，法律的至上性和优先性。所谓法律的至上性是指在法制的建构方面，解决好法律与其他社会调整体系的关系，确立这样的原则：在法治社会中，法律是评判主体行为合法性的唯一的和最高的标准和尺度，任何社会主体都没有超越宪法和法律的特权，都必须在宪法和法律的范围内活动，任何违反法律的行为都将受到法律的惩罚和制裁，用一句英文公式来
②说，Everything that everyone does must be done according to law ；在法律与其他社会规范相
冲突的时候，其他社会规范都要服从于法律，接受法律的评判。法律的优先性意味着，在对主体的行为进行评价时，法律评价具有优先性，只有当该种行为合法的条件下，才获得其正当性。
第二，法律体系的完整和谐性。完备、和谐，有机统一的法律体系是现代法治的基础和前提条件。韦伯指出：“按照我们今天的思维习惯，体系化意味着：建立所有由分析所获得的法的原则的联系，使它们相互之间组成一个逻辑上清楚的、本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系，也就是说，这种体系要求，一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则之一的名下，否则，它的秩序就失去法的保障。”这就是说，法律的体系化具有两个方面的功能，一是为整理法律材料提供一种外在的模式；二是“既对法的原则也对法律上重要的举止进行‘逻辑的意向的阐释’”③。现代法的法律体系化的要求有三个基本的原则和尺度，其一，它要求法律能够成为对社会进行全面控制的基本准则，因而，法律必须能够覆盖主要的社会关系领域，不能出现过于宽泛的法律调整的空白领域，否则，就无法实现法律对社会关系的全面调整，“依法治国”就无从说起，“有法可依”就存在严重的缺漏和瑕疵。其二，法律部门、原则、标准和规范等之间应当协调一致，不能出现矛盾。下位法应当要符合上位法的原则和规范，不得与上位法相抵触。所有法律、法规和规章不得与宪法相冲突，否则就会构成下位法的无效。其三，同位法之间不能相矛盾，应尽量避免不同法律对同一社会关系进行交叉调整，即使存在法律交叉的现象，同位法也应当协调一致，彼此耦合，以免社会主体无所适从，损害法律的权威。
第三，法律规范的形式严整性。法的形式化要求法律规范的严格性。法律规范是法律的细胞，是法律的最主要成分和最重要的因素。它是指由有权制定法律的国家机关，在其职权范围内依照一定的法律程序所创制的规定社会主体的权利和义务的社会行为规则，是规定主体在确定事实状态下从事一定行为所致后果的法律处理的规范性装置。法律规范具有下列特征：其一，法律规范从总体上表达了统治阶级的利益要求，是统治阶级意志的反映；其二，法律规范具有明确性和具体性；其三，法律规范具有一般性和普遍性；其四，法律规范的主要部分是以法律权利和法律义务表达的，它既表现了社会主体的静态的权利义务状况，又观念地概括了主体行使权利和履行义务的动态行为模式。法律规范的上述特征要求法律规范具有严格明确的逻辑形式，具有法律逻辑上的确定性和可操作性，用马克斯·韦伯的话来说，既“具有像感觉资料那样能被感知的有形性”，又具有“通过从逻辑上分析意义揭示与法律相关事实的特征，以及被明确界定的法律概念是以高度抽象的法规形 [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第46页。
A·T·默克尔认为，法治的基本特征是：社会生活的统治形式和统治手段是法律；国家机关不仅仅运用法律，而且其本身也为法律所支配；法律是衡量国家及个人行为的标准。（参见[美]A·T·默克尔《法治国的观念和形态》，载于《法学译丛》1983年第5期。）
③ [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆1997年版，第16—17页。 ②①
式构成的和应用的。”具体来说，法律规范的严格逻辑形式就是法律规范规定明确具体而不是似是而非，法律规范的逻辑结构齐全，其事实状态预设，行为模式安排和法律后果处理三要素不得残缺，形成有机统一的整体。
第四，法律的程序化。法律的程序化是法律现实主义运动的产物和重要表征，也是法律形式化的重要侧面。法律程序是法律运作的相对固定的步骤和程式，是解决社会冲突和纠纷的法律机制。戈尔丁认为，法律程序的功能意义在于：一方面，它能“给当事人一种公平待遇之感，”“能够促进解决”并增加双方之间的信任，“没有信任，这种制度将无以复存；”①另一方面，为法律的运作提供相对固定的步骤和方法，从而有效防止法律运作过程中的主观随意性。季卫东也指出：“程序一方面可以限制行政官员的裁量权，维护法的稳定性和自我完善性；另一方面也容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。”②英国上诉法院大法官丹宁勋爵则指出：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适
“特殊的法当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”③韦伯也认为：
的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束”。④因之，法律的程序化不仅是法律形式化运动的组成部分之一，而且也是衡量法制是否成为现代形态的重要尺度。
第五，法律的效益标准。法律的效益化是法律形式主义运动的一个必然结果，反过来又成为法律现实主义运动的重要根据之一。按照韦伯的看法，形式合理性概念把社会秩序的理性即具有最大程度的可计算性作为“目的”，形式合理性建立在制度、功能和效益的基础之上。这就是说，法律形式主义运动要求通过立法活动制定出来的法律能对社会生活产生实际影响，从而表明法律是有效益的。以形式合理性为基础的法律效益化，是现代法制与传统法制的重大区别之一。这是因为，法律的效益状况反映了法律的权威性程度，它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律的高效益化是法治社会的必然表现，而法律的低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位。法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉地以法律来规范自己的行为。⑤因之，法律实现效益的高低就成为一个国家法治现代化程度的重要标尺之一。这就是说，如果国家立法机关严格按照国家的立法规范和法制监督的规范行使其立法权和监督权则规范立法机关的法律的效益就高，反之，规范和调整立法和法律监督行为和立法、法律监督法律关系的法律的实施效益就低；国家行政机关及其公职人员在实行国家行政管理的过程中，严格按照法律规定办事，使行政法律规范所规定的行政机关及其相对人的权利义务关系转化为现有的行为模式，行政法律规范所要求的应有的行政法律关系转化为现有的行政法律秩序，则行政法的效益就高，行政法的权威性就高；国家司法机关严格按照法律规定公正、合法地司法，保证司法的合法性和公正性，其实保障诉讼当事人的合法的诉讼权利和实体权利，则司法的权威就高，司法的现代化水平就高；公民能够自觉按照法律规定的要求自觉守法，依法主张和维护自己的合法权益，依法履行法定义务和承担法律责任，则法律的权威就高。反之，如果国家机关和公民都不严格依法办事，则法律权威性程度就低，法制现代化的水平和程度就较低。
法治不仅具有其法律工具特质和制度要求，而且具有其特殊的法律精神和价值理念。①
② [美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第241页。 季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。
③ [英]丹宁：《法律的正当程序》，群众出版社1984年版，第1页。
④ [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆1997年版，第140页。
⑤ 参见公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》上卷，中国人民公安大学出版社1991年版，第93页。
关于现代法治的价值要素和价值准则，在国际学术界有两种对立的观点，一种是以分析实证主义为代表。他们认为，法律与价值之间不存在内在的必然联系，或者说，价值问题不是法学所研究的对象。而另一种理论倾向则十分注重法的价值问题。庞德指出，价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则。在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的重要活动。因为在每一种场合，人们都使各种价值准则适应当时的法学任务，并使它们符合一定时间和地点的社会理想。①我国学者马长山所指出：“统治合法性信仰只能建立在体现人的自由理性的理念基础上，使合法性信仰与制度价值相吻合而具有内在性、自觉性和有序性。……现代法治如果没有内在性信仰，没有积极的守法精神和法治的文化霸权，则寸步难行。”②因此，法治不仅具有其工具合理性的形式内涵和目的，同时也具有其十分深刻的社会文化价值底蕴，具有基于社会文化的整体性发展而赋予现代法治的内生性价值信念。关于这种现代法治的价值意蕴，公丕祥教授指出：“法治的价值意义就在于保障和促进公民的权利，并且要创造一个正常的社会生活条件就，使个人的合法愿望和尊严能够在这些条件下实现。正是在这个意义上，法治也意味着法律是对国家权力的制约”。③显然，现代法治除了具有形式合理性要求之外，还具有下列价值意蕴：
第一，法律应当确立并切实保障社会主体的自主性、自由权利和尊严，它必须运用法律形式，系统地明确地切实地确认公民的权利，特别是公民的政治自由和权利不受任何人，包括国家机关的非法侵害；以保证每一个社会主体获得平等的生存和发展的条件；
第二，法律应当建立符合社会正义要求的法律制度体系和政治制度体系，运用法律手段科学解决国家与社会之间的关系，确立国家的权力运作范围必须依据社会对国家的功能期待和价值要求才具有其合法性的原则；具体表现为依据市民社会的要求的权利调整的需要确定国家权力发运作范围及其限度，摆正社会与国家、权利与权力的关系；
第三，运用法律合理配置国家权力，建立科学的权力分立和制衡机制，在这里，特别要强调法律对最高权力的制约，使任何国家权力都不能处于零负责点上，防止和杜绝任何国家权力的滥用和主管任性，确保权力的次生性和服务性。
二、法治政府的基本理念 法治政府的基本理念
现代的法治的基本内涵和行政法的理论逻辑揭示了现代行政法的基本价值在于实现行政权力与社会主体权利的平衡；同时，由于权力和行政权力特殊品格以及它与公民权利关系的特殊性，其价值侧重乃是制约国家行政权力。因此，行政法的主要功能就是对行政权力的形成和运行进行有效的法律规制，以实现行政权力与私权利的平衡。而这种平衡目标首先通过行政立法来实现，它通过行政法律、法规和规章的创制，构造社会公共利益与私人利益、普遍利益与特殊利益，行政权力与私人权利的综合平衡的法律架构，为行政管理提供实在法的依据，确定行政权力行使的范围、限度、程序和方法。其次，它通过行政执法来实现，即通过对行政立法所确定的原则、规范的执行，实现公权力与私权利的平衡，既保障国家公共行政管理目标的实现，防止和惩治私人利益的膨胀和滥用，损害公共利益和社会公共秩序，侵害其他社会主体的合法权益；又通过行政机关的自我约束和法律权力制约机制的运作，阻止国家行政权力超越由法律所设定的权力范围，突破法律对行政权力的行使限度，破坏行政执法的程序和方法规则，滥用行政管理权力，侵害私人主体的合法权利。再次，它通过国家①
② [美]庞德：《通过法律的社会控制，法律的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。 马长山：《公民意识：中国法制进程的内驱力》，载于《法学研究》1996年第6期。
③公丕祥：《中国法制现代化的进程》上卷，中国人民公安大学出版社1991年版，第100页。
权力制衡机制和行政权力监控机制的运作，从行政权的外在方面，防止行政权力的任意性，规制权力的扩张本性，确保立法所确定行政权力与私权利的平衡格局不被破坏，实现立法目的。而在现代社会中，行使行政权力的主体乃是行政机关，即各级政府。因此，行政法价值目标实现的重要机制就是对行政机关行使国家行政权力的行为进行有效的法律规制，建立法治政府。
所谓法治政府，是指依法治理的政府或法律之下的政府。它的基本内涵是作为行使国家行政权力的各级政府及其组成单位根据宪法和法律产生和建立，其职权和职责由法律来规定，其行使权力的方式和程序由法律来确定，其是否越权和滥用权力由法律来评价，其权力的行使过程及其结果受到法律的监督和控制。具体来说，法治政府具有下列概念规定性：
第一，法治政府是有限政府。所谓有限政府是权力有限的政府。政府作为行政机关，它的主要职能是执行法律，对社会进行公共行政管理，但是，在民主政治和法治社会的条件下，政府的行政职权是有限的、受限制的。任何政府都需要被授予为履行其职务所必需的权力，没有权力就没有管理。但是，由于权力和行政权力的特殊本性，必须是政府的权力控制的一定的范围之内，没有对行政权范围和限度的界定，行政权力可能会侵害其管理对象的合法的权益，造成对社会的伤害；过于膨胀的行政权力还可能会侵入其他国家权力，使国家立法权和司法权受到损害，从而造成国家权力结构平衡体系的失衡。有限政府的权力有限性主要体现在三个方面：一是政府权力范围的有限性；二是政府权力行为行使方式的有限性。而政府权力的范围和方式仅限于法律立法机关的授权。正如韦德所说：“任何事情都必须依法而行。将此原则适用于政府时，它要求每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的，几乎在一切场合这都意味着有议会立法的授权。否则，它们的行为就是侵权行为（例
①如征购某人的土地）或侵犯了他人的自由（例如不批准他人的建设计划）。”
第二，法治政府是责任政府。根据民主政治的原理，现代国家权力是基于人民的授权而被缔造的，具有次生性，因而必须向人民负责。政府作为行政权力的行使者，法律在授予其权力的同时就规定了它的责任，而且其权力的授予必须以其履行的责任为根据。密尔指出：“通常，每一种行政职务，不论高低，应该是委派给某个特定个人的职责，这对凡是做过工作并由于过错而为完成某些工作的人说来应该是明显的。当任何人都不知道谁应该负责的时候责任就等于零。甚至当责任真正存在时，如加以分割就不能不被削弱。要保持高度的责任，
②就必须一个人承担全部的毁誉褒贬。”在法律上，如果政府未能切实履行其法律所规定的职
责，就要承担相应的法律后果，即承担相应的法律责任。政府对人民的责任，在代议制政府中，主要表现为政府对代议制机构负责，在我国，国务院向全国人民代表大会及其常委会负责并报告工作，地方各级人民政府向同级人民代表大会及其常委会负责。政府的责任包括四种情形，一是作为法律义务意义上的责任，即政府在被授予权力的时候就同时在行政管理和执法过程中被要求的法律上作为或不作为的义务；二是政府违法行政所应当承担的法律的对政府不利的后果，如政府违法进行行政处罚所应当承担的国家赔偿责任；三是作为行政执法者的公务员由于担任政府中的一定的职务所具有的责任，以及违法行政所带来的对其个人不利的后果；四是责任政府也包含着政府应当自觉接受人民及其代表机关监督的义务和责任。关于对政府的监督，密尔指出：“把政府的行为公开出来，迫使其对人们认为有问题的一切行为作出充分的说明和辩解；谴责那些应受责备的行为，并且，如果组成政府的人员滥用权力，或者履行责任的方式同国民的明显舆论相冲突，就将他们撤职，并明白地或事实上任命
③其后继人。”
第三，法治政府是服务型政府。法治政府是服务型政府是指政府是为人民服务的。现①
② [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第23页。 [英]J.S.密尔：《代议制政府》，商务印书馆1984年版，第190——191页。
③ [英]J.S.密尔：《代议制政府》，商务印书馆1984年版，第80页。
代政府既然接受人民的委托而行使国家管理权，就必须为了人民的利益和幸福而行使管理权，说到底，政府是人民实现其权利的工具和代理人，其根本宗旨就是为人民谋福利的。因
①此，潘恩指出：“政体应当永远被视为服务的问题，而不是权利的问题。”“政府不就是一
国的事务吗？它不是，而且按它的本性来说，也不可能是任何特点的人或家庭的财产；而只能为全社会所有，因为它是由全社会出资维持的；……主权作为一种权利职能属于国民，而不属于任何个人；一国的国民任何时候都具有一种不可剥夺的固有权利去废除任何一种它认
②为不合适的政府，并建立一个符合它的利益、意愿和幸福的政府。”因此，管理就是服务，
领导就是服务，是民主政治和法治政府的基本信念；服务人民是现代政府最重要的价值目标，也是现代政府合法性和合理性的坚实基础；行政为民是衡量政府管理行为正当性的最重要的价值尺度。但是，服务型政府不是空洞的政治口号，而包含着具体的法律内涵和要求：首先，政府为人民而组成；其次，政府的权力属于全体人民，为人民而行使；再次，政府权力行使的目的是为了实现最大多数人的最大幸福；最后，政府的权力由人民来监督。
第四，法治政府是法律之下的政府。在现代法治国家，法律具有至高无上的地位和权威。法律的至上性意味着一切国家机关、政党、社会组织和个人的行为都受到法律的规制和调控，任何社会主体都没有超越宪法和法律的特权。政府作为执行法律、行使国家行政管理权力的主体，其产生、组织、权力范围、内部权力分工、行为都必须具有明确的法律依据，要受到法律的管辖和控制。正如龚祥瑞先生所指出：“政府是处在法律之下，而不是处在法律之上或法律之外。任何组织或者个人都在法律范围之内活动，即使官府也不例外。显然这
③是英美法系的一个特点，也是一个优点。”而政府在法律之下的基本内涵在于：政府的权力
来自于法律的授权，政府权力的行使必须要在法律规定的范围之内，政府的行为必须依据法律规定的范围、程序和方式实施，政府的违法行为必须要依据法律承担相应的法律责任，政府的权威来自法律权威并且在法律权威之下。它也意味着：政府在法律之下，为法律的执行，受法律的管辖。但是，行政机关被赋予国家行政管理的责任，处理纷繁复杂的社会事务，必然拥有广泛的裁量权和灵活多样的管理手段，以用来应对和处理“当前的危机或解决严重的
④社会问题”。 而行政权的广泛性、灵活性和应急性等特点产生了三种可能性：一是行政权
力可能成为对社会主体权利的威胁力量，侵害社会组织和公民个人的合法权益，公民权利与国家行政权力之间利益失衡；二是行政权力的膨胀可能导致现代国家权力结构的失衡，权力制约机制失灵，导致行政专权；三是法律对行政权的控制变得困难，难以保证行政权力在行政的范围内行使。因此，保证政府在法律之下，使它不至于滥用权力；同时又能使行政机关具有足够的能力和灵活性，以应对社会发展中的各种问题和社会生活中的突发事件，成为行政法在调整国家行政关系，规范行政权力的过程中不断权衡的一对基本矛盾。因此，行政法必须通过法律机制的设计同时兼顾两者，以实现依法行政，这种法律机制具有如下基本品格：能够作出明确规定的，作出明确规定；不能作出明确规定的赋予其一定的裁量权；设计一套完整的行政程序，使政府的行为符合程序性规定的要求；赋予其紧急事态的处理权，通过事后法律确认的方式获得紧急事态处置的合法性；最后，总体上要求行政权力的行使应当符合行政法的精神和基本原则。
第三节 第三节 行政法的基本原则 行政法的基本原则 行政法的基本原则
一、行政法的基本原则界说 行政法的基本原则界说 [美]《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第85页。
[美]《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第213页。
③ 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第316页。
④ [美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗那德·M·利文：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第1页。 ②①
行政法的基本原则是行政法基本理念、价值基础和法治政府内在本性在行政法律制度中的集中表现，是行政法基本精神价值得以在行政法律制度中得到贯彻和执行的重要环节，是行政法律规则的基础或本源，是现代行政法中具有相对稳定性和高度综合性的基本原理和基本准则，它指导着行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督等行政法的各个阶段，贯穿于现代行政法的始终。具体来说，行政法的基本原则具有下列概念内涵：
第一，行政法的基本原则体现了行政法的规范和制度与现代法治观念之间的紧密关系，是宪法法治精神和行政法律制度和规范之间联系的中介和纽带，是法律制度的各种要素内在统一性的基础。所谓法律原则是指作为法律规则基础或本源的具有综合性、稳定性特点的原理和准则。作为法律制度的内在构成部分，它体现了法律与社会价值观念之间的内在联结关
①系，是被法律化了的社会价值理念和道德准则，是道德性和法律性的统一。这就是说，法
律原则首先是法律的一个内在构成部分，它用最集中、最凝练的形式宣告法律调整的基本价值准则和法律调整的价值目标及其选择，是全部法律规范和法律制度赖以建立和基础，尽管具体法律制度和法律规范纷繁复杂，表现形式多样，它们只不过是法律原则的进一步展开和具体化，是法律基本原则的法律实现机制和工具。另一方面，法律原则在法律体系中处于最高地位，它直接并集中反映了社会经济、政治、文化对法律的内在价值要求，综合性体现了现代法的精神和价值诉求，证成了法律规范的在伦理上的合理性和在道德上的正当性。正如德沃金指出：“通过把我们的法律原则建筑在道德原则基础至上，我们允许法律在面对一个问题时考虑道德因素。……法律原则允许我们把法律思想和道德思想联系起来，它们允许我
②们保证我们的法律发展和道德发展携手共进。”
行政法是调整国家行政机关与公民、法人和其他社会组织相互关系的法律，它的基本矛盾是私人权利与行政公权力之间的关系，其核心是规范国家行政权力的行使范围、程序和方式。德沃金指出：“从根本上说，所有的法律规则都是针对政府的：它们指导政府在特定的
③争议中以特定的方式干预，因为特定的行为而惩罚一个特定的个人。” 行政法是直接针对
政府的，它规制的就是政府权力与公民权利之间的关系。行政法的基本原则作为行政法的一个内在的构成部分，作为行政法的内在各种要素的整合和协调的价值精神的集中反映和综合体现，主要是要根据一定时期、特定社会生活和政治权利运作的理念和方式，从整体上体现社会对政府行政管理的价值要求，并将这种占社会主导地位的行政管理和行政权力运作的理念和要求转化为具有稳定性、高度概括性的基本原理和基本准则，并将这些基本原理和准则作为对行政权力行使的整体性要求，作为对行政权力和公民关系进行制度性安排和规范性调整的价值基础，作为对行政立法、执法、司法和行政法制监督的基本准则，作为衡量国家行政行为合法性和合理性的基本价值尺度。因此，行政法的基本原则，既使社会对行政法的要求集中转化为行政法的价值准则，使行政法获得道德正当性，又从根本上和整体上界定了行政法的价值目标和基本价值选择，使各种不同的行政法律规范和制度要素获得统一性的基础。
第二，行政法基本原则的功能实现具有价值权衡性。法律原则与法律规则的功能实现方式具有明显的不同，德沃金认为，法律规则与法律原则的差别主要表现为一个规则对于一个特定的事件作出固定的反映；而一个原则则指导我们在决定如何对一个事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考。在决定具体案件的解决方案时，我们往往必须权衡不同法律原则的适用，“‘权衡’是原则的特定属性，这一属性允许我们在相互冲突的原则中协调。一个原则的分量同它的重要性是相适应的。”而理性道德的推理也是通过权衡原则来进行的，并且 参见公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2000年版，第336页。
[美] 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第20页。
③ [美] 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。 ②①
这种理性的道德权衡应该对相同的情况给予相同处理，我们给予特定道德原则的特定的分量在不同的情况下必须具有一致性。因此，正是法律原则使法律具有道德性，当法律规则和道
①德看起来相互矛盾的时候，法律必须权衡所有有关的原则。
行政法的基本原则也是建立在价值权衡基础之上的，具有价值权衡的特点。这就是说，通过对权利与权力关系的分析和价值权衡，我们确立了行政法的价值目标应当是实现公民私权利与行政公权力的平衡，而通过对权利与权力的性质、能量和作用方式的比较分析，得出了权利与权力相比处于相对弱势，而权力又存在着被滥用的可能和无限扩张的内在倾向，因此，行政法的基本价值取向应该是主要控制行政权力，防止行政权力的滥用和任性。而要实现这样的价值目标，在行政法制度层面就形成了对行政法制度和运行机制的整体性要求，这种整体性要求则集中表现为行政法的基本原则。因此，行政法基本原则的形成乃是价值权衡的结果。另一方面，行政法基本原则是一个由多种不同的原则所构成的体系，不同的原则体现了行政法的不同的价值诉求，也可能具有其内在的价值局限。如行政合法性原则要求行政机关严格依法办事，体现了行政法防止行政权力的滥用和任性的价值指向，但同时也可能使行政机关形成按部就班，形式主义、官僚主义的工作模式和工作作风，使行政机关难以应对突如其来的社会灾难和不断出现的新的情况；而效率原则追求行政机关的工作效力，但容易使行政机关以效率为借口而与行政合法性原则相背离。因此，行政法在调整行政法律关系、规范行政主体的行为，解决行政争议案件的过程中，必然面临法律原则的价值权衡，而价值权衡及其结果直接制约和影响了规则的选择和运用。
第三，行政法的基本原则在行政法制中处于最高位阶。法律原则与法律规则在法制体系中具有不同的位阶，而在法律原则内部，又可以分为基本原则和具体原则之分。所谓基本原则，具有高度的概括性和抽象性，它是行政法之“纲”，贯彻于全部行政法的始终和各个方面，从整体上反映了行政法的精神价值；而具体原则则是行政法的某一个领域的原则，它对某一具体行政法律制度、法律部门具有统率作用，如行政立法的原则、行政执法的原则、行政复议的原则、行政诉讼的原则，以及公安行政法的原则，工商行政法的原则、税务行政法的原则等。行政法的基本原则是具体行政法的原则的上位原则，对具体行政法的原则具有指导作用；而具体行政法的原则是行政法基本原则在行政法不同领域的具体表现。而具体原则在位阶上又高于行政法律规范，法律规范或规则具体规定了主体的权利和义务、职责和职权，设定了法律主体的具体行为模式；而行政法的具体原则又具有一定的概括性和抽象性，统率和指导着法律规范，构成了部门行政法或行政法特殊制度、特殊领域中各种制度和规范要素统一性的基础。
二、行政合法性原则 行政合法性原则
依据现代法治的基本要求和行政权的特殊性，现代行政法必须首先确立行政合法性原则。关于行政合法性原则或行政法治原则不同的学者有不同的概括。韦德从英美法系国家的法治理念出发，揭示了行政合法性原则的四个方面的基本内涵，第一，它要求每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的，几乎在一切场合这都意味着有议会立法的授权。否则，它们的行为就是侵权行为（例如征购某人的土地）或侵犯了他人的自由（例如不批准他人的建设计划）。政府行使权力的所有行为都必须说明它的严格法律依据。受到影响的人都可以诉诸法院。如果法律依据不充分法院将撤销此行为，他就可以不去理睬，而不会产生任何后果。第二，政府必须公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。“行政法的许多原则是用以限制议会立法非常随便地向部长们和其他当局授予巨大权力的原则。”因此，库克将称法律“为金色的、直接超越权杖的棍子”，而不是“不清楚的弯弯曲曲的带 [美] 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第19——20页。
①
子”。第三，对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决。“在由高度独立的法官组成的普通法院里提起与政府的争议，是英美法治概念中的重要成分。”第四，法律必须平等地对待政府和公民。但是既然每个政府必须拥有特别权力，很显然，就不可能
①对两者同样对待。政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。而德国行政法学
家哈特穆特·毛雷尔则认为，依法行政原则要求受立法机关规则的约束，同时处于行政法院的控制之下，行政法院应当在其主管权之内审查行政机关遵守法律的情况。依法行政原则包
②括两项内容，即优先性原则和法律保留原则。在我们看来，所谓行政合法性原则是指，根
据现代法治原则，行政权的产生、存在和行使都必须依据法律，符合法律不得与法律相抵触，否则，就会导致行政权的无效。在这里法律不仅应做广义的理解，它不仅包括宪法和法律，而且包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章；不仅包括实体法，而且包括程序法。具体来说，行政合法性原则包括下列具体要求：
第一，行政主体的合法性。行政主体的合法性是指行使国家行政权力的组织和个人都必须根据明确的法律根据而组建或者依法取得行使行政管理权力的资格。它包含着下列具体指标：（1）行政机关必须依法成立。所谓依法成立是指国家行政机关作为行使国家行政权的机关，应当依据明确的宪法和法律依据而产生。一般来说，中央人民政府和地方各级人民政府依据宪法和组织法而成立，其职权范围、工作原则、基本制度等都由宪法和组织法加以明确规定。政府各部门的设置则在宪法和法律范围内，根据机构设置或改革方案产生或变革。如我国宪法第三章设专节规定国务院，第85条明确规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。” 该节明确规定了国务院的组成、任期、领导体制和职权等。我国地方组织法对各级人民政府的组成、职权范围和领导体制和工作原则做了明确规定。此外我国历次机构改革的方案对国务院和地方各级人民政府的组成部门做了明确的规定和不断调整。凡是没有依法产生和成立的机关和组织都不得行使国家行政权力。（2）会议制的行政机关应当达到法定人数。行政机关一般实行首长负责制。但是有的行政机关法律要求就重大事项应当采用会议制决定。如有些法律、法规规定，参加会议的人数不得少于应当参加会议的人数的二分之一，其作出的决定才有效。对于采用会议制的重大行政决定应当达到定人数参加会议其决定才具有法律效力，为经过正当行政法律程序，任何个人或者未达到法定人数作出的法律决定都是无效的。（3）国家公务员应当达到法律规定的学历、资历条件，如果需要通过考试的应当通过公务员执法资格考试，并具有行政执法资格证书。行政主体的合法性，除了指国家行政机关的合法性之外，还应当包括行政执法人员具有合法性的执法资格。这种资格包括两个方面，一是公务员作为行政执法者的基本素质要求，如一定的学历、资历条件、公务员思想品德素质等；二是公务员所具有的执法的形式合法性条件，其有执法资格的表征性证明，如执法证等。如果公务员不具备作为执法的素质要求和合法性形式要求，则不能作为行政执法者行使国家行政权。
第二，行政机关必须在法定职权范围内行使国家行政管理权。任何一个依据宪法和法律而组成的国家行政机关都应当有其职权范围，宪法和法律在授权国家行政机关管理职能的时候实际上也同时界定了国家行政机关的职权限度，因此国家行政机关必须在法律规定的范围和限度以内行使国家行政权，超越职权行使国家行政权力的，就是对行政权的滥用。所以现代行政法设定了“越权无效”的原则。这一原则的法理根据在于，法律对行政机关的授权一般是采用明示的方式，授权行政机关可以行使某种的权力。依据对国家公权力“法无规定即禁止”的现代法治原则，凡是法律没有明确的授权的，行政机关都不得采取行动，否则就构成对行政权的滥用，其后果的是行政行为及其后果在法律上不具有法律效力。这一原则有些学者将它作为行政法的基本原则之一，并认为“‘越权无效’是行政法的中心思想和主要武①
② 参见[英] 韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第25——28页。 哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。
器。”而在我们看来，越权无效既是依法行政或行政合法性原则的内在必然要求，也是行政合法性原则的必然结果。如果没有“无权无效”作为行政合法和行政机关在法定职权范围内行使的必要补充和制度保障，则行政机关依法行使职权就会成为空洞的口号，而流域空泛。行政机关必须在法定职权范围内行使主要应当解决下列问题：一是职权范围。职权范围又称之为“权限”，“权限有时是指‘裁决权’（适用于裁判所），其含义有广义和狭义之分。狭义
②上，就是指法定的职权；广义上，就是指官方的行为能力。而行政权限也应当包括这两个
方面，狭义的行政权是指行政机关根据法律明确规定而具有的职权；广义的行政权限还应当包括行政机关作为履行其职权应当所具有的行为能力，即某项具体权力尽管没有法律规定，但行政机关要行使其职权应当具有一定的由职权所带来的延伸权力。二是越权。从广泛的意义来说，越权既包括行政行为与法律的明文规定相抵触和相违背，超越了法律规定的行使行政权力的范围、违反法定的方式和程序；也指行政行为超出了其行政裁量权的范围，超出了其作为某一个部门和机构的职权范围行使其权力，这种违法、越权的行政行为或者超越了国家行政机关干预的范围，侵害了社会主体的私人自由和社会自治领域，或者超越了自身的职权范围，侵入了其他国家行政机关的职权的范围。三是职权与职责的关系。从法律上来说，法律赋予行政机关行使一定的职权，同时就意味着规定了国家行政机关法定的职责，即职权就是职责。因此，行政机关固然不能越权行使其职权，但也不得放松法律规定的行政职责的履行，否则就是未履行好职责，未能实现法律要求的行政管理的目标。四是越权无效与政府责任的关系。行政行为的越权行使导致的法律后果具有两个方面，即行政在法律上的无效性，不具有法律拘束力，以及由于越权和违法行使行政权力对公民、法人和其他社会组织造成损害的应当承担国家赔偿责任。
第三，行政活动应当严格按照正当法律程序进行。法律的程序化是法律形式主义运动的重要侧面和表征。现代行政法制建设的重要任务就是要建构较为完备的行政程序法制，并且要求国家行政机关及其公务员严格按照法定程序和方式行使职权。如果行政行为构成实质性程序违法将导致行政行为被撤销或者变更行政行为，或者撤销原行政行为，重新按照法定程序作出行政行为等法律后果。行政行为的合程序性，或者正当行政程序原则，首先来自于美国宪法修正案第14条“正当法律程序”的条款，1946年美国的《行政程序法》对现代行政
③（Natural Justice）观念对现代程序法制的发展产生了广泛的影响；英国的“自然正义”
程序法的形成和发展也具有重要意义，自然正义原理在行政程序的正当性问题上包含了两个方面的具体要求,即一个人不能成为自己的案件的法官；人们的抗辩必须公正地听取。“通过自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典。正如它们可以通过关于合理性、不当目的等等的规则控制公共机构行为的实体内容一样，通过自然正义诸原则它们得以控制公共机
④构的行政程序。”而后，大陆法系各国都制定了本国的行政程序法。根据现代正当行政程序
的原则，我们认为，行政程序合法性原则包含了下列基本要求：（1）行政合法不仅意味着行政行为应当符合实体法，而且意味着行政行为必须要符合程序法的要求；（2）法律不仅应当为行政行为规定实体性要求，而且随着现代行政的日益复杂和广泛，要为行政机关行使权力设定正当的行政程序；（3）无论是行政立法还是行政执法行为都应当具有正当的行政程序，并符合正当行政程序性规定；（4）对行政行为的司法审查，不仅应当审查行政行为是否符合实体法的要求，而且应当审查行政行为的程序合法性；（5）行政程序违法将构成行政行为无 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2002年版，第311页。
龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2002年版，第312页。
③ 美国宪法第14条修正案关于“正当法律程序”程序的规定为：All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.
④ 参见[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93——96页。 ②①①
效的一个重要原因。
三、行政合理性原则 行政合理性原则
行政合理性原则在行政法原则体系中具有特殊的意义和价值。韦德指出：“合理原则已成为赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一。……它在实体方面对行政法的贡献与自
①然公正原则在程序方面的贡献相同。”关于行政合理性原则，有的学者从政治学的角度来理
解，认为“法律如果要成为法律，不能仅仅表示一个权威机关的意志，这个权威之所以令人尊重，仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之他们认为法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是就从合法性中产生出了合理性问题。因此除法律外，应有一套确认的规．．．．．．
范或原理原则借以保证广泛的自由裁量权不致被滥用。这就比‘依法办事’的原则更进了一
②步，或将‘法’一词推广，把法理或正义（Justice）之类的内容包括在内。”有的则理解
为在行政机关对自由裁量权的使用应当遵循合理性原则。例如，在英国行政法中，尽管行政机关被赋予一定的自由裁量权，但是，这种自由裁量权应当被合理地使用，“它只能合理地、诚实地行事，只能为了公共利益的合法目的行事。”行政合理性原则作为自由裁量权正当行使的准则，基于两个基本的观念：一是在公法中没有不受约束的自由裁量权；二是法院有权
③对无约束的自由裁量权进行司法否定。法国行政法权限分为羁束权限和自由裁量权限两种，
其中，在自由裁量权限的行政中行政机关虽然能够自由决定行为的内容，但采取这种行为的
④权限范围、目的、方式，仍然受到限制。显然，这里也包含着行政自由裁量权的合理性的
限度问题。
关于行政合理性的内容，有的学者认为，行政合理性原则指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，其产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。行政合理性主要包括下列具体内容：行政行为应符合立法目的；行政行为应建立在正当考虑基础至上，不得考虑不相关因素；平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待；符合自然规律；符合社会道德
⑤等。有的学者认为，我国行政法植根于社会主义经济基础，反映社会主义行政管理规律，因此它的整个体系必须建立在科学、合理性基础至上。合理性原则包括三个方面的内容，一是行政组织科学合理设置原则；行政行为合理性原则，具体要求包括：行政行为合乎规律性，符合法律原则和目的，有充分的客观根据和理由，排除不相关的干扰和影响，符合国家利益和社会公共利益，合乎公共道德等；三是行政监督合理原则，即对行政机关抽象行政行为和
⑥具体行政行为的监督也要坚持合理性原则，逐步增强对不当行为的监督和制约。
而在我们看来，所谓行政合理性原则是指行政活动及其行政决定应当符合社会主义道德和客观规律，符合行政管理和行政对象的客观情况等，它是抽象行政和具体行政行为合理性的有机统一，它不仅是指国家行政机关在行使行政裁量权的过程中应当符合理性原则，具有正当性，而且意味着行政立法、行政执法、行政法制监督和行政司法都要贯彻合理性的原则，符合行政管理的客观规律，符合社会主义道德，具有正当性。这是因为，行政合理性原则作为现代行政法的基本原则，应当是贯彻于行政法的始终，适用于行政法的一切领域。而在现代行政权膨胀，行政立法范围广泛，行政对社会的干预领域日益广泛，法律对行政行为的控制难度进一步增大的情况下，强调行政合理性原则具有特别重要的意义和价值。具体来说，行政合理性原则至少应当包含下列基本要求：
（1）行政行为应当有合理的动机，行政主体在作出行政行为的时候不应当考虑不应该①
② 参见[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第66——67页。 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1997年版，第306页。
③ 参见[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第67——73页。 ④ 王铭扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第206页。
⑤ 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第23——24页。
⑥ 杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第153页。
考虑的因素，只能考虑法律规定的各种相关因素；
（2）行政行为应当坚持“以人为本”的现代社会和法治的基本理念，解释和适用法律、法规应当尽量有利于社会弱者利益的保护，注重保障行政相对人的合法权益；
（3）应当坚持行政执法平等原则，对同样的或者相似的情况作出基本相同或相似的处理，不能出现明显不公，对不同的人有不平等的对待；
（4）行政自由裁量权的使用应当适当，自由裁量权除了应当严格限定在法律规定的范围内以外，还应当有审慎斟酌，选择合理的解决法案，不能畸轻畸重。
四、行政廉洁原则 行政廉洁原则
廉洁是现代行政法的基本要求之一，也是现代行政法应当始终坚持的基本原则之一。所谓行政廉洁，是指行政机关及其公务人员在行政执法的过程中，应当廉洁自律，在进行行政管理、行使行政权力、实施行为的过程中，除了依法收取相关费用以外，不得接受行政相对人的其他任何利益，以保证行政行为的廉洁性，维护国家行政机关和公务员的权威性和良好社会形象。在当前中国，坚持行政执法廉洁原则，是要防止和杜绝各种腐败现象和滥用权力的现象，建立廉洁的政府；坚持行政效率原则主要在于防止和制裁官僚主义的作风。具体来说，行政廉洁性有下列基本要求：
（1）行政廉洁性意味着设定行政收费应当由立法机关或者依据法律有权设定收费项目的行政机关在具有充分理由、并经过一定立法论证和听证的基础上，按照一定的法定形式设定，凡未经立法论证或听证等正当法律程序，没有按照法定形式设定的收费项目均不具有合法性，不得作为行政收费的依据；
（2）行政廉洁性意味着国家行政机关及其公务员向管理相对人收取的任何费用都必须有明确的法律、法规根据，凡是没有明确法律、法规依据，向管理相对人收费，或者超越法律、法规规定的范围，超出法律法规、规定数额，所谓“搭车”收费的行为都是违法的，应当依法退还管理相对人，给管理相对人造成损失的应当给予行政赔偿；
（3）行政廉洁性原则意味着国家行政机关及其工作人员在行使行政权力的过程中，不得接受任何行政相对人的任何形式的馈赠或利益，更不得将行政权力作为“权力寻租”的手段，谋取本单位或者个人的利益；
（4）国家行政机关及其工作人员，不得利用行政权力及其影响为任何人谋取不正当利益，获得特殊机会或利益，损害国家法律、法规的尊严，侵害其他社会主体的平等权利或者国家的利益；
（5）国家行政机关的任何行政性收费都必须依法实行收支分离，依法上缴国库，而不得私自截留。财政部门不得将行政收费、行政罚款、没收款以任何形式返还行使收费权和罚没款权的行政机关，不得将行政收费、罚没款数量与国家行政机关及其公务员的利益挂钩。
五、行政效率原则 行政效率原则
行政效率是现代行政法的一项基本价值诉求，也是现代行政法的一项基本原则。所谓行政效率原则具有两重含义：
第一，国家行政机关在进行行政干预、配置社会资源的过程中，应当按照现代行政管理和经济学的基本原理，从保护最大多数人的利益同时不使少数人的利益受到损害的原则出发，努力减少行政成本，对资源进行最有效的配置，防止行政决策造成社会资源的浪费。这一意义上的行政效率原则具有下列基本要求：
（1）国家行政机关在资源配置的过程中，应当将资源向最有效率的方向投放，以提高资源配置的效率；
（2）资源配置的任何一种方式都应当有利于绝大多数人的利益的实现和生活境况的改
善，但又不得损害他人的正当、合法的利益，不得使任何人的生活境况变得更差；
（3）行政机关的运作成本必须减少到最小的程度，建立“廉价政府”，提高行政效率；
（4）行政机关的行政决策失误，特别是违反法定程序进行决策，造成社会利益的重大损失的，行政机关的主要负责人和直接责任人应当承担相应的法律责任。
第二，行政效率还意味着国家行政活动必须严格按照法律规定的期限进行，不能推脱、拖拉，给国家和行政相对人造成必要的人力和物力的浪费和损失，反对官僚主义。这个意义上的行政效率原则包含下列基本要求：
1、行政机关进行行政管理和行政执法，应当努力提高工作效率，在法定期间内完成行政管理和行政执法的任务，不得无故拖拉，超出法律、法规规定的期间。如果确需延长法定期间的，应当报请有权决定的上级机关的批准；
2、如果由于行政机关超出法定期间行使职权，给相对人造成损失的，应当承担行政赔偿责任。
【阅读材料】阅读材料】
1、现代行政法的理论基础是指能够反映行政法的发展规律，解决行政法的基本问题，行政法系统理论可以赖以建立其上的基础性理论。尽管法治原则、主权观念、公务理论都对行政法产生过重大的指导作用，但由于其不能反映现代行政法的发展规律，不能解决行政法的一些基本问题，因而不足以成为现代行政法的理论基础。我国一些学者提倡的为人民服务论、公共权利论等等，更是如此。
要反映行政法的发展规律，首先应该把握行政法的基本矛盾。“权利、义务是法学的核心概念，是法学理论的逻辑起点。”行政法的基本矛盾和其他部门法一样，是不同主体之间的权利义务关系的矛盾，只不过在行政法上表现为行政机关和相对方的权利义务关系的矛盾而已。控权理论和管理理论是和行政法的理论基础相关的有影响的两种理论模式，但是这两种理论模式和现代法治、现代行政存在着不可克服的矛盾，为越来越多的国家所摈弃。
平衡理论，吸收了控权理论和管理理论的合理内核，以系统的理论替代了传统的观念层次上的零散观点，是一种围绕行政法的基本矛盾、反映现代法治和现代行政要求的行政法的价值导向和方法理论，是现代行政法的理论基础。(甘文：《行政法的平衡理论研究》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版，第3——5页。)
2、任何人都不否认行政法必须保障私人权利，但是以此作为行政法的唯一目的，不是全面的观点。在当代社会生活中，公民希望国家提供更多的服务，以提高生活质量。以保护公民权利作为行政法的唯一目的，很难满足当代社会的需要。美国行政法学家E.盖尔霍恩在谈到行政程序时，提出一个比较全面的观点，认为行政程序必须满足四个目的，不是单纯地保护私人利益。根据盖尔霍恩所提出的目的，可以认为行政法必须达到下列几个目的：
（1）公平。要求公平是英美法律制度中最主要的精神。行政法必须要求行政机关决定的程序符合公平原则。美国宪法中的正当法律程序条款是行政法的重要原则。根据这个原则，行政机关的决定能对当事人的权利和利益产生不利影响时，必须事先统治当事人，听取当事人的意见。这是一个要求行政机关按照公平程序办事的原则。违反正当程序的行政决定，将被法院撤销。
（2）正确。行政程序必须尽量减少行政机关作出错误的决定，正确地实现法律所规定的政策和目的。要求行政机关正确地执行职务时行政法的一个目的。
（3）效率。行政机关所采取的程序和政策，能够避免不必要的牺牲，得到最大的效益，也是行政法的一个目的。在当代行政职务迅速扩张的情况下，提高行政效率非常重要。近代
以来，美国总统除用行政命令规定行政机关有注意经济效益的义务以外，并规定由管理和预算局监督行政机关的决定是否符合经济效益要求。
（4）对公民负责。对公民负责，满足公民的需要，受公民控制是民主政治的基本要求。然而行政决定由行政官员作出，行政官员不由选举产生，行政法必须以加强行政官员对公民负责作为主要目的之一。例如规定公民参与行政程序，加强民选官员和选民的代表对专业人员的监督等。(王铭扬：《美国行政法》上册，中国法制出版社1997年版，第44——46页。)
3．行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。无论如何，这是此科学的核心。政府权力不同于议会，议会作为立法机关是至高无上的和超越法律控制的，但是所有其他公共当局的权力是从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点：第一，它们都受到法律的限制，没有绝对的和不受制约的权力；第二，也是必然的结果，任何权力都有可能被滥用。有时议会制定法律说；部长可以下达某种他认为合适某一特定目的的命令，但如果它违反众多的由法官创造的法律之一，法庭可能会宣布这个命令无效，如果它违反议会确定的界限，法庭将会使之无效。
因此，行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。应当说明，“滥用”一词并不当然具有坏意、恶意这样的贬意。政府部门可能会像其他人一样容易误解它们的法律位置。同时，它们所实施的法律通常是复杂和不明确的，所以滥用权力是不可避免的。因此，法律提供各种方法去制止滥用尤为必要。部长的命令被法院判为非法而被撤销是很正常的，例如撤销强制购买的命令、规划当局的决定被宣布为非正规和无效。法庭经常处理这类案子，这与它适用其他法律原则一样，没有什么不同。这意味着政府对其所做的一切应有法律依据，假如它的行为是非法的，公民应得到有效的法律救济。在这最原始的基础上，法院已建立了复杂的、尖端的规则结构。
政府不仅有权力也有责任。如果公共权力机关渎职，行政法也要强迫它履行职责。税务局可能有责任退税，发照机关可能有授予执照的责任，内政部长可能有接纳移民的责任。法律对这样的情形规定强制纠正措施，以此来匡正不当行政的消极方面。(威廉.韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第5——6页。)
【参考文献】参考文献】
1．罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第一、二章，第1——60页。
2．甘文著：《行政法的平衡理论研究》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版。
3．杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第一——四章，第1——119页。
4．詹福满著：《中国行政法问题研究》，中国方正出版社2001年版，第一章，第1——27页。
5．宋功德著：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，导论，第2——30页；第二章，第73——147页。
【思考题】思考题】
1．什么是行政法的理论基础？为什么说行政法是最缺乏理论基础的？
2．试述行政法的价值目标和价值取向？
3．如何理解法治政府的基本理念？
4．什么是行政法的基本原则？
5．如何理解行政合法性原则？
6．如何理解行政合理性原则？
7．如何理解行政廉洁原则？
8．如何理解行政效率原则。
第二章 行政法的基本理论和基本原则
本章要点
本章介绍了现代行政法学的基本理论和基本原则，主要包括：（1）行政法基本理论，涉及行政法基本理论的概念内涵、行政权的概念、行政法的价值目标、行政法的基本价值取向；（2）法治政府，论述了现代法治的概念内涵，法治政府的概念和现代法治政府的基本理念；（3）行政法的基本原则，主要涉及行政法基本原则的概念内涵、行政合法性原则、行政合理性原则、行政廉洁原则和行政效率原则。
第一节 行政法的基本理论
一、行政法基本理论界说 行政法基本理论界说
任何一个法律部门和法学体系都必须有深厚而坚实的理论基础和科学的理论逻辑的建构，否则这个法律部门的存在就缺乏合理性基础，这一法学理论体系就不能称之为现代科学。而科学理论的建立以核心范畴的形成及其科学界定为标志，一个法律部门的合理运作以核心理论范畴及其所界定的价值指向为调整目标。所谓行政法的理论基础或基本理论是指行政法作为一个独立的法律部门所应当具有的基本理论逻辑。它具有下列特点：第一，行政法的基本理论是行政法的哲学基础和伦理价值的确证和证成；第二，行政法的基本理论是行政法的基本价值取向的选择，反映了现代行政法的基本价值品格；第三，行政法的基本理论是行政立法和行政执法、行政司法的价值理论依据，直接关系到对行政法律规范的理解和解释；第四，行政法的基本理论是行政法体系内部统一性的精神根基，是行政法的内在逻辑的理论表现。
①相对于其他法律部门而言，行政法是最缺乏理论根基的。行政法所以会出现这种理论
基础薄弱、逻辑建构困难的原因，除了行政法在法律体系中的特殊地位、与宪法制度的密切
②关系、以及受到各国经济政治条件，特别是各国政治体制建构的影响和制约而外，还受到
两个因素的制约：一是总体来说，行政法的历史相对较短，与民商法、刑法和诉讼法相比，缺乏久远历史文化传统的渊源；二是行政法所调整的国家行政权力关系的复杂性和敏感性。 行政法的核心范畴或核心命题是国家行政，它是关于国家行政的法律制度。而行政是一种复杂的社会文化和政治文化现象，其焦点是行政权力。这是因为：第一，行政之特殊性在于它与国家权力紧密联系，是一种特殊的国家权力，没有国家权力就没有行政。第二，权力在国家行政的运作过程中处于核心的地位。行政机关指的是国家建构起来的行使国家行政权力的机关；行政功能是行政权力发挥管理社会、监督社会的作用和影响；行政过程乃是行政权力运作和发挥功能的过程。权力渗透于、贯穿于行政的全过程。第三，行政法所以作为一个特殊的法律部门，在法律关系上呈现出不同于其他法律关系的特殊性也在于权力的特殊品性。
行政权力的作用对象是市民社会中的私人，即公民、法人和其他社会组织。行政权力与私主体权利的关系是行政法的基本关系。行政机关的重要职责就是既要切实保障私权利的合法行使和实现，为私权利服务，又要防止、控制和禁止私权利的滥用和主观随意性，以维①
② 甘雯：《行政法的平衡理论研究》，《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第2页。 参见甘雯：《行政法的平衡理论研究》，《行政法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第2-3页。
护公共利益不受私权利的非法侵害。因之，行政法得以存在的社会现实基础乃是私权利与行政权力之间的矛盾和冲突关系。它的重要使命就在于协调和整合私权利与行政权力之间的关系。既使国家行政权力能合理、合法、高效地顺利行使，又使行政权不至侵犯私权利的正当、合法行使，为私权利的实现提供必要的社会服务。故而，我们认为，所谓行政法的基础理论，或行政法的理论基础应当围绕着行政权力及其与私权利之间的相互关系及其整合模式来展开，以确定行政法在处理这一对相互矛盾的关系时的基本价值指向。
二、行政法的价值目标 行政法的价值目标
关于行政法的价值目标，学界有三种不同的观点，有的认为，行政法的价值目标是控制国家行政权力；有的认为，行政法应以维护行政权力、国家管理为中心；欧洲大陆法系的行政法则强调行政法的保权与控权的统一。
应该说，上述关于行政法的概念和行政法调整目标的理论都在一定程度上揭示了某一方面的行政法应有的目标。从现代行政法的理念观之，行政管理本位的理论尽管从一个侧面揭示了行政法所具有的“保权”的合理性一面，但总体来说，其基本价值取向是行政集权的、反民主的；行政控权理论从现代宪政和民主政治的法律文化背景和理念出发，对行政控权的必要性及其法律机制展开其逻辑论证，但其自身也存在着诸多的逻辑困境，总的理论构架也是片面；而法国行政法的“保权”与“控权”相统一的行政法理念在理论构架上优越于前两种理论，但对于“保权”与“控权”相统一的理论价值目标缺乏明确科学的设定，因而必须进一步明确这两者之间的关系，以寻求现代行政法理想的调整目标。在我国，目前占优势地位的是以罗豪才教授为代表的“平衡论”。这种理论认为：“公共利益与私人利益之间的差别和冲突是现代社会的普遍现象，正确处理利益关系应该统筹兼顾，不可只顾一头。其利益主体的权利义务整体应该是平衡的。一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力维护行政管理有效实施，达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，重视行政权利补救以及行政权的监督。维护行政管理有效实施和保护公民的合法权益是一个矛盾的两个方面。保持矛盾的和谐平衡并不等于不分主次。矛盾论既是兼顾论也是重点论，平衡论
①也是如此。”我们认为，这种理论是科学的。
第一， 行政法的平衡理论与现代法律的调整目标是一致的，它是现代法的价值理念在行政法领域的具体体现和贯彻。从现代法理论的观点论之，法律作为社会关系的调整体系，其重要的价值目标就是协调和整合社会利益关系，实现各种冲突着的社会利益的平衡。利益
②是人类个别地或在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求。社会矛盾和社会冲突的实
质乃是利益冲突。如果没有利益冲突就没有法律调整乃至一切法律工具系统存在的必要。正是在这个意义上，庞德指出：“法律秩序的任务就在于决定其中哪些利益应被承认与保护，
③和应在什么范围内加以承认和保护，以及在最少限度磨损和浪费的条件下给予满足。”而这
种对冲突着的社会利益进行制度化的或个别性的安排的过程实际上就是对各种利益进行价值整合，并使之达到整体平衡的过程。正如Paton所指出：“法律的真正益处在于它确保有
④序平衡，而这种平衡能成功地预防争议”。当然，这种平衡不仅具有预防和解决争议的消极
价值，从更为广泛的意义而论，它是将各种社会利益按其性质、在社会利益体系中的应有地位，按照一定社会特定历史时期的社会主导正义观念所进行的恰如其分的安排，进而在宏观
⑤上实现社会整体利益的综合平衡，即实现社会正义。因之，法律实现利益平衡的目标不是 罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第37页。
庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第81页。
③ 庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第82页。
④ Gorge·W·Paton：《法理学教材》，D·P·Derham编，（牛津1964年版），第74-75页。
⑤ 实际上，社会正义就包蕴着利益平衡的意蕴。亚里士多德指出：“要使事物合乎正义（公平）须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一种中道的权衡”。（亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1996年版，第169②①
“和稀泥”，不是对冲突着的各方各打五十大板，不是平均主义地分配社会利益，而是在权
①衡利弊、判明是非的基础上对社会利益关系的理性安排和高度整合。显然，行政法的平衡
理论是与现代法律的整体精神指向相一致的。
第二、它是在科学把握了现代行政法的基本矛盾基础上的理论概括。现代行政法是调整和规范行政关系的法律体系。私权利与行政公权力的关系是现代行政法的基本矛盾。为了解决这一矛盾，必须使私权利与公权力之间达成一种平衡，既要防止私权利的无限膨胀，导致国家行政管理无法实施，又要防止行政权力的滥用和任意行使导致对私权利的非法侵害。
在现代市场经济和民主政治的条件下，私权利是法律赋予社会主体的作为独立法律人格所具有的基本人格保证，它表现为公民在社会中所享有的广泛的自由权、财产权、人格尊严权以及参与政治、发表自己意见的权利。公民享有这些权利使他能够作为主体而存在，保证他在社会中除受法律的限制以外，可以自由地发挥自己的创造精神，从而为社会创造更多的物质和精神财富。同时，对私权利的充分法律保障也是社会和法律文明化程度的重要标志。因而，对公民私权利的保护在现代社会具有特别重要的意义。正是基于人的权利对于人的生存和发展的重要意义的清醒认识，现代法把保护公民的权利作为自己的重要使命，以权利为本位。但是，对于私人来说，由于其利益驱动之使然，也是会滥用权利的，他往往为了一己之私利而公然侵犯他人的正当合法利益，侵害社会公共利益。因之，现代法的使命之一就是在确认、保障私人正当合法权利的同时，惩戒各种权利的滥用行为。也正因为权利存在着滥用和恣意的可能性，政治国家通过法律对权利范围及其行使方式设置限度和方法手段才是必要的。也正是私权利存在着这种滥用和任意的可能性，行政管理和行政权力的存在才是必要的，才具有其存在和运作的合理性基础。
另一方面，对于行政权而言，为了能够实现对社会的管理、维护公共利益的目的，必须具备某些特殊的手段，使私人权利的行使服从社会管理的需要。但同时，权力作为一种特殊的支配他人的、他人必须服从的力量也具有其扩张性的本性，正如德国历史学家弗里德里希·迈内克（Friedrich Maneke）所指出：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。人们可以将它比着附在权力上的一种咒语——它
②是不可抵抗的。”权力的这种扩张和侵略本性以及它所具有的支配和压迫别人的力量是私人
权利的天敌。因之，为了使权力不至于滥用，法律就必须既要保障合法权力的高效行使，又要有效地制约权力，为权力的滥用设置障碍。
可见就事物的性质来说，行政法作为调整和规范公民私权利与国家行政权力的法律，处于权利与权力紧张关系的风浪口上，它无论是对于公民的权利还是对于国家的权力，都要两面作战。因而它的理性选择就是通过建构完备的法律架构和机制，使权利与权力之间的紧张和矛盾关系置于其法律框架之内，以保持这两者之间的动态平衡。因此，“平衡理论在准确把握公民权利和行政权力性质的基础上，围绕着行政法的核心——公民权利和行政权力的关系展开。在对行政法的理论和经验的评价上提出了重要的权利义务平衡的标准，并把它作为
③建构新行政法理论的依据，这是行政法的一般观念所不可比拟的”。
第三、平衡理论贯彻于行政法的全过程，是行政立法、行政执法和行政审判的指针，也是评价行政法的根本标准。在行政立法过程中，立法机关应当在设定公民权利和权力的过程中权衡利弊，既要充分保障公民的权利，使之不会因为对行政权的偏重而难以实现；同时又要对行政权的干预范围、方式、手段和程序作具体规定，以既保证行政机关能有效地实施行政管理权力，制止权利滥用现象，同时又切实预防行政权的滥用。对于行政机关来说，在实页。）
① 关于法利益平衡的法理学分析，请参见刘旺洪：《利益衡平：现代市场经济的法的精神》，载于《法制现代化研究》第1卷，南京师范大学出版社1995年版。
② 引自博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第347页。
③ 甘雯：《行政法的平衡理论研究》。
施行政管理过程中，它也应当谨慎从事，自觉地将自己的行为奠定在合法性基础上，权衡公共利益与私人权利在什么状态下是平衡的，灵活运用法律，按照私权利与公权力平衡的标尺衡量自己的行为是否适当，以及如何做才能做到公正合理，不至于畸轻畸重，导致社会利益失衡。对于行政司法来说，人民法院也可用平衡理论对行政行为的合法性和合理性进行衡量，以平衡的价值指向来解释和适用法律。对于普通公众来说，对国家法律制度，特别是行政法制度的评价也可以用平衡的标尺来评价立法、执法和司法过程及其结果。可见，平衡理论在行政法的运作过程中具有直接的指导意义。
三、行政法的基本价值取向 行政法的基本价值取向
我们说，行政法的价值目标和理论基础是私权利与国家行政权力的平衡理论是科学的，但并不是说，对这两者之间就没有一个侧重点的选择。实际上，在行政法的建构和运行过程中，为了实现平衡这一行政法调整私权利与公权力的理想目标，总是有其价值偏向的，这种偏向就是行政控权在处理这两者的平衡关系的过程中总是处于主导地位。我们认为，否认行政法的价值目标是私权利与公权力的平衡就不能把握现代行政法的精神实质和理论基础，但如果看不到控制行政权力是行政法的基本价值取向，也就没有理性展示现代行政法的基本价值取向。行政法如果不把控权作为其基本的价值指向，那么，私权利与公权力之间的平衡就无法实现。从哲学意义上说，承认平衡理论是坚持了行政法理论的“两点论”，而只有承认平衡理论和控权偏重的统一，才是“两点论”与“重点论”的统一。所谓以“控权”为行政法的基本价值取向，是指在私权利方面，以确认保障为主，在对待行政权力方面以规范和限制为主。我们认为,行政法所以要以控制行政权力为主，主要是根据对权力与权利的权衡为依据的。具体来说，主要是由于下列四个方面的原因：
第一，从权利与权力的性质来看，权利是法律赋予社会主体实施某种行为或不实施某种行为的资格，它与社会主体的行为自由紧密联系。就其性质来说，它是主体独立自由的必要条件。耶林指出：“对人类而言，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存至关重要，人类精神的生存条件之一即主张权利。人在权利之中方具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件。若无权利，人将归于牲畜，因此罗马人把奴隶同家畜一样对待，这从抽象的法观点来看完全首尾一致。因此，主张权利是精神上自我保护的义务，完全放弃权利（今
①日不可能，但曾经可能过）是精神上的自杀。”因而权利是与社会主体作为人的存在紧密相
联的，权利与人的生命存在具有直接同一性，保障社会主体的权利就是保护社会主体作为一个独立的人的资格。而权力则不同，它是特定的人所具有的支配他人的力量，用韦伯的话来
②说，是“把自己的意志强加给他人行为的可能性。”而国家权力则是一种组织性之支配力，
因而具有普遍的国家强制性和拘束力。这种力量是与国家的存在紧密联系的。在现代社会中，国家权力的生存和运作是为了维护和保障个人权利而存在的。与权力相比，权利直接与人民的生命存在相联系，具有原生性特质，在价值权衡中，权利方是主要的。当权利与权力发生冲突时，首要的价值目标应当保障公民的正当合理的权利，以维护公民的精神生存条件，较多地关注对权力的控制，以保持权力的次生性和服务性。
第二，从权利与权力的扩张性来看，权利与权力一样，都具有一定的扩张性。权利的扩张趋势来源于个人改变和改善生存状况的驱动，任何社会主体都具有这种改善自己生存状况和生存条件的欲望。因而，个人权利的扩张在相当大的程度上其空间是有限的。因为私权利所有者之间处于平等的地位，当权利扩张超出其合理限度的时候就会受到其他权利主体的抵抗，而这种抵抗从理论上来说是与扩张的权利大体平衡的。即使两个权利主体存在着力量的差异和失衡，弱者的一方也会为了维护自己的精神独立和生存条件而求诸于社会机制和国家①
② 耶林：《为权利而斗争》，载于《民商法论丛》第3卷，第22页。 马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆1997年版，第260页。
权力的保护。而权力则不同，权力关系的重要特征是双方当事人地位的不平等，在权力领域通行的是支配—服从或屈从原则。权力作为支配他人的可能性既可以用来为社会服务，也可以用来为掌权者的私人利益效劳。所以博登海默的下述论断是正确的：“如果一个公共行政制度只注重结果而不关心人权，那么它就有可能导致独裁与压迫。某些集权主义国家的例子清楚地证实了这一点，即一个纯粹行政统治的国家不会对人格的尊严给予应有的尊重。因此，
①为使法律规则在社会中得到维护，行政裁量权必须受到合理的限制。”
第三，从权力与权利之间的力量对比关系来看，权利要比权力弱小得多。为了实现权利与权力的平衡，则必须注重对行政权力的控制。行政权力与公民权利相比的强大首先是由于权利是个人生存的精神条件，它的基础是个人的力量；而权力则不同，它的基础和实力后盾乃是国家，任何个人与国家相比总是弱小的，微不足道的。因而，从实力意义上论之，行政权力是强者，个人权利则是弱者；其次，行政机关作为社会管理者往往被授予特别的权力。而这种特别的权力使它具有了特殊强制的手段，这种手段是任何公民行使权利的时候所无法具备的，它使行政机关具有了直接强制的职能。因而，在行政法的关系中，行政机关在其职权范围内，可依法实施行政行为，一般不需要通过第三方来解决。即使对行政行为有争议，也往往是通过行政机关内部先行解决，然后才能诉诸审判机关的裁决。行政权力的这种强制手段使之优越于私权利。所以韦德指出：“法律必须平等地对待政府和公民。但是，既然每个政府必须拥有特别权力，很显然，就不可能对两者同样的对待。法治需要的是，政府不应
②当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。”
第四，行政控权作为现代行政法的重要价值取向，在现代行政法律制度中得到了普遍的体现。在行政法的基本原则上，各国都将制约政府权力作为重点。英美法系国家都确立了议会主权、政府守法、越权无效和国家责任的原则。这些原则的确立无疑都将控制和限制行政
③权力作为重要指向。法国行政法确立了行政公共服务原则和行政活动的法制原则。“毫无疑
问，以服从和限制权力为核心内容的法制原则是防止行政专横并使行政活动合理化的有效手段。它不但为行政司法监督创造了有法可依和有章可循的条件，而且还为普通公民提供了监
④督行政的机会和可能性。”在我国，已经确认了行政法治原则或依法行政的原则，它至少包
⑤含依法行政、依法管理、依法追究责任或行政救济三个具体指标。显然，这些原则体现了
对行政控权的关注和重视，而这些原则在我国的行政立法、行政执法和行政司法中也得到了人们普遍的认同，在一系列行政法律制度中得到了体现。
第二节 法治与法治政府
一、法治的意义阐释 法治的意义阐释
法治是指法律在社会调整体系中具有最高的地位，它实现了对社会关系基本领域的全面控制和调整。作为与人治相对的范畴，法治社会意味着任何人和任何组织都没有超越宪法和法律的特权，任何人、任何组织都在法律之下；而人治社会意味着至少有一个人具有超越宪法和法律的特权，他或它可以在宪法和法律之外行事而不受法律的管辖和制约。法治所内涵的法律的最高性使法律在法治社会中具有了不同于其在人治社会中的特质，这种特质在法律形式上使之成为一个相对独立和自治性的特点；而在其精神价值上体现和实现着时代的法的精神。 ① 博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，第356 页。
②
③ 韦德：《行政法》，第 27页。 关于英美法系国家行政法基本原则，请参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，第319-329页。 ④ 参见张金钊主编：《外国行政法概论》，中国人民大学出版社1990年版，第37-39页。
⑤ 参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第150页。
法律自治性是指，法律作为一个最高的社会调整体系，它能够切实保证法律制度在相对独立的制度架构下运作，而不需要以来于其他非法律的社会机制对社会发生作用。昂格尔认为：“这种法律绝不是各种社会的普遍现象，它仅仅在非常特殊的环境中才能产生和生存，我们称其为法律秩序或法律制度。作为法律秩序的法律不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。” ①法治社会的法律自治性，要求形成法律制度体系为保证法律的独立运作的特质和条件，这种制度性特质具有下列主要法律形式的具体特征和指标：
第一，法律的至上性和优先性。所谓法律的至上性是指在法制的建构方面，解决好法律与其他社会调整体系的关系，确立这样的原则：在法治社会中，法律是评判主体行为合法性的唯一的和最高的标准和尺度，任何社会主体都没有超越宪法和法律的特权，都必须在宪法和法律的范围内活动，任何违反法律的行为都将受到法律的惩罚和制裁，用一句英文公式来
②说，Everything that everyone does must be done according to law ；在法律与其他社会规范相
冲突的时候，其他社会规范都要服从于法律，接受法律的评判。法律的优先性意味着，在对主体的行为进行评价时，法律评价具有优先性，只有当该种行为合法的条件下，才获得其正当性。
第二，法律体系的完整和谐性。完备、和谐，有机统一的法律体系是现代法治的基础和前提条件。韦伯指出：“按照我们今天的思维习惯，体系化意味着：建立所有由分析所获得的法的原则的联系，使它们相互之间组成一个逻辑上清楚的、本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系，也就是说，这种体系要求，一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则之一的名下，否则，它的秩序就失去法的保障。”这就是说，法律的体系化具有两个方面的功能，一是为整理法律材料提供一种外在的模式；二是“既对法的原则也对法律上重要的举止进行‘逻辑的意向的阐释’”③。现代法的法律体系化的要求有三个基本的原则和尺度，其一，它要求法律能够成为对社会进行全面控制的基本准则，因而，法律必须能够覆盖主要的社会关系领域，不能出现过于宽泛的法律调整的空白领域，否则，就无法实现法律对社会关系的全面调整，“依法治国”就无从说起，“有法可依”就存在严重的缺漏和瑕疵。其二，法律部门、原则、标准和规范等之间应当协调一致，不能出现矛盾。下位法应当要符合上位法的原则和规范，不得与上位法相抵触。所有法律、法规和规章不得与宪法相冲突，否则就会构成下位法的无效。其三，同位法之间不能相矛盾，应尽量避免不同法律对同一社会关系进行交叉调整，即使存在法律交叉的现象，同位法也应当协调一致，彼此耦合，以免社会主体无所适从，损害法律的权威。
第三，法律规范的形式严整性。法的形式化要求法律规范的严格性。法律规范是法律的细胞，是法律的最主要成分和最重要的因素。它是指由有权制定法律的国家机关，在其职权范围内依照一定的法律程序所创制的规定社会主体的权利和义务的社会行为规则，是规定主体在确定事实状态下从事一定行为所致后果的法律处理的规范性装置。法律规范具有下列特征：其一，法律规范从总体上表达了统治阶级的利益要求，是统治阶级意志的反映；其二，法律规范具有明确性和具体性；其三，法律规范具有一般性和普遍性；其四，法律规范的主要部分是以法律权利和法律义务表达的，它既表现了社会主体的静态的权利义务状况，又观念地概括了主体行使权利和履行义务的动态行为模式。法律规范的上述特征要求法律规范具有严格明确的逻辑形式，具有法律逻辑上的确定性和可操作性，用马克斯·韦伯的话来说，既“具有像感觉资料那样能被感知的有形性”，又具有“通过从逻辑上分析意义揭示与法律相关事实的特征，以及被明确界定的法律概念是以高度抽象的法规形 [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第46页。
A·T·默克尔认为，法治的基本特征是：社会生活的统治形式和统治手段是法律；国家机关不仅仅运用法律，而且其本身也为法律所支配；法律是衡量国家及个人行为的标准。（参见[美]A·T·默克尔《法治国的观念和形态》，载于《法学译丛》1983年第5期。）
③ [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆1997年版，第16—17页。 ②①
式构成的和应用的。”具体来说，法律规范的严格逻辑形式就是法律规范规定明确具体而不是似是而非，法律规范的逻辑结构齐全，其事实状态预设，行为模式安排和法律后果处理三要素不得残缺，形成有机统一的整体。
第四，法律的程序化。法律的程序化是法律现实主义运动的产物和重要表征，也是法律形式化的重要侧面。法律程序是法律运作的相对固定的步骤和程式，是解决社会冲突和纠纷的法律机制。戈尔丁认为，法律程序的功能意义在于：一方面，它能“给当事人一种公平待遇之感，”“能够促进解决”并增加双方之间的信任，“没有信任，这种制度将无以复存；”①另一方面，为法律的运作提供相对固定的步骤和方法，从而有效防止法律运作过程中的主观随意性。季卫东也指出：“程序一方面可以限制行政官员的裁量权，维护法的稳定性和自我完善性；另一方面也容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。”②英国上诉法院大法官丹宁勋爵则指出：“我所说的经‘法律的正当程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适
“特殊的法当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”③韦伯也认为：
的形式主义会使法的机构像一台技术上合理的机器那样运作，它为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间，特别是合理预计他的目的行为的法律后果和机会的最大的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束”。④因之，法律的程序化不仅是法律形式化运动的组成部分之一，而且也是衡量法制是否成为现代形态的重要尺度。
第五，法律的效益标准。法律的效益化是法律形式主义运动的一个必然结果，反过来又成为法律现实主义运动的重要根据之一。按照韦伯的看法，形式合理性概念把社会秩序的理性即具有最大程度的可计算性作为“目的”，形式合理性建立在制度、功能和效益的基础之上。这就是说，法律形式主义运动要求通过立法活动制定出来的法律能对社会生活产生实际影响，从而表明法律是有效益的。以形式合理性为基础的法律效益化，是现代法制与传统法制的重大区别之一。这是因为，法律的效益状况反映了法律的权威性程度，它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律的高效益化是法治社会的必然表现，而法律的低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位。法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉地以法律来规范自己的行为。⑤因之，法律实现效益的高低就成为一个国家法治现代化程度的重要标尺之一。这就是说，如果国家立法机关严格按照国家的立法规范和法制监督的规范行使其立法权和监督权则规范立法机关的法律的效益就高，反之，规范和调整立法和法律监督行为和立法、法律监督法律关系的法律的实施效益就低；国家行政机关及其公职人员在实行国家行政管理的过程中，严格按照法律规定办事，使行政法律规范所规定的行政机关及其相对人的权利义务关系转化为现有的行为模式，行政法律规范所要求的应有的行政法律关系转化为现有的行政法律秩序，则行政法的效益就高，行政法的权威性就高；国家司法机关严格按照法律规定公正、合法地司法，保证司法的合法性和公正性，其实保障诉讼当事人的合法的诉讼权利和实体权利，则司法的权威就高，司法的现代化水平就高；公民能够自觉按照法律规定的要求自觉守法，依法主张和维护自己的合法权益，依法履行法定义务和承担法律责任，则法律的权威就高。反之，如果国家机关和公民都不严格依法办事，则法律权威性程度就低，法制现代化的水平和程度就较低。
法治不仅具有其法律工具特质和制度要求，而且具有其特殊的法律精神和价值理念。①
② [美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第241页。 季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。
③ [英]丹宁：《法律的正当程序》，群众出版社1984年版，第1页。
④ [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书馆1997年版，第140页。
⑤ 参见公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》上卷，中国人民公安大学出版社1991年版，第93页。
关于现代法治的价值要素和价值准则，在国际学术界有两种对立的观点，一种是以分析实证主义为代表。他们认为，法律与价值之间不存在内在的必然联系，或者说，价值问题不是法学所研究的对象。而另一种理论倾向则十分注重法的价值问题。庞德指出，价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则。在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的重要活动。因为在每一种场合，人们都使各种价值准则适应当时的法学任务，并使它们符合一定时间和地点的社会理想。①我国学者马长山所指出：“统治合法性信仰只能建立在体现人的自由理性的理念基础上，使合法性信仰与制度价值相吻合而具有内在性、自觉性和有序性。……现代法治如果没有内在性信仰，没有积极的守法精神和法治的文化霸权，则寸步难行。”②因此，法治不仅具有其工具合理性的形式内涵和目的，同时也具有其十分深刻的社会文化价值底蕴，具有基于社会文化的整体性发展而赋予现代法治的内生性价值信念。关于这种现代法治的价值意蕴，公丕祥教授指出：“法治的价值意义就在于保障和促进公民的权利，并且要创造一个正常的社会生活条件就，使个人的合法愿望和尊严能够在这些条件下实现。正是在这个意义上，法治也意味着法律是对国家权力的制约”。③显然，现代法治除了具有形式合理性要求之外，还具有下列价值意蕴：
第一，法律应当确立并切实保障社会主体的自主性、自由权利和尊严，它必须运用法律形式，系统地明确地切实地确认公民的权利，特别是公民的政治自由和权利不受任何人，包括国家机关的非法侵害；以保证每一个社会主体获得平等的生存和发展的条件；
第二，法律应当建立符合社会正义要求的法律制度体系和政治制度体系，运用法律手段科学解决国家与社会之间的关系，确立国家的权力运作范围必须依据社会对国家的功能期待和价值要求才具有其合法性的原则；具体表现为依据市民社会的要求的权利调整的需要确定国家权力发运作范围及其限度，摆正社会与国家、权利与权力的关系；
第三，运用法律合理配置国家权力，建立科学的权力分立和制衡机制，在这里，特别要强调法律对最高权力的制约，使任何国家权力都不能处于零负责点上，防止和杜绝任何国家权力的滥用和主管任性，确保权力的次生性和服务性。
二、法治政府的基本理念 法治政府的基本理念
现代的法治的基本内涵和行政法的理论逻辑揭示了现代行政法的基本价值在于实现行政权力与社会主体权利的平衡；同时，由于权力和行政权力特殊品格以及它与公民权利关系的特殊性，其价值侧重乃是制约国家行政权力。因此，行政法的主要功能就是对行政权力的形成和运行进行有效的法律规制，以实现行政权力与私权利的平衡。而这种平衡目标首先通过行政立法来实现，它通过行政法律、法规和规章的创制，构造社会公共利益与私人利益、普遍利益与特殊利益，行政权力与私人权利的综合平衡的法律架构，为行政管理提供实在法的依据，确定行政权力行使的范围、限度、程序和方法。其次，它通过行政执法来实现，即通过对行政立法所确定的原则、规范的执行，实现公权力与私权利的平衡，既保障国家公共行政管理目标的实现，防止和惩治私人利益的膨胀和滥用，损害公共利益和社会公共秩序，侵害其他社会主体的合法权益；又通过行政机关的自我约束和法律权力制约机制的运作，阻止国家行政权力超越由法律所设定的权力范围，突破法律对行政权力的行使限度，破坏行政执法的程序和方法规则，滥用行政管理权力，侵害私人主体的合法权利。再次，它通过国家①
② [美]庞德：《通过法律的社会控制，法律的任务》，商务印书馆1984年版，第55页。 马长山：《公民意识：中国法制进程的内驱力》，载于《法学研究》1996年第6期。
③公丕祥：《中国法制现代化的进程》上卷，中国人民公安大学出版社1991年版，第100页。
权力制衡机制和行政权力监控机制的运作，从行政权的外在方面，防止行政权力的任意性，规制权力的扩张本性，确保立法所确定行政权力与私权利的平衡格局不被破坏，实现立法目的。而在现代社会中，行使行政权力的主体乃是行政机关，即各级政府。因此，行政法价值目标实现的重要机制就是对行政机关行使国家行政权力的行为进行有效的法律规制，建立法治政府。
所谓法治政府，是指依法治理的政府或法律之下的政府。它的基本内涵是作为行使国家行政权力的各级政府及其组成单位根据宪法和法律产生和建立，其职权和职责由法律来规定，其行使权力的方式和程序由法律来确定，其是否越权和滥用权力由法律来评价，其权力的行使过程及其结果受到法律的监督和控制。具体来说，法治政府具有下列概念规定性：
第一，法治政府是有限政府。所谓有限政府是权力有限的政府。政府作为行政机关，它的主要职能是执行法律，对社会进行公共行政管理，但是，在民主政治和法治社会的条件下，政府的行政职权是有限的、受限制的。任何政府都需要被授予为履行其职务所必需的权力，没有权力就没有管理。但是，由于权力和行政权力的特殊本性，必须是政府的权力控制的一定的范围之内，没有对行政权范围和限度的界定，行政权力可能会侵害其管理对象的合法的权益，造成对社会的伤害；过于膨胀的行政权力还可能会侵入其他国家权力，使国家立法权和司法权受到损害，从而造成国家权力结构平衡体系的失衡。有限政府的权力有限性主要体现在三个方面：一是政府权力范围的有限性；二是政府权力行为行使方式的有限性。而政府权力的范围和方式仅限于法律立法机关的授权。正如韦德所说：“任何事情都必须依法而行。将此原则适用于政府时，它要求每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的，几乎在一切场合这都意味着有议会立法的授权。否则，它们的行为就是侵权行为（例
①如征购某人的土地）或侵犯了他人的自由（例如不批准他人的建设计划）。”
第二，法治政府是责任政府。根据民主政治的原理，现代国家权力是基于人民的授权而被缔造的，具有次生性，因而必须向人民负责。政府作为行政权力的行使者，法律在授予其权力的同时就规定了它的责任，而且其权力的授予必须以其履行的责任为根据。密尔指出：“通常，每一种行政职务，不论高低，应该是委派给某个特定个人的职责，这对凡是做过工作并由于过错而为完成某些工作的人说来应该是明显的。当任何人都不知道谁应该负责的时候责任就等于零。甚至当责任真正存在时，如加以分割就不能不被削弱。要保持高度的责任，
②就必须一个人承担全部的毁誉褒贬。”在法律上，如果政府未能切实履行其法律所规定的职
责，就要承担相应的法律后果，即承担相应的法律责任。政府对人民的责任，在代议制政府中，主要表现为政府对代议制机构负责，在我国，国务院向全国人民代表大会及其常委会负责并报告工作，地方各级人民政府向同级人民代表大会及其常委会负责。政府的责任包括四种情形，一是作为法律义务意义上的责任，即政府在被授予权力的时候就同时在行政管理和执法过程中被要求的法律上作为或不作为的义务；二是政府违法行政所应当承担的法律的对政府不利的后果，如政府违法进行行政处罚所应当承担的国家赔偿责任；三是作为行政执法者的公务员由于担任政府中的一定的职务所具有的责任，以及违法行政所带来的对其个人不利的后果；四是责任政府也包含着政府应当自觉接受人民及其代表机关监督的义务和责任。关于对政府的监督，密尔指出：“把政府的行为公开出来，迫使其对人们认为有问题的一切行为作出充分的说明和辩解；谴责那些应受责备的行为，并且，如果组成政府的人员滥用权力，或者履行责任的方式同国民的明显舆论相冲突，就将他们撤职，并明白地或事实上任命
③其后继人。”
第三，法治政府是服务型政府。法治政府是服务型政府是指政府是为人民服务的。现①
② [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第23页。 [英]J.S.密尔：《代议制政府》，商务印书馆1984年版，第190——191页。
③ [英]J.S.密尔：《代议制政府》，商务印书馆1984年版，第80页。
代政府既然接受人民的委托而行使国家管理权，就必须为了人民的利益和幸福而行使管理权，说到底，政府是人民实现其权利的工具和代理人，其根本宗旨就是为人民谋福利的。因
①此，潘恩指出：“政体应当永远被视为服务的问题，而不是权利的问题。”“政府不就是一
国的事务吗？它不是，而且按它的本性来说，也不可能是任何特点的人或家庭的财产；而只能为全社会所有，因为它是由全社会出资维持的；……主权作为一种权利职能属于国民，而不属于任何个人；一国的国民任何时候都具有一种不可剥夺的固有权利去废除任何一种它认
②为不合适的政府，并建立一个符合它的利益、意愿和幸福的政府。”因此，管理就是服务，
领导就是服务，是民主政治和法治政府的基本信念；服务人民是现代政府最重要的价值目标，也是现代政府合法性和合理性的坚实基础；行政为民是衡量政府管理行为正当性的最重要的价值尺度。但是，服务型政府不是空洞的政治口号，而包含着具体的法律内涵和要求：首先，政府为人民而组成；其次，政府的权力属于全体人民，为人民而行使；再次，政府权力行使的目的是为了实现最大多数人的最大幸福；最后，政府的权力由人民来监督。
第四，法治政府是法律之下的政府。在现代法治国家，法律具有至高无上的地位和权威。法律的至上性意味着一切国家机关、政党、社会组织和个人的行为都受到法律的规制和调控，任何社会主体都没有超越宪法和法律的特权。政府作为执行法律、行使国家行政管理权力的主体，其产生、组织、权力范围、内部权力分工、行为都必须具有明确的法律依据，要受到法律的管辖和控制。正如龚祥瑞先生所指出：“政府是处在法律之下，而不是处在法律之上或法律之外。任何组织或者个人都在法律范围之内活动，即使官府也不例外。显然这
③是英美法系的一个特点，也是一个优点。”而政府在法律之下的基本内涵在于：政府的权力
来自于法律的授权，政府权力的行使必须要在法律规定的范围之内，政府的行为必须依据法律规定的范围、程序和方式实施，政府的违法行为必须要依据法律承担相应的法律责任，政府的权威来自法律权威并且在法律权威之下。它也意味着：政府在法律之下，为法律的执行，受法律的管辖。但是，行政机关被赋予国家行政管理的责任，处理纷繁复杂的社会事务，必然拥有广泛的裁量权和灵活多样的管理手段，以用来应对和处理“当前的危机或解决严重的
④社会问题”。 而行政权的广泛性、灵活性和应急性等特点产生了三种可能性：一是行政权
力可能成为对社会主体权利的威胁力量，侵害社会组织和公民个人的合法权益，公民权利与国家行政权力之间利益失衡；二是行政权力的膨胀可能导致现代国家权力结构的失衡，权力制约机制失灵，导致行政专权；三是法律对行政权的控制变得困难，难以保证行政权力在行政的范围内行使。因此，保证政府在法律之下，使它不至于滥用权力；同时又能使行政机关具有足够的能力和灵活性，以应对社会发展中的各种问题和社会生活中的突发事件，成为行政法在调整国家行政关系，规范行政权力的过程中不断权衡的一对基本矛盾。因此，行政法必须通过法律机制的设计同时兼顾两者，以实现依法行政，这种法律机制具有如下基本品格：能够作出明确规定的，作出明确规定；不能作出明确规定的赋予其一定的裁量权；设计一套完整的行政程序，使政府的行为符合程序性规定的要求；赋予其紧急事态的处理权，通过事后法律确认的方式获得紧急事态处置的合法性；最后，总体上要求行政权力的行使应当符合行政法的精神和基本原则。
第三节 第三节 行政法的基本原则 行政法的基本原则 行政法的基本原则
一、行政法的基本原则界说 行政法的基本原则界说 [美]《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第85页。
[美]《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第213页。
③ 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第316页。
④ [美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗那德·M·利文：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第1页。 ②①
行政法的基本原则是行政法基本理念、价值基础和法治政府内在本性在行政法律制度中的集中表现，是行政法基本精神价值得以在行政法律制度中得到贯彻和执行的重要环节，是行政法律规则的基础或本源，是现代行政法中具有相对稳定性和高度综合性的基本原理和基本准则，它指导着行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督等行政法的各个阶段，贯穿于现代行政法的始终。具体来说，行政法的基本原则具有下列概念内涵：
第一，行政法的基本原则体现了行政法的规范和制度与现代法治观念之间的紧密关系，是宪法法治精神和行政法律制度和规范之间联系的中介和纽带，是法律制度的各种要素内在统一性的基础。所谓法律原则是指作为法律规则基础或本源的具有综合性、稳定性特点的原理和准则。作为法律制度的内在构成部分，它体现了法律与社会价值观念之间的内在联结关
①系，是被法律化了的社会价值理念和道德准则，是道德性和法律性的统一。这就是说，法
律原则首先是法律的一个内在构成部分，它用最集中、最凝练的形式宣告法律调整的基本价值准则和法律调整的价值目标及其选择，是全部法律规范和法律制度赖以建立和基础，尽管具体法律制度和法律规范纷繁复杂，表现形式多样，它们只不过是法律原则的进一步展开和具体化，是法律基本原则的法律实现机制和工具。另一方面，法律原则在法律体系中处于最高地位，它直接并集中反映了社会经济、政治、文化对法律的内在价值要求，综合性体现了现代法的精神和价值诉求，证成了法律规范的在伦理上的合理性和在道德上的正当性。正如德沃金指出：“通过把我们的法律原则建筑在道德原则基础至上，我们允许法律在面对一个问题时考虑道德因素。……法律原则允许我们把法律思想和道德思想联系起来，它们允许我
②们保证我们的法律发展和道德发展携手共进。”
行政法是调整国家行政机关与公民、法人和其他社会组织相互关系的法律，它的基本矛盾是私人权利与行政公权力之间的关系，其核心是规范国家行政权力的行使范围、程序和方式。德沃金指出：“从根本上说，所有的法律规则都是针对政府的：它们指导政府在特定的
③争议中以特定的方式干预，因为特定的行为而惩罚一个特定的个人。” 行政法是直接针对
政府的，它规制的就是政府权力与公民权利之间的关系。行政法的基本原则作为行政法的一个内在的构成部分，作为行政法的内在各种要素的整合和协调的价值精神的集中反映和综合体现，主要是要根据一定时期、特定社会生活和政治权利运作的理念和方式，从整体上体现社会对政府行政管理的价值要求，并将这种占社会主导地位的行政管理和行政权力运作的理念和要求转化为具有稳定性、高度概括性的基本原理和基本准则，并将这些基本原理和准则作为对行政权力行使的整体性要求，作为对行政权力和公民关系进行制度性安排和规范性调整的价值基础，作为对行政立法、执法、司法和行政法制监督的基本准则，作为衡量国家行政行为合法性和合理性的基本价值尺度。因此，行政法的基本原则，既使社会对行政法的要求集中转化为行政法的价值准则，使行政法获得道德正当性，又从根本上和整体上界定了行政法的价值目标和基本价值选择，使各种不同的行政法律规范和制度要素获得统一性的基础。
第二，行政法基本原则的功能实现具有价值权衡性。法律原则与法律规则的功能实现方式具有明显的不同，德沃金认为，法律规则与法律原则的差别主要表现为一个规则对于一个特定的事件作出固定的反映；而一个原则则指导我们在决定如何对一个事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考。在决定具体案件的解决方案时，我们往往必须权衡不同法律原则的适用，“‘权衡’是原则的特定属性，这一属性允许我们在相互冲突的原则中协调。一个原则的分量同它的重要性是相适应的。”而理性道德的推理也是通过权衡原则来进行的，并且 参见公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2000年版，第336页。
[美] 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第20页。
③ [美] 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第21页。 ②①
这种理性的道德权衡应该对相同的情况给予相同处理，我们给予特定道德原则的特定的分量在不同的情况下必须具有一致性。因此，正是法律原则使法律具有道德性，当法律规则和道
①德看起来相互矛盾的时候，法律必须权衡所有有关的原则。
行政法的基本原则也是建立在价值权衡基础之上的，具有价值权衡的特点。这就是说，通过对权利与权力关系的分析和价值权衡，我们确立了行政法的价值目标应当是实现公民私权利与行政公权力的平衡，而通过对权利与权力的性质、能量和作用方式的比较分析，得出了权利与权力相比处于相对弱势，而权力又存在着被滥用的可能和无限扩张的内在倾向，因此，行政法的基本价值取向应该是主要控制行政权力，防止行政权力的滥用和任性。而要实现这样的价值目标，在行政法制度层面就形成了对行政法制度和运行机制的整体性要求，这种整体性要求则集中表现为行政法的基本原则。因此，行政法基本原则的形成乃是价值权衡的结果。另一方面，行政法基本原则是一个由多种不同的原则所构成的体系，不同的原则体现了行政法的不同的价值诉求，也可能具有其内在的价值局限。如行政合法性原则要求行政机关严格依法办事，体现了行政法防止行政权力的滥用和任性的价值指向，但同时也可能使行政机关形成按部就班，形式主义、官僚主义的工作模式和工作作风，使行政机关难以应对突如其来的社会灾难和不断出现的新的情况；而效率原则追求行政机关的工作效力，但容易使行政机关以效率为借口而与行政合法性原则相背离。因此，行政法在调整行政法律关系、规范行政主体的行为，解决行政争议案件的过程中，必然面临法律原则的价值权衡，而价值权衡及其结果直接制约和影响了规则的选择和运用。
第三，行政法的基本原则在行政法制中处于最高位阶。法律原则与法律规则在法制体系中具有不同的位阶，而在法律原则内部，又可以分为基本原则和具体原则之分。所谓基本原则，具有高度的概括性和抽象性，它是行政法之“纲”，贯彻于全部行政法的始终和各个方面，从整体上反映了行政法的精神价值；而具体原则则是行政法的某一个领域的原则，它对某一具体行政法律制度、法律部门具有统率作用，如行政立法的原则、行政执法的原则、行政复议的原则、行政诉讼的原则，以及公安行政法的原则，工商行政法的原则、税务行政法的原则等。行政法的基本原则是具体行政法的原则的上位原则，对具体行政法的原则具有指导作用；而具体行政法的原则是行政法基本原则在行政法不同领域的具体表现。而具体原则在位阶上又高于行政法律规范，法律规范或规则具体规定了主体的权利和义务、职责和职权，设定了法律主体的具体行为模式；而行政法的具体原则又具有一定的概括性和抽象性，统率和指导着法律规范，构成了部门行政法或行政法特殊制度、特殊领域中各种制度和规范要素统一性的基础。
二、行政合法性原则 行政合法性原则
依据现代法治的基本要求和行政权的特殊性，现代行政法必须首先确立行政合法性原则。关于行政合法性原则或行政法治原则不同的学者有不同的概括。韦德从英美法系国家的法治理念出发，揭示了行政合法性原则的四个方面的基本内涵，第一，它要求每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的，几乎在一切场合这都意味着有议会立法的授权。否则，它们的行为就是侵权行为（例如征购某人的土地）或侵犯了他人的自由（例如不批准他人的建设计划）。政府行使权力的所有行为都必须说明它的严格法律依据。受到影响的人都可以诉诸法院。如果法律依据不充分法院将撤销此行为，他就可以不去理睬，而不会产生任何后果。第二，政府必须公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。“行政法的许多原则是用以限制议会立法非常随便地向部长们和其他当局授予巨大权力的原则。”因此，库克将称法律“为金色的、直接超越权杖的棍子”，而不是“不清楚的弯弯曲曲的带 [美] 罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第19——20页。
①
子”。第三，对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决。“在由高度独立的法官组成的普通法院里提起与政府的争议，是英美法治概念中的重要成分。”第四，法律必须平等地对待政府和公民。但是既然每个政府必须拥有特别权力，很显然，就不可能
①对两者同样对待。政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。而德国行政法学
家哈特穆特·毛雷尔则认为，依法行政原则要求受立法机关规则的约束，同时处于行政法院的控制之下，行政法院应当在其主管权之内审查行政机关遵守法律的情况。依法行政原则包
②括两项内容，即优先性原则和法律保留原则。在我们看来，所谓行政合法性原则是指，根
据现代法治原则，行政权的产生、存在和行使都必须依据法律，符合法律不得与法律相抵触，否则，就会导致行政权的无效。在这里法律不仅应做广义的理解，它不仅包括宪法和法律，而且包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章；不仅包括实体法，而且包括程序法。具体来说，行政合法性原则包括下列具体要求：
第一，行政主体的合法性。行政主体的合法性是指行使国家行政权力的组织和个人都必须根据明确的法律根据而组建或者依法取得行使行政管理权力的资格。它包含着下列具体指标：（1）行政机关必须依法成立。所谓依法成立是指国家行政机关作为行使国家行政权的机关，应当依据明确的宪法和法律依据而产生。一般来说，中央人民政府和地方各级人民政府依据宪法和组织法而成立，其职权范围、工作原则、基本制度等都由宪法和组织法加以明确规定。政府各部门的设置则在宪法和法律范围内，根据机构设置或改革方案产生或变革。如我国宪法第三章设专节规定国务院，第85条明确规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。” 该节明确规定了国务院的组成、任期、领导体制和职权等。我国地方组织法对各级人民政府的组成、职权范围和领导体制和工作原则做了明确规定。此外我国历次机构改革的方案对国务院和地方各级人民政府的组成部门做了明确的规定和不断调整。凡是没有依法产生和成立的机关和组织都不得行使国家行政权力。（2）会议制的行政机关应当达到法定人数。行政机关一般实行首长负责制。但是有的行政机关法律要求就重大事项应当采用会议制决定。如有些法律、法规规定，参加会议的人数不得少于应当参加会议的人数的二分之一，其作出的决定才有效。对于采用会议制的重大行政决定应当达到定人数参加会议其决定才具有法律效力，为经过正当行政法律程序，任何个人或者未达到法定人数作出的法律决定都是无效的。（3）国家公务员应当达到法律规定的学历、资历条件，如果需要通过考试的应当通过公务员执法资格考试，并具有行政执法资格证书。行政主体的合法性，除了指国家行政机关的合法性之外，还应当包括行政执法人员具有合法性的执法资格。这种资格包括两个方面，一是公务员作为行政执法者的基本素质要求，如一定的学历、资历条件、公务员思想品德素质等；二是公务员所具有的执法的形式合法性条件，其有执法资格的表征性证明，如执法证等。如果公务员不具备作为执法的素质要求和合法性形式要求，则不能作为行政执法者行使国家行政权。
第二，行政机关必须在法定职权范围内行使国家行政管理权。任何一个依据宪法和法律而组成的国家行政机关都应当有其职权范围，宪法和法律在授权国家行政机关管理职能的时候实际上也同时界定了国家行政机关的职权限度，因此国家行政机关必须在法律规定的范围和限度以内行使国家行政权，超越职权行使国家行政权力的，就是对行政权的滥用。所以现代行政法设定了“越权无效”的原则。这一原则的法理根据在于，法律对行政机关的授权一般是采用明示的方式，授权行政机关可以行使某种的权力。依据对国家公权力“法无规定即禁止”的现代法治原则，凡是法律没有明确的授权的，行政机关都不得采取行动，否则就构成对行政权的滥用，其后果的是行政行为及其后果在法律上不具有法律效力。这一原则有些学者将它作为行政法的基本原则之一，并认为“‘越权无效’是行政法的中心思想和主要武①
② 参见[英] 韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第25——28页。 哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。
器。”而在我们看来，越权无效既是依法行政或行政合法性原则的内在必然要求，也是行政合法性原则的必然结果。如果没有“无权无效”作为行政合法和行政机关在法定职权范围内行使的必要补充和制度保障，则行政机关依法行使职权就会成为空洞的口号，而流域空泛。行政机关必须在法定职权范围内行使主要应当解决下列问题：一是职权范围。职权范围又称之为“权限”，“权限有时是指‘裁决权’（适用于裁判所），其含义有广义和狭义之分。狭义
②上，就是指法定的职权；广义上，就是指官方的行为能力。而行政权限也应当包括这两个
方面，狭义的行政权是指行政机关根据法律明确规定而具有的职权；广义的行政权限还应当包括行政机关作为履行其职权应当所具有的行为能力，即某项具体权力尽管没有法律规定，但行政机关要行使其职权应当具有一定的由职权所带来的延伸权力。二是越权。从广泛的意义来说，越权既包括行政行为与法律的明文规定相抵触和相违背，超越了法律规定的行使行政权力的范围、违反法定的方式和程序；也指行政行为超出了其行政裁量权的范围，超出了其作为某一个部门和机构的职权范围行使其权力，这种违法、越权的行政行为或者超越了国家行政机关干预的范围，侵害了社会主体的私人自由和社会自治领域，或者超越了自身的职权范围，侵入了其他国家行政机关的职权的范围。三是职权与职责的关系。从法律上来说，法律赋予行政机关行使一定的职权，同时就意味着规定了国家行政机关法定的职责，即职权就是职责。因此，行政机关固然不能越权行使其职权，但也不得放松法律规定的行政职责的履行，否则就是未履行好职责，未能实现法律要求的行政管理的目标。四是越权无效与政府责任的关系。行政行为的越权行使导致的法律后果具有两个方面，即行政在法律上的无效性，不具有法律拘束力，以及由于越权和违法行使行政权力对公民、法人和其他社会组织造成损害的应当承担国家赔偿责任。
第三，行政活动应当严格按照正当法律程序进行。法律的程序化是法律形式主义运动的重要侧面和表征。现代行政法制建设的重要任务就是要建构较为完备的行政程序法制，并且要求国家行政机关及其公务员严格按照法定程序和方式行使职权。如果行政行为构成实质性程序违法将导致行政行为被撤销或者变更行政行为，或者撤销原行政行为，重新按照法定程序作出行政行为等法律后果。行政行为的合程序性，或者正当行政程序原则，首先来自于美国宪法修正案第14条“正当法律程序”的条款，1946年美国的《行政程序法》对现代行政
③（Natural Justice）观念对现代程序法制的发展产生了广泛的影响；英国的“自然正义”
程序法的形成和发展也具有重要意义，自然正义原理在行政程序的正当性问题上包含了两个方面的具体要求,即一个人不能成为自己的案件的法官；人们的抗辩必须公正地听取。“通过自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典。正如它们可以通过关于合理性、不当目的等等的规则控制公共机构行为的实体内容一样，通过自然正义诸原则它们得以控制公共机
④构的行政程序。”而后，大陆法系各国都制定了本国的行政程序法。根据现代正当行政程序
的原则，我们认为，行政程序合法性原则包含了下列基本要求：（1）行政合法不仅意味着行政行为应当符合实体法，而且意味着行政行为必须要符合程序法的要求；（2）法律不仅应当为行政行为规定实体性要求，而且随着现代行政的日益复杂和广泛，要为行政机关行使权力设定正当的行政程序；（3）无论是行政立法还是行政执法行为都应当具有正当的行政程序，并符合正当行政程序性规定；（4）对行政行为的司法审查，不仅应当审查行政行为是否符合实体法的要求，而且应当审查行政行为的程序合法性；（5）行政程序违法将构成行政行为无 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2002年版，第311页。
龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，2002年版，第312页。
③ 美国宪法第14条修正案关于“正当法律程序”程序的规定为：All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.
④ 参见[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93——96页。 ②①①
效的一个重要原因。
三、行政合理性原则 行政合理性原则
行政合理性原则在行政法原则体系中具有特殊的意义和价值。韦德指出：“合理原则已成为赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一。……它在实体方面对行政法的贡献与自
①然公正原则在程序方面的贡献相同。”关于行政合理性原则，有的学者从政治学的角度来理
解，认为“法律如果要成为法律，不能仅仅表示一个权威机关的意志，这个权威之所以令人尊重，仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反之他们认为法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是就从合法性中产生出了合理性问题。因此除法律外，应有一套确认的规．．．．．．
范或原理原则借以保证广泛的自由裁量权不致被滥用。这就比‘依法办事’的原则更进了一
②步，或将‘法’一词推广，把法理或正义（Justice）之类的内容包括在内。”有的则理解
为在行政机关对自由裁量权的使用应当遵循合理性原则。例如，在英国行政法中，尽管行政机关被赋予一定的自由裁量权，但是，这种自由裁量权应当被合理地使用，“它只能合理地、诚实地行事，只能为了公共利益的合法目的行事。”行政合理性原则作为自由裁量权正当行使的准则，基于两个基本的观念：一是在公法中没有不受约束的自由裁量权；二是法院有权
③对无约束的自由裁量权进行司法否定。法国行政法权限分为羁束权限和自由裁量权限两种，
其中，在自由裁量权限的行政中行政机关虽然能够自由决定行为的内容，但采取这种行为的
④权限范围、目的、方式，仍然受到限制。显然，这里也包含着行政自由裁量权的合理性的
限度问题。
关于行政合理性的内容，有的学者认为，行政合理性原则指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，其产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。行政合理性主要包括下列具体内容：行政行为应符合立法目的；行政行为应建立在正当考虑基础至上，不得考虑不相关因素；平等适用法律规范，不得对相同事实给予不同对待；符合自然规律；符合社会道德
⑤等。有的学者认为，我国行政法植根于社会主义经济基础，反映社会主义行政管理规律，因此它的整个体系必须建立在科学、合理性基础至上。合理性原则包括三个方面的内容，一是行政组织科学合理设置原则；行政行为合理性原则，具体要求包括：行政行为合乎规律性，符合法律原则和目的，有充分的客观根据和理由，排除不相关的干扰和影响，符合国家利益和社会公共利益，合乎公共道德等；三是行政监督合理原则，即对行政机关抽象行政行为和
⑥具体行政行为的监督也要坚持合理性原则，逐步增强对不当行为的监督和制约。
而在我们看来，所谓行政合理性原则是指行政活动及其行政决定应当符合社会主义道德和客观规律，符合行政管理和行政对象的客观情况等，它是抽象行政和具体行政行为合理性的有机统一，它不仅是指国家行政机关在行使行政裁量权的过程中应当符合理性原则，具有正当性，而且意味着行政立法、行政执法、行政法制监督和行政司法都要贯彻合理性的原则，符合行政管理的客观规律，符合社会主义道德，具有正当性。这是因为，行政合理性原则作为现代行政法的基本原则，应当是贯彻于行政法的始终，适用于行政法的一切领域。而在现代行政权膨胀，行政立法范围广泛，行政对社会的干预领域日益广泛，法律对行政行为的控制难度进一步增大的情况下，强调行政合理性原则具有特别重要的意义和价值。具体来说，行政合理性原则至少应当包含下列基本要求：
（1）行政行为应当有合理的动机，行政主体在作出行政行为的时候不应当考虑不应该①
② 参见[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第66——67页。 龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1997年版，第306页。
③ 参见[英]韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第67——73页。 ④ 王铭扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第206页。
⑤ 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第23——24页。
⑥ 杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第153页。
考虑的因素，只能考虑法律规定的各种相关因素；
（2）行政行为应当坚持“以人为本”的现代社会和法治的基本理念，解释和适用法律、法规应当尽量有利于社会弱者利益的保护，注重保障行政相对人的合法权益；
（3）应当坚持行政执法平等原则，对同样的或者相似的情况作出基本相同或相似的处理，不能出现明显不公，对不同的人有不平等的对待；
（4）行政自由裁量权的使用应当适当，自由裁量权除了应当严格限定在法律规定的范围内以外，还应当有审慎斟酌，选择合理的解决法案，不能畸轻畸重。
四、行政廉洁原则 行政廉洁原则
廉洁是现代行政法的基本要求之一，也是现代行政法应当始终坚持的基本原则之一。所谓行政廉洁，是指行政机关及其公务人员在行政执法的过程中，应当廉洁自律，在进行行政管理、行使行政权力、实施行为的过程中，除了依法收取相关费用以外，不得接受行政相对人的其他任何利益，以保证行政行为的廉洁性，维护国家行政机关和公务员的权威性和良好社会形象。在当前中国，坚持行政执法廉洁原则，是要防止和杜绝各种腐败现象和滥用权力的现象，建立廉洁的政府；坚持行政效率原则主要在于防止和制裁官僚主义的作风。具体来说，行政廉洁性有下列基本要求：
（1）行政廉洁性意味着设定行政收费应当由立法机关或者依据法律有权设定收费项目的行政机关在具有充分理由、并经过一定立法论证和听证的基础上，按照一定的法定形式设定，凡未经立法论证或听证等正当法律程序，没有按照法定形式设定的收费项目均不具有合法性，不得作为行政收费的依据；
（2）行政廉洁性意味着国家行政机关及其公务员向管理相对人收取的任何费用都必须有明确的法律、法规根据，凡是没有明确法律、法规依据，向管理相对人收费，或者超越法律、法规规定的范围，超出法律法规、规定数额，所谓“搭车”收费的行为都是违法的，应当依法退还管理相对人，给管理相对人造成损失的应当给予行政赔偿；
（3）行政廉洁性原则意味着国家行政机关及其工作人员在行使行政权力的过程中，不得接受任何行政相对人的任何形式的馈赠或利益，更不得将行政权力作为“权力寻租”的手段，谋取本单位或者个人的利益；
（4）国家行政机关及其工作人员，不得利用行政权力及其影响为任何人谋取不正当利益，获得特殊机会或利益，损害国家法律、法规的尊严，侵害其他社会主体的平等权利或者国家的利益；
（5）国家行政机关的任何行政性收费都必须依法实行收支分离，依法上缴国库，而不得私自截留。财政部门不得将行政收费、行政罚款、没收款以任何形式返还行使收费权和罚没款权的行政机关，不得将行政收费、罚没款数量与国家行政机关及其公务员的利益挂钩。
五、行政效率原则 行政效率原则
行政效率是现代行政法的一项基本价值诉求，也是现代行政法的一项基本原则。所谓行政效率原则具有两重含义：
第一，国家行政机关在进行行政干预、配置社会资源的过程中，应当按照现代行政管理和经济学的基本原理，从保护最大多数人的利益同时不使少数人的利益受到损害的原则出发，努力减少行政成本，对资源进行最有效的配置，防止行政决策造成社会资源的浪费。这一意义上的行政效率原则具有下列基本要求：
（1）国家行政机关在资源配置的过程中，应当将资源向最有效率的方向投放，以提高资源配置的效率；
（2）资源配置的任何一种方式都应当有利于绝大多数人的利益的实现和生活境况的改
善，但又不得损害他人的正当、合法的利益，不得使任何人的生活境况变得更差；
（3）行政机关的运作成本必须减少到最小的程度，建立“廉价政府”，提高行政效率；
（4）行政机关的行政决策失误，特别是违反法定程序进行决策，造成社会利益的重大损失的，行政机关的主要负责人和直接责任人应当承担相应的法律责任。
第二，行政效率还意味着国家行政活动必须严格按照法律规定的期限进行，不能推脱、拖拉，给国家和行政相对人造成必要的人力和物力的浪费和损失，反对官僚主义。这个意义上的行政效率原则包含下列基本要求：
1、行政机关进行行政管理和行政执法，应当努力提高工作效率，在法定期间内完成行政管理和行政执法的任务，不得无故拖拉，超出法律、法规规定的期间。如果确需延长法定期间的，应当报请有权决定的上级机关的批准；
2、如果由于行政机关超出法定期间行使职权，给相对人造成损失的，应当承担行政赔偿责任。
【阅读材料】阅读材料】
1、现代行政法的理论基础是指能够反映行政法的发展规律，解决行政法的基本问题，行政法系统理论可以赖以建立其上的基础性理论。尽管法治原则、主权观念、公务理论都对行政法产生过重大的指导作用，但由于其不能反映现代行政法的发展规律，不能解决行政法的一些基本问题，因而不足以成为现代行政法的理论基础。我国一些学者提倡的为人民服务论、公共权利论等等，更是如此。
要反映行政法的发展规律，首先应该把握行政法的基本矛盾。“权利、义务是法学的核心概念，是法学理论的逻辑起点。”行政法的基本矛盾和其他部门法一样，是不同主体之间的权利义务关系的矛盾，只不过在行政法上表现为行政机关和相对方的权利义务关系的矛盾而已。控权理论和管理理论是和行政法的理论基础相关的有影响的两种理论模式，但是这两种理论模式和现代法治、现代行政存在着不可克服的矛盾，为越来越多的国家所摈弃。
平衡理论，吸收了控权理论和管理理论的合理内核，以系统的理论替代了传统的观念层次上的零散观点，是一种围绕行政法的基本矛盾、反映现代法治和现代行政要求的行政法的价值导向和方法理论，是现代行政法的理论基础。(甘文：《行政法的平衡理论研究》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版，第3——5页。)
2、任何人都不否认行政法必须保障私人权利，但是以此作为行政法的唯一目的，不是全面的观点。在当代社会生活中，公民希望国家提供更多的服务，以提高生活质量。以保护公民权利作为行政法的唯一目的，很难满足当代社会的需要。美国行政法学家E.盖尔霍恩在谈到行政程序时，提出一个比较全面的观点，认为行政程序必须满足四个目的，不是单纯地保护私人利益。根据盖尔霍恩所提出的目的，可以认为行政法必须达到下列几个目的：
（1）公平。要求公平是英美法律制度中最主要的精神。行政法必须要求行政机关决定的程序符合公平原则。美国宪法中的正当法律程序条款是行政法的重要原则。根据这个原则，行政机关的决定能对当事人的权利和利益产生不利影响时，必须事先统治当事人，听取当事人的意见。这是一个要求行政机关按照公平程序办事的原则。违反正当程序的行政决定，将被法院撤销。
（2）正确。行政程序必须尽量减少行政机关作出错误的决定，正确地实现法律所规定的政策和目的。要求行政机关正确地执行职务时行政法的一个目的。
（3）效率。行政机关所采取的程序和政策，能够避免不必要的牺牲，得到最大的效益，也是行政法的一个目的。在当代行政职务迅速扩张的情况下，提高行政效率非常重要。近代
以来，美国总统除用行政命令规定行政机关有注意经济效益的义务以外，并规定由管理和预算局监督行政机关的决定是否符合经济效益要求。
（4）对公民负责。对公民负责，满足公民的需要，受公民控制是民主政治的基本要求。然而行政决定由行政官员作出，行政官员不由选举产生，行政法必须以加强行政官员对公民负责作为主要目的之一。例如规定公民参与行政程序，加强民选官员和选民的代表对专业人员的监督等。(王铭扬：《美国行政法》上册，中国法制出版社1997年版，第44——46页。)
3．行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。无论如何，这是此科学的核心。政府权力不同于议会，议会作为立法机关是至高无上的和超越法律控制的，但是所有其他公共当局的权力是从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点：第一，它们都受到法律的限制，没有绝对的和不受制约的权力；第二，也是必然的结果，任何权力都有可能被滥用。有时议会制定法律说；部长可以下达某种他认为合适某一特定目的的命令，但如果它违反众多的由法官创造的法律之一，法庭可能会宣布这个命令无效，如果它违反议会确定的界限，法庭将会使之无效。
因此，行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。应当说明，“滥用”一词并不当然具有坏意、恶意这样的贬意。政府部门可能会像其他人一样容易误解它们的法律位置。同时，它们所实施的法律通常是复杂和不明确的，所以滥用权力是不可避免的。因此，法律提供各种方法去制止滥用尤为必要。部长的命令被法院判为非法而被撤销是很正常的，例如撤销强制购买的命令、规划当局的决定被宣布为非正规和无效。法庭经常处理这类案子，这与它适用其他法律原则一样，没有什么不同。这意味着政府对其所做的一切应有法律依据，假如它的行为是非法的，公民应得到有效的法律救济。在这最原始的基础上，法院已建立了复杂的、尖端的规则结构。
政府不仅有权力也有责任。如果公共权力机关渎职，行政法也要强迫它履行职责。税务局可能有责任退税，发照机关可能有授予执照的责任，内政部长可能有接纳移民的责任。法律对这样的情形规定强制纠正措施，以此来匡正不当行政的消极方面。(威廉.韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第5——6页。)
【参考文献】参考文献】
1．罗豪才主编：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第一、二章，第1——60页。
2．甘文著：《行政法的平衡理论研究》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版。
3．杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第一——四章，第1——119页。
4．詹福满著：《中国行政法问题研究》，中国方正出版社2001年版，第一章，第1——27页。
5．宋功德著：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，导论，第2——30页；第二章，第73——147页。
【思考题】思考题】
1．什么是行政法的理论基础？为什么说行政法是最缺乏理论基础的？
2．试述行政法的价值目标和价值取向？
3．如何理解法治政府的基本理念？
4．什么是行政法的基本原则？
5．如何理解行政合法性原则？
6．如何理解行政合理性原则？
7．如何理解行政廉洁原则？
8．如何理解行政效率原则。