银行能否直接划扣保证人的资金
案 情
１９９９年３月，佳家房地产公司（下称佳家公司）在某城区进行“上房家园房”地产开发项目。为能及时回笼资金，佳家公司办理了房地产预售手续。同年８月，佳家公司与某银行签订按揭贷款协议。协议规定，银行为上房家园项目的购房者提供按揭贷款，佳家公司在该行开设建设项目专项账户，该项目所有资金往来均须通过该账户进行，同时，佳家公司为上房家园的购房者提供负连带责任的阶段性保证担保，约定在作为保证人的发展商“不按合同履行保证责任时”，银行“有权从其账户中直接扣划相关款项”。２０００年２月，某旅游公司以按揭贷款的形式购买上房家园１０００平方米的房产，并办理了各项手续，银行为旅游公司提供６００万元人民币１０年期的贷款，佳家公司为旅游公司提供了保证担保。但自２０００年１２月起，由于旅游公司资金周转出现困难，其已连续３个月未能向银行支付按揭款及利息。按照借款合同的规定，银行有权解除合同。于是，银行向旅游公司发出解除借款合同通知，并要求旅游公司在限期内清偿所有欠款本金、利息、罚息等款项。旅游公司未能按期偿债。鉴于此，银行根据保证合同约定，在未通知佳家公司履行保证责任的情况下，将佳家公司在该行账户内的３００万元存款划至自己账内。恰在此时，佳家公司因履行其它业务合约，需要对外支付款项，当其准备付款时，却发现款项已被银行划走，佳家公司因无法在短时间内筹措资金履约而被诉违约，并承担了相应违约责任。为此，佳家公司要求银行返还３００万元存款，并赔偿其违约损失。银行拒绝了佳家公司的要求。佳家公司遂起诉到法院，要求银行还款并赔偿损失。银行以佳家公司确应承担保证责任、保证合同有明确划款约定为由抗辩。法院以佳家公司应承担相应保证责任为由驳回了佳家公司要求还款的诉讼请求，但以银行未提前通知造成佳家公司违约损失为由支持了佳家公司要求赔偿其对他人违约发生的损失的诉讼请求。
评 案
本案属于典型的因保证担保而引起的债务纠纷。从案例情况分析，佳家公司确实存在一个如何承担保证责任的问题。但是，银行能否在未通知佳家公司的情况下扣划其款项，当事人在保证合同中约定在债务人不履行债务、担保人不履行担保责任时银行有权直接划扣保证人账户中的资金是否恰当？这是本案应当探讨的问题。笔者认为：
一、银行在未通知佳家公司履行保证责任的情况下，佳家公司不应承担还款保证责任
保证合同是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合意。债权人基于保证合同而享有的对保证人的权利与债权人对债务人的权利均属请求权，担保人的保证责任因债权人向其主张才发生债务履行问题，否则，保证人对其是否承担保证责任无从知晓，也无法行使抗辩权。因此，在债权人不通知保证人承担保证责任的情况下，不存在保证人应当承担并履行保证责任的情形。在本案，根据保证合同约定，银行有权直接扣划保证人款项的前提是保证人不履行保证责任。姑且不论该约定的有效性，仅就该约定本身言，所谓保证人不履行保证责任，必须是债权人在债务人不履行债务时，向保证人主张了权利，且保证人表示不承担或不履行担保责任。但银行在不通知保证人承担保证责任的情况下就扣划保证人的款项，没有合同依据，其对由此造成佳家公司的损失显然存有过错，应承担赔偿责任。由于银行在本案未就佳家公司承担保证责任提起反诉，法院不宜就佳家公司是否应承担保证责任进行审理和判决，而应支持佳家公司的还款请求。
二、保证合同中有关“银行在保证人不履行保证责任时有权直接划扣保证人账户中款项”的约定有违我国有关法律规定
银行按揭贷款，大多是以阶段性保证加房地产抵押的组合担保贷款。现今阶段，在大多数购房人尚不能依靠自身经济实力购房的前提下，发展商要最大限度地回笼资金就必须寻求与银行的合作，为购房人提供按揭贷款的购房条件。因此，在相关交易中，银行始终处于优势地位。为防范风险，银行往往都是将其事先制定好的格式按揭贷款合同文本提交有关交易方签署，且不同意作任何修改，其中保护银行贷款安全的内容相对较多，包括上述针对作为保证人的发展商的“不按合同履行保证责任时银行有权从其账户中直接扣划相关款项”的条款。作为商业银行，在自己提供的合同中做出有利于己方的约定是可以理解的。但必须注意的是，这种约定首先要合法。在合同法律关系领域，基于合同产生的权利是一种典型的债权，属请求权，合同当事人应否承担责任、承担什么责任、何时承担责任、承担何种程度的责任，应当由合同各方共同商定或经诉讼（或仲裁）程序确定，而不应由某一方单方决定。本案中，银行单方面扣划保证人款项所依据的“银行在保证人不履行保证责任时有权直接划扣保证人账户中款项”的合同条款，实际上是赋予了银行确定合同当事人权利义务的裁判权，银行完全可以不顾保证人的任何抗辩，不顾保证人是否应承担保证责任、承担多大的保证责任、银行所主张的保证责任是否过了保证期间或诉讼时效，在其不履行银行认定的保证责任时，即可强行划扣保证人的款项。我国合同法第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案上述条款实际上是排除保证人享有保证合同任何权利、加重保证人责任的做法，应认定为无效。因此，银行在订立控制自身风险、确保自身权益合同条款的同时，应注意其适法性，否则，可能给自身带来更大风险。
银行能否直接划扣保证人的资金
案 情
１９９９年３月，佳家房地产公司（下称佳家公司）在某城区进行“上房家园房”地产开发项目。为能及时回笼资金，佳家公司办理了房地产预售手续。同年８月，佳家公司与某银行签订按揭贷款协议。协议规定，银行为上房家园项目的购房者提供按揭贷款，佳家公司在该行开设建设项目专项账户，该项目所有资金往来均须通过该账户进行，同时，佳家公司为上房家园的购房者提供负连带责任的阶段性保证担保，约定在作为保证人的发展商“不按合同履行保证责任时”，银行“有权从其账户中直接扣划相关款项”。２０００年２月，某旅游公司以按揭贷款的形式购买上房家园１０００平方米的房产，并办理了各项手续，银行为旅游公司提供６００万元人民币１０年期的贷款，佳家公司为旅游公司提供了保证担保。但自２０００年１２月起，由于旅游公司资金周转出现困难，其已连续３个月未能向银行支付按揭款及利息。按照借款合同的规定，银行有权解除合同。于是，银行向旅游公司发出解除借款合同通知，并要求旅游公司在限期内清偿所有欠款本金、利息、罚息等款项。旅游公司未能按期偿债。鉴于此，银行根据保证合同约定，在未通知佳家公司履行保证责任的情况下，将佳家公司在该行账户内的３００万元存款划至自己账内。恰在此时，佳家公司因履行其它业务合约，需要对外支付款项，当其准备付款时，却发现款项已被银行划走，佳家公司因无法在短时间内筹措资金履约而被诉违约，并承担了相应违约责任。为此，佳家公司要求银行返还３００万元存款，并赔偿其违约损失。银行拒绝了佳家公司的要求。佳家公司遂起诉到法院，要求银行还款并赔偿损失。银行以佳家公司确应承担保证责任、保证合同有明确划款约定为由抗辩。法院以佳家公司应承担相应保证责任为由驳回了佳家公司要求还款的诉讼请求，但以银行未提前通知造成佳家公司违约损失为由支持了佳家公司要求赔偿其对他人违约发生的损失的诉讼请求。
评 案
本案属于典型的因保证担保而引起的债务纠纷。从案例情况分析，佳家公司确实存在一个如何承担保证责任的问题。但是，银行能否在未通知佳家公司的情况下扣划其款项，当事人在保证合同中约定在债务人不履行债务、担保人不履行担保责任时银行有权直接划扣保证人账户中的资金是否恰当？这是本案应当探讨的问题。笔者认为：
一、银行在未通知佳家公司履行保证责任的情况下，佳家公司不应承担还款保证责任
保证合同是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合意。债权人基于保证合同而享有的对保证人的权利与债权人对债务人的权利均属请求权，担保人的保证责任因债权人向其主张才发生债务履行问题，否则，保证人对其是否承担保证责任无从知晓，也无法行使抗辩权。因此，在债权人不通知保证人承担保证责任的情况下，不存在保证人应当承担并履行保证责任的情形。在本案，根据保证合同约定，银行有权直接扣划保证人款项的前提是保证人不履行保证责任。姑且不论该约定的有效性，仅就该约定本身言，所谓保证人不履行保证责任，必须是债权人在债务人不履行债务时，向保证人主张了权利，且保证人表示不承担或不履行担保责任。但银行在不通知保证人承担保证责任的情况下就扣划保证人的款项，没有合同依据，其对由此造成佳家公司的损失显然存有过错，应承担赔偿责任。由于银行在本案未就佳家公司承担保证责任提起反诉，法院不宜就佳家公司是否应承担保证责任进行审理和判决，而应支持佳家公司的还款请求。
二、保证合同中有关“银行在保证人不履行保证责任时有权直接划扣保证人账户中款项”的约定有违我国有关法律规定
银行按揭贷款，大多是以阶段性保证加房地产抵押的组合担保贷款。现今阶段，在大多数购房人尚不能依靠自身经济实力购房的前提下，发展商要最大限度地回笼资金就必须寻求与银行的合作，为购房人提供按揭贷款的购房条件。因此，在相关交易中，银行始终处于优势地位。为防范风险，银行往往都是将其事先制定好的格式按揭贷款合同文本提交有关交易方签署，且不同意作任何修改，其中保护银行贷款安全的内容相对较多，包括上述针对作为保证人的发展商的“不按合同履行保证责任时银行有权从其账户中直接扣划相关款项”的条款。作为商业银行，在自己提供的合同中做出有利于己方的约定是可以理解的。但必须注意的是，这种约定首先要合法。在合同法律关系领域，基于合同产生的权利是一种典型的债权，属请求权，合同当事人应否承担责任、承担什么责任、何时承担责任、承担何种程度的责任，应当由合同各方共同商定或经诉讼（或仲裁）程序确定，而不应由某一方单方决定。本案中，银行单方面扣划保证人款项所依据的“银行在保证人不履行保证责任时有权直接划扣保证人账户中款项”的合同条款，实际上是赋予了银行确定合同当事人权利义务的裁判权，银行完全可以不顾保证人的任何抗辩，不顾保证人是否应承担保证责任、承担多大的保证责任、银行所主张的保证责任是否过了保证期间或诉讼时效，在其不履行银行认定的保证责任时，即可强行划扣保证人的款项。我国合同法第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案上述条款实际上是排除保证人享有保证合同任何权利、加重保证人责任的做法，应认定为无效。因此，银行在订立控制自身风险、确保自身权益合同条款的同时，应注意其适法性，否则，可能给自身带来更大风险。