证据法中推定的几个问题--兼评最高法院司法解释中的相关规定

第 5期 20 09年 l 0月 湖南人文科技学院学报 Jun lo  n nIs tt fHu nt s ce c n   eh ooy or a f Hu a  n tueo  ma i e ,S in ea d T cn lg  i iNo 5 . 0c. 0D   t2 9证 据法 中推定 的几个 问题 一兼评 最 高法 院 司法解释 中的相 关规 定 罗辅秦 ( 娄底市人大内务司法委员会 , 湖南 娄底 4 70 ) 10 1 [ 摘 要】 证据法中的推定是一种特殊的证 明规则 , 法律( 广义) 于特 定 目的将诉讼 中的某些事实预设 为真 实, 基 法院  在不存在合理反证的情况下, 应该直接认 定这些事 实。它仅指 法律上可反驳 的推 定, 所谓 事 实上的推定和无基础 事实的  推定均不是证据法上的推 定。适用推定必须遵守法定程序。推 定的存在及其效 力, 应依裁判地的法律加以确 定。   [ 关键词】 证据法; 定;范围; 用 推 适   ●   [ 中图分类号 】 9 5 D 2  [ 文献标识码]   A [ 文章编号]6 3— 7 2 20 )5— 0 5— 3 17 0 1 (0 9 0 02 0  推定与证据紧密相关 , 是证 据法和 司法 实践 中一个重  该方 当事人不利 , 甚至可能 导致诉讼结果对 其不利 。③辩 要的问题。然而 , 关于推定的定义及相关 问题 , 不但我 国法  驳性 。诉讼追求公正 , 了补救 适用推定规则 可能造成 的  为 学界和法律实务界众 说纷纭 , 衷一是 , 莫 而且 , 即使在 证据  偏差 , 立法者赋予另一方 当事人 以据证反驳的权利 , 所有 的 法和证 据学理论很发 达的西方 国家( 指英美 ) 其 “ 例  推定都是允许反驳 的。 尤 , 判   及教科 书中”亦 “ 多混淆及杂乱之 用语 ” , 颇 。所 以, 笔者写  作本文 , 希望对证据法学和司法实践有所裨益。  一推定 中虽然存在不少人 为武断 的因素 , 但立 法者设立 这种规则 却是很有必要的。除 了通过推定可 以大致准确地 认定案件事实 、 公平地分配举证责任 、 免除不必要 的举证 以 推定的概述 笔者认为 , 推定是法律 ( 广义 ) 于特定的 目的将诉 讼  节省诉讼 成本 、 基 摆脱诉讼案件处理 中可能发生的僵局之外 ,  中的某些事实预设为真实 , 是一种特殊 的证 明规则 , 其实质  立法者设 立推定的 目的还在 于: 限制裁判者 的 自由裁量  ①是对“ 任何事实未经证 明 即视 为不存在 ” 一基本 证据 法  权。推定规则命令裁 判者按其要 求认定案件事 实 , 这 以实现 原理附条件的反规定 。根据 这种规则 , 如果不存 在合理反  立法者的意志 。②维护终局裁判的既决效力。已为终局裁 证, 裁判者应直接认 定这些被预设 为真实 的事实 。例如 : 既  判所认定 的事实 , 不允许 当事人再行 争执 , 否则 , 将动 摇人 判事实推定为真实 , 自然人下落不明满四年推定 为死亡 , 婚  们对法院裁判的正当信赖 , 损害 司法权威 , 因此 , 既判事 实 姻关 系存续期间所生子女推定为婚生子女 , 等等 。  应推定为真实。③ 促进社会 政策和价值取 向。例如 , 因 在  推定规则表示的是由基础 事实 ( 已查 明的事实 ) 推定  是否婚生而导致子女 权利不 同的国家里 , 生子女推定有  、 婚事实( 根据基础事实推 断得 出的事实 ) 和它们 之间 的常态  利于维护子女的利益和家庭的稳定 。死亡推定有 利于维护 因果联系( 经验法 则 ) 构成 的一个三段 论逻辑 推理形式 的  社会关系秩序和正常的财产流转 。“ 如果说逻 辑证明关 系 简略化结构 , 中, 态因果联 系是 大前提 , 其 常 基础事 实是小  说明了推定错误 的可能性 , 那么 , 价值选择则说 明了推定错 前提 , 推定事实是结论。据此 , 裁判者可以大致 准确 地认定  误 的可 接 受 性 ”  。 案件中的相关事实。但是 , 因为大前提是一 种常态 因果  正推定的效力如下 : ①推 定是一种 附有适用条 件的法律 联系 , 有常态就有变态 , 有一般就有个别 , 以, 所 这个 大前 提  规则 , 只要条件具备 , 即存在基础事实, 法官必须适用 , 而无  是不周延的 , 根据推定规则得出的结论就可能有假 。因此 , 需当事人提 出申请。②推定~旦适 用 , 官认定案 件事实    法推定具有以下主要特征 : ①先 定性。无 论事实之 间因果联  时 , 必须遵循 它所确定的方向和可能产生 的结果 , 除非存在 系的程度如何 , 推定在它们之 间建立了形式化的 、 通常化 的  合理的反证 , 当以推定事实为根据做 出裁判 , 应 或者以此为  证 明关系 , 一旦得到适用 , 调查和认定特定事实 的方 向和结  基础继续进行诉讼。③ 推定事 实构成表面证据 , 推定 的适  果就因这种证明关系而预先确定下来 。②偏颇性。正因为  用使一方 当事人对推定事实本应承担的举证 责任得 以免 除 推定的先定性 , 推定就不可避免地带有偏颇性 , 其适用可能  或者转移 。   会对一方当事人不公 , 即人 为地使相关 事实的认定结 果对 二 推定的范围 [ 收稿 日期]0 9 0 2 . 2 0 — 3— 0   [ 作者简介】 罗辅秦(9 8   ) 男, 16 一 , 湖南新化县人 , 市人大 内 司法委员会干部 , 娄底 务 法学硕士 , 究方向 : 研 诉讼与 司法制度 宪政 制度 。  、・2   6・湖南人 文科技学 院学报 一总第 10期  1( ) 一 关于事 实上的推 定。不少学 者在论 及 推定 的范 切诉讼制度 与措施 的基础 , 基本 含义 是 : 其 未经 依法 证 围或分类时 , 认为推 定既包括 可反驳 的法律 推定 (e t l r u be 明 , fa   被告人 ( 犯罪嫌疑人 ) 必须被假 定为无罪 。因此 , “ 此 推  peu pi     w) 也包 括 事 实上 的 推定 ( rsm t ni  定 ” 任何 事实未经证 明即视 为不 存在 ” r m t ni l , s o na peu pi  n o 与“ 的证据法原 理一  pate 。笔者不 同意 这样 的观点 , 实上 的推 定不 是证  致 , rc c) i 事 不符合证据法上推定 的实质。同理 , 不能证 明某 人精神  据法上的推定 。所谓事实上的推定是指法 律上没有规定但  上存在缺陷 , 该人便是精神健全者 , 因而所谓精 神健 全的推  实践 中习惯 于运用 的推定 。笔 者认 为, 把事 实上 的推定视  定也不是证据法上的推定。   为推定会混淆推定 与 间接 证明之 间的 区别 。不 可否认 , 间  三 推定的适用 接证 明与推定在形式上有一致 的地方 , 即根据 已知事实 , 借 助经验法则 ( 人们对事物之 间的常态因果联 系的认识 ) 对  ,( ) 用 推 定 必 须 遵 守 下 列程 序 : 一 适  1确定基础事实 。有 以下几种 方法 : 、 ①法 院的 司法 认 于未知事实进行 推理。但在 间接证 明的过程 中 , 仅基础  知 ; 经确 实充分 的证据 证 明; 当事人 的正式承认 ; 当  不 ② ③ ④事实必须查明 , 推理结果 允许反 驳 , 而且 , 作为推理 大前提  事人 的约定 。   的经验法则 , 也必须查证 无误。诚如 陈朴 生先 生所言 : 经  “ 2 法庭告知。适用推定 时 , 、 法庭应 告知 当事人并对 推 验法则 , 系吾人生活上所 形成之 法则 , 因其性质 之不 同 , 得  定适用 的法律后果予以释明 , 以便 当事人进行辩驳 。  分 为一般经验法则与 特别之经 验法则 二种。前者 , 系依  即 3 当事人反驳 。途径 有二 : 、 一是直 接对推 定事实进 行  吾人 日常生活或法律生活所 得知之事实 ( 此类 事实指众所  反驳 。例如 , 失踪人 出现 , 于该人 已死亡 的推 定当然就不  关 周知 的生活经验 , 至于其是否为众人所知 晓 , 仍应依案情所  成立 。二是对基础 事实进行 反驳。在这 种情况 下 , 如果 反  涉地域 的实际情况 , 以适 当方式加以确认 , 笔者注) 其形成  驳成立 , , 推定规则就不能适用 , 而使 反驳人免遭不利 。例  从之法则 , 自无证 明之必要 。故一般经验法则 , 并非证 明之对  如 , 针对既判事项应视 为真实这一推定 , 反驳者 可以举证证  象。后者 , 系具有特别知识或经验者所得知 之事实 , 其形成  明 , 虽有前案 , 但法 院并 未就该 案做 出确 定性终 局判决 , 或 之法则 , 仍有待证明 , 如付与鉴定 。 在诉讼中运用所谓 事实  者该判决已依 法定程序被撤销 。 ”   上 的推定 , 实际上是 ( 也应该是 ) 针对待证 事实的通常 的间  4 法庭判定并宣示 。法庭认 为反驳成立 的, 、 经宣示后 ,   接证明过程 。与此不 同, 推定是法律规定的 , 立法者通 过对  不再适用推定 , 有关事实应依证据予 以证 明 ; 法庭认 为反驳  诉讼实践经验 的总结 , 综合考 察事物 之间 常态 联系 的盖然  不成立或者无人提出反 驳的, 宣示后 , 以推定事 实为基础 继  性程度以及社会政策 和价值取 向等 因素, 将某 些推理 形式  续进行诉讼或迳行 裁判 。  即间接证 明过程抽象化并 以立法的形式确定 下来 。推定规 ( ) 用推 定应 注 意 的 两个 问题 : 二 适  则告诉人们 , 法律选定了某些 经验法则 , 也确 定了某些价值  明对象 。诉讼 中一旦适 用推定 , 基础 事实 与推定事 实之 间  事实就具有初步可信 的效力 , 非一方 当事人据证 予 以推  除1 指示陪审 员 ( ) 、 团 。适 用推定 规则 属 于法律 问题 而  条推定规则 , 并告知如果对该事实提出反驳 , 应由诉讼 中 目标 , 这些被法律确定 了经 验法则 和价值 目标不能成 为证  非事实 问题 , 法官应指示陪审 员 ( 关 于某项事实存 在着  团)一  的证 明过程 即被简化或省 略, 只要 基础事实得 到确定 , 推定  的哪一方负举证责任 。2 依裁判地法律确定推定规则是 否存 在及其效力 。香  、我 依  翻, 法官和当事人均受其约束。不仅如此 , 推定和 间接证 明  港 和澳 门回归之后 , 国由单法域 国家变为多法域 国家 , 在证明程度上也是有区别的 , 推定是不够充分 、 也不够 确实  何地法律确定推定之存在及其效力 , 已成为现实 问题 , 解决  的间接证明, 是降低 了标准 的间接证明。但是 , 推定 和间接  此问题 的办法是 : 以裁判地法 为准 。   证明之间并不存在不可逾 越 的鸿 沟 , 一旦 法律把 某些 间接  证明形式加以规定 , 它就上 升为推定规则。   在我国大陆 , 推定规则散见于 民法通则 、 民诉法等法律  法规中 , 而最高人 民法院《 于适用 ( 关 中华人 民共和国 民事 若干 问题 的意见》 以下 简称《 ( 意见》 、 关于 民事  )《 ( ) 于 无基 础 事 实的推 定。无基 础 事 实 的推 定  诉讼法 ) 二 关( r u pi   i ot ai fc ) pe m t nwt u bsc at 是有基础 事实 的推定 的对  诉讼证据若干问题的规定》(0 2年 4月 1日起施 行 , s o h     s 20 以下 民诉证据规定》 、关于行 政诉讼 证据若干 问题 的规  )《 称 。常见的无基础事实的推定有 : 人人都知晓法律 的推定 、 简称《  (0 2年 l 0月 1日起施行 , 以下简称《 行诉证据规定》   ) 无罪推定 、 精神健全 的推定等 。有 些学者也 把这类 推定视  定》 2 0 为证据法上的推定 , 但笔者认 为 , 这类推定实际上是一种法  对此做 了较为集 中的规定。《 意见》 7 第 5条规定 :下 列事  “ 当事人无需举证 ……( ) 3 根据法 律规定或 已知事实 , 能  律原理或原则 , 只不过立法者使 用了 “ 推定 ” 一词而 已。譬  实 , () 如, 推定所有 的人均知 晓法律 , 便是一条法律实施 的基 本原  推定出的另一事 实 ; 4 已为 人 民法 院发 生法 律效力 的裁 () ” 理。法律一经颁布实施 , 任何人 均不得 以不知 晓法律 为由  判所确认 的事实 ;5 已为有效 的公证 书所 证 明的事 实。  拒绝 履行法律义务 , 承担法律 责任 , 否则 , 任何法 律都没 有  《 民诉证据规定》 第九条规定 :下 列事实 , “ 当事人 无需举证  ……( 根据法律 规定或者 已知事实 和 日常生 活经  三) 实施的可能。由此可见 , “ 此 推定 ” 与证据 法 中的推定 并无  证 明:能推定 出的另一事实 。( 已为人 民法 院发 生法  四) 任何关联 。无罪推定是 一条刑事 诉讼基本 原则 , 此原 则构  验法则 , 五 已为 仲裁 机构 的生 效  成 旨在保 障被告 人 ( 犯罪 嫌疑人 ) 讼权 益 与人 格尊 严 的  律效力的裁判所确认 的事 实。( ) 诉总 第 10期  1罗 辅秦 : 证据 法 中推 定 的 几个 问题  ・ 7・ 2  推 至少会 产生 以下后果 :   裁决所确认的事实 。( ) 六 已为 有效公 证文 书所证 明 的事  大。在司法实践 中适用这 类“ 定” 实。前款( ) ( 、 四) ( ) ( ) , 一 、 三) ( 、 五 、 六 项 当事 人有相 反 一是降低证明标准 , 把裁判结果建立 在并不 可靠的事实 基 二是让一些未经法律认 可的或未经 依法确认 的经  证据足 以推翻的除外。 《 ” 行诉证据规定》 第六 十八条 以“ 下  础之上 ; 列事实法庭可以直接认定” 取代 了《 民诉 证据规定》 九条  验法则 主导裁判者 的心证 过程 , 第 容易造成事 实认定上 的随 三是所谓事实上 的推定因为于法无据 , 无法在公开  中的“ 下列 事实 , 当事人无需 举证 证明” 以“ , 已经依 法证 明  心所欲 ; 剥夺 了 当事人据 证反驳 的权  的事实 ” 涵盖 了《 民诉 证据 规定》 九条 中的 ( ) ( )  的法庭上 由当事人进行争 辩 , 第 四 、五 、( ) , 六 项 其他 内容 除措 辞外 与《 民诉证 据 规定》 九条 无  利。根据事实上 的推定 结果 做 出的裁 断, 难令人 信服 。 第 必   其原 因固然很多 , 但与  异 。据笔者看来 , 前述三条 司法解释至少存在 以下 缺陷: 第  当今不服法院裁判 的信访事项剧增 ,一,根据法律规定或者 已知事 实和 日常生 活经验法则 能推  司法实践 中大量 运用所谓 事 实上 的推定存 在相 当大 的关 司法解释 中根 据 已知事 实和  定出的事实无需举证证 明, 但有相反证据足 以推 翻的除外 , 联 。事实上的推定并非 推定 ,  这是一条总的推定规则 。至于无需举证证 明的法院既判事  日常生活经验法则推定 出的事实无需举证证明之类的规定 实、 仲裁机构既裁事实 、 公证机构 既证事实 , 实际上是 三条  应予以修改 、 完善  第三 , 无适用程 序的规定 , 当增 加这  应具体的推定规则。总规 则与具体规 则并列 , 看来最 高法院  方面的内容 , 以加强程序制约 。  并不把后三者视为推定 , 而是将 其视为推定 之外的另外 三 种免证事项 , 这是一个错误 。正确的做法应该是 , 在总的规  参考 文献 :   则之后 , 以列举方式对既判事实 、 既裁事实和公证事实等加  [ ] 根 . 据 法 之 基 本 问题 [ .李 学 灯 译.台 湾: 教 育  1摩 证 M] “以规定 , 这样既避免了前述错误 , 在行文逻辑上也显得很顺  即根据 已知事实和 日常生活经验法则推定 出的事实无需 证 部 ”,92  18 .[] 2 陈桂明. 论推定[ ] 法学研 究, 9 ( ) J. 1 35 . 9   当。第二 , 三条 司法解释均把所谓事实上 的推定视为推定 , [ ]   3 高加伟. 政诉 讼证 据 的理 论与 实践 [ . 京: 商 出版  行 M] 北 工社 .9 8  19 .4] 刘海峰. 试论证据法上的推定[ ] 法律科 学,9 8 1 . J. 19 ( )   明 , 又 是 一个 错 误 。此 处 所 指 的 “日常 生 活 经 验 法 则 ” 这 内  [ 赵钢、容很宽泛 , 有的属 于证 明对 象 , 的则 属 于司法认 知 的范  [ ] 有 6 裴苍龄. 论推定[ ] 政法论坛 。 9 ( ) J. 1 84 . 9   7] M 牛 M】 北 光 畴。可惜的是 , 我国大陆现行法律 ( 广义 ) 至今没有这方 面  [ 戴维. ・沃克. 津 法律 大辞典 [ . 京: 明 日报 出版 [] 5 陈朴生. 刑事证据 法[ . M] 台湾 : 三民书局 ,9 9 17 .  的明确具体的规定 , 以致什么是 日常生活经 验法则 以及 如 何认定这些法则 , 在诉讼 中全凭法官决断 , 其主观随意性 很 社 .9 8 18 .  [ 叶 自强. 8] 司法认知论[ ] 法学研 究,9 6 4 . J. 19 ( )  S v r l o lmsI f r d a d J d e  n La o   i e c   e e a  b e  n e e   n   u g d i   w  fEvd n e Pr— —C mme t go  h   ee a tRe uain  f u t eE pa ain 0 ni  nteR lv n  g lt so  si   x ln t   n o J c oo  eS p e   ut ft   u rme Co r  hLUO  — i   Fu q n( m  n  u ia C m teo od epe sCnr sL ui4 70 , hn ) Ho eadJdc l o mie f ui ol’ oge ,od,10 1C i   i  t L P s aAb ta t E tmaini  ido p ca  si igrlsa c rigt  ihc utso l fr 8mefcsdi c ya sme    et  ylw fr sr c : s i t  sakn   s eilt tyn  ue c odn  owhc  o r hud af m o   t  r t  su d t b  meb  a  o  o f e f i a el op riu a   u p s s i  rc e ig   n e s te e i  o n e vd n e to l  f r o r f tb e e t t n i a a t l r p r o e  n p o e n su l   r s c u t r i e c .I  n y r e s t  e ua l   s mai  n l w 凼e s 一 al   si t n i  rc c   c d s h e e i o  0c l e t i  n pa t e d e ma o i.a d et t n wi o tb scfcsaen tet t n i  w fe e e .Ap l a o   t t n rl  s o e   es ttr rc a e T e e i tn e n   i i   t u  ai at f o s ma o   l o dd n e s ma o h i i na pi t n e i i  uemu t b yt  t u ypoe rs h   x se c   c i s ma o   h a o d.n  f c o e i i  h u   eac r ie ao dn   t     h   du ia n   l . a d e e t f t t n so db  s et n   c rigt  elw o tea jdc t gpae   s ma o l ad c oh a f i c K yW od :vdnel e   rseiec  w;i e  djde ag ;api t n a n r   g;rne p la o  f a u n ci《 任编校: 仁 ) 责 松  

第 5期 20 09年 l 0月 湖南人文科技学院学报 Jun lo  n nIs tt fHu nt s ce c n   eh ooy or a f Hu a  n tueo  ma i e ,S in ea d T cn lg  i iNo 5 . 0c. 0D   t2 9证 据法 中推定 的几个 问题 一兼评 最 高法 院 司法解释 中的相 关规 定 罗辅秦 ( 娄底市人大内务司法委员会 , 湖南 娄底 4 70 ) 10 1 [ 摘 要】 证据法中的推定是一种特殊的证 明规则 , 法律( 广义) 于特 定 目的将诉讼 中的某些事实预设 为真 实, 基 法院  在不存在合理反证的情况下, 应该直接认 定这些事 实。它仅指 法律上可反驳 的推 定, 所谓 事 实上的推定和无基础 事实的  推定均不是证据法上的推 定。适用推定必须遵守法定程序。推 定的存在及其效 力, 应依裁判地的法律加以确 定。   [ 关键词】 证据法; 定;范围; 用 推 适   ●   [ 中图分类号 】 9 5 D 2  [ 文献标识码]   A [ 文章编号]6 3— 7 2 20 )5— 0 5— 3 17 0 1 (0 9 0 02 0  推定与证据紧密相关 , 是证 据法和 司法 实践 中一个重  该方 当事人不利 , 甚至可能 导致诉讼结果对 其不利 。③辩 要的问题。然而 , 关于推定的定义及相关 问题 , 不但我 国法  驳性 。诉讼追求公正 , 了补救 适用推定规则 可能造成 的  为 学界和法律实务界众 说纷纭 , 衷一是 , 莫 而且 , 即使在 证据  偏差 , 立法者赋予另一方 当事人 以据证反驳的权利 , 所有 的 法和证 据学理论很发 达的西方 国家( 指英美 ) 其 “ 例  推定都是允许反驳 的。 尤 , 判   及教科 书中”亦 “ 多混淆及杂乱之 用语 ” , 颇 。所 以, 笔者写  作本文 , 希望对证据法学和司法实践有所裨益。  一推定 中虽然存在不少人 为武断 的因素 , 但立 法者设立 这种规则 却是很有必要的。除 了通过推定可 以大致准确地 认定案件事实 、 公平地分配举证责任 、 免除不必要 的举证 以 推定的概述 笔者认为 , 推定是法律 ( 广义 ) 于特定的 目的将诉 讼  节省诉讼 成本 、 基 摆脱诉讼案件处理 中可能发生的僵局之外 ,  中的某些事实预设为真实 , 是一种特殊 的证 明规则 , 其实质  立法者设 立推定的 目的还在 于: 限制裁判者 的 自由裁量  ①是对“ 任何事实未经证 明 即视 为不存在 ” 一基本 证据 法  权。推定规则命令裁 判者按其要 求认定案件事 实 , 这 以实现 原理附条件的反规定 。根据 这种规则 , 如果不存 在合理反  立法者的意志 。②维护终局裁判的既决效力。已为终局裁 证, 裁判者应直接认 定这些被预设 为真实 的事实 。例如 : 既  判所认定 的事实 , 不允许 当事人再行 争执 , 否则 , 将动 摇人 判事实推定为真实 , 自然人下落不明满四年推定 为死亡 , 婚  们对法院裁判的正当信赖 , 损害 司法权威 , 因此 , 既判事 实 姻关 系存续期间所生子女推定为婚生子女 , 等等 。  应推定为真实。③ 促进社会 政策和价值取 向。例如 , 因 在  推定规则表示的是由基础 事实 ( 已查 明的事实 ) 推定  是否婚生而导致子女 权利不 同的国家里 , 生子女推定有  、 婚事实( 根据基础事实推 断得 出的事实 ) 和它们 之间 的常态  利于维护子女的利益和家庭的稳定 。死亡推定有 利于维护 因果联系( 经验法 则 ) 构成 的一个三段 论逻辑 推理形式 的  社会关系秩序和正常的财产流转 。“ 如果说逻 辑证明关 系 简略化结构 , 中, 态因果联 系是 大前提 , 其 常 基础事 实是小  说明了推定错误 的可能性 , 那么 , 价值选择则说 明了推定错 前提 , 推定事实是结论。据此 , 裁判者可以大致 准确 地认定  误 的可 接 受 性 ”  。 案件中的相关事实。但是 , 因为大前提是一 种常态 因果  正推定的效力如下 : ①推 定是一种 附有适用条 件的法律 联系 , 有常态就有变态 , 有一般就有个别 , 以, 所 这个 大前 提  规则 , 只要条件具备 , 即存在基础事实, 法官必须适用 , 而无  是不周延的 , 根据推定规则得出的结论就可能有假 。因此 , 需当事人提 出申请。②推定~旦适 用 , 官认定案 件事实    法推定具有以下主要特征 : ①先 定性。无 论事实之 间因果联  时 , 必须遵循 它所确定的方向和可能产生 的结果 , 除非存在 系的程度如何 , 推定在它们之 间建立了形式化的 、 通常化 的  合理的反证 , 当以推定事实为根据做 出裁判 , 应 或者以此为  证 明关系 , 一旦得到适用 , 调查和认定特定事实 的方 向和结  基础继续进行诉讼。③ 推定事 实构成表面证据 , 推定 的适  果就因这种证明关系而预先确定下来 。②偏颇性。正因为  用使一方 当事人对推定事实本应承担的举证 责任得 以免 除 推定的先定性 , 推定就不可避免地带有偏颇性 , 其适用可能  或者转移 。   会对一方当事人不公 , 即人 为地使相关 事实的认定结 果对 二 推定的范围 [ 收稿 日期]0 9 0 2 . 2 0 — 3— 0   [ 作者简介】 罗辅秦(9 8   ) 男, 16 一 , 湖南新化县人 , 市人大 内 司法委员会干部 , 娄底 务 法学硕士 , 究方向 : 研 诉讼与 司法制度 宪政 制度 。  、・2   6・湖南人 文科技学 院学报 一总第 10期  1( ) 一 关于事 实上的推 定。不少学 者在论 及 推定 的范 切诉讼制度 与措施 的基础 , 基本 含义 是 : 其 未经 依法 证 围或分类时 , 认为推 定既包括 可反驳 的法律 推定 (e t l r u be 明 , fa   被告人 ( 犯罪嫌疑人 ) 必须被假 定为无罪 。因此 , “ 此 推  peu pi     w) 也包 括 事 实上 的 推定 ( rsm t ni  定 ” 任何 事实未经证 明即视 为不 存在 ” r m t ni l , s o na peu pi  n o 与“ 的证据法原 理一  pate 。笔者不 同意 这样 的观点 , 实上 的推 定不 是证  致 , rc c) i 事 不符合证据法上推定 的实质。同理 , 不能证 明某 人精神  据法上的推定 。所谓事实上的推定是指法 律上没有规定但  上存在缺陷 , 该人便是精神健全者 , 因而所谓精 神健 全的推  实践 中习惯 于运用 的推定 。笔 者认 为, 把事 实上 的推定视  定也不是证据法上的推定。   为推定会混淆推定 与 间接 证明之 间的 区别 。不 可否认 , 间  三 推定的适用 接证 明与推定在形式上有一致 的地方 , 即根据 已知事实 , 借 助经验法则 ( 人们对事物之 间的常态因果联 系的认识 ) 对  ,( ) 用 推 定 必 须 遵 守 下 列程 序 : 一 适  1确定基础事实 。有 以下几种 方法 : 、 ①法 院的 司法 认 于未知事实进行 推理。但在 间接证 明的过程 中 , 仅基础  知 ; 经确 实充分 的证据 证 明; 当事人 的正式承认 ; 当  不 ② ③ ④事实必须查明 , 推理结果 允许反 驳 , 而且 , 作为推理 大前提  事人 的约定 。   的经验法则 , 也必须查证 无误。诚如 陈朴 生先 生所言 : 经  “ 2 法庭告知。适用推定 时 , 、 法庭应 告知 当事人并对 推 验法则 , 系吾人生活上所 形成之 法则 , 因其性质 之不 同 , 得  定适用 的法律后果予以释明 , 以便 当事人进行辩驳 。  分 为一般经验法则与 特别之经 验法则 二种。前者 , 系依  即 3 当事人反驳 。途径 有二 : 、 一是直 接对推 定事实进 行  吾人 日常生活或法律生活所 得知之事实 ( 此类 事实指众所  反驳 。例如 , 失踪人 出现 , 于该人 已死亡 的推 定当然就不  关 周知 的生活经验 , 至于其是否为众人所知 晓 , 仍应依案情所  成立 。二是对基础 事实进行 反驳。在这 种情况 下 , 如果 反  涉地域 的实际情况 , 以适 当方式加以确认 , 笔者注) 其形成  驳成立 , , 推定规则就不能适用 , 而使 反驳人免遭不利 。例  从之法则 , 自无证 明之必要 。故一般经验法则 , 并非证 明之对  如 , 针对既判事项应视 为真实这一推定 , 反驳者 可以举证证  象。后者 , 系具有特别知识或经验者所得知 之事实 , 其形成  明 , 虽有前案 , 但法 院并 未就该 案做 出确 定性终 局判决 , 或 之法则 , 仍有待证明 , 如付与鉴定 。 在诉讼中运用所谓 事实  者该判决已依 法定程序被撤销 。 ”   上 的推定 , 实际上是 ( 也应该是 ) 针对待证 事实的通常 的间  4 法庭判定并宣示 。法庭认 为反驳成立 的, 、 经宣示后 ,   接证明过程 。与此不 同, 推定是法律规定的 , 立法者通 过对  不再适用推定 , 有关事实应依证据予 以证 明 ; 法庭认 为反驳  诉讼实践经验 的总结 , 综合考 察事物 之间 常态 联系 的盖然  不成立或者无人提出反 驳的, 宣示后 , 以推定事 实为基础 继  性程度以及社会政策 和价值取 向等 因素, 将某 些推理 形式  续进行诉讼或迳行 裁判 。  即间接证 明过程抽象化并 以立法的形式确定 下来 。推定规 ( ) 用推 定应 注 意 的 两个 问题 : 二 适  则告诉人们 , 法律选定了某些 经验法则 , 也确 定了某些价值  明对象 。诉讼 中一旦适 用推定 , 基础 事实 与推定事 实之 间  事实就具有初步可信 的效力 , 非一方 当事人据证 予 以推  除1 指示陪审 员 ( ) 、 团 。适 用推定 规则 属 于法律 问题 而  条推定规则 , 并告知如果对该事实提出反驳 , 应由诉讼 中 目标 , 这些被法律确定 了经 验法则 和价值 目标不能成 为证  非事实 问题 , 法官应指示陪审 员 ( 关 于某项事实存 在着  团)一  的证 明过程 即被简化或省 略, 只要 基础事实得 到确定 , 推定  的哪一方负举证责任 。2 依裁判地法律确定推定规则是 否存 在及其效力 。香  、我 依  翻, 法官和当事人均受其约束。不仅如此 , 推定和 间接证 明  港 和澳 门回归之后 , 国由单法域 国家变为多法域 国家 , 在证明程度上也是有区别的 , 推定是不够充分 、 也不够 确实  何地法律确定推定之存在及其效力 , 已成为现实 问题 , 解决  的间接证明, 是降低 了标准 的间接证明。但是 , 推定 和间接  此问题 的办法是 : 以裁判地法 为准 。   证明之间并不存在不可逾 越 的鸿 沟 , 一旦 法律把 某些 间接  证明形式加以规定 , 它就上 升为推定规则。   在我国大陆 , 推定规则散见于 民法通则 、 民诉法等法律  法规中 , 而最高人 民法院《 于适用 ( 关 中华人 民共和国 民事 若干 问题 的意见》 以下 简称《 ( 意见》 、 关于 民事  )《 ( ) 于 无基 础 事 实的推 定。无基 础 事 实 的推 定  诉讼法 ) 二 关( r u pi   i ot ai fc ) pe m t nwt u bsc at 是有基础 事实 的推定 的对  诉讼证据若干问题的规定》(0 2年 4月 1日起施 行 , s o h     s 20 以下 民诉证据规定》 、关于行 政诉讼 证据若干 问题 的规  )《 称 。常见的无基础事实的推定有 : 人人都知晓法律 的推定 、 简称《  (0 2年 l 0月 1日起施行 , 以下简称《 行诉证据规定》   ) 无罪推定 、 精神健全 的推定等 。有 些学者也 把这类 推定视  定》 2 0 为证据法上的推定 , 但笔者认 为 , 这类推定实际上是一种法  对此做 了较为集 中的规定。《 意见》 7 第 5条规定 :下 列事  “ 当事人无需举证 ……( ) 3 根据法 律规定或 已知事实 , 能  律原理或原则 , 只不过立法者使 用了 “ 推定 ” 一词而 已。譬  实 , () 如, 推定所有 的人均知 晓法律 , 便是一条法律实施 的基 本原  推定出的另一事 实 ; 4 已为 人 民法 院发 生法 律效力 的裁 () ” 理。法律一经颁布实施 , 任何人 均不得 以不知 晓法律 为由  判所确认 的事实 ;5 已为有效 的公证 书所 证 明的事 实。  拒绝 履行法律义务 , 承担法律 责任 , 否则 , 任何法 律都没 有  《 民诉证据规定》 第九条规定 :下 列事实 , “ 当事人 无需举证  ……( 根据法律 规定或者 已知事实 和 日常生 活经  三) 实施的可能。由此可见 , “ 此 推定 ” 与证据 法 中的推定 并无  证 明:能推定 出的另一事实 。( 已为人 民法 院发 生法  四) 任何关联 。无罪推定是 一条刑事 诉讼基本 原则 , 此原 则构  验法则 , 五 已为 仲裁 机构 的生 效  成 旨在保 障被告 人 ( 犯罪 嫌疑人 ) 讼权 益 与人 格尊 严 的  律效力的裁判所确认 的事 实。( ) 诉总 第 10期  1罗 辅秦 : 证据 法 中推 定 的 几个 问题  ・ 7・ 2  推 至少会 产生 以下后果 :   裁决所确认的事实 。( ) 六 已为 有效公 证文 书所证 明 的事  大。在司法实践 中适用这 类“ 定” 实。前款( ) ( 、 四) ( ) ( ) , 一 、 三) ( 、 五 、 六 项 当事 人有相 反 一是降低证明标准 , 把裁判结果建立 在并不 可靠的事实 基 二是让一些未经法律认 可的或未经 依法确认 的经  证据足 以推翻的除外。 《 ” 行诉证据规定》 第六 十八条 以“ 下  础之上 ; 列事实法庭可以直接认定” 取代 了《 民诉 证据规定》 九条  验法则 主导裁判者 的心证 过程 , 第 容易造成事 实认定上 的随 三是所谓事实上 的推定因为于法无据 , 无法在公开  中的“ 下列 事实 , 当事人无需 举证 证明” 以“ , 已经依 法证 明  心所欲 ; 剥夺 了 当事人据 证反驳 的权  的事实 ” 涵盖 了《 民诉 证据 规定》 九条 中的 ( ) ( )  的法庭上 由当事人进行争 辩 , 第 四 、五 、( ) , 六 项 其他 内容 除措 辞外 与《 民诉证 据 规定》 九条 无  利。根据事实上 的推定 结果 做 出的裁 断, 难令人 信服 。 第 必   其原 因固然很多 , 但与  异 。据笔者看来 , 前述三条 司法解释至少存在 以下 缺陷: 第  当今不服法院裁判 的信访事项剧增 ,一,根据法律规定或者 已知事 实和 日常生 活经验法则 能推  司法实践 中大量 运用所谓 事 实上 的推定存 在相 当大 的关 司法解释 中根 据 已知事 实和  定出的事实无需举证证 明, 但有相反证据足 以推 翻的除外 , 联 。事实上的推定并非 推定 ,  这是一条总的推定规则 。至于无需举证证 明的法院既判事  日常生活经验法则推定 出的事实无需举证证明之类的规定 实、 仲裁机构既裁事实 、 公证机构 既证事实 , 实际上是 三条  应予以修改 、 完善  第三 , 无适用程 序的规定 , 当增 加这  应具体的推定规则。总规 则与具体规 则并列 , 看来最 高法院  方面的内容 , 以加强程序制约 。  并不把后三者视为推定 , 而是将 其视为推定 之外的另外 三 种免证事项 , 这是一个错误 。正确的做法应该是 , 在总的规  参考 文献 :   则之后 , 以列举方式对既判事实 、 既裁事实和公证事实等加  [ ] 根 . 据 法 之 基 本 问题 [ .李 学 灯 译.台 湾: 教 育  1摩 证 M] “以规定 , 这样既避免了前述错误 , 在行文逻辑上也显得很顺  即根据 已知事实和 日常生活经验法则推定 出的事实无需 证 部 ”,92  18 .[] 2 陈桂明. 论推定[ ] 法学研 究, 9 ( ) J. 1 35 . 9   当。第二 , 三条 司法解释均把所谓事实上 的推定视为推定 , [ ]   3 高加伟. 政诉 讼证 据 的理 论与 实践 [ . 京: 商 出版  行 M] 北 工社 .9 8  19 .4] 刘海峰. 试论证据法上的推定[ ] 法律科 学,9 8 1 . J. 19 ( )   明 , 又 是 一个 错 误 。此 处 所 指 的 “日常 生 活 经 验 法 则 ” 这 内  [ 赵钢、容很宽泛 , 有的属 于证 明对 象 , 的则 属 于司法认 知 的范  [ ] 有 6 裴苍龄. 论推定[ ] 政法论坛 。 9 ( ) J. 1 84 . 9   7] M 牛 M】 北 光 畴。可惜的是 , 我国大陆现行法律 ( 广义 ) 至今没有这方 面  [ 戴维. ・沃克. 津 法律 大辞典 [ . 京: 明 日报 出版 [] 5 陈朴生. 刑事证据 法[ . M] 台湾 : 三民书局 ,9 9 17 .  的明确具体的规定 , 以致什么是 日常生活经 验法则 以及 如 何认定这些法则 , 在诉讼 中全凭法官决断 , 其主观随意性 很 社 .9 8 18 .  [ 叶 自强. 8] 司法认知论[ ] 法学研 究,9 6 4 . J. 19 ( )  S v r l o lmsI f r d a d J d e  n La o   i e c   e e a  b e  n e e   n   u g d i   w  fEvd n e Pr— —C mme t go  h   ee a tRe uain  f u t eE pa ain 0 ni  nteR lv n  g lt so  si   x ln t   n o J c oo  eS p e   ut ft   u rme Co r  hLUO  — i   Fu q n( m  n  u ia C m teo od epe sCnr sL ui4 70 , hn ) Ho eadJdc l o mie f ui ol’ oge ,od,10 1C i   i  t L P s aAb ta t E tmaini  ido p ca  si igrlsa c rigt  ihc utso l fr 8mefcsdi c ya sme    et  ylw fr sr c : s i t  sakn   s eilt tyn  ue c odn  owhc  o r hud af m o   t  r t  su d t b  meb  a  o  o f e f i a el op riu a   u p s s i  rc e ig   n e s te e i  o n e vd n e to l  f r o r f tb e e t t n i a a t l r p r o e  n p o e n su l   r s c u t r i e c .I  n y r e s t  e ua l   s mai  n l w 凼e s 一 al   si t n i  rc c   c d s h e e i o  0c l e t i  n pa t e d e ma o i.a d et t n wi o tb scfcsaen tet t n i  w fe e e .Ap l a o   t t n rl  s o e   es ttr rc a e T e e i tn e n   i i   t u  ai at f o s ma o   l o dd n e s ma o h i i na pi t n e i i  uemu t b yt  t u ypoe rs h   x se c   c i s ma o   h a o d.n  f c o e i i  h u   eac r ie ao dn   t     h   du ia n   l . a d e e t f t t n so db  s et n   c rigt  elw o tea jdc t gpae   s ma o l ad c oh a f i c K yW od :vdnel e   rseiec  w;i e  djde ag ;api t n a n r   g;rne p la o  f a u n ci《 任编校: 仁 ) 责 松  


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