第一章 立法的基本理论
第一节 立法的概念、特点
一、 立法的概念
创设或认可行为规范的公权力运用行为。
二、 立法的特点
权力性、抽象性、程序性、技术性
第二节 立法的类型
立法主要分成四类。
一、按照立法主体的不同可以分为人大立法(议会立法)、行政立法与司法立法
人大立法:国家权力机关或立法机关制定法律规范的活动。
行政立法:行政机关制定法律规范的活动。
司法立法:在英美法系国家司法机关可以通过发布判例的形式在一定范围内行使制定法律规范的权能。但在大陆法系国家这是严格禁止的。
人大立法和行政立法的不同之处在于人大立法主要解决社会中相互冲突的各种利益的协调问题。而行政立法则主要解决由行政机关代表全体人民对社会基本价值作出选择。
二、按照国家结构形式的不同可以分为中央立法、地方立法
中央立法:在我国指的是全国人民代表大会及其常委会和国务院制定法律规范的活动。
地方立法:在我国指的是省级人民代表大会及其常委会以及较大的市的人民代表大会及其常委会和人民政府制定法律规范的活动。
三、根据立法产生的依据不同可以分为职权立法和授权立法。
职权立法指的是有关国家机关依据宪法和组织法规定的职权进行的制定法律规范的活动。
授权立法指的是本来没有立法权的国家机关依据其他有权的国家机关的授权进行的制定法律规范的活动。
第二节
指导思想是指系统化理论化的世界观和方法论。
第三条 立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚
持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党
的领导、坚持马克思、列宁主义、毛泽东思想、邓小平
理论,坚持改革开放。 我国立法的指导思想
第三章 立法的基本原则
一、什么是立法的基本原则
基本原则就是一定的出发点
二、法定的立法基本原则
法定基本原则在立法指导思想的指引下,国家全部立法都应该共同遵守的基本准则。
第四条 立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。
第五条 立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。
第六条 立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。
在立法法中明确规定国家全部立法都应该共同遵守的基本准则。是中国立法体制的一大特色。
。
第四章 立法体制
第一节 立法体制概述
一:什么是立法体制
立法权限的科学配臵。
二:决定和影响立法体制的因素
国情决定和影响立法体制。
一个国家采取什么样的立法体制,受到该国的国体、政体、国家结构形式、民族状况、历史传统等一系列客观因素的影响。
国体:无产阶级专政国家和资产阶级专政国家都认为人民代表机关行使立法权。但无产阶级专政国家的人民代表都是兼职代表,人大不可能长期开会,因此人大设常委会,常委会也享有立法权是无产阶级专政国家立法体制的一大特色。资产阶级专政国家的议员都是专职政客,因此资产阶级国家的立法机构都不设常委会。
政体:世界各国政体一般分三类,总统制、议会制、人民代表大会制。总统制、议会制都以分权制衡为国家机关组织活动的原则。基于这种理论,除非议会特别授权,政府不能享有立法权。人民代表大会制以民主集中制为国家机关组织活动的原则。在这种政体之下,政府享有职权立法权。但行政立法的效力低于人大立法,因此在这种国家的立法体制中法有位阶之分。而在总统制、议会制国家的政府只享有授权立法权。立法体制中无论议会立法还是行政立法效力相同,没有位阶之分。
国家结构形式:国家结构形式分为单一主权之国家和主权复合之国家。疆域狭小的单一主权国家往往只有一个立法机关。立法体制很简单。但疆域辽阔的单一主权国家和复合主权国家则有中央立法和地方立法之分。二者之间的关系各不相同。
民族状况:单一民族国家立法体制较为简单。但多民族国家则存在民族自治立法权。
历史传统:大陆法系国家司法机关没有立法权。但英美法系国家允许法院以判例的形式创制法律。
三、立法体制的构成要素
立法体制是由立法主体、立法渊源、立法位阶、立法权限、效力范围、立法监督六个方面所构成的。不同立法体制之间的差异主要体现在立法体制的要素上。
第二节 我国现行的立法体制
我国现行立法权的配臵, 可以概括为“一元、二级、三层次、四分支”。 “一元”即我国立法权配臵依照一部宪法的规定, 构成一个统一的整体, 地方立法权可以有所不同, 但都源于同一个渊源;
“二级”即我国的立法权配臵分中央和地方两级;
“三层次”即我国立法权配臵在每一级内分为三个层次:
在中央, 由全国人大及其常委会构成第一层次, 国务院为第二层次, 国务院各部门为第三层次。
在省级, 省级人大及其常委会制定地方性法规, 批准较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规, 批准民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例为第一层次,
省级人民政府制定的规章为第二层次,
较大的市的人民政府制定的, 规章为第三层次;
“四分支”即中央一级的立法权延伸到地方, 分为四个分支:
第一个分支为省级和较大的市的人大及其常委会制定地方性法规和人民政府制定规章。
第二分支是民族自治地方制定自治条例和单行条例。
第三分支是经济特区人大及其常委会制定地方性法规, 人民政府制定规章。
第四分支是特别行政区立法会和行政长官制定法律。
第三节 立法主体
我国立法主体分为六种类型:权力机关、民族自治机关、行政机关、军事机关、“司法机关”、特别行政区立法机关。
第四节 立法渊源
我国立法渊源有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章六种。我国立法体制具有立法渊源多样化的特点。
第五节 立法位阶
立法位阶是由立法体制所决定的,不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位臵和等级。由于我国的立法体制具有主体多元化、立法渊源多样化的特点,为了避免立法冲突,维护法制的统一,立法法专门用了第五章九个条文调整法与法之间的关系。从而形成了立法位阶的概念。不同位阶法的效力等级不同:下位法不
得违反上位法的规定。同位法之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。
二、三种具体位阶关系
1、自上而下的纵向位阶关系
宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
行政法规的效力高于地方性法规、规章。
地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
2、自下而上的纵向位阶关系
自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。
3、 横向位阶关系
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围实施。
第六节 立法权限
所谓立法体制实际上就是立法权的科学配臵,因此立法权限是立法体制的核心。我国立法体制不是一次性设计形成的,而是经历了一个复杂的发展过程。在不同的阶段,分别从不同的角度对立法权进行配臵。1982年制定宪法的时候,主要从立法主体的角度配臵立法权。2000年指定立法法的时候,主要从立法渊源的角度配臵立法权。1996年制定行政处罚法和2003年制定行政许可法又从具体权能的角度配臵立法权。再加上下位法之间的位阶关系。一共形成了四种立法权限的配臵方法。
职权设定法:即在宪法或组织法中通过规定某个国家机关拥有某种立法权的形式,直接设定该机关的立法权。
渊源设定法:即在立法法中通过规定某种类型的法的特定管辖事项和调整自由度的方式规定立法权限。
权能限制法:即通过限制各种法律渊源的具体权能的方式规定立法权限。(行政处罚法、行政许可法)
上位限制法:即结合立法位阶制度,通过规定下位法对上位法的从属关系,以上位法的内容限制下位法立法主体的立法权限。
第七节 立法监督
立法监督是指特定的监督主体在法定的权限内,依照法定程序,对立法过程及结果所进行的审查和监控。完整的立法监督体制由四部分构成:监督主体(谁有权实行立法监督),监督的对象、监督的方式、监督的内容。
我国立法体制中的监督主体有五个:全国人大、全国人大常委会、全国人民代表大会专门委员会、国务院、省级人大常委会。
我国立法监督的主要方式。批准、备案、审查、裁决、清理。 我国立法监督的对象包括宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例、规章。
我国立法监督的内容主要包括两个方面:合法性监督、适当性监督。
法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销:超越权限的;下位法违反上位法规定的;规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;违背法定程序的。
我国立法监督体制的特点是:监督机关的设臵以权力机关为核心,行政机关也行使某些立法监督的职能。以事后监督为主兼有事前监督。监督方式多样
第五章 立法程序
享有法定创制权的国家机关或个人在制定、认可、修改或废止规范性文件过程中的工作方法、步骤和次序。大致分为三个部分:
前立法阶段(立法准备程序)
中立法阶段(立法效力程序)
后立法阶段(立法完善程序)
第一节 立法准备程序
正式立法程序前所进行的准备工作,包括制定立法规划和立法计划、立法调研、立法起草、立法公示、立法听证、立法论证等等。虽然立法准备程序不是法律明示的必经程序,也没有约束力和保护力,但它是保证立法工作科学有效进行的重要环节。
一、立法规划:立法机对未来五年内立法活动的设想和安排。
二、立法计划:立法机关的下一个年度的工作安排。
三、立法调研:立法机关深入调整对象,收集材料,了解情况。
四、立法起草:组织起草班子、拟出草案提纲、正式起草法案。
五、立法论证:组织相关专家召开小型座谈会听取意见。
六、立法听证:组织公民代表召开中型座谈会听取意见。
七、立法公示:将草案公布于媒体听取全体人民的意见。
第二节 立法效力程序
一、 立法效力程序概述
立法准备程序结束之后,立法活动便进入由草案到法的阶段,经过了这个阶段草案便上升成为法,具有了由国家强制力保障实施的效
力。因此这个阶段又被称为立法效力程序。
人大立法的效力程序包括立法提案、立法审议、立法表决、立法公布。
行政立法的效力程序包括:立项申请、编制立法工作计划、起草、审查、决定与公布。
二、 人大立法的效力程序
提案、审议、表决、公布
1、 提案
提案是指有立法提案权的机关、组织和人员,依据法定程序向有权立法的机关提出制定认可修改补充和废止的提议。一件有效的提案必须符合七个条件:享有立法提案权;符合提案的范围;符合提案的人数;符合提案的形式;符合提案的方式;符合提案的时间;法案列入议程。
立法提案权的归属。有权向立法主体提出制定认可修改补充和废止的提议是一项特殊的权力,不是任何人都享有的,它是立法权的一个组成部分。提案权是人民当家作主行使民主权利的重要表现形式。
提案的范围。享有立法提案全的机关组织和个人并不是可以就一切问题提出法律草案,必须是属于该立法主体的立法权限范围内的事项。
提案的人数。有权提案的人员要符合法定人数才能提出一个有效的法律案。
提案的形式。提案的形式包括书面、口头、动议、草案文本。 提案的方式。主要指是否应通过一定的机关。
提案的时间。有效的法案必须在规定的时间内提出。
法案列入议程:法案提出之后,不一定列入议程。这是因为一次会议审议的法按有限如果法案提得很多,一次会议不可能加以全部审议;有些法案立法条件还不成熟,或草案本身还不成熟,也不能列入议程。
2、审议
审议程序实际上是辩论程序,是代表各种利益群体的人大代表发表意见、表达愿望,以吵架斗争为主要面貌的程序。这是审议程序的本来职能。
但我国现行立法程序却不完全是这样。我国现行的立法程序带有浓厚的中国特色。这是我国的立法指导思想以及立法体制决定的。无论马列主义还是毛泽东思想还是邓小平理论都认为主导立法的是执政党和他的专门立法机关。这样就形成了一种不同于西方的立法模式:立法机关主导模式。在这种模式下,审议法案,就是指有有权机关对法案运用审议权,决定其是否应当列入议程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。
决定法律草案是否应当列入议程、是否需要修改以及对其加以修改的权力就是审议权,它是审议程序的核心。
3、表决和通过法案
表决法案,是有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意
义的态度。
通过法案,指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。
法案表决和通过两者之间关系非常密切,但并非同一个概念。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提;通过法案则是表决法案的一个主要结果、主要目的。每个列入审议议程的法案都要经过表决这一程序,但并不都能获得通过。
4、公布
公布,是指由有权机关或人员,在特定时间内,采用特定方式将法公之于众。亦称法的颁布。
公布法的权力在多数国家由国家元首行使,在有些国家由立法机关的领导机构行使。在许多由国家元首行使公布权的国家,公布权是行政对立法实行制约的一个手段。在另一些由国家元首行使公布权的国家,公布权在实际上并不能使立法和行政两方面得以相互牵制与平衡。这些国家的元首必须公布法,或事实上从来也不拒绝公布法,他们行使公布权纯粹是一道程序。
法案经议会通过并经有关方面复议或批准后,应在一定时间内公布。各国公布法的方式大体一致,即在立法主体的刊物上或在指定的其他刊物上公布法。在中国,宪法和法律没有规定公布法的时间和方法。实际做法是:多数法于通过当日公布,有的法于通过后间隔几天公布;有的法于公布之日起施行,许多法是公布后间隔一定时间方才施行;国家法律均在《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会
公报》上公布。
第三节
正式立法程序完成后所进行的后续工作,包括立法解释、立法修改、立法补充、立法废止、立法清理、立法汇编、法典编纂。
立法准备程序不是法律明示的必经程序,也没有约束力和保护力,但它是保证立法工作科学有效进行的重要环节。立法效力程序是由立法法严格约束的,是行使立法权的行为,有着严格的程序性。立法完善程序则介于两者之间,有些环节是行使立法权的行为,具有鲜明的法定性,属于这种情况的有立法解释和立法修改、立法补充、立法废止。他们是效力程序的一部分。而立法清理、立法汇编则明显属于工作程序。
一、立法解释
我国的法律解释体制
我国法律解释体制属于多元解释体制。对于解释权的配臵为:凡是享有立法权的机关都有享有解释权。简言之,谁立法谁解释。
二、立法修改、补充
1、什么是法的修改和补充。
法的修改和补充是指是指。生效后的规范性文件在使用过程中发立法完善程序
现有比较大的漏洞,或因社会情况出现了新的变化,原有规定不能满足需要,而某些情况又急需规范的情况下,由原有机关对已经生效的法律作出以增加、删减、替代的方法变更原有法律规范规定。这种修改和补充规定往往以完整的规范性文件的形式出现,但又以原规范性文件为基础,是原规范性文件的补充文件,与原文件具有同等的法律效力。
2、法的修改和补充权限
包括两种情况:
(1)制定者修改和补充
一般情况下都是由立法主体对自己制定的法进行修改和补充。
(2)非制定者修改和补充
全国人民代表大会闭会期间可以由全国人民代表大会常委会进行修改和补充;地方人民代表大会闭会期间可以由地方人民代表大会常委会进行修改和补充。
三、立法废止
1、 在新法中明确的规定废止旧法
2、 已有新法颁布,旧法自然失效。
3、 因历史任务完成而失效。
4、 以专门文件的形式废止旧法。
5、 在立法清理的过程中废止旧法。
四、立法清理
法的清理是指有关国家机关在其职权范围范围内,按照一定的方法,
以一定的方式,对一定范围内的规范性文件进行审查,确定他们是否继续使用或是否需要变动(修改补充或废止)。
五、法典编纂
法典编纂是指有权的国家机关将历史上陆续分散制定的各种法加以系统化的特定活动。
第六章 立法技术
立法技术包括六个部分 基础理论 法的要素 法律规范 法的结构 法的格式 法的语言
第一节 立法技术基础理论
(两大视角、三大规律、六种方法、五种规范、三个特点、三种结构、五项要求、两种句式)
一、命题逻辑:立法技术的第一大视角
1、什么是命题
命题是逻辑学特有的概念,从命题逻辑学的视角观察,每一法条就是一个命题。
2、法条中出现的命题的种类
直言命题、规范命题、假言命题。
二、词项逻辑:立法技术的第二大视角。
1、词项的基本概念
词项就是名称和概念的统称。
名称就是对客观世界中种种事物的称呼。每个名称都对应特定的对象。
概念就是人的思维对事物特有属性的反应。人们把握了一类事物的特有属性就形成了对该类事物的概念。
2、词项的内涵和外延
词项的外延就是一个词项所指称的所有对象。
词项的内涵就是一个词项所指称的所有对象的共有属性,即这个词项的特有属性。
3、从词项逻辑学的视角观察,法条中的所有实词都是名称和概念。
三、立法技术的基本思维规律
1、同一律:
违反同一律要求的立法逻辑错误。
偷换概念、混淆概念、偷换论题、转移论题
2、矛盾律:
违反矛盾律要求的立法逻辑错误。自相矛盾
3、排中律:
违反排中律要求的立法逻辑错误:模棱两可
四、立法技术中的基本逻辑方法
1、定义
(1)定义是明确概念内涵的方法。
(2)定义分为事物定义和语词定义。
事物定义:揭示概念所反映的事物特有的属性。
事物定义公式:被定义项=种差+临近属
语词定义:说明或规定语词含义的定义,在立法中只有规定的定义。即通过国家权力的刚性规定语词的法定含义。
(3)定义规则
①定义项和被定义项的外延必须是全同关系
②定义不能循环
③定义应当用肯定命题来表达
④定义应当用明确的语言
2、划分
划分是明确概念外延的方法。划分形成的每一个子项都具有母项的属性。
划分规则:
①子项之和必须等于母项外延
②各子项外延之间必须互不相容
③划分标准必须同一
3、分解
分解是把一个整体分为几个组成部分,它所显示出的是整体与部分的关系。分解后的部分不具有整体的属性。
4、列举
列举是划分的一种特殊形式,是划分的省略式。划分需要明确概念的全部外延,而列举只明确概念的部分外延,把不能也不需要意义明确的部分省略,将需要的子项列出来,并在后面加上“等”、“等等”“其他”或省略号以示未尽。
5、概括
概括是通过减少词项内涵以扩大词项外延的逻辑方法,即由一个外延较小的词项过渡到一个外延较大的词项。概括它有助于使认识从特殊过渡到一般,掌握事物的共同本质;有助于使表述更加准确,避免列举方式覆盖面过窄的不足。在立法过程中,不完全的列举往往留下法律漏洞,而做到完全列举往往很繁琐或不可能,这就有必要借助概括技术来恰当地表述。
6、限制
限制是通过增加词项内涵以缩小词项外延的逻辑方法,即由一个外延较大的词项过渡到一个外延较小的词项。在立法中限制包括四种类型。
(1)概括式的限制
以概括式限制的方式来缩小词项外延。
(2)专门性法律限制。
这里的法律有特定所指,仅指全国人民代表大会及其常委会所通过的规范性文件。采行法律专门限制的方式,有多个条款。
(3)附条件的限制。
此种限制方式又称为“但书”。
(4)反向式限制。
在一个条款中既肯定公民具体基本权利,同时又规定公民行使该项权利的目的、动机和方式。
第二节 法的格式
一、法的格式
法的格式是指多年以来立法者在撰写规范性法律文件的过程中不断总结经验所形成的习惯和传统。
二、法的格式特点:
条款式、序号式、目录式
1、法是一种条款式的文件。
一般1-3句话就另起一段。而其他文体一般十几句乃至几十句才另起一段。
2、法是一种序号式的文件。
给每一个法条都编上统一的序号。
3、法是一种目录式的文件。
法的基本单元是条。若干条组成节,若干节组成章,若干章组成篇。若干篇组成卷。卷、篇、章、节、条加上条下的款、项、目,构成一种目录式的形态。
三、法的条款性
“条”是构成法的基本单位。每个条文应该具有相对独立性和完整性。通常一个条文应当中规定一项内容。
一条应该尽可能短。实践上不应超过100字。
“款” 是构成条的基本单位。如果一条之内还有必要再进一步细分,就应把各个组成部分各自另起一段,这样就形成“款”。一条下的款数应控制在5款之内。
“项” 是构成款的基本单位。如果一款之内的内容还有必要再细分,则应把各个组成部分各自另起一段,习惯上还要加上(一)(二)使之凸显。这就是“项”。项的数目可多可少。
无论是分项的款还是分款的条还是不分款的条,都是向左右方向排列呈纵长型外貌,这就是法的条款化的特征。
四、法的目录性
法的目录性是指法的条款是由卷、编、章、节组织起来的。特别是在复杂结构的法中。给条款编上卷、编、章、节等目录体系是为了便于揭示整部法的逻辑结构,让阅读者一目了然,能够从整体上对法的内容有个把握。
一般来说,法的基本单元是条。若干条组成节,若干节组成章,若干章组成篇。若干篇组成卷。但允许若干条直接组成章而不设节。
五、法的序号性
法的序号性是指每一条都有个序号,所有的条都按照统一序数连贯排列。给每一个法条都编上统一的序号是为了便于检索,使读者能够方便地找到所要找内容。
六、法的若干固定成分
法的若干固定成分是指新中国立法活动所形成的一些习惯和传
统。这些习惯和传统作为惯例被人们加以遵循成为法的固定格式。
1、公布令
2、标题
标题三要素:适用范围、调整对象、效力等级
适用范围:应当采用行政区划的名称。
调整对象:某项公共利益或私人利益。
效力等级:宪法称宪法、基本法。法律称:法。行政法规称:条例。地方性法规称:条例。行政规章称:办法、规定、细则。地方政府规章称:办法、规定、细则。
3、题注:名称下方的括号里的内容,主要是制定、修改、公布、生效信息。题注的作用和公布令相同,二者只具其一即可。
4、目录
在复杂结构规范性法律文件中只要设有章节就需要有目录使人们能够方便地从宏观上把握该文件的主要内容.
5、序言
序言是指该文件的正文前进行叙述性或论述性的文字。多见于宪法典和宪法性法律,用于放臵法中的非规范性文字。
第三节 法的结构
根据结构的不同法可以分为三种:
简单结构;复杂结构;一般结构。
一、简单结构的法
简单结构的规范性法律文件的特点是不设条文.就是一篇小文章。多见于人大决议。
二、一般结构的法
一般结构的规范性文件的特点是有条款但不分章节,条文较少. 只具备法的两项格式特征:条款式和序号式。
三、复杂结构的法
复杂结构的规范性法律文件的特点是分章节,有目录,要件齐备。完全具备法的三项格式特征:条款式和序号式和目录式。
第三节 法律规范
一、 确认性规范
确认性规范是对制度的选择和对制度本身的陈述。从逻辑学的角度来说确认性规范属于直言命题。其标志为“是”、“实行”、“主管”“由”。也有少量确认性规范属于关系命题。确认性规范在宪法、行政法、诉讼法中多见。
二、 禁止性规范:
禁止性规范表示禁止实施某种行为。从逻辑学的角度来说禁止性规范属于禁止命题。其标志为“禁止”“不得”。
三、 指令性规范
指令性规范表示立法者要求守法者必须实施某种行为。从逻辑学的角度来说指令性规范属于必须命题。其标志为“应当”、“必须”指
令性规范在行政法中最多。
四、 授权性规范
授权性规范规定可以实现某种愿望,获得某种利益,或有权实施一定的行为。从逻辑学的角度来说授权性规范属于允许命题。其标志为“可以”、“允许”、“有权”。在民事法律中最多。
五、 后果性规范
后果性规范表示一旦实施了某种行为就会发生何种法律后果。从逻辑学的角度来说后果性规范属于假言命题。其标志为“的”。
第四节 法的结构
第一章 立法的基本理论
第一节 立法的概念、特点
一、 立法的概念
创设或认可行为规范的公权力运用行为。
二、 立法的特点
权力性、抽象性、程序性、技术性
第二节 立法的类型
立法主要分成四类。
一、按照立法主体的不同可以分为人大立法(议会立法)、行政立法与司法立法
人大立法:国家权力机关或立法机关制定法律规范的活动。
行政立法:行政机关制定法律规范的活动。
司法立法:在英美法系国家司法机关可以通过发布判例的形式在一定范围内行使制定法律规范的权能。但在大陆法系国家这是严格禁止的。
人大立法和行政立法的不同之处在于人大立法主要解决社会中相互冲突的各种利益的协调问题。而行政立法则主要解决由行政机关代表全体人民对社会基本价值作出选择。
二、按照国家结构形式的不同可以分为中央立法、地方立法
中央立法:在我国指的是全国人民代表大会及其常委会和国务院制定法律规范的活动。
地方立法:在我国指的是省级人民代表大会及其常委会以及较大的市的人民代表大会及其常委会和人民政府制定法律规范的活动。
三、根据立法产生的依据不同可以分为职权立法和授权立法。
职权立法指的是有关国家机关依据宪法和组织法规定的职权进行的制定法律规范的活动。
授权立法指的是本来没有立法权的国家机关依据其他有权的国家机关的授权进行的制定法律规范的活动。
第二节
指导思想是指系统化理论化的世界观和方法论。
第三条 立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚
持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党
的领导、坚持马克思、列宁主义、毛泽东思想、邓小平
理论,坚持改革开放。 我国立法的指导思想
第三章 立法的基本原则
一、什么是立法的基本原则
基本原则就是一定的出发点
二、法定的立法基本原则
法定基本原则在立法指导思想的指引下,国家全部立法都应该共同遵守的基本准则。
第四条 立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。
第五条 立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。
第六条 立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。
在立法法中明确规定国家全部立法都应该共同遵守的基本准则。是中国立法体制的一大特色。
。
第四章 立法体制
第一节 立法体制概述
一:什么是立法体制
立法权限的科学配臵。
二:决定和影响立法体制的因素
国情决定和影响立法体制。
一个国家采取什么样的立法体制,受到该国的国体、政体、国家结构形式、民族状况、历史传统等一系列客观因素的影响。
国体:无产阶级专政国家和资产阶级专政国家都认为人民代表机关行使立法权。但无产阶级专政国家的人民代表都是兼职代表,人大不可能长期开会,因此人大设常委会,常委会也享有立法权是无产阶级专政国家立法体制的一大特色。资产阶级专政国家的议员都是专职政客,因此资产阶级国家的立法机构都不设常委会。
政体:世界各国政体一般分三类,总统制、议会制、人民代表大会制。总统制、议会制都以分权制衡为国家机关组织活动的原则。基于这种理论,除非议会特别授权,政府不能享有立法权。人民代表大会制以民主集中制为国家机关组织活动的原则。在这种政体之下,政府享有职权立法权。但行政立法的效力低于人大立法,因此在这种国家的立法体制中法有位阶之分。而在总统制、议会制国家的政府只享有授权立法权。立法体制中无论议会立法还是行政立法效力相同,没有位阶之分。
国家结构形式:国家结构形式分为单一主权之国家和主权复合之国家。疆域狭小的单一主权国家往往只有一个立法机关。立法体制很简单。但疆域辽阔的单一主权国家和复合主权国家则有中央立法和地方立法之分。二者之间的关系各不相同。
民族状况:单一民族国家立法体制较为简单。但多民族国家则存在民族自治立法权。
历史传统:大陆法系国家司法机关没有立法权。但英美法系国家允许法院以判例的形式创制法律。
三、立法体制的构成要素
立法体制是由立法主体、立法渊源、立法位阶、立法权限、效力范围、立法监督六个方面所构成的。不同立法体制之间的差异主要体现在立法体制的要素上。
第二节 我国现行的立法体制
我国现行立法权的配臵, 可以概括为“一元、二级、三层次、四分支”。 “一元”即我国立法权配臵依照一部宪法的规定, 构成一个统一的整体, 地方立法权可以有所不同, 但都源于同一个渊源;
“二级”即我国的立法权配臵分中央和地方两级;
“三层次”即我国立法权配臵在每一级内分为三个层次:
在中央, 由全国人大及其常委会构成第一层次, 国务院为第二层次, 国务院各部门为第三层次。
在省级, 省级人大及其常委会制定地方性法规, 批准较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规, 批准民族自治地方人大制定的自治条例和单行条例为第一层次,
省级人民政府制定的规章为第二层次,
较大的市的人民政府制定的, 规章为第三层次;
“四分支”即中央一级的立法权延伸到地方, 分为四个分支:
第一个分支为省级和较大的市的人大及其常委会制定地方性法规和人民政府制定规章。
第二分支是民族自治地方制定自治条例和单行条例。
第三分支是经济特区人大及其常委会制定地方性法规, 人民政府制定规章。
第四分支是特别行政区立法会和行政长官制定法律。
第三节 立法主体
我国立法主体分为六种类型:权力机关、民族自治机关、行政机关、军事机关、“司法机关”、特别行政区立法机关。
第四节 立法渊源
我国立法渊源有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章六种。我国立法体制具有立法渊源多样化的特点。
第五节 立法位阶
立法位阶是由立法体制所决定的,不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位臵和等级。由于我国的立法体制具有主体多元化、立法渊源多样化的特点,为了避免立法冲突,维护法制的统一,立法法专门用了第五章九个条文调整法与法之间的关系。从而形成了立法位阶的概念。不同位阶法的效力等级不同:下位法不
得违反上位法的规定。同位法之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。
二、三种具体位阶关系
1、自上而下的纵向位阶关系
宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
行政法规的效力高于地方性法规、规章。
地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
2、自下而上的纵向位阶关系
自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。
3、 横向位阶关系
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围实施。
第六节 立法权限
所谓立法体制实际上就是立法权的科学配臵,因此立法权限是立法体制的核心。我国立法体制不是一次性设计形成的,而是经历了一个复杂的发展过程。在不同的阶段,分别从不同的角度对立法权进行配臵。1982年制定宪法的时候,主要从立法主体的角度配臵立法权。2000年指定立法法的时候,主要从立法渊源的角度配臵立法权。1996年制定行政处罚法和2003年制定行政许可法又从具体权能的角度配臵立法权。再加上下位法之间的位阶关系。一共形成了四种立法权限的配臵方法。
职权设定法:即在宪法或组织法中通过规定某个国家机关拥有某种立法权的形式,直接设定该机关的立法权。
渊源设定法:即在立法法中通过规定某种类型的法的特定管辖事项和调整自由度的方式规定立法权限。
权能限制法:即通过限制各种法律渊源的具体权能的方式规定立法权限。(行政处罚法、行政许可法)
上位限制法:即结合立法位阶制度,通过规定下位法对上位法的从属关系,以上位法的内容限制下位法立法主体的立法权限。
第七节 立法监督
立法监督是指特定的监督主体在法定的权限内,依照法定程序,对立法过程及结果所进行的审查和监控。完整的立法监督体制由四部分构成:监督主体(谁有权实行立法监督),监督的对象、监督的方式、监督的内容。
我国立法体制中的监督主体有五个:全国人大、全国人大常委会、全国人民代表大会专门委员会、国务院、省级人大常委会。
我国立法监督的主要方式。批准、备案、审查、裁决、清理。 我国立法监督的对象包括宪法、法律、行政法规、自治条例和单行条例、规章。
我国立法监督的内容主要包括两个方面:合法性监督、适当性监督。
法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销:超越权限的;下位法违反上位法规定的;规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;违背法定程序的。
我国立法监督体制的特点是:监督机关的设臵以权力机关为核心,行政机关也行使某些立法监督的职能。以事后监督为主兼有事前监督。监督方式多样
第五章 立法程序
享有法定创制权的国家机关或个人在制定、认可、修改或废止规范性文件过程中的工作方法、步骤和次序。大致分为三个部分:
前立法阶段(立法准备程序)
中立法阶段(立法效力程序)
后立法阶段(立法完善程序)
第一节 立法准备程序
正式立法程序前所进行的准备工作,包括制定立法规划和立法计划、立法调研、立法起草、立法公示、立法听证、立法论证等等。虽然立法准备程序不是法律明示的必经程序,也没有约束力和保护力,但它是保证立法工作科学有效进行的重要环节。
一、立法规划:立法机对未来五年内立法活动的设想和安排。
二、立法计划:立法机关的下一个年度的工作安排。
三、立法调研:立法机关深入调整对象,收集材料,了解情况。
四、立法起草:组织起草班子、拟出草案提纲、正式起草法案。
五、立法论证:组织相关专家召开小型座谈会听取意见。
六、立法听证:组织公民代表召开中型座谈会听取意见。
七、立法公示:将草案公布于媒体听取全体人民的意见。
第二节 立法效力程序
一、 立法效力程序概述
立法准备程序结束之后,立法活动便进入由草案到法的阶段,经过了这个阶段草案便上升成为法,具有了由国家强制力保障实施的效
力。因此这个阶段又被称为立法效力程序。
人大立法的效力程序包括立法提案、立法审议、立法表决、立法公布。
行政立法的效力程序包括:立项申请、编制立法工作计划、起草、审查、决定与公布。
二、 人大立法的效力程序
提案、审议、表决、公布
1、 提案
提案是指有立法提案权的机关、组织和人员,依据法定程序向有权立法的机关提出制定认可修改补充和废止的提议。一件有效的提案必须符合七个条件:享有立法提案权;符合提案的范围;符合提案的人数;符合提案的形式;符合提案的方式;符合提案的时间;法案列入议程。
立法提案权的归属。有权向立法主体提出制定认可修改补充和废止的提议是一项特殊的权力,不是任何人都享有的,它是立法权的一个组成部分。提案权是人民当家作主行使民主权利的重要表现形式。
提案的范围。享有立法提案全的机关组织和个人并不是可以就一切问题提出法律草案,必须是属于该立法主体的立法权限范围内的事项。
提案的人数。有权提案的人员要符合法定人数才能提出一个有效的法律案。
提案的形式。提案的形式包括书面、口头、动议、草案文本。 提案的方式。主要指是否应通过一定的机关。
提案的时间。有效的法案必须在规定的时间内提出。
法案列入议程:法案提出之后,不一定列入议程。这是因为一次会议审议的法按有限如果法案提得很多,一次会议不可能加以全部审议;有些法案立法条件还不成熟,或草案本身还不成熟,也不能列入议程。
2、审议
审议程序实际上是辩论程序,是代表各种利益群体的人大代表发表意见、表达愿望,以吵架斗争为主要面貌的程序。这是审议程序的本来职能。
但我国现行立法程序却不完全是这样。我国现行的立法程序带有浓厚的中国特色。这是我国的立法指导思想以及立法体制决定的。无论马列主义还是毛泽东思想还是邓小平理论都认为主导立法的是执政党和他的专门立法机关。这样就形成了一种不同于西方的立法模式:立法机关主导模式。在这种模式下,审议法案,就是指有有权机关对法案运用审议权,决定其是否应当列入议程、是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。
决定法律草案是否应当列入议程、是否需要修改以及对其加以修改的权力就是审议权,它是审议程序的核心。
3、表决和通过法案
表决法案,是有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意
义的态度。
通过法案,指法案经表决获得法定多数的赞成或同意所形成的一种立法结果。
法案表决和通过两者之间关系非常密切,但并非同一个概念。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提;通过法案则是表决法案的一个主要结果、主要目的。每个列入审议议程的法案都要经过表决这一程序,但并不都能获得通过。
4、公布
公布,是指由有权机关或人员,在特定时间内,采用特定方式将法公之于众。亦称法的颁布。
公布法的权力在多数国家由国家元首行使,在有些国家由立法机关的领导机构行使。在许多由国家元首行使公布权的国家,公布权是行政对立法实行制约的一个手段。在另一些由国家元首行使公布权的国家,公布权在实际上并不能使立法和行政两方面得以相互牵制与平衡。这些国家的元首必须公布法,或事实上从来也不拒绝公布法,他们行使公布权纯粹是一道程序。
法案经议会通过并经有关方面复议或批准后,应在一定时间内公布。各国公布法的方式大体一致,即在立法主体的刊物上或在指定的其他刊物上公布法。在中国,宪法和法律没有规定公布法的时间和方法。实际做法是:多数法于通过当日公布,有的法于通过后间隔几天公布;有的法于公布之日起施行,许多法是公布后间隔一定时间方才施行;国家法律均在《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会
公报》上公布。
第三节
正式立法程序完成后所进行的后续工作,包括立法解释、立法修改、立法补充、立法废止、立法清理、立法汇编、法典编纂。
立法准备程序不是法律明示的必经程序,也没有约束力和保护力,但它是保证立法工作科学有效进行的重要环节。立法效力程序是由立法法严格约束的,是行使立法权的行为,有着严格的程序性。立法完善程序则介于两者之间,有些环节是行使立法权的行为,具有鲜明的法定性,属于这种情况的有立法解释和立法修改、立法补充、立法废止。他们是效力程序的一部分。而立法清理、立法汇编则明显属于工作程序。
一、立法解释
我国的法律解释体制
我国法律解释体制属于多元解释体制。对于解释权的配臵为:凡是享有立法权的机关都有享有解释权。简言之,谁立法谁解释。
二、立法修改、补充
1、什么是法的修改和补充。
法的修改和补充是指是指。生效后的规范性文件在使用过程中发立法完善程序
现有比较大的漏洞,或因社会情况出现了新的变化,原有规定不能满足需要,而某些情况又急需规范的情况下,由原有机关对已经生效的法律作出以增加、删减、替代的方法变更原有法律规范规定。这种修改和补充规定往往以完整的规范性文件的形式出现,但又以原规范性文件为基础,是原规范性文件的补充文件,与原文件具有同等的法律效力。
2、法的修改和补充权限
包括两种情况:
(1)制定者修改和补充
一般情况下都是由立法主体对自己制定的法进行修改和补充。
(2)非制定者修改和补充
全国人民代表大会闭会期间可以由全国人民代表大会常委会进行修改和补充;地方人民代表大会闭会期间可以由地方人民代表大会常委会进行修改和补充。
三、立法废止
1、 在新法中明确的规定废止旧法
2、 已有新法颁布,旧法自然失效。
3、 因历史任务完成而失效。
4、 以专门文件的形式废止旧法。
5、 在立法清理的过程中废止旧法。
四、立法清理
法的清理是指有关国家机关在其职权范围范围内,按照一定的方法,
以一定的方式,对一定范围内的规范性文件进行审查,确定他们是否继续使用或是否需要变动(修改补充或废止)。
五、法典编纂
法典编纂是指有权的国家机关将历史上陆续分散制定的各种法加以系统化的特定活动。
第六章 立法技术
立法技术包括六个部分 基础理论 法的要素 法律规范 法的结构 法的格式 法的语言
第一节 立法技术基础理论
(两大视角、三大规律、六种方法、五种规范、三个特点、三种结构、五项要求、两种句式)
一、命题逻辑:立法技术的第一大视角
1、什么是命题
命题是逻辑学特有的概念,从命题逻辑学的视角观察,每一法条就是一个命题。
2、法条中出现的命题的种类
直言命题、规范命题、假言命题。
二、词项逻辑:立法技术的第二大视角。
1、词项的基本概念
词项就是名称和概念的统称。
名称就是对客观世界中种种事物的称呼。每个名称都对应特定的对象。
概念就是人的思维对事物特有属性的反应。人们把握了一类事物的特有属性就形成了对该类事物的概念。
2、词项的内涵和外延
词项的外延就是一个词项所指称的所有对象。
词项的内涵就是一个词项所指称的所有对象的共有属性,即这个词项的特有属性。
3、从词项逻辑学的视角观察,法条中的所有实词都是名称和概念。
三、立法技术的基本思维规律
1、同一律:
违反同一律要求的立法逻辑错误。
偷换概念、混淆概念、偷换论题、转移论题
2、矛盾律:
违反矛盾律要求的立法逻辑错误。自相矛盾
3、排中律:
违反排中律要求的立法逻辑错误:模棱两可
四、立法技术中的基本逻辑方法
1、定义
(1)定义是明确概念内涵的方法。
(2)定义分为事物定义和语词定义。
事物定义:揭示概念所反映的事物特有的属性。
事物定义公式:被定义项=种差+临近属
语词定义:说明或规定语词含义的定义,在立法中只有规定的定义。即通过国家权力的刚性规定语词的法定含义。
(3)定义规则
①定义项和被定义项的外延必须是全同关系
②定义不能循环
③定义应当用肯定命题来表达
④定义应当用明确的语言
2、划分
划分是明确概念外延的方法。划分形成的每一个子项都具有母项的属性。
划分规则:
①子项之和必须等于母项外延
②各子项外延之间必须互不相容
③划分标准必须同一
3、分解
分解是把一个整体分为几个组成部分,它所显示出的是整体与部分的关系。分解后的部分不具有整体的属性。
4、列举
列举是划分的一种特殊形式,是划分的省略式。划分需要明确概念的全部外延,而列举只明确概念的部分外延,把不能也不需要意义明确的部分省略,将需要的子项列出来,并在后面加上“等”、“等等”“其他”或省略号以示未尽。
5、概括
概括是通过减少词项内涵以扩大词项外延的逻辑方法,即由一个外延较小的词项过渡到一个外延较大的词项。概括它有助于使认识从特殊过渡到一般,掌握事物的共同本质;有助于使表述更加准确,避免列举方式覆盖面过窄的不足。在立法过程中,不完全的列举往往留下法律漏洞,而做到完全列举往往很繁琐或不可能,这就有必要借助概括技术来恰当地表述。
6、限制
限制是通过增加词项内涵以缩小词项外延的逻辑方法,即由一个外延较大的词项过渡到一个外延较小的词项。在立法中限制包括四种类型。
(1)概括式的限制
以概括式限制的方式来缩小词项外延。
(2)专门性法律限制。
这里的法律有特定所指,仅指全国人民代表大会及其常委会所通过的规范性文件。采行法律专门限制的方式,有多个条款。
(3)附条件的限制。
此种限制方式又称为“但书”。
(4)反向式限制。
在一个条款中既肯定公民具体基本权利,同时又规定公民行使该项权利的目的、动机和方式。
第二节 法的格式
一、法的格式
法的格式是指多年以来立法者在撰写规范性法律文件的过程中不断总结经验所形成的习惯和传统。
二、法的格式特点:
条款式、序号式、目录式
1、法是一种条款式的文件。
一般1-3句话就另起一段。而其他文体一般十几句乃至几十句才另起一段。
2、法是一种序号式的文件。
给每一个法条都编上统一的序号。
3、法是一种目录式的文件。
法的基本单元是条。若干条组成节,若干节组成章,若干章组成篇。若干篇组成卷。卷、篇、章、节、条加上条下的款、项、目,构成一种目录式的形态。
三、法的条款性
“条”是构成法的基本单位。每个条文应该具有相对独立性和完整性。通常一个条文应当中规定一项内容。
一条应该尽可能短。实践上不应超过100字。
“款” 是构成条的基本单位。如果一条之内还有必要再进一步细分,就应把各个组成部分各自另起一段,这样就形成“款”。一条下的款数应控制在5款之内。
“项” 是构成款的基本单位。如果一款之内的内容还有必要再细分,则应把各个组成部分各自另起一段,习惯上还要加上(一)(二)使之凸显。这就是“项”。项的数目可多可少。
无论是分项的款还是分款的条还是不分款的条,都是向左右方向排列呈纵长型外貌,这就是法的条款化的特征。
四、法的目录性
法的目录性是指法的条款是由卷、编、章、节组织起来的。特别是在复杂结构的法中。给条款编上卷、编、章、节等目录体系是为了便于揭示整部法的逻辑结构,让阅读者一目了然,能够从整体上对法的内容有个把握。
一般来说,法的基本单元是条。若干条组成节,若干节组成章,若干章组成篇。若干篇组成卷。但允许若干条直接组成章而不设节。
五、法的序号性
法的序号性是指每一条都有个序号,所有的条都按照统一序数连贯排列。给每一个法条都编上统一的序号是为了便于检索,使读者能够方便地找到所要找内容。
六、法的若干固定成分
法的若干固定成分是指新中国立法活动所形成的一些习惯和传
统。这些习惯和传统作为惯例被人们加以遵循成为法的固定格式。
1、公布令
2、标题
标题三要素:适用范围、调整对象、效力等级
适用范围:应当采用行政区划的名称。
调整对象:某项公共利益或私人利益。
效力等级:宪法称宪法、基本法。法律称:法。行政法规称:条例。地方性法规称:条例。行政规章称:办法、规定、细则。地方政府规章称:办法、规定、细则。
3、题注:名称下方的括号里的内容,主要是制定、修改、公布、生效信息。题注的作用和公布令相同,二者只具其一即可。
4、目录
在复杂结构规范性法律文件中只要设有章节就需要有目录使人们能够方便地从宏观上把握该文件的主要内容.
5、序言
序言是指该文件的正文前进行叙述性或论述性的文字。多见于宪法典和宪法性法律,用于放臵法中的非规范性文字。
第三节 法的结构
根据结构的不同法可以分为三种:
简单结构;复杂结构;一般结构。
一、简单结构的法
简单结构的规范性法律文件的特点是不设条文.就是一篇小文章。多见于人大决议。
二、一般结构的法
一般结构的规范性文件的特点是有条款但不分章节,条文较少. 只具备法的两项格式特征:条款式和序号式。
三、复杂结构的法
复杂结构的规范性法律文件的特点是分章节,有目录,要件齐备。完全具备法的三项格式特征:条款式和序号式和目录式。
第三节 法律规范
一、 确认性规范
确认性规范是对制度的选择和对制度本身的陈述。从逻辑学的角度来说确认性规范属于直言命题。其标志为“是”、“实行”、“主管”“由”。也有少量确认性规范属于关系命题。确认性规范在宪法、行政法、诉讼法中多见。
二、 禁止性规范:
禁止性规范表示禁止实施某种行为。从逻辑学的角度来说禁止性规范属于禁止命题。其标志为“禁止”“不得”。
三、 指令性规范
指令性规范表示立法者要求守法者必须实施某种行为。从逻辑学的角度来说指令性规范属于必须命题。其标志为“应当”、“必须”指
令性规范在行政法中最多。
四、 授权性规范
授权性规范规定可以实现某种愿望,获得某种利益,或有权实施一定的行为。从逻辑学的角度来说授权性规范属于允许命题。其标志为“可以”、“允许”、“有权”。在民事法律中最多。
五、 后果性规范
后果性规范表示一旦实施了某种行为就会发生何种法律后果。从逻辑学的角度来说后果性规范属于假言命题。其标志为“的”。
第四节 法的结构