拐卖妇女.儿童罪中的被害人意志

◆学 术 前沿　

制 占 金　 　

２１ ０　 １・０ （ ） ３上 　

士 拐卖妇女 、 儿童罪 中的被害人意　　

刘嘉 洛　

摘 要 我国《 刑法》 第二百四十条规定了拐卖妇女、 儿童罪， 但是在刑法理论界对于该罪被害人的意志对犯罪成立的影响， 　 或 者说拐 卖妇女 、 罪是 否必须 以违背被 害人 的意志 为本罪客 观要件 要素存 在着较 大的争议 。本文从 分析拐 卖妇女 、 儿童 儿　

童罪 的客 体入手 ， 几种 学说 进行 了分析 ， 对 并提 出对被 害人 意志 应 当分类细化 讨论 ， 而对 是否 成罪进行 判 断。 进 　 关键词 拐 卖 被害人 意志 强制　 自愿　 作 者简 介： 嘉洛 ， 海大学 法学 院刑法 学专业硕 士研 究生 ， 究方 向： 刘 上 研 中国刑法学　

中图分类 号： ９ ０５ Ｄ ２． 　 文 献标识 码 ： 　 Ａ 文章编 号 ：０ ９ ５ ２２ １）３２ ２０　 １０ ． ９ （０　 ｏ ． ．２ ０ １ ６

１９ 年 新《 ９７ 刑法》 第二百 四十条规定 了拐 卖妇女 、 儿童 罪：拐　 点并 不完 善。在拐 卖儿童 时 ， 果拐卖 的是捡 拾到 的婴儿 ， 没　 “ 如 则 卖 妇女 、 儿童 的， 处五 年以上十年 以下有 期徒刑 ， 并处罚金 。并且　 有侵 害原有 的家庭 关系 ， ” 因而 也无法用 这种理 论进行 解释 。 　 规 定了拐卖 的定义 ：拐卖 妇女 √Ｌ 是指 以出卖为 目的， “ 童 有拐骗 、 　

４ 他人 的婚姻 家庭关 系 ， ． 或者 说是监 护关 系 。 这种观 点的缺　

绑架 、 收买 、 贩卖 、 接送 、 中转 妇女 、 儿童 的行为 之一的 。 然而在刑　 陷与前一 观点所类似 ， ” 如果单 纯地认 为本罪所侵 害的客 体为他人　 法 理论中 ， 于本 罪 的客观 方面是 否需要 以违 背被害人 意志为 必　 的婚姻 家庭 关系或监 护关 系， 对 甚至 没有对妇 女 、 童的人 身 自由 儿 　

要 存在着 一定的 争议 。 下面我 们就先 从本罪 的客 体入手 ， 而分　 权 利和人格尊 严进 行考虑 ， 进 则其 在许 多情况下无法 对本罪 中产生　 析本 罪中 被害人意 志所处 的地位 。 　

一

的一些 问题进 行分析 。 　 ５ 本罪 的法益 为妇 女、 童人之 为人 的人格 尊严 ， ． 儿 即应 当将　

妇 女、 儿童作 为人来 看待 ， 而不 能将妇女 、 儿童贬低 为可 以交换的　

、

拐 卖妇女 √Ｌ 罪的客体 分析　 童

（ ） 一 理论 界各种 观点　

要分析拐卖 妇女 、 Ｌ 罪中 的铍 害人意志 以及本罪 的成立是　 商品 。 Ｊ童 这种观 点的理 由一般 是坚持 妇女 、 儿童 作为“ ” 人 的本 质属　

否 以客观方面 违背 被害人 意志 为必要 ， 首先就 要分析 拐卖 妇女 、 性 ， 格尊 严， 　 人 是

指作 为一 个人所 应该具 有的最 起码 的社会地 位　

儿童 稚的客 体是什么 。而钏’ 对拐卖 妇女 、 童罪 的客体 问题 ， 儿 刑　 并且 受到 他人 和社会最 起码 的尊重 。在此 基础上 ， 妇女 、 对 儿童　

法理 论界存 在着较 大的分 歧 ， 体说来有 以下 几种观 点 。 总 　

的拐卖 行为严 重侵 害 了其 作为 人 的人 格尊 严 。本 罪在 此前提 下　

１人身权 利 中人 身不 受买卖 的权利 。　 被广泛 使用 的刑法　 同时侵犯 了妇 女、 童 的人身 自由 ， ． “ 在 儿 并没有 在这 种观 点中得 到体　

学教科书中提出了拐卖妇女√Ｌ 童罪的客体是人身权利中不受买　 现 ， 因而该 观 点仍然具有 一定 的局 限性 。 　

卖 的权利 。但是这 一 单一 客 体在理 论上 只是属 于人格 尊严 的一　

个 方面 ， 而非 一般意 义上个 人所享 有的权 利 。 种观 点忽略 了拐　 这

（ ） 文 观 点　 二 本

以上 我们 分析 了关于拐卖 妇女 、 儿童罪 的几种 常见观 点 ， 这　

卖 妇 女、 儿童罪 在人身 自由方 面的危 害性 ， 因而 存在着 一 定的局　 几 种观点都有 其合理性 ， 本文采 用第二 种观点 ， 即认为拐卖 妇女 、 　

限性 。 　

儿 童罪所 侵犯 的客 体应 当是妇 女、儿 童的人 身 自由权 和人格 尊　

２ 妇 女、 ． 儿童 的人身 自由权和 人格尊 严 。 这一观 点从人 身　 严 。本罪 在客观 上对妇 女 、 　 儿童 实施 了拐卖 的行为 ， 必然 包含 拐　

权 利 和人格尊 严两个 方面进 行分析 ， 认为拐 卖妇 女、 儿童罪 的客　 和卖 两个过程 ， 虽然 实践中的确 存在“ 只拐 不卖 ” “ 或 只卖不 拐” 的　 体 是包含 这两个 方面 的复杂 客体 ， 好地把 握了本罪 的 实质 ， 较 应　

当说 在一定程度 上体现 了该罪所侵 害的 社会关 系 　 行为， 但并 不ｉ ｉ 裂这两 个 行为在本 罪中 的联系 。 ｉｉ 拐和 买两个 行　

为对 于妇 女、 童来说 分别 侵犯 了其人身 自由杈和人 格尊严权 ， 儿 　

３ 本 罪侵犯 的不仅 是妇女 、儿童 的人身 自由权利 和人格 尊　 并 不因 为两个 行为并 非 由同一主 体实 施而有 所影 响 。刑法法 条　 ．

严 ， 时破坏他 人的 家庭 婚姻 关系 。 同 持这 种观 点的学者认 为拐 卖　 中所 列举 的几种 行为 恰恰 限定 了拐的 一系 列行为 只要 以卖为 目 　 妇 女 儿童罪 从两个 方面对 他人 的家庭 婚姻 关 系进 行 了破坏 。拐　 卖 儿童是对 儿童 的家 庭和对儿 童监护权 的破坏 ， 拐卖妇 女的行　 而

一

的就可 以认定 本罪 。在关 于本罪 的完 成形 态理论 和司法 实 践中　

般 都认为本 罪只要拐 的行为完成 ， 是否实施 了卖

的 行为都　 不管

认 儿 为 则对妇 女所在的家庭 婚姻关 系产 生 了破 坏， 从另外 ～个 角度 来　 认定 既遂 。因此 ， 为本罪 侵犯 了妇 女、 童 的人身 自由权 和人　 看， 拐卖妇 女并强迫妇 女与买方 男子成 婚的行 为也 同样对 买方 的　 格尊 严权 是不可 分割 的。 　

家庭 婚姻关 系产生 了破 坏， 因为这 样形成 的婚姻是不 稳定且 不受　 有的学者 钊对人 身 自由权提 出质疑 ， 为如果 在被害人 同意　 认

被 儿童 并没 有丧失人 身 自由 　 法 律保 护的 ，因而通 过拐卖 形成 的家庭 和婚 姻也 同样是 不稳 定　 或者 受欺 骗的情 况下 ， 拐卖 的妇女 、

的。 这种 观点有 其一定 的合理 性 ， 是存 在的缺 陷也 是较 为 明显　 权 ， 但 因而人 身 自由权 并非本 ＿所必 然侵 犯的客 体 ， 罪 侵犯 人身 自由 　 　 的。 虽然 拐卖妇 女一般 来说都 是 以强迫其 缔结婚 姻为手 段 ， 在　 只不 过是 该犯罪 常见 的附 随状态 。这种 观 点狭隘 地理解 丁人 身 但 被 拐卖妇 女先前 并未 缔结 婚姻或 拐卖之 后没 有强 迫其缔 结婚 姻　 的情 况下 ， 这种观 点 则无法解 释本罪 所侵 害的 客体 ， 因而 这种观　

自由在本罪 中 的含 义 。在 受欺 骗 、 蒙蔽 的情况 下 ， 被害 人的人 身　

自由并非 出于本人真 实 的意 思表示 ， 而只是 由于基于 犯罪人虚 构　

２６ 　 ２

▲｛ 占轧金　 Ｉ ｝ Ｉ

２ｌ ０ ｌ・０ （ ） ３ 上 ＼　

◆ 学 术前 沿　

却 同样 有　 事 实或 隐瞒 真相 的情 况而 自愿 跟 随犯罪 人 。在这 样 的情 况下 被　 志 为必 要 ， 没有 对被 害人 同意 和被 害人意 志进 行区 分 ， 害人的人 身 自由是存在 瑕疵 的， 也就 是说不 能认为 被害人 存在人　 着 一定 的局 限性 。 　

身 自由。而 在被 害人 同意 的情 况下 ，则 需要 对整 体 行为进 行 认　 定， 如果整 体拐卖 行为根 本不构 成犯 罪 ， 么就不 存在 侵犯 客 体　 那

的问题 ， 如果 在一 定情 况下 被害 人的 同意仍 不影 响本 罪的 成立 ， 　

（ ） 文 观 点　 三 本

拐卖 妇女 、 儿童罪 中 ， 当犯罪对 象是儿 童时 ， 卖 儿童的犯罪　 拐

性 是没有 争 议的 ， 因为 儿童 并不 能作 出有 效的 同意 。 问题 关键是　

那 么仍 然应 当认为 本罪 侵犯 了其人 身 自由权 。 　 二、 拐卖妇 女 、 儿童 罪 中违 背被 害人 意志 必要性 学说　

犯 罪对 象是妇 女 时 ， 们 该如何 对待 处理 。 我 肯定 说与 否定 说虽然　

都具有 一定 的 合理性 ， 且都从 不 同的角度 出发对本 罪 的客 观方面　

但是 这些 分析没 有切 中被 害人 意志与被 害人 同意之　 在 明确 了拐 卖

妇 女 、 童罪 所侵 害的 客体 为妇女 、 儿 儿童 的人　 进 行了分析 ，

身 自由权和 人格尊 严权之 后 ， 就可 以对本 罪 中违背被 害人意 志是　 间 的关 系 问题 。 被害 人意 志 是指被 害人 真实 的意 思表 示 以及意　

否属 于必 要 的客观 要件 进 行分析 。在 刑法 理论 界对 于这 个 问题　 愿 ， 排 除其他 干扰 因 素的情 况下 被害 人真 实的意 图。 是 而被 害人　

有肯 定说 、 否定 说两 种理论 ， 下面 进 行分析 。 　

（ ） 定说　 一 肯

同意则 只是 被害人 在某些 情况 下所作 出的 同意被卖 的意 思表 示 。 　

应 当指 出， 被害 人意 志才 应 当是本 罪 中讨论 的客观 要件 要素 。 基　

肯定 说认为 ， 卖妇 女 、 童罪 在客观 上 必须 以违背 被害 人　 于 本罪 的客 体之一 是人格 尊严权 ， 拐 儿 人之 为人不 能买卖 的人格 尊严　 意志 为必要 ， 一般 又可 以分为 两种 理论 。一种 观 点认 为， 拐卖 妇　 同生 命权一 样应 系超个 人 法益， 即使被 害人 同意 也不能 排除其 犯　

女、 儿童 罪侵 犯的 是他 人 的人 身 自由权 利 ， 为人 采取欺 骗 、 行 利　 罪 性 。虽然 一般 情 况下 拐卖 人 口的 犯罪 行为 同样会 侵犯 人 身 自 　 诱、 胁迫 的手段 ， 被害 人当成 特殊“ 将 商品” 行 出卖 ， 进 必须 以违 背　

由权利 ， 因而会 违 背被 害人 的意 志， 然而 现实 中也存 在不 违 背被　

被 害人意 志为前提 ， 是不 能以被害 人是否 同意作 为是否 违背 其　 害 人意 志的 少数情 况 ， 但 如被 害人心 甘情 愿 ， 至积极 主动 的要 求　 甚 意 志 的标准 。 当说 ， 种观 点将 被害 人意志 与被 害 人同 意进 行　 被卖 这就 很难 说违 背被 害 人意 志 了。 应 这 因此 ， 本罪 中 的被害 人意志　 了区分 ， 比较 符合 我 国刑法主 客观 相统 一 的标 准 的 ， 是 铍害 人 的　 应 当被认 为是 成立 本罪 的 必要 的客观 要件 。 是 ， 但 当存在 被害人　 同意 与否并 不能代 表被 害人愿意 被卖 的意志 ， 而是应 当根据 当 时　 同 意的 时候 ， 需要 根据 被害 人 当时所 处不 同情况 ， 就 即受 强制程　 所处 环境 进 行综 合判断 。 　 另一 种观 点认 为， 拐卖 人 口犯罪 的构成 一般 应 以“ 背被 害　 违 人的意 志” 为构 成要 件 ， 由是这类 犯罪手 段毕 竟是“ 理 拐卖” 如果　 ， 不 以“ 背被 害人 的意志” 违 为必要条 件 ， 法体现 “ 无 拐卖 ” 行为 的实　

度 进 行分 析 。 　

１ 受 到强 制的 情况 。 ． 当被害 人受 到犯罪 人较 强 的强Ｓ ￣ ， Ｕ， 应　 ｔ

当认为 被害人 作 出的 同意 被卖 的意思 并非其 真实 的意

思表 示 ， 而　

是基于 犯 罪人 的强 制力 压 制情 况下 所实 施 的迫不 得 已的 行为 。 　

际特 征 ， 就变成 了“ 那 出卖 ” 行为 。 违 背被 害人 的意 志” 称之 为　 如 妇女某 甲被 拐骗之 后虽 然发现 了被拐 的事 实， “ 可 但是 慑于犯 罪人　 “ 显性 要件 ” 刑法 无须 明文规 定也 应该 注意 理解 的要件 。 张　 人 多势 众 ， 怕遭 到殴 打 ， 而在被 卖时 作 出了 同意被 卖的 意思　 ， 　 。 害 因

明楷教授 认为 ， 实生 活中 ， 的妇 女因为 生活 困难等 原因 ， 意　 表 示 。在这 种情 况 下的 被害 人 同意 当然不 能 作为体 现其 意志 的　 现 有 愿

甚 至主动 让他人 出卖 自己 ， 出卖者 的行为 原则上 不构成 拐卖 妇　 表现 。 对 而在 另外 一种所 受 强制较 轻 的情 况下 ， 妇女 的同 意处于犯　 女 罪 。还 有 学者认 为 ， 构成 拐卖 妇女 、 儿童罪 之 所 以不 以违 背被　 罪人 的 强制 力之下 ， 处于 一种 必然 被卖 的境地 ， 因而 同样 不 能认　 害 人意 志为 前提 ，是 认为 被害 人不 可能 作 出真正 同意 的意 思表　 为 是其真 实 意 图的表 达 。这两 种情 况 一般 发生 于妇 女被拐 骗之　 示， 不违 背被害 人意 志 的情 况 不可 能发 生。 维护 人之 为人 的尊　 后 ， 强制 力压 制下 出于 一定 的理 由而 同意被 卖 ， 应认 为是被　 从 在 不 严 出发 ，应 当认为 法律 推定 一切 拐卖 行 为都 是违 背被 害人 意志　 的。 如此 就可 以合理 解释 为什 么　 使 被 害人 同意 ， 行为人 仍 然构　 害人 意志 的表现 。 　

２ 未 受到 强制 的情 况 。当被 害人 未受 到犯 罪人 的强制 力压　 ．

成拐卖 妇 女、 儿童 罪 的原 因 。 否定 说不 能合 理解释 为什 么 即使　 迫 时 ， 而 出于本 人 的意 图要求 被卖 的 ， 当认 为是真 实 的被害 人意　 应 被害人 同意 放弃 个人 的人 身权 利， 为人仍 然构 成拐卖 妇 女、 行 儿　 志 的表 现 。如妇 女某 丙 由于生 活贫 困 ， 望外 出嫁个 好人 家 ， 希 因　 童罪。 由此 作为 一种法 律推 定 ， 战在 司法 实践 中无需 查证 拐卖 行　 而 要求 村 民某丁 将其 卖 出 。这样 的情 况 由于 出于 妇女真 实 的意　 为 是否违 背被害人 意志 ， 只要 存在拐 卖妇 女、 儿童 的行 为人 ， 为　 思表 达 ， 以认 为 是一种 婚姻 介绍 性质 的行 为 ， 不宜认 定 其构　 行 可 而 人 即构 成拐卖 妇女 、 童罪 。 儿 ． 　

（ ） 定说 　 二 否

注释： 　

成本 罪 。 　

－ 　 （ 岛铭喧， 克晶． ｉ ｌ 　５ 刷法学． 北京大学出版社、 高等教 育出版社． ０ ０ ｝ ． ４ ８ ２０ ｊ 版 第 ６ 页　 ：

否

定说认 为 ， 民人身 权利 足 《 公 宪法》 予公 民 的基本 权利 ， 赋 　 法 律必须 维护 公 民的人格 尊严 ， 禁止将 人作 为 商品 出卖 ， 使被　 　 害人 基于 某种 原因 ， 同意他 人将 自己出卖 ， 也同样 无法 改变 这种　

行 为的犯 罪性质 ， 因此 拐卖 妇女 、 儿童 的行 为并不 以违 背被 害人　 的意志 为前提 ， 只要 以 出卖 为 目的实施 了拐卖 妇女 、 儿童 的行为 ， 　

就应 定　 。否 定说 虽然 从 公民 的人身 权利 出发 对拐 卖 妇女 儿童　

（ 肖 １『 侵犯公民人身权利罪． ， ２ 　　 １ ＃ ｑ 国人民公安人学出版礼． ０ ３ ２０ 年版 ． ２ ９ ． 第 ８页　 ） 刘宪权． 扣击拐卖人ｕ犯罪的法律对策．Ｌ 海人民出版社． ０ ３ ２０ 年版 ． １ ４豆． 第 ２ ｆ 　

参考文献： 　

［ ］ 代汉语词典 ． Ｉ现 北京： 商务日 ＿馆．９ ３ 】５ １ ８ ． ｛ 　 ［］ ２ 商铭喧 刑法 争论（ 下编）北京： ． 高等教 育｝版社 ．０ ２ Ｉ ｛ ２０ ． 　 ［］ ３ 马克昌 犯罪通 论． 武汉： 武汉大学出版社 ．０ ３ ２０． 　 ［］ ４ 张叫楷 刑法学（ ）北京： Ｆ． 法律 【版社． ９ ７ ｆ Ｉ Ｉ９ ． 　 ［］ ５ 陈　 ． 罪名指 南． 北威 ： 中国政法大学出版 ｝ ．０ ０　 ｌ２ ０ ． ： ［］ 秉志 ｔ编 ． １ ６赵 叶 国刑法 案例 与学理研究． 北京 ： 法障出版 杜．０ 　 ２０

的 行为 中被害 人意 志进 行分 析 并认为 本罪 的构 成不 以被 害人 意　

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◆学 术 前沿　

制 占 金　 　

２１ ０　 １・０ （ ） ３上 　

士 拐卖妇女 、 儿童罪 中的被害人意　　

刘嘉 洛　

摘 要 我国《 刑法》 第二百四十条规定了拐卖妇女、 儿童罪， 但是在刑法理论界对于该罪被害人的意志对犯罪成立的影响， 　 或 者说拐 卖妇女 、 罪是 否必须 以违背被 害人 的意志 为本罪客 观要件 要素存 在着较 大的争议 。本文从 分析拐 卖妇女 、 儿童 儿　

童罪 的客 体入手 ， 几种 学说 进行 了分析 ， 对 并提 出对被 害人 意志 应 当分类细化 讨论 ， 而对 是否 成罪进行 判 断。 进 　 关键词 拐 卖 被害人 意志 强制　 自愿　 作 者简 介： 嘉洛 ， 海大学 法学 院刑法 学专业硕 士研 究生 ， 究方 向： 刘 上 研 中国刑法学　

中图分类 号： ９ ０５ Ｄ ２． 　 文 献标识 码 ： 　 Ａ 文章编 号 ：０ ９ ５ ２２ １）３２ ２０　 １０ ． ９ （０　 ｏ ． ．２ ０ １ ６

１９ 年 新《 ９７ 刑法》 第二百 四十条规定 了拐 卖妇女 、 儿童 罪：拐　 点并 不完 善。在拐 卖儿童 时 ， 果拐卖 的是捡 拾到 的婴儿 ， 没　 “ 如 则 卖 妇女 、 儿童 的， 处五 年以上十年 以下有 期徒刑 ， 并处罚金 。并且　 有侵 害原有 的家庭 关系 ， ” 因而 也无法用 这种理 论进行 解释 。 　 规 定了拐卖 的定义 ：拐卖 妇女 √Ｌ 是指 以出卖为 目的， “ 童 有拐骗 、 　

４ 他人 的婚姻 家庭关 系 ， ． 或者 说是监 护关 系 。 这种观 点的缺　

绑架 、 收买 、 贩卖 、 接送 、 中转 妇女 、 儿童 的行为 之一的 。 然而在刑　 陷与前一 观点所类似 ， ” 如果单 纯地认 为本罪所侵 害的客 体为他人　 法 理论中 ， 于本 罪 的客观 方面是 否需要 以违 背被害人 意志为 必　 的婚姻 家庭 关系或监 护关 系， 对 甚至 没有对妇 女 、 童的人 身 自由 儿 　

要 存在着 一定的 争议 。 下面我 们就先 从本罪 的客 体入手 ， 而分　 权 利和人格尊 严进 行考虑 ， 进 则其 在许 多情况下无法 对本罪 中产生　 析本 罪中 被害人意 志所处 的地位 。 　

一

的一些 问题进 行分析 。 　 ５ 本罪 的法益 为妇 女、 童人之 为人 的人格 尊严 ， ． 儿 即应 当将　

妇 女、 儿童作 为人来 看待 ， 而不 能将妇女 、 儿童贬低 为可 以交换的　

、

拐 卖妇女 √Ｌ 罪的客体 分析　 童

（ ） 一 理论 界各种 观点　

要分析拐卖 妇女 、 Ｌ 罪中 的铍 害人意志 以及本罪 的成立是　 商品 。 Ｊ童 这种观 点的理 由一般 是坚持 妇女 、 儿童 作为“ ” 人 的本 质属　

否 以客观方面 违背 被害人 意志 为必要 ， 首先就 要分析 拐卖 妇女 、 性 ， 格尊 严， 　 人 是

指作 为一 个人所 应该具 有的最 起码 的社会地 位　

儿童 稚的客 体是什么 。而钏’ 对拐卖 妇女 、 童罪 的客体 问题 ， 儿 刑　 并且 受到 他人 和社会最 起码 的尊重 。在此 基础上 ， 妇女 、 对 儿童　

法理 论界存 在着较 大的分 歧 ， 体说来有 以下 几种观 点 。 总 　

的拐卖 行为严 重侵 害 了其 作为 人 的人 格尊 严 。本 罪在 此前提 下　

１人身权 利 中人 身不 受买卖 的权利 。　 被广泛 使用 的刑法　 同时侵犯 了妇 女、 童 的人身 自由 ， ． “ 在 儿 并没有 在这 种观 点中得 到体　

学教科书中提出了拐卖妇女√Ｌ 童罪的客体是人身权利中不受买　 现 ， 因而该 观 点仍然具有 一定 的局 限性 。 　

卖 的权利 。但是这 一 单一 客 体在理 论上 只是属 于人格 尊严 的一　

个 方面 ， 而非 一般意 义上个 人所享 有的权 利 。 种观 点忽略 了拐　 这

（ ） 文 观 点　 二 本

以上 我们 分析 了关于拐卖 妇女 、 儿童罪 的几种 常见观 点 ， 这　

卖 妇 女、 儿童罪 在人身 自由方 面的危 害性 ， 因而 存在着 一 定的局　 几 种观点都有 其合理性 ， 本文采 用第二 种观点 ， 即认为拐卖 妇女 、 　

限性 。 　

儿 童罪所 侵犯 的客 体应 当是妇 女、儿 童的人 身 自由权 和人格 尊　

２ 妇 女、 ． 儿童 的人身 自由权和 人格尊 严 。 这一观 点从人 身　 严 。本罪 在客观 上对妇 女 、 　 儿童 实施 了拐卖 的行为 ， 必然 包含 拐　

权 利 和人格尊 严两个 方面进 行分析 ， 认为拐 卖妇 女、 儿童罪 的客　 和卖 两个过程 ， 虽然 实践中的确 存在“ 只拐 不卖 ” “ 或 只卖不 拐” 的　 体 是包含 这两个 方面 的复杂 客体 ， 好地把 握了本罪 的 实质 ， 较 应　

当说 在一定程度 上体现 了该罪所侵 害的 社会关 系 　 行为， 但并 不ｉ ｉ 裂这两 个 行为在本 罪中 的联系 。 ｉｉ 拐和 买两个 行　

为对 于妇 女、 童来说 分别 侵犯 了其人身 自由杈和人 格尊严权 ， 儿 　

３ 本 罪侵犯 的不仅 是妇女 、儿童 的人身 自由权利 和人格 尊　 并 不因 为两个 行为并 非 由同一主 体实 施而有 所影 响 。刑法法 条　 ．

严 ， 时破坏他 人的 家庭 婚姻 关系 。 同 持这 种观 点的学者认 为拐 卖　 中所 列举 的几种 行为 恰恰 限定 了拐的 一系 列行为 只要 以卖为 目 　 妇 女 儿童罪 从两个 方面对 他人 的家庭 婚姻 关 系进 行 了破坏 。拐　 卖 儿童是对 儿童 的家 庭和对儿 童监护权 的破坏 ， 拐卖妇 女的行　 而

一

的就可 以认定 本罪 。在关 于本罪 的完 成形 态理论 和司法 实 践中　

般 都认为本 罪只要拐 的行为完成 ， 是否实施 了卖

的 行为都　 不管

认 儿 为 则对妇 女所在的家庭 婚姻关 系产 生 了破 坏， 从另外 ～个 角度 来　 认定 既遂 。因此 ， 为本罪 侵犯 了妇 女、 童 的人身 自由权 和人　 看， 拐卖妇 女并强迫妇 女与买方 男子成 婚的行 为也 同样对 买方 的　 格尊 严权 是不可 分割 的。 　

家庭 婚姻关 系产生 了破 坏， 因为这 样形成 的婚姻是不 稳定且 不受　 有的学者 钊对人 身 自由权提 出质疑 ， 为如果 在被害人 同意　 认

被 儿童 并没 有丧失人 身 自由 　 法 律保 护的 ，因而通 过拐卖 形成 的家庭 和婚 姻也 同样是 不稳 定　 或者 受欺 骗的情 况下 ， 拐卖 的妇女 、

的。 这种 观点有 其一定 的合理 性 ， 是存 在的缺 陷也 是较 为 明显　 权 ， 但 因而人 身 自由权 并非本 ＿所必 然侵 犯的客 体 ， 罪 侵犯 人身 自由 　 　 的。 虽然 拐卖妇 女一般 来说都 是 以强迫其 缔结婚 姻为手 段 ， 在　 只不 过是 该犯罪 常见 的附 随状态 。这种 观 点狭隘 地理解 丁人 身 但 被 拐卖妇 女先前 并未 缔结 婚姻或 拐卖之 后没 有强 迫其缔 结婚 姻　 的情 况下 ， 这种观 点 则无法解 释本罪 所侵 害的 客体 ， 因而 这种观　

自由在本罪 中 的含 义 。在 受欺 骗 、 蒙蔽 的情况 下 ， 被害 人的人 身　

自由并非 出于本人真 实 的意 思表示 ， 而只是 由于基于 犯罪人虚 构　

２６ 　 ２

▲｛ 占轧金　 Ｉ ｝ Ｉ

２ｌ ０ ｌ・０ （ ） ３ 上 ＼　

◆ 学 术前 沿　

却 同样 有　 事 实或 隐瞒 真相 的情 况而 自愿 跟 随犯罪 人 。在这 样 的情 况下 被　 志 为必 要 ， 没有 对被 害人 同意 和被 害人意 志进 行区 分 ， 害人的人 身 自由是存在 瑕疵 的， 也就 是说不 能认为 被害人 存在人　 着 一定 的局 限性 。 　

身 自由。而 在被 害人 同意 的情 况下 ，则 需要 对整 体 行为进 行 认　 定， 如果整 体拐卖 行为根 本不构 成犯 罪 ， 么就不 存在 侵犯 客 体　 那

的问题 ， 如果 在一 定情 况下 被害 人的 同意仍 不影 响本 罪的 成立 ， 　

（ ） 文 观 点　 三 本

拐卖 妇女 、 儿童罪 中 ， 当犯罪对 象是儿 童时 ， 卖 儿童的犯罪　 拐

性 是没有 争 议的 ， 因为 儿童 并不 能作 出有 效的 同意 。 问题 关键是　

那 么仍 然应 当认为 本罪 侵犯 了其人 身 自由权 。 　 二、 拐卖妇 女 、 儿童 罪 中违 背被 害人 意志 必要性 学说　

犯 罪对 象是妇 女 时 ， 们 该如何 对待 处理 。 我 肯定 说与 否定 说虽然　

都具有 一定 的 合理性 ， 且都从 不 同的角度 出发对本 罪 的客 观方面　

但是 这些 分析没 有切 中被 害人 意志与被 害人 同意之　 在 明确 了拐 卖

妇 女 、 童罪 所侵 害的 客体 为妇女 、 儿 儿童 的人　 进 行了分析 ，

身 自由权和 人格尊 严权之 后 ， 就可 以对本 罪 中违背被 害人意 志是　 间 的关 系 问题 。 被害 人意 志 是指被 害人 真实 的意 思表 示 以及意　

否属 于必 要 的客观 要件 进 行分析 。在 刑法 理论 界对 于这 个 问题　 愿 ， 排 除其他 干扰 因 素的情 况下 被害 人真 实的意 图。 是 而被 害人　

有肯 定说 、 否定 说两 种理论 ， 下面 进 行分析 。 　

（ ） 定说　 一 肯

同意则 只是 被害人 在某些 情况 下所作 出的 同意被卖 的意 思表 示 。 　

应 当指 出， 被害 人意 志才 应 当是本 罪 中讨论 的客观 要件 要素 。 基　

肯定 说认为 ， 卖妇 女 、 童罪 在客观 上 必须 以违背 被害 人　 于 本罪 的客 体之一 是人格 尊严权 ， 拐 儿 人之 为人不 能买卖 的人格 尊严　 意志 为必要 ， 一般 又可 以分为 两种 理论 。一种 观 点认 为， 拐卖 妇　 同生 命权一 样应 系超个 人 法益， 即使被 害人 同意 也不能 排除其 犯　

女、 儿童 罪侵 犯的 是他 人 的人 身 自由权 利 ， 为人 采取欺 骗 、 行 利　 罪 性 。虽然 一般 情 况下 拐卖 人 口的 犯罪 行为 同样会 侵犯 人 身 自 　 诱、 胁迫 的手段 ， 被害 人当成 特殊“ 将 商品” 行 出卖 ， 进 必须 以违 背　

由权利 ， 因而会 违 背被 害人 的意 志， 然而 现实 中也存 在不 违 背被　

被 害人意 志为前提 ， 是不 能以被害 人是否 同意作 为是否 违背 其　 害 人意 志的 少数情 况 ， 但 如被 害人心 甘情 愿 ， 至积极 主动 的要 求　 甚 意 志 的标准 。 当说 ， 种观 点将 被害 人意志 与被 害 人同 意进 行　 被卖 这就 很难 说违 背被 害 人意 志 了。 应 这 因此 ， 本罪 中 的被害 人意志　 了区分 ， 比较 符合 我 国刑法主 客观 相统 一 的标 准 的 ， 是 铍害 人 的　 应 当被认 为是 成立 本罪 的 必要 的客观 要件 。 是 ， 但 当存在 被害人　 同意 与否并 不能代 表被 害人愿意 被卖 的意志 ， 而是应 当根据 当 时　 同 意的 时候 ， 需要 根据 被害 人 当时所 处不 同情况 ， 就 即受 强制程　 所处 环境 进 行综 合判断 。 　 另一 种观 点认 为， 拐卖 人 口犯罪 的构成 一般 应 以“ 背被 害　 违 人的意 志” 为构 成要 件 ， 由是这类 犯罪手 段毕 竟是“ 理 拐卖” 如果　 ， 不 以“ 背被 害人 的意志” 违 为必要条 件 ， 法体现 “ 无 拐卖 ” 行为 的实　

度 进 行分 析 。 　

１ 受 到强 制的 情况 。 ． 当被害 人受 到犯罪 人较 强 的强Ｓ ￣ ， Ｕ， 应　 ｔ

当认为 被害人 作 出的 同意 被卖 的意思 并非其 真实 的意

思表 示 ， 而　

是基于 犯 罪人 的强 制力 压 制情 况下 所实 施 的迫不 得 已的 行为 。 　

际特 征 ， 就变成 了“ 那 出卖 ” 行为 。 违 背被 害人 的意 志” 称之 为　 如 妇女某 甲被 拐骗之 后虽 然发现 了被拐 的事 实， “ 可 但是 慑于犯 罪人　 “ 显性 要件 ” 刑法 无须 明文规 定也 应该 注意 理解 的要件 。 张　 人 多势 众 ， 怕遭 到殴 打 ， 而在被 卖时 作 出了 同意被 卖的 意思　 ， 　 。 害 因

明楷教授 认为 ， 实生 活中 ， 的妇 女因为 生活 困难等 原因 ， 意　 表 示 。在这 种情 况 下的 被害 人 同意 当然不 能 作为体 现其 意志 的　 现 有 愿

甚 至主动 让他人 出卖 自己 ， 出卖者 的行为 原则上 不构成 拐卖 妇　 表现 。 对 而在 另外 一种所 受 强制较 轻 的情 况下 ， 妇女 的同 意处于犯　 女 罪 。还 有 学者认 为 ， 构成 拐卖 妇女 、 儿童罪 之 所 以不 以违 背被　 罪人 的 强制 力之下 ， 处于 一种 必然 被卖 的境地 ， 因而 同样 不 能认　 害 人意 志为 前提 ，是 认为 被害 人不 可能 作 出真正 同意 的意 思表　 为 是其真 实 意 图的表 达 。这两 种情 况 一般 发生 于妇 女被拐 骗之　 示， 不违 背被害 人意 志 的情 况 不可 能发 生。 维护 人之 为人 的尊　 后 ， 强制 力压 制下 出于 一定 的理 由而 同意被 卖 ， 应认 为是被　 从 在 不 严 出发 ，应 当认为 法律 推定 一切 拐卖 行 为都 是违 背被 害人 意志　 的。 如此 就可 以合理 解释 为什 么　 使 被 害人 同意 ， 行为人 仍 然构　 害人 意志 的表现 。 　

２ 未 受到 强制 的情 况 。当被 害人 未受 到犯 罪人 的强制 力压　 ．

成拐卖 妇 女、 儿童 罪 的原 因 。 否定 说不 能合 理解释 为什 么 即使　 迫 时 ， 而 出于本 人 的意 图要求 被卖 的 ， 当认 为是真 实 的被害 人意　 应 被害人 同意 放弃 个人 的人 身权 利， 为人仍 然构 成拐卖 妇 女、 行 儿　 志 的表 现 。如妇 女某 丙 由于生 活贫 困 ， 望外 出嫁个 好人 家 ， 希 因　 童罪。 由此 作为 一种法 律推 定 ， 战在 司法 实践 中无需 查证 拐卖 行　 而 要求 村 民某丁 将其 卖 出 。这样 的情 况 由于 出于 妇女真 实 的意　 为 是否违 背被害人 意志 ， 只要 存在拐 卖妇 女、 儿童 的行 为人 ， 为　 思表 达 ， 以认 为 是一种 婚姻 介绍 性质 的行 为 ， 不宜认 定 其构　 行 可 而 人 即构 成拐卖 妇女 、 童罪 。 儿 ． 　

（ ） 定说 　 二 否

注释： 　

成本 罪 。 　

－ 　 （ 岛铭喧， 克晶． ｉ ｌ 　５ 刷法学． 北京大学出版社、 高等教 育出版社． ０ ０ ｝ ． ４ ８ ２０ ｊ 版 第 ６ 页　 ：

否

定说认 为 ， 民人身 权利 足 《 公 宪法》 予公 民 的基本 权利 ， 赋 　 法 律必须 维护 公 民的人格 尊严 ， 禁止将 人作 为 商品 出卖 ， 使被　 　 害人 基于 某种 原因 ， 同意他 人将 自己出卖 ， 也同样 无法 改变 这种　

行 为的犯 罪性质 ， 因此 拐卖 妇女 、 儿童 的行 为并不 以违 背被 害人　 的意志 为前提 ， 只要 以 出卖 为 目的实施 了拐卖 妇女 、 儿童 的行为 ， 　

就应 定　 。否 定说 虽然 从 公民 的人身 权利 出发 对拐 卖 妇女 儿童　

（ 肖 １『 侵犯公民人身权利罪． ， ２ 　　 １ ＃ ｑ 国人民公安人学出版礼． ０ ３ ２０ 年版 ． ２ ９ ． 第 ８页　 ） 刘宪权． 扣击拐卖人ｕ犯罪的法律对策．Ｌ 海人民出版社． ０ ３ ２０ 年版 ． １ ４豆． 第 ２ ｆ 　

参考文献： 　

［ ］ 代汉语词典 ． Ｉ现 北京： 商务日 ＿馆．９ ３ 】５ １ ８ ． ｛ 　 ［］ ２ 商铭喧 刑法 争论（ 下编）北京： ． 高等教 育｝版社 ．０ ２ Ｉ ｛ ２０ ． 　 ［］ ３ 马克昌 犯罪通 论． 武汉： 武汉大学出版社 ．０ ３ ２０． 　 ［］ ４ 张叫楷 刑法学（ ）北京： Ｆ． 法律 【版社． ９ ７ ｆ Ｉ Ｉ９ ． 　 ［］ ５ 陈　 ． 罪名指 南． 北威 ： 中国政法大学出版 ｝ ．０ ０　 ｌ２ ０ ． ： ［］ 秉志 ｔ编 ． １ ６赵 叶 国刑法 案例 与学理研究． 北京 ： 法障出版 杜．０ 　 ２０

的 行为 中被害 人意 志进 行分 析 并认为 本罪 的构 成不 以被 害人 意　

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