经济与法
２００７．０５
债权出资浅析
□
武
卓
(中国政法大学北京100088)
摘
要
新《公司法》放弃了过去所坚持的出资形式法定主义，在实质上肯定了债权作为出资方式的合法性，势必会给公司债权出资
资本信用
法定资本制
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2007)-110-02
法的理论和实践带来不小的冲击，因此对这一问题应当加以必要的分析和讨论。关键词
中图分类号：D923.3
一、债权特征对其作为出资形式的影响
我国原《公司法》实行严格的出资形式法定主义，只规定货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权可以作为出资形式。债权属于请求权，请求权为“对特定之人，请求给付之私①
权”，在性质、效力等方面与物权皆不相同，其所独有的特征决定了它与出资形式法定主义之间存在不可调和的矛盾，产生以下一些问题：
（一）债权的不稳定性
债权的不稳定性首先表现在它的实现上。债权作为请求权的一种，决定了债权人无权直接支配作为债权标的物的财产，只能通过请求债务人为一定的给付行为来满足自己需要，如果以债权出资，其实现必然依赖于债务人的行为。而债务人的经济状况和思想意志均会对自己的行为产生重要影响，如果在债权的履行过程中，债务人由于种种原因不履行、履行不能或者暇疵履行，甚至时效制度都可以使得债权难以从应然转化为实然，公司无法取得债权标的物，以出资为来源的公司资本也就无法实现。
（二）债权的难评估性债权的价值不易量化，普通债权的价值在转让过程中需要进行衡量时，一般是由交易双方通过协商确定，与他人无涉，大多数情况下无须十分精确，更多的是追求双方心理上的满足。债权出资情形，出资人有强烈的冲动高估债权的价值，而公司的资产又与债权人的利益息息相关，因此对债权进行客观、合理的价值评估就成为必须。否则股东很可能利用这一制度，以虚假债权抵缴股款或者高估债权价值，一方面可能形成欺诈设立，损害其他股东及公司债权人利益；另一方面，也可能因虚假资本大规模流入证券市场，诱发欺诈发行行为，最终可能影响证券市场的安全性，损害投资人的利益②。然而，由谁评估、怎么评估、以什么标准进行评估都不是容易解决的现实问题。
（三）债权的随意性
物权法定是物权法中的一项基本原则，它指的是物权的类型以及各类型的内容由法律规定，而不许当事人自行创设③。债权的类型和内容既可以法定，又可以由当事人之间的合意决定，后者在民法上被称为“意定之债”，生活中的绝大多数债权都属于意定之债。不同类型的意定之债具有不同权能，当事人的主观意志对其内容影响非常大，因而具有具有很大的随意性。若
110
以债权出资，则债权是否真实存在、内容如何、价值的大小、相
关当事人的权利义务关系等等，都存在着很多的变数，若一一查证，必然需耗费大量的人力物力，交易成本巨大。
二、债权出资的合理性分析通过对债权特征的分析，似乎应当对债权出资持否定态度，但是近些年来，越来越多的国家对债权出资开始持肯定态度，纷纷立法承认其合法性，这说明债权出资所带来的“利”必然大于其所带来的“弊”，原来的理论更多的是分析了“弊”，而忽视了对“利”的分析，因此有必要在此加以详述。
（一）债权出资的实质
债权出资须首先考虑的问题就是债权属于请求权，而非支配权，但这不代表它永远都处于请求权的状态。请求权意味着给付的可能性，公司接受债权出资后，它可以在将来的某个时间转化为债权人实实在在拥有的支配权，这种可转化性正是承认债权出资合法性的理论基础，试想一下，如果所有用作出资的债权都无法实现，它是不可能成为出资形式的。从这个角度来看，债权出资的实质是以未来的物权或具有物权性的财产出资，与传统的出资方式除了在获得支配权的时间上有一定差异外，在更多的方面是相一致的。
（二）社会财富最大化的要求随着社会经济形态由“静止”向“动态”的转变，社会交换、商品交易的繁荣以及债权人身色彩的减弱，在财产法领域发生了一次深刻的变革，社会财富越来越多的表现为债权，债权已不是达到物权的手段，其自身已成为独立的经济力量。在资本主义经济中，财产与其说是依物权而成立，毋宁说是以债权作为其要素，出现了财产债权化的现象④，债权逐渐取得了在“近代民法上的优势地位”。
在债权已经成为社会财富主要表现形态的背景下，如果依然不赋予债权出资合法性，就意味着将经济社会中最重要的财产排除在公司设立过程之外，必然造成社会财产的闲置和浪费。经济界中迅速性、经济性的要求，选择了确保把将来公司必要的特定财产与通过金钱的汇入相并列进行投资的方法，而在时间方面、程序上低效率的迂回做法当然要被尽量予以规避。特别是在以筹措来的财产为中心进行创业的场合，其效用是非常
⑤
大的。那些处于设立过程中的企业普遍面临资金短缺、融资
困难等问题，将债权排除在出资过程之外，它们中的相当一部分在起步阶段就面临着无法成立的风险，会对创业者的积极性产生消极影响，这明显有悖于公司法鼓励创业、促进经济繁荣的宗旨。因此，我们应当创设必要的法律制度，为债权出资开辟绿色通道，使债权以出资的形式尽可能多的参与到社会财富的创造中来，这也是整个时代的呼声和要求。
（三）资本信用担保功能的弱化
一般认为公司的资本具有两方面的功能：经营功能和信用担保功能，传统公司法理论通常更强调后者，“资本”这一概念让人首先联想起的往往也是第二种功能。公司法的立法、司法以及实务活动都强烈地表现出对这项功能的顶礼膜拜和笃信不疑，并在此基础上构建了公司法体系，例如资本三原则、出资形式法定主义以及对公司权力能力和行为能力的限制都是这种理论的体现。这种理念指导下的公司资本制度关注的焦点不是为股东融资提供便利、将更多的社会财富吸纳到创立公司并进行盈利的活动中来，而是过分强调资本的“静态”稳定，以实现保护债权人利益的目标。
随着社会经济的发展，公司法实践证明原来对资本信用功能的要求实际上是不能承受之重，超越了应有的限度，同时资本的经营功能长期得不到应有的重视，处于被压制的状态。为了强化资本信用功能，整个社会承担了巨大的交易成本，但是以牺牲经济效率为代价并没有换来公司信用的提高，反而由于对资本信用的过度迷信和依赖，疏于在“做大信用、确保信用、
记载信用、评估信用、珍视信用”⑥
的制度建设上投以必要关注。我国原《公司法》虽然奉行最严格的资本制度，但在对公司债权人保护上却总是显得软弱无力，虚假出资、抽逃出资等侵害债权人利益的违法行为频频发生。在对现实的反思中，越来越多的学者意识到“资本信用神话”的局限性，以资本为核心所构筑的整个公司信用体系不可能完全胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。决定公司信用的并不只是公司的资本,公司资产对此起着更重要的作用⑦。明晰这一点，就为重新认识公司资本的功能提供了新的思路，即在资本的两种功能中，经营功能应该是最重要、最核心的，信用担保功能是次要的、非核心的，附属于经营功能。因此，就公司的资本制度而言，应当弱化资本信用担保功能，增强对经营功能的重视程度，尽可能地扩大作为出资的财产范围，提高公司的经营效益和股东的投资回报率，这才是对债权人最好的保护。
三、债权出资标的物之适格要件
非货币出资标的物的适格要件在学界存在“四要件说”和之争，但它们在主要方面基本一致，都包括以下四
个方面⑧
，即确定性、价值的现存性、评估的可能性以及可转让性。债权出资也不例外，应当满足这些要求：
（一）债权的确定性所谓确定性，是指作为出资的债权应当客观明确，必须特定化，不得随意变更。在金钱出资情形，其价值易被准确把握，而在债权出资的场合，由于具有不稳定性，对其本身的价值做出合理评估已属不易，如果不将作为出资之债权明确下来，则情形将更加混乱，根本无法对其价值进行合理评估。因此，肯认债权出资合法性的国家，通常都立法要求将作为出资之债权的种类、数量在章程中明确记载，不得随意变更，也不允许用其它债权随意替换之。
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经济与法
（二）价值的现存性
资本是公司开展经营活动的基础，作为出资的债权必须是有价值之物，又因为债权属于请求权，更需特别强调价值的现存性，即作为出资之债权必须限于到期能够得以清偿的现实存在之债权，那些自始不存在、已消灭或者无效的债权不具有适格性。至于“将来债权”，由于其存在与否仍属待定范畴，明显与现实存在的要求不相符合，理应排除在出资制度之外。
（三）评估的可能性新《公司法》第27条明确规定作为出资的非货币财产必须符合可以用货币评估的要求。出资的目的是形成公司的资本，资本必须满足公司经营的需要，因而作为出资的债权应当可以用货币进行评估并被折算成现金，无法进行明确评估的债权则不能用来作为出资。这主要是出于两方面的考虑：一是会计核算制度的需要，二来可以确定出资人的持股比例。
这一要求首先是为了满足会计核算制度的需要。会计是以货币为主要计量单位，反映和监督一个单位经济活动的一种经济管理工作。从其定义可以了解到货币计量是会计核算的基本前提，在会计核算过程中之所以选择货币作为计量单位，是由货币本身的属性决定的。货币是商品的一般等价物，是衡量一般商品价值的共同尺度。其他的计量单位只能从一个侧面反映企业的生产经营情况，无法在量上进行汇总和比较，不便于管理和会计计算。所以，为全面反映企业的生产经营、业
务收支等情况，会计核算就算则了货币作为计量单位⑨
。
其次，这一要求也是为了能更好地确定公司出资人的持股比例。一般情况下，公司根据出资的价值向出资人支付股份，股份获得的多少与出资比例有着直接的关系。在债权出资场合，要确定出资比例，就必须运用一定的标准和方法对债权进行评估以折算为现金而使之量化。价值评估涉及不同出资人之间利益的平衡，因而必须保证真实准确，如果对债权作过高的评估，就会让债权出资人以较低的价格获取股份，这对其他出资人实属不公，也违背了同股同价的基本原则。
（四）可转让性
为了确保出资人能真实履行出资义务，作为出资之债权必须具有可转让性，限制或禁止转让的债权不能作为出资标的物。债权出资本质上是一种债权让与行为，从鼓励创业、增加社会财富的角度来说，应当在最大范围内承认债权的可转让性。但是债权毕竟是发生在特定主体之间的法律关系，具有一定的人身色彩，不是所有的债权都可以进行转让，各国立法都将某些债权排除在可转让的范围之外，我国也不例外，《合同法》第79条明文规定了三种债权不得转让：根据合同性质不得转让的债权，按照当事人约定不得转让的债权，依照法律规定不得转让的债权。
注释：
①史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社2000年版.第1页.
②左传卫.股东出资法律问题研究.中国法制出版社.2004年版.第81页.③张俊浩主编.民法学原理.中国政法大学出版社.2000年版.第388页.④[日]我妻荣.债权在近代法中的优越地位.王书江等译.中国大百科全书出版社.1999年版.第218页.
⑤[日]志村治美.现物出资研究.于敏译.法律出版社.2001年版.第7页.⑥傅穹.公司信用悖论.法制与社会发展.2003年第5期.
⑦赵旭东.从资本信用到资产信用.法学研究.2003年第5期.⑧冯果“股东现物出资若干问题研究”..中国法学.1999年第6期.
⑨中国注册会计师协会.会计.中国财政经济出版社.2005年版.第7页.
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(中国政法大学北京100088)
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新《公司法》放弃了过去所坚持的出资形式法定主义，在实质上肯定了债权作为出资方式的合法性，势必会给公司债权出资
资本信用
法定资本制
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2007)-110-02
法的理论和实践带来不小的冲击，因此对这一问题应当加以必要的分析和讨论。关键词
中图分类号：D923.3
一、债权特征对其作为出资形式的影响
我国原《公司法》实行严格的出资形式法定主义，只规定货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权可以作为出资形式。债权属于请求权，请求权为“对特定之人，请求给付之私①
权”，在性质、效力等方面与物权皆不相同，其所独有的特征决定了它与出资形式法定主义之间存在不可调和的矛盾，产生以下一些问题：
（一）债权的不稳定性
债权的不稳定性首先表现在它的实现上。债权作为请求权的一种，决定了债权人无权直接支配作为债权标的物的财产，只能通过请求债务人为一定的给付行为来满足自己需要，如果以债权出资，其实现必然依赖于债务人的行为。而债务人的经济状况和思想意志均会对自己的行为产生重要影响，如果在债权的履行过程中，债务人由于种种原因不履行、履行不能或者暇疵履行，甚至时效制度都可以使得债权难以从应然转化为实然，公司无法取得债权标的物，以出资为来源的公司资本也就无法实现。
（二）债权的难评估性债权的价值不易量化，普通债权的价值在转让过程中需要进行衡量时，一般是由交易双方通过协商确定，与他人无涉，大多数情况下无须十分精确，更多的是追求双方心理上的满足。债权出资情形，出资人有强烈的冲动高估债权的价值，而公司的资产又与债权人的利益息息相关，因此对债权进行客观、合理的价值评估就成为必须。否则股东很可能利用这一制度，以虚假债权抵缴股款或者高估债权价值，一方面可能形成欺诈设立，损害其他股东及公司债权人利益；另一方面，也可能因虚假资本大规模流入证券市场，诱发欺诈发行行为，最终可能影响证券市场的安全性，损害投资人的利益②。然而，由谁评估、怎么评估、以什么标准进行评估都不是容易解决的现实问题。
（三）债权的随意性
物权法定是物权法中的一项基本原则，它指的是物权的类型以及各类型的内容由法律规定，而不许当事人自行创设③。债权的类型和内容既可以法定，又可以由当事人之间的合意决定，后者在民法上被称为“意定之债”，生活中的绝大多数债权都属于意定之债。不同类型的意定之债具有不同权能，当事人的主观意志对其内容影响非常大，因而具有具有很大的随意性。若
110
以债权出资，则债权是否真实存在、内容如何、价值的大小、相
关当事人的权利义务关系等等，都存在着很多的变数，若一一查证，必然需耗费大量的人力物力，交易成本巨大。
二、债权出资的合理性分析通过对债权特征的分析，似乎应当对债权出资持否定态度，但是近些年来，越来越多的国家对债权出资开始持肯定态度，纷纷立法承认其合法性，这说明债权出资所带来的“利”必然大于其所带来的“弊”，原来的理论更多的是分析了“弊”，而忽视了对“利”的分析，因此有必要在此加以详述。
（一）债权出资的实质
债权出资须首先考虑的问题就是债权属于请求权，而非支配权，但这不代表它永远都处于请求权的状态。请求权意味着给付的可能性，公司接受债权出资后，它可以在将来的某个时间转化为债权人实实在在拥有的支配权，这种可转化性正是承认债权出资合法性的理论基础，试想一下，如果所有用作出资的债权都无法实现，它是不可能成为出资形式的。从这个角度来看，债权出资的实质是以未来的物权或具有物权性的财产出资，与传统的出资方式除了在获得支配权的时间上有一定差异外，在更多的方面是相一致的。
（二）社会财富最大化的要求随着社会经济形态由“静止”向“动态”的转变，社会交换、商品交易的繁荣以及债权人身色彩的减弱，在财产法领域发生了一次深刻的变革，社会财富越来越多的表现为债权，债权已不是达到物权的手段，其自身已成为独立的经济力量。在资本主义经济中，财产与其说是依物权而成立，毋宁说是以债权作为其要素，出现了财产债权化的现象④，债权逐渐取得了在“近代民法上的优势地位”。
在债权已经成为社会财富主要表现形态的背景下，如果依然不赋予债权出资合法性，就意味着将经济社会中最重要的财产排除在公司设立过程之外，必然造成社会财产的闲置和浪费。经济界中迅速性、经济性的要求，选择了确保把将来公司必要的特定财产与通过金钱的汇入相并列进行投资的方法，而在时间方面、程序上低效率的迂回做法当然要被尽量予以规避。特别是在以筹措来的财产为中心进行创业的场合，其效用是非常
⑤
大的。那些处于设立过程中的企业普遍面临资金短缺、融资
困难等问题，将债权排除在出资过程之外，它们中的相当一部分在起步阶段就面临着无法成立的风险，会对创业者的积极性产生消极影响，这明显有悖于公司法鼓励创业、促进经济繁荣的宗旨。因此，我们应当创设必要的法律制度，为债权出资开辟绿色通道，使债权以出资的形式尽可能多的参与到社会财富的创造中来，这也是整个时代的呼声和要求。
（三）资本信用担保功能的弱化
一般认为公司的资本具有两方面的功能：经营功能和信用担保功能，传统公司法理论通常更强调后者，“资本”这一概念让人首先联想起的往往也是第二种功能。公司法的立法、司法以及实务活动都强烈地表现出对这项功能的顶礼膜拜和笃信不疑，并在此基础上构建了公司法体系，例如资本三原则、出资形式法定主义以及对公司权力能力和行为能力的限制都是这种理论的体现。这种理念指导下的公司资本制度关注的焦点不是为股东融资提供便利、将更多的社会财富吸纳到创立公司并进行盈利的活动中来，而是过分强调资本的“静态”稳定，以实现保护债权人利益的目标。
随着社会经济的发展，公司法实践证明原来对资本信用功能的要求实际上是不能承受之重，超越了应有的限度，同时资本的经营功能长期得不到应有的重视，处于被压制的状态。为了强化资本信用功能，整个社会承担了巨大的交易成本，但是以牺牲经济效率为代价并没有换来公司信用的提高，反而由于对资本信用的过度迷信和依赖，疏于在“做大信用、确保信用、
记载信用、评估信用、珍视信用”⑥
的制度建设上投以必要关注。我国原《公司法》虽然奉行最严格的资本制度，但在对公司债权人保护上却总是显得软弱无力，虚假出资、抽逃出资等侵害债权人利益的违法行为频频发生。在对现实的反思中，越来越多的学者意识到“资本信用神话”的局限性，以资本为核心所构筑的整个公司信用体系不可能完全胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。决定公司信用的并不只是公司的资本,公司资产对此起着更重要的作用⑦。明晰这一点，就为重新认识公司资本的功能提供了新的思路，即在资本的两种功能中，经营功能应该是最重要、最核心的，信用担保功能是次要的、非核心的，附属于经营功能。因此，就公司的资本制度而言，应当弱化资本信用担保功能，增强对经营功能的重视程度，尽可能地扩大作为出资的财产范围，提高公司的经营效益和股东的投资回报率，这才是对债权人最好的保护。
三、债权出资标的物之适格要件
非货币出资标的物的适格要件在学界存在“四要件说”和之争，但它们在主要方面基本一致，都包括以下四
个方面⑧
，即确定性、价值的现存性、评估的可能性以及可转让性。债权出资也不例外，应当满足这些要求：
（一）债权的确定性所谓确定性，是指作为出资的债权应当客观明确，必须特定化，不得随意变更。在金钱出资情形，其价值易被准确把握，而在债权出资的场合，由于具有不稳定性，对其本身的价值做出合理评估已属不易，如果不将作为出资之债权明确下来，则情形将更加混乱，根本无法对其价值进行合理评估。因此，肯认债权出资合法性的国家，通常都立法要求将作为出资之债权的种类、数量在章程中明确记载，不得随意变更，也不允许用其它债权随意替换之。
２００７．０５
经济与法
（二）价值的现存性
资本是公司开展经营活动的基础，作为出资的债权必须是有价值之物，又因为债权属于请求权，更需特别强调价值的现存性，即作为出资之债权必须限于到期能够得以清偿的现实存在之债权，那些自始不存在、已消灭或者无效的债权不具有适格性。至于“将来债权”，由于其存在与否仍属待定范畴，明显与现实存在的要求不相符合，理应排除在出资制度之外。
（三）评估的可能性新《公司法》第27条明确规定作为出资的非货币财产必须符合可以用货币评估的要求。出资的目的是形成公司的资本，资本必须满足公司经营的需要，因而作为出资的债权应当可以用货币进行评估并被折算成现金，无法进行明确评估的债权则不能用来作为出资。这主要是出于两方面的考虑：一是会计核算制度的需要，二来可以确定出资人的持股比例。
这一要求首先是为了满足会计核算制度的需要。会计是以货币为主要计量单位，反映和监督一个单位经济活动的一种经济管理工作。从其定义可以了解到货币计量是会计核算的基本前提，在会计核算过程中之所以选择货币作为计量单位，是由货币本身的属性决定的。货币是商品的一般等价物，是衡量一般商品价值的共同尺度。其他的计量单位只能从一个侧面反映企业的生产经营情况，无法在量上进行汇总和比较，不便于管理和会计计算。所以，为全面反映企业的生产经营、业
务收支等情况，会计核算就算则了货币作为计量单位⑨
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其次，这一要求也是为了能更好地确定公司出资人的持股比例。一般情况下，公司根据出资的价值向出资人支付股份，股份获得的多少与出资比例有着直接的关系。在债权出资场合，要确定出资比例，就必须运用一定的标准和方法对债权进行评估以折算为现金而使之量化。价值评估涉及不同出资人之间利益的平衡，因而必须保证真实准确，如果对债权作过高的评估，就会让债权出资人以较低的价格获取股份，这对其他出资人实属不公，也违背了同股同价的基本原则。
（四）可转让性
为了确保出资人能真实履行出资义务，作为出资之债权必须具有可转让性，限制或禁止转让的债权不能作为出资标的物。债权出资本质上是一种债权让与行为，从鼓励创业、增加社会财富的角度来说，应当在最大范围内承认债权的可转让性。但是债权毕竟是发生在特定主体之间的法律关系，具有一定的人身色彩，不是所有的债权都可以进行转让，各国立法都将某些债权排除在可转让的范围之外，我国也不例外，《合同法》第79条明文规定了三种债权不得转让：根据合同性质不得转让的债权，按照当事人约定不得转让的债权，依照法律规定不得转让的债权。
注释：
①史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社2000年版.第1页.
②左传卫.股东出资法律问题研究.中国法制出版社.2004年版.第81页.③张俊浩主编.民法学原理.中国政法大学出版社.2000年版.第388页.④[日]我妻荣.债权在近代法中的优越地位.王书江等译.中国大百科全书出版社.1999年版.第218页.
⑤[日]志村治美.现物出资研究.于敏译.法律出版社.2001年版.第7页.⑥傅穹.公司信用悖论.法制与社会发展.2003年第5期.
⑦赵旭东.从资本信用到资产信用.法学研究.2003年第5期.⑧冯果“股东现物出资若干问题研究”..中国法学.1999年第6期.
⑨中国注册会计师协会.会计.中国财政经济出版社.2005年版.第7页.
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“五要件说”