漫议物权法的用益物权体系
杨立新 中国人民大学法学院 教授
上传时间:2003-3-14
在制订《物权法》的过程中，以及在第一次讨论物权法的研讨会上，很多人对用益物权的体系问题提出了很好的意见。就这个问题，我提出以下意见。
一、关于制订物权法用益物权体系的不同意见
现在，对物权法制订用益物权的体系，大体上有以下不同的意见：
（一）中国社会科学院法学研究所的意见
在梁慧星教授主持起草的物权法草案（以下简称“梁稿”）中，提出的意见是：
在物权法中制订用益物权，应当设立基地使用权、农地使用权、邻地利用权和典权。这四种用益物权，除了典权以外，都是对土地的用益权。
“梁稿”提出的这些用益物权，都是必要的，只是在对这些用益物权的称谓上，大家还有不同的意见。
（二）中国人民大学民商事法律科学研究中心的意见
在王利明教授主持起草的物权法草案（以下简称“王稿”）中，提出的意见是：
在物权法中制订用益物权体系，应当设立土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权、特许物权等七种用益物权。
“王稿”的这个意见，范围比“梁稿”要宽。除了对梁稿提出的四种用益物权提出肯定的意见以外，还提出了空间利用权和特许物权的概念。另外，还将宅基地使用权单独规定。在对权利的称谓上，也有不同的意见。
（三）在第一次专家研讨会的讨论中提出的意见
在全国人大法工委召开的第一次物权法研讨会上，专家除了肯定“梁稿”和“王稿”提出的上述意见以外，还提出了一些新的意见。这些意见主要是要增加新的、实践中需要规定的用益物权种类。
比较一致的意见是：
1．增加典权
典权的问题，虽然现在的实践当中还不多见这类纠纷，但是在50年代较多，后来才逐渐地减少了，原因就是在很长的时间里，民事主体没有什么不动产可典的了。然而，典权是中华法系的遗产，今后还是会继续存续下去的。例如，房屋的问题是可以出典的，承包的土地是否可以出典，还是值得研究，有的主张可以考虑承包的土地出典问题。大家都认为，典权就是一个融资的渠道，是一个很好的融资方式，有什么不可以规定的？建筑物和土地出租可以，出典怎么就不行呢？设立这样的一个融资渠道，有利于社会，也有利于个人。 参加讨论的司法实践部门的同志认为，典权案件，在80年代审理的是最后一批，以后基本上就没有了。80年代以前的典权案件都是50年代和60年代出典的案件，一直延续到80年代就都结束了。后来的一些年就没有什么私有财产了，典什么？现在又有问题了，住房制度改革之后，房屋都成了自己的私有财产了，进城的，出国的，闲置的房屋就要处理，如果典出去，典价就是房价的一半，既有了资金可用，将来还有回赎的问题，找价作死的问
题，解决的方法很多，有现实的价值。现实中已经开始有这样的案件了，因此有必要规定。
有的同志认为，典权还是有存在的必要的。如果不加以规定，在物权法定的原则下，出现典权纠纷就解决不了，因为没有法律规定。例如，台湾在90年代典权案件大幅度增加，一年台北就有2000多件。原因就是人民有了房屋，和地皮连在一起，就有了典权的基础。因此，制订典权是一个很好的选择，是所有权人合理利用所有物的方式。仅仅规定定期买回的权利还不足以代替典权。
2．居住权
居住权，既是一个老的权利，也是一个新的权利。它解决的是一个所有人对自己所有的房屋的支配问题。居住权即准许他人在自己的房屋中依照物权的规则合法使用。对此，规定在哪个地方都不合适，规定一个新的权利，就我们物权法的一个特色，又是生活中的急需。 有的专家提出，赞成规定居住权，对房屋的利用，仅限于出租一种，是太窄了。在现实中是有很多不同的情况的。居住权问题，不能说就是家庭成员之间有居住权，别人的互助，是可以的。规定这个权利可以解决社会的问题，是十分必要的。例如，目前，老年人同居的问题非常普遍，房屋的问题就很难解决。未婚同居的老头和老伴，老头死了，就把房子交给老伴使用，老头的子女就欺负她，因为法律上没有居住权的规定。老人的遗产可以给儿子继承，但是在一定的时间里交给别人包括未婚同居的老伴居住，经过登记，就是成为物权，没有所有权，不能处分，所有权不改变，但是解决了实际问题。这从各方面的利益上看，都是很好的。
有的专家认为，现在的用益物权就是规定对地的权利，增加这个房屋的居住权，是非常必要的。对物的用益权利，一定要解决，要划分出来，单独存在。房子的问题，是使用、收益的问题，有合同关系的，放在合同法中，没有合同的，就放在物权中。就像农村土地的问题，在本村的是社员权的问题，在村外的，就是合同中的问题。就像典权设立也是合同，也放在物权中，这就是中国的传统。
3．空间权
专家一致认为，空间权是先进的制度，不是旧的东西，应当规定。
空间利用权要解决的问题，是地下的空间，房子以上的空间的利用问题，这是一个现实的问题。一定要规定，但是在所有权的里边规定，还是在用益物权中规定，是可以考虑的。总的是要创新。物权法就是一个原则，就是要有效率地利用资源。没有法则解决这个问题，就不是21世纪的物权法。
不规定空间权，就浪费了空间的利用。这些问题，地上权概括不了，也解决不了。在空间权和地上权之间，会发生分离，可能是不同的权利主体。在地上权之上，可以设置空间权，在地上权之下，也可以设置空间权。规定不清楚，有时候就是很麻烦。在法律上写上应当怎么办，就是有了解决的办法，就可以确认是谁的空间利用权，与地上权的界限怎样确定。
5．特许物权
专家一致认为，特许物权也是要规定的，在特别法中规定的，有很多不协调的地方，要统统都规定到物权法中来。其格局是：物权法是母法，其他规定特许物权的法是子法。不这样规定，就会产生很多矛盾。有的专家举例说，关于养殖权的问题，海洋局和农业部有不同看法，弄不好会有冲突问题。这个问题仅仅依靠行政许可是不行的要在物权法上加以规制。
行政许可今天发了，又要收回，太乱了。行政许可是从不同的角度管理，是行政上的管理关系。特许物权与行政管理有关系的，但是不一样。国家资源在不改变用途的情况下，鼓励使用的，以增加社会财富。
也有的认为，对于采矿权等特许物权还是不在物权法中规定为好。因为这些权利还不是完全成熟。例如，采矿权要规定采多少才好，说不准。在相对成熟以后再定较好，现在在物权法中定，匆忙了一点。也有的专家认为，特许物权的问题可以分两步走，先解决一些问题，然后再在特别法中解决。打好一个基础，为将来再制订民法典中真正解决问题做好准备。 应当规定的特许物权种类，认为应当规定养殖权、捕捞权、采矿权、探矿权、取水权等。例如，采矿权在民法通则中就规定了，经验是成熟的，在物权法中应当规定。
有的专家提出，应当规定营运权。营运权这种特许物权，不是一般的营运。就是一种营运的线路，也有一种物权的性质。特许经营，由土地使用、建设联系在一起。
在物权法中规定特许物权，要把每一种特许物权都罗列得很清楚，要规定要经过登记的才承认为物权，没有登记的不管。同时，至少要写明权利行使要按照物权法规定。在制订物权法的时候，要给人家留下空间，因为这几个权利特别特殊，采矿权，水权，探矿权，都是不特定的，套用传统的权利，就不对。矿权的特殊之处还是要注意到。
5．物权法要更多的规定物役权
有的专家认为，现在的物权法就像土地物权法，规定的都是土地的役权。过去的地役权还包括房屋役权，现在就剩下地役权了。现在的房屋基本上是私有的，因而房屋的物役权是十分必要的，而且是更重要的权利。老百姓的私有财产就是一座房子。现在看，物权法对房屋的役权问题重视不够。吉林省的一件楼梯的案件，就是一个例子。[1]按照现在的规定，它不是一个相邻关系，又不是一个邻地利用的问题。这不是单纯的一个案件，平房的居住也是一个问题，都是几家的问题，争议的问题也很多。房屋之间的关系都用相邻关系不一定都能够解决，物役权的问题要有所规定。
有的专家同意这种意见，认为可以规定一个房屋的用益权，将来可能比地役权还重要。房屋的物役权，可以单独搞一章。居住权、典权放在一起，专门设一章规定房屋的权利。
二、制订用益物权体系的基本思考
用益物权是物权法的基本内容之一，是物权法的重要组成部分。制订完善的物权法，必须制订完整的用益物权体系。如果用益物权体系不完备，这部物权法也是不完备的。 在设计用益物权体系的时候，应当着重考虑以下几个问题：
第一，要尊重传统用益物权的基本内容
在法国法上，用益物权的体系包括：1、用益权、使用权和居住权；2、役权与地役权，包括因场所的自然位置产生的役权、由法律规定设立的役权、由人的行为设定的役权。 在德国法上，规定用益物权的体系是较为复杂的，包括地上权、役权、先买权和土地负担。其中役权中包括地役权、用益权和限制的人役权。
在后世制订的民法典中，规定用益物权简明得多。例如，在《日本民法典》就只规定地上权、永佃权和地役权。在刚刚修订过的我国台湾民法典中，也是只规定了地上权、永佃权和地役权。我国《澳门民法典》规定的用益物权稍为复杂，包括用益权、使用权、居住权、地上权和地役权。
从以上规定可以看出，在各国的民法传统中，用益物权以地上权、永佃权和地役权为主要权利，但是，对于建筑物的用益权也有很多规定。对此，我们在设计用益物权体系的时候，应当尊重传统的用益物权体系，将最传统的、最实用的用益物权加以规定，使中国物权法的用益物权体系不脱离各国物权立法的主流，不违背物权法的立法传统。
第二，要体现时代的精神和实际需要。
世界是在不断发展的，社会的经济形势也在不断发展。对用益物权体系的设计也应当适应世界发展的潮流，适应社会经济生活发展的需要，而不是固守传统，在传统面前裹足不前。 对此，首先是要考虑现实的需要。例如，在我国，典权确实在前十几年中是不常见了，但是，随着社会的发展和经济的进步，典权一定会发生的。如果我们对此不加以规定，按照物权法定原则，就会使社会生活中出现的这种纠纷无法解决。又如，随着世界的进步，对上层空间和地下空间的利用，已经是一个趋势，是必须解决的问题，物权法也应当与时俱进，对此作出反应，作出相应的规定。
其次，是要借鉴各国在制订用益物权中的有益经验，丰富我国的用益物权体系。在居住权等方面，都是急需规定的权利。
第三，要考虑中国的特色。
各国立法总是要有自己的特色，没有自己的特色，就没有自己的地位。但是，一国立法的特色应当实事求是，符合民事立法规律，而不是自己杜撰、闭门造车。中国特色不是要保留那些自己“创造”的、谁也不懂的“怪胎”，而是一定要结合实践经验，使立法符合民事立法规律。例如，“国有土地使用权”，就不是一个科学的概念，当然，国有土地是中国的特色，但是无论是谁的土地，在使用中，都是要按照地上权的规则来进行的，而不是要自己另起炉灶，另搞一套。如果一个国家立法规定的制度，在其他国家看来不加以解释就没有办法弄懂的概念，那它就一定不是一个科学的法律概念，这样的概念，就不是应当采纳的概念。这不是特色，而是“特别”。
三、制订用益物权体系的总体设想
我认为，在制订《物权法》中，应当建立的我国用益物权体系，应当包括三个部分。这就是：第一，土地役权，包括地上权、农地承包权、宅基地使用权和地役权；第二，建筑物役权，包括典权和居住权；第三，其他役权，包括空间权和特许物权。这三个方面的用益物权，概括了目前中国的全部用益物权。
下面分述之。
（一）土地役权
土地役权是最重要的用益物权，这也是各国规定用益物权普遍规定它的基本理由。我国制订《物权法》，对这些传统的用益物权必须加以规定。
1．地上权
关于地上权，所有的专家都一致认可。但在这一用益物权上的争议，主要问题有两个： 第一，就是这个物权应当叫什么名字。
地上权这个用益物权应当叫什么名字，专家的意见并不统一。现在的意见有三种：一种叫做基地使用权，例如“梁稿”；一种叫做土地使用权，例如“王稿”；一种叫做建设用地使用权，例如法工委提出的意见。
叫做基地使用权，是较为妥当的，体现了这一权利的基本性质。与此相类似的，就是建设用地使用权的叫法，也是这样。这两种称谓的问题是，较为复杂、繁琐，怎么说都觉得不够简洁。直接叫做土地使用权，虽然简洁了，但是不够准确，没有概括出这一用益物权的基本内容出来。
在《物权法》第一次专家研讨会讨论的时候，多数人的意见都认为干脆就叫做地上权算了。这样做，既符合民法的传统，又简洁、明快，易说、易记，也并不违背什么原则。对此，我是极为赞成的。
我一直主张对这种权利就叫做地上权，而不要按照过去的做法，硬要给它取一个中国性质的名字，做来做去，得不偿失。在这个问题上遵守民法的传统没有什么不好的。因此，我主张，在《物权法》立法上，还是把这种权利就叫做地上权。
第二，这个物权与宅基地使用权的关系怎样处理。
对于地上权与宅基地使用权争议意见的基本焦点，就是分与合的问题。这就是对宅基地使用权究竟是与地上权合在一起，还是自己分开。
对此，多数人主张分开，少数人认为可以合并成为一个统一的地上权。这个问题我们放在下面宅基地使用权的专题中说明。
2．农地承包权
关于农村土地承包经营权，在用益物权的体系上，主要有两个问题：
第一，对这个用益物权究竟要叫什么名字？
传统民法对这种权利的称谓就是永佃权。但是在最近的讨论中，很多人认为这样的叫法不妥，主要就是使用、收益的土地所有权性质的问题。在传统的永佃权当中，租佃的土地是私有的土地，而不是公有的土地。现在中国的农地是农民自己集体所有，记不是国家所有，也不是农民自己私有。如果说农民自己租佃自己集体所有的土地，在逻辑上解释不了。另外，将这一权利称为永佃权，在习惯上也还是有问题，那就是想到了旧社会的地主剥削。
另一种主张是叫做农地使用权，这种称谓较为准确，就是农民对土地的使用，而且是农用的目的，不是其他性质的使用。
但是，在最近的十几年中，这种权利一直就叫做农村土地承包经营权。这种习惯究竟能不能改过来，值得研究。按照现在的发展趋势，大概是难改过来的。
我的意见是，既然这种习惯一时改不过来，农民也已经现实地接受了这一权利的称谓，因此，可以采用第三种意见，就是叫做农村土地承包经营权，但是，应当进行改造，让它进一步简化，而不是一个需要用九个字来表述的用益物权。因此，建议就叫做农地承包权，仍然是原来的意思，但是已经非常简洁，表述更为直接、准确，其内容不变。这样，既照顾了政治方面的考虑，也考虑了群众的习惯，在用语上也还准确，似应采用。
第二，对在土地上种植树木竹林，能不能概括在农地承包权当中？
按照传统，在他人土地上种植竹木，属于地上权，而不属于永佃权。究其原因，就是因为种植竹木是在营造不动产，而租佃土地种植青苗是不同的。因而，区别地上权和永佃权一直是民法的传统。
现在的趋势是将种租赁土地植竹木的权利概括在农地承包权当中，这种做法容易使这两种权利发生混淆，在使用中发生问题。在审判实践中，就出现过这种问题。[2]为了避免这
样的问题，我建议还是要将在他人土地上种植竹木的权利规定在地上权中，而不要规定在农地承包权当中。
3．地役权
关于地役权，学者的意见都是肯定的，主要的争论在于对这一权利的称谓问题。
“梁稿”的意见叫做邻地利用权，“王稿”称为地役权。在人大法工委起草的第一次物权法草案中，叫做邻地利用权。据说将这种权利叫做邻地利用权的出发点，是在于使这一权利与基地使用权和农地利用权相对应，在语言学的角度上产生美感。
在讨论中，大家还是这两种意见，但是，对于地役权的主张人数见多，感觉还是叫做地役权比较符合民法的传统，在学术研究和教学中，这些年来，大家也都这样称谓，因此叫做地役权，都能够接受，并非是一个生疏地概念。因此，我主张，对这一权利还是要叫做地役权为好，不必因为语言学的角度，将这一权利另改为邻地利用权。
4．宅基地使用权
关于宅基地使用权的问题，在上文已经说过了一些。
宅基地使用权就是地上权，这是没有疑问的。但是，中国农村的宅基地使用权与传统的地上权还是有所不同，这就是农村的土地所有问题。中国农村土地是农民集体所有，而农民的宅基地使用权，是在集体所有的土地上，建设自己的住宅，这虽然也还是一个在土地上建筑的用益问题，但又窃谧约海 澹┧ 械耐恋厣系氖褂茫 虼耍 谡庵值厣先ǖ奈侍馍希 幸欢ǖ某稍比ǖ哪谌荩 蚨 卸懒⒌谋匾 ； 谡庖坏悖 缘厣先ê驼 厥褂萌 梢圆扇 胺帧钡奶 龋 渥魑 恢侄懒⒌挠靡嫖锶ü娑ǎ 秤杷 懒⒌挠靡嫖锶ǖ匚弧?br>
对此，应当详细规定宅基地使用权的基本内容，使之与地上权相区别，以更好地保护农民的利益。
（二）建筑物役权
在传统的用益物权中，特别重视土地的役权，各国几乎都加以规定。但是，对于其他的建筑物的役权则规定的较少。事实上，建筑物的役权对于建筑物的使用具有极为重要的作用，更需要加以规定，使之更好的发挥建筑物的使用价值和效能。因此，对于建筑物役权应当加以规定。
建筑物役权，就是在他人的建筑物所有权上面再设立新的用益物权。这对于充分发挥建筑物的使用价值，增加社会财富，是具有重要意义的。在这里，最重要的就是规定好典权和居住权。
1．典权
典权是中国的特产，是中华法系的产物。据说，除了中国的立法确认典权以外，韩国的民法典也规定典权。可见典权在国外也有一定的影响。
对于典权，学者的意见基本上是一致的，都持肯定态度。这里的考虑，就是在新的经济形势下，典权确实有存在的必要。新中国典权的存在和发展、消灭，是有其内在的根据的。在建国之初，典权大量存在，这是以私有制存在，公民手中有私有不动产为前提的。农村土地的私有，宅基地和房屋的私有，就为典权的存在提供了基础。在以后的发展中，私有财产逐渐减少，典权也就逐渐弱化，直至最后在80年代的消灭。在新的形势下，财产私有逐渐增加，典权又在出现。特别是在住房制度改革，房屋归私人所有以后，典权不会不增加。在
自己的私有住房暂时不用的时候，所有人总要对房屋进行处理，或者租赁，或者变卖。如果所有人既不想租赁，又不想变卖，就可以采用典的形式，将房屋出典他人。这就为所有权人寻找了一个新的出路。中国具有典权的基础，即使法律不规定典权，公民在这种情况下也会自动的选择这种方式，作出处分。
既然如此，法律不规定典权，就是没有顺应形式的需要。同时，典权也是中国的国粹，是有用的东西，还是应当发扬光大的。
2．居住权
居住权实际上就是一种用益权。在法国民法典中，规定了居住权。我国澳门民法典也规定了这一权利。
在第一次物权法研讨会上，有的专家提出应当设立居住权，以更好的发挥物的效益。例如，在自己的房屋中长期居住的人，如果房屋的主人想让长期居住的人享有居住权，就可以设定协议，然后经过登记程序，使之成为能够对抗第三人的物权，在该居住权存续期间，居住权人得占有、使用该房屋。
有的专家反对规定这种权利，认为这种权利规定以后，可能给“二奶”得到财产提供法律依据。其实，这种顾虑是不必要的。居住权的核心内容是财产所有人依照自己的意愿处分自己的财产，这是财产所有权的基本内容，对于善尽财产的使用价值也是有益处的。如果仅仅考虑其存在的一定问题而因噎废食，废弃这一权利，那是得不偿失的。
因此，我建议还是要考虑制订居住权，规定好这个权利。
（三）其他役权
在物权法第一次研讨会上，对制订其他的役权也进行了充分的讨论。大家都认为，对土地役权之外的役权，除了规定建筑物的役权以外，还应当体现时代的精神，对其他的物役权作出规定，以不愧21世纪制订的物权法。
大家认为，应当制订的主要的其他役权是空间权和特许物权。
1．空间权
按照物权法草案的“王稿”，将空间权规定为空间利用权，定义是：权利人在法律、法规规定的范围内，利用地表上下一定范围内的空间，并排除他人干涉的权利。
在传统的民商法中，只规定地上权，不规定空间权。但是，随着科技的巨大进步，当代社会对空间的利用极为广泛，与地上权之间产生很大的冲突。在这种情况下，急需对地上权和空间权的界限作出界定，同时规定空间权，对空间权的设定、期限、费用、行使、转让、抵押、出租，以及对空间权行使的限制等，都作出明确的规定。
特别重要的，是对空间权与地上权的界限规定清楚，规定好地上权向上、向下的范围，使之不相冲突，各自有不同的调整范围和对象。
反对设立空间权的主要意见，是这一权利太复杂，搞不清楚这个权利的基本问题。其实，这不是不规定空间权的理由。正因为空间权复杂，而又为现实所需要，就更应当规定好。如果说可以借鉴的先例不多，则可以进行探索，作出探索性的规定，使这一权利更有现实意义，岂不是更好！
2．特许物权
在第一次物权法的专家讨论中，对特许物权几乎采取一致的立场，都认为特许物权是应
当规定的用益物权。存在的争论问题，主要是规定哪些特许物权。
按照“王稿”的意见，应当规定养殖权、捕捞权、采矿权、探矿权、林业权、取水权、狩猎权。对于这些特许物权，专家都认为是应当规定的。同时还应当规定其他的特许物权，提出建议的有营运权。
我认为，规定特许物权是十分必要的。在现实立法中，对这些权利都是在不同的法律中规定，在实践中也在操作。但是，对这些权利法律没有进行统一规划。它们的性质都是物权，在制订《物权法》中应当统一规定，按照物权法的基本原则进行协调，避免各行其是，形成不必要的矛盾和冲突。在《物权法》中，应当规定这些特许物权的基本性质，应当受到物权法基本原则的约束，接受其指导，然后，具体的问题可以在具体的法律中作出规定。同时应当规定这些特许物权的取得应当通过登记，赋予其对抗第三人的效力。
（原载于《人大法律评论》2001年卷第二辑）
[1] 这个案件的情况是：原建一栋楼房，上下两个所有人，楼梯在一楼室内通行。二楼的所有人将房子出卖，买受人感觉在室内走楼梯不方便，改为在室外自己搭建室外楼梯通行。几年后，二楼的所有人提出在室内楼梯通行，楼下的所有人不同意，坚持必须在室外通行，双方发生争执。法院判决二楼的所有人不得在室内通行，二楼所有人反复申诉，得不到解决。
[2] 参见《论我国农村土地承包经营权的缺陷及其对策》，载杨立新：《民法判解研究与适用》第五集，86页以下，北京，中国检察出版社2001。
漫议物权法的用益物权体系
杨立新 中国人民大学法学院 教授
上传时间:2003-3-14
在制订《物权法》的过程中，以及在第一次讨论物权法的研讨会上，很多人对用益物权的体系问题提出了很好的意见。就这个问题，我提出以下意见。
一、关于制订物权法用益物权体系的不同意见
现在，对物权法制订用益物权的体系，大体上有以下不同的意见：
（一）中国社会科学院法学研究所的意见
在梁慧星教授主持起草的物权法草案（以下简称“梁稿”）中，提出的意见是：
在物权法中制订用益物权，应当设立基地使用权、农地使用权、邻地利用权和典权。这四种用益物权，除了典权以外，都是对土地的用益权。
“梁稿”提出的这些用益物权，都是必要的，只是在对这些用益物权的称谓上，大家还有不同的意见。
（二）中国人民大学民商事法律科学研究中心的意见
在王利明教授主持起草的物权法草案（以下简称“王稿”）中，提出的意见是：
在物权法中制订用益物权体系，应当设立土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权、特许物权等七种用益物权。
“王稿”的这个意见，范围比“梁稿”要宽。除了对梁稿提出的四种用益物权提出肯定的意见以外，还提出了空间利用权和特许物权的概念。另外，还将宅基地使用权单独规定。在对权利的称谓上，也有不同的意见。
（三）在第一次专家研讨会的讨论中提出的意见
在全国人大法工委召开的第一次物权法研讨会上，专家除了肯定“梁稿”和“王稿”提出的上述意见以外，还提出了一些新的意见。这些意见主要是要增加新的、实践中需要规定的用益物权种类。
比较一致的意见是：
1．增加典权
典权的问题，虽然现在的实践当中还不多见这类纠纷，但是在50年代较多，后来才逐渐地减少了，原因就是在很长的时间里，民事主体没有什么不动产可典的了。然而，典权是中华法系的遗产，今后还是会继续存续下去的。例如，房屋的问题是可以出典的，承包的土地是否可以出典，还是值得研究，有的主张可以考虑承包的土地出典问题。大家都认为，典权就是一个融资的渠道，是一个很好的融资方式，有什么不可以规定的？建筑物和土地出租可以，出典怎么就不行呢？设立这样的一个融资渠道，有利于社会，也有利于个人。 参加讨论的司法实践部门的同志认为，典权案件，在80年代审理的是最后一批，以后基本上就没有了。80年代以前的典权案件都是50年代和60年代出典的案件，一直延续到80年代就都结束了。后来的一些年就没有什么私有财产了，典什么？现在又有问题了，住房制度改革之后，房屋都成了自己的私有财产了，进城的，出国的，闲置的房屋就要处理，如果典出去，典价就是房价的一半，既有了资金可用，将来还有回赎的问题，找价作死的问
题，解决的方法很多，有现实的价值。现实中已经开始有这样的案件了，因此有必要规定。
有的同志认为，典权还是有存在的必要的。如果不加以规定，在物权法定的原则下，出现典权纠纷就解决不了，因为没有法律规定。例如，台湾在90年代典权案件大幅度增加，一年台北就有2000多件。原因就是人民有了房屋，和地皮连在一起，就有了典权的基础。因此，制订典权是一个很好的选择，是所有权人合理利用所有物的方式。仅仅规定定期买回的权利还不足以代替典权。
2．居住权
居住权，既是一个老的权利，也是一个新的权利。它解决的是一个所有人对自己所有的房屋的支配问题。居住权即准许他人在自己的房屋中依照物权的规则合法使用。对此，规定在哪个地方都不合适，规定一个新的权利，就我们物权法的一个特色，又是生活中的急需。 有的专家提出，赞成规定居住权，对房屋的利用，仅限于出租一种，是太窄了。在现实中是有很多不同的情况的。居住权问题，不能说就是家庭成员之间有居住权，别人的互助，是可以的。规定这个权利可以解决社会的问题，是十分必要的。例如，目前，老年人同居的问题非常普遍，房屋的问题就很难解决。未婚同居的老头和老伴，老头死了，就把房子交给老伴使用，老头的子女就欺负她，因为法律上没有居住权的规定。老人的遗产可以给儿子继承，但是在一定的时间里交给别人包括未婚同居的老伴居住，经过登记，就是成为物权，没有所有权，不能处分，所有权不改变，但是解决了实际问题。这从各方面的利益上看，都是很好的。
有的专家认为，现在的用益物权就是规定对地的权利，增加这个房屋的居住权，是非常必要的。对物的用益权利，一定要解决，要划分出来，单独存在。房子的问题，是使用、收益的问题，有合同关系的，放在合同法中，没有合同的，就放在物权中。就像农村土地的问题，在本村的是社员权的问题，在村外的，就是合同中的问题。就像典权设立也是合同，也放在物权中，这就是中国的传统。
3．空间权
专家一致认为，空间权是先进的制度，不是旧的东西，应当规定。
空间利用权要解决的问题，是地下的空间，房子以上的空间的利用问题，这是一个现实的问题。一定要规定，但是在所有权的里边规定，还是在用益物权中规定，是可以考虑的。总的是要创新。物权法就是一个原则，就是要有效率地利用资源。没有法则解决这个问题，就不是21世纪的物权法。
不规定空间权，就浪费了空间的利用。这些问题，地上权概括不了，也解决不了。在空间权和地上权之间，会发生分离，可能是不同的权利主体。在地上权之上，可以设置空间权，在地上权之下，也可以设置空间权。规定不清楚，有时候就是很麻烦。在法律上写上应当怎么办，就是有了解决的办法，就可以确认是谁的空间利用权，与地上权的界限怎样确定。
5．特许物权
专家一致认为，特许物权也是要规定的，在特别法中规定的，有很多不协调的地方，要统统都规定到物权法中来。其格局是：物权法是母法，其他规定特许物权的法是子法。不这样规定，就会产生很多矛盾。有的专家举例说，关于养殖权的问题，海洋局和农业部有不同看法，弄不好会有冲突问题。这个问题仅仅依靠行政许可是不行的要在物权法上加以规制。
行政许可今天发了，又要收回，太乱了。行政许可是从不同的角度管理，是行政上的管理关系。特许物权与行政管理有关系的，但是不一样。国家资源在不改变用途的情况下，鼓励使用的，以增加社会财富。
也有的认为，对于采矿权等特许物权还是不在物权法中规定为好。因为这些权利还不是完全成熟。例如，采矿权要规定采多少才好，说不准。在相对成熟以后再定较好，现在在物权法中定，匆忙了一点。也有的专家认为，特许物权的问题可以分两步走，先解决一些问题，然后再在特别法中解决。打好一个基础，为将来再制订民法典中真正解决问题做好准备。 应当规定的特许物权种类，认为应当规定养殖权、捕捞权、采矿权、探矿权、取水权等。例如，采矿权在民法通则中就规定了，经验是成熟的，在物权法中应当规定。
有的专家提出，应当规定营运权。营运权这种特许物权，不是一般的营运。就是一种营运的线路，也有一种物权的性质。特许经营，由土地使用、建设联系在一起。
在物权法中规定特许物权，要把每一种特许物权都罗列得很清楚，要规定要经过登记的才承认为物权，没有登记的不管。同时，至少要写明权利行使要按照物权法规定。在制订物权法的时候，要给人家留下空间，因为这几个权利特别特殊，采矿权，水权，探矿权，都是不特定的，套用传统的权利，就不对。矿权的特殊之处还是要注意到。
5．物权法要更多的规定物役权
有的专家认为，现在的物权法就像土地物权法，规定的都是土地的役权。过去的地役权还包括房屋役权，现在就剩下地役权了。现在的房屋基本上是私有的，因而房屋的物役权是十分必要的，而且是更重要的权利。老百姓的私有财产就是一座房子。现在看，物权法对房屋的役权问题重视不够。吉林省的一件楼梯的案件，就是一个例子。[1]按照现在的规定，它不是一个相邻关系，又不是一个邻地利用的问题。这不是单纯的一个案件，平房的居住也是一个问题，都是几家的问题，争议的问题也很多。房屋之间的关系都用相邻关系不一定都能够解决，物役权的问题要有所规定。
有的专家同意这种意见，认为可以规定一个房屋的用益权，将来可能比地役权还重要。房屋的物役权，可以单独搞一章。居住权、典权放在一起，专门设一章规定房屋的权利。
二、制订用益物权体系的基本思考
用益物权是物权法的基本内容之一，是物权法的重要组成部分。制订完善的物权法，必须制订完整的用益物权体系。如果用益物权体系不完备，这部物权法也是不完备的。 在设计用益物权体系的时候，应当着重考虑以下几个问题：
第一，要尊重传统用益物权的基本内容
在法国法上，用益物权的体系包括：1、用益权、使用权和居住权；2、役权与地役权，包括因场所的自然位置产生的役权、由法律规定设立的役权、由人的行为设定的役权。 在德国法上，规定用益物权的体系是较为复杂的，包括地上权、役权、先买权和土地负担。其中役权中包括地役权、用益权和限制的人役权。
在后世制订的民法典中，规定用益物权简明得多。例如，在《日本民法典》就只规定地上权、永佃权和地役权。在刚刚修订过的我国台湾民法典中，也是只规定了地上权、永佃权和地役权。我国《澳门民法典》规定的用益物权稍为复杂，包括用益权、使用权、居住权、地上权和地役权。
从以上规定可以看出，在各国的民法传统中，用益物权以地上权、永佃权和地役权为主要权利，但是，对于建筑物的用益权也有很多规定。对此，我们在设计用益物权体系的时候，应当尊重传统的用益物权体系，将最传统的、最实用的用益物权加以规定，使中国物权法的用益物权体系不脱离各国物权立法的主流，不违背物权法的立法传统。
第二，要体现时代的精神和实际需要。
世界是在不断发展的，社会的经济形势也在不断发展。对用益物权体系的设计也应当适应世界发展的潮流，适应社会经济生活发展的需要，而不是固守传统，在传统面前裹足不前。 对此，首先是要考虑现实的需要。例如，在我国，典权确实在前十几年中是不常见了，但是，随着社会的发展和经济的进步，典权一定会发生的。如果我们对此不加以规定，按照物权法定原则，就会使社会生活中出现的这种纠纷无法解决。又如，随着世界的进步，对上层空间和地下空间的利用，已经是一个趋势，是必须解决的问题，物权法也应当与时俱进，对此作出反应，作出相应的规定。
其次，是要借鉴各国在制订用益物权中的有益经验，丰富我国的用益物权体系。在居住权等方面，都是急需规定的权利。
第三，要考虑中国的特色。
各国立法总是要有自己的特色，没有自己的特色，就没有自己的地位。但是，一国立法的特色应当实事求是，符合民事立法规律，而不是自己杜撰、闭门造车。中国特色不是要保留那些自己“创造”的、谁也不懂的“怪胎”，而是一定要结合实践经验，使立法符合民事立法规律。例如，“国有土地使用权”，就不是一个科学的概念，当然，国有土地是中国的特色，但是无论是谁的土地，在使用中，都是要按照地上权的规则来进行的，而不是要自己另起炉灶，另搞一套。如果一个国家立法规定的制度，在其他国家看来不加以解释就没有办法弄懂的概念，那它就一定不是一个科学的法律概念，这样的概念，就不是应当采纳的概念。这不是特色，而是“特别”。
三、制订用益物权体系的总体设想
我认为，在制订《物权法》中，应当建立的我国用益物权体系，应当包括三个部分。这就是：第一，土地役权，包括地上权、农地承包权、宅基地使用权和地役权；第二，建筑物役权，包括典权和居住权；第三，其他役权，包括空间权和特许物权。这三个方面的用益物权，概括了目前中国的全部用益物权。
下面分述之。
（一）土地役权
土地役权是最重要的用益物权，这也是各国规定用益物权普遍规定它的基本理由。我国制订《物权法》，对这些传统的用益物权必须加以规定。
1．地上权
关于地上权，所有的专家都一致认可。但在这一用益物权上的争议，主要问题有两个： 第一，就是这个物权应当叫什么名字。
地上权这个用益物权应当叫什么名字，专家的意见并不统一。现在的意见有三种：一种叫做基地使用权，例如“梁稿”；一种叫做土地使用权，例如“王稿”；一种叫做建设用地使用权，例如法工委提出的意见。
叫做基地使用权，是较为妥当的，体现了这一权利的基本性质。与此相类似的，就是建设用地使用权的叫法，也是这样。这两种称谓的问题是，较为复杂、繁琐，怎么说都觉得不够简洁。直接叫做土地使用权，虽然简洁了，但是不够准确，没有概括出这一用益物权的基本内容出来。
在《物权法》第一次专家研讨会讨论的时候，多数人的意见都认为干脆就叫做地上权算了。这样做，既符合民法的传统，又简洁、明快，易说、易记，也并不违背什么原则。对此，我是极为赞成的。
我一直主张对这种权利就叫做地上权，而不要按照过去的做法，硬要给它取一个中国性质的名字，做来做去，得不偿失。在这个问题上遵守民法的传统没有什么不好的。因此，我主张，在《物权法》立法上，还是把这种权利就叫做地上权。
第二，这个物权与宅基地使用权的关系怎样处理。
对于地上权与宅基地使用权争议意见的基本焦点，就是分与合的问题。这就是对宅基地使用权究竟是与地上权合在一起，还是自己分开。
对此，多数人主张分开，少数人认为可以合并成为一个统一的地上权。这个问题我们放在下面宅基地使用权的专题中说明。
2．农地承包权
关于农村土地承包经营权，在用益物权的体系上，主要有两个问题：
第一，对这个用益物权究竟要叫什么名字？
传统民法对这种权利的称谓就是永佃权。但是在最近的讨论中，很多人认为这样的叫法不妥，主要就是使用、收益的土地所有权性质的问题。在传统的永佃权当中，租佃的土地是私有的土地，而不是公有的土地。现在中国的农地是农民自己集体所有，记不是国家所有，也不是农民自己私有。如果说农民自己租佃自己集体所有的土地，在逻辑上解释不了。另外，将这一权利称为永佃权，在习惯上也还是有问题，那就是想到了旧社会的地主剥削。
另一种主张是叫做农地使用权，这种称谓较为准确，就是农民对土地的使用，而且是农用的目的，不是其他性质的使用。
但是，在最近的十几年中，这种权利一直就叫做农村土地承包经营权。这种习惯究竟能不能改过来，值得研究。按照现在的发展趋势，大概是难改过来的。
我的意见是，既然这种习惯一时改不过来，农民也已经现实地接受了这一权利的称谓，因此，可以采用第三种意见，就是叫做农村土地承包经营权，但是，应当进行改造，让它进一步简化，而不是一个需要用九个字来表述的用益物权。因此，建议就叫做农地承包权，仍然是原来的意思，但是已经非常简洁，表述更为直接、准确，其内容不变。这样，既照顾了政治方面的考虑，也考虑了群众的习惯，在用语上也还准确，似应采用。
第二，对在土地上种植树木竹林，能不能概括在农地承包权当中？
按照传统，在他人土地上种植竹木，属于地上权，而不属于永佃权。究其原因，就是因为种植竹木是在营造不动产，而租佃土地种植青苗是不同的。因而，区别地上权和永佃权一直是民法的传统。
现在的趋势是将种租赁土地植竹木的权利概括在农地承包权当中，这种做法容易使这两种权利发生混淆，在使用中发生问题。在审判实践中，就出现过这种问题。[2]为了避免这
样的问题，我建议还是要将在他人土地上种植竹木的权利规定在地上权中，而不要规定在农地承包权当中。
3．地役权
关于地役权，学者的意见都是肯定的，主要的争论在于对这一权利的称谓问题。
“梁稿”的意见叫做邻地利用权，“王稿”称为地役权。在人大法工委起草的第一次物权法草案中，叫做邻地利用权。据说将这种权利叫做邻地利用权的出发点，是在于使这一权利与基地使用权和农地利用权相对应，在语言学的角度上产生美感。
在讨论中，大家还是这两种意见，但是，对于地役权的主张人数见多，感觉还是叫做地役权比较符合民法的传统，在学术研究和教学中，这些年来，大家也都这样称谓，因此叫做地役权，都能够接受，并非是一个生疏地概念。因此，我主张，对这一权利还是要叫做地役权为好，不必因为语言学的角度，将这一权利另改为邻地利用权。
4．宅基地使用权
关于宅基地使用权的问题，在上文已经说过了一些。
宅基地使用权就是地上权，这是没有疑问的。但是，中国农村的宅基地使用权与传统的地上权还是有所不同，这就是农村的土地所有问题。中国农村土地是农民集体所有，而农民的宅基地使用权，是在集体所有的土地上，建设自己的住宅，这虽然也还是一个在土地上建筑的用益问题，但又窃谧约海 澹┧ 械耐恋厣系氖褂茫 虼耍 谡庵值厣先ǖ奈侍馍希 幸欢ǖ某稍比ǖ哪谌荩 蚨 卸懒⒌谋匾 ； 谡庖坏悖 缘厣先ê驼 厥褂萌 梢圆扇 胺帧钡奶 龋 渥魑 恢侄懒⒌挠靡嫖锶ü娑ǎ 秤杷 懒⒌挠靡嫖锶ǖ匚弧?br>
对此，应当详细规定宅基地使用权的基本内容，使之与地上权相区别，以更好地保护农民的利益。
（二）建筑物役权
在传统的用益物权中，特别重视土地的役权，各国几乎都加以规定。但是，对于其他的建筑物的役权则规定的较少。事实上，建筑物的役权对于建筑物的使用具有极为重要的作用，更需要加以规定，使之更好的发挥建筑物的使用价值和效能。因此，对于建筑物役权应当加以规定。
建筑物役权，就是在他人的建筑物所有权上面再设立新的用益物权。这对于充分发挥建筑物的使用价值，增加社会财富，是具有重要意义的。在这里，最重要的就是规定好典权和居住权。
1．典权
典权是中国的特产，是中华法系的产物。据说，除了中国的立法确认典权以外，韩国的民法典也规定典权。可见典权在国外也有一定的影响。
对于典权，学者的意见基本上是一致的，都持肯定态度。这里的考虑，就是在新的经济形势下，典权确实有存在的必要。新中国典权的存在和发展、消灭，是有其内在的根据的。在建国之初，典权大量存在，这是以私有制存在，公民手中有私有不动产为前提的。农村土地的私有，宅基地和房屋的私有，就为典权的存在提供了基础。在以后的发展中，私有财产逐渐减少，典权也就逐渐弱化，直至最后在80年代的消灭。在新的形势下，财产私有逐渐增加，典权又在出现。特别是在住房制度改革，房屋归私人所有以后，典权不会不增加。在
自己的私有住房暂时不用的时候，所有人总要对房屋进行处理，或者租赁，或者变卖。如果所有人既不想租赁，又不想变卖，就可以采用典的形式，将房屋出典他人。这就为所有权人寻找了一个新的出路。中国具有典权的基础，即使法律不规定典权，公民在这种情况下也会自动的选择这种方式，作出处分。
既然如此，法律不规定典权，就是没有顺应形式的需要。同时，典权也是中国的国粹，是有用的东西，还是应当发扬光大的。
2．居住权
居住权实际上就是一种用益权。在法国民法典中，规定了居住权。我国澳门民法典也规定了这一权利。
在第一次物权法研讨会上，有的专家提出应当设立居住权，以更好的发挥物的效益。例如，在自己的房屋中长期居住的人，如果房屋的主人想让长期居住的人享有居住权，就可以设定协议，然后经过登记程序，使之成为能够对抗第三人的物权，在该居住权存续期间，居住权人得占有、使用该房屋。
有的专家反对规定这种权利，认为这种权利规定以后，可能给“二奶”得到财产提供法律依据。其实，这种顾虑是不必要的。居住权的核心内容是财产所有人依照自己的意愿处分自己的财产，这是财产所有权的基本内容，对于善尽财产的使用价值也是有益处的。如果仅仅考虑其存在的一定问题而因噎废食，废弃这一权利，那是得不偿失的。
因此，我建议还是要考虑制订居住权，规定好这个权利。
（三）其他役权
在物权法第一次研讨会上，对制订其他的役权也进行了充分的讨论。大家都认为，对土地役权之外的役权，除了规定建筑物的役权以外，还应当体现时代的精神，对其他的物役权作出规定，以不愧21世纪制订的物权法。
大家认为，应当制订的主要的其他役权是空间权和特许物权。
1．空间权
按照物权法草案的“王稿”，将空间权规定为空间利用权，定义是：权利人在法律、法规规定的范围内，利用地表上下一定范围内的空间，并排除他人干涉的权利。
在传统的民商法中，只规定地上权，不规定空间权。但是，随着科技的巨大进步，当代社会对空间的利用极为广泛，与地上权之间产生很大的冲突。在这种情况下，急需对地上权和空间权的界限作出界定，同时规定空间权，对空间权的设定、期限、费用、行使、转让、抵押、出租，以及对空间权行使的限制等，都作出明确的规定。
特别重要的，是对空间权与地上权的界限规定清楚，规定好地上权向上、向下的范围，使之不相冲突，各自有不同的调整范围和对象。
反对设立空间权的主要意见，是这一权利太复杂，搞不清楚这个权利的基本问题。其实，这不是不规定空间权的理由。正因为空间权复杂，而又为现实所需要，就更应当规定好。如果说可以借鉴的先例不多，则可以进行探索，作出探索性的规定，使这一权利更有现实意义，岂不是更好！
2．特许物权
在第一次物权法的专家讨论中，对特许物权几乎采取一致的立场，都认为特许物权是应
当规定的用益物权。存在的争论问题，主要是规定哪些特许物权。
按照“王稿”的意见，应当规定养殖权、捕捞权、采矿权、探矿权、林业权、取水权、狩猎权。对于这些特许物权，专家都认为是应当规定的。同时还应当规定其他的特许物权，提出建议的有营运权。
我认为，规定特许物权是十分必要的。在现实立法中，对这些权利都是在不同的法律中规定，在实践中也在操作。但是，对这些权利法律没有进行统一规划。它们的性质都是物权，在制订《物权法》中应当统一规定，按照物权法的基本原则进行协调，避免各行其是，形成不必要的矛盾和冲突。在《物权法》中，应当规定这些特许物权的基本性质，应当受到物权法基本原则的约束，接受其指导，然后，具体的问题可以在具体的法律中作出规定。同时应当规定这些特许物权的取得应当通过登记，赋予其对抗第三人的效力。
（原载于《人大法律评论》2001年卷第二辑）
[1] 这个案件的情况是：原建一栋楼房，上下两个所有人，楼梯在一楼室内通行。二楼的所有人将房子出卖，买受人感觉在室内走楼梯不方便，改为在室外自己搭建室外楼梯通行。几年后，二楼的所有人提出在室内楼梯通行，楼下的所有人不同意，坚持必须在室外通行，双方发生争执。法院判决二楼的所有人不得在室内通行，二楼所有人反复申诉，得不到解决。
[2] 参见《论我国农村土地承包经营权的缺陷及其对策》，载杨立新：《民法判解研究与适用》第五集，86页以下，北京，中国检察出版社2001。