中图分类号：D924 文献标识：A 文章编号：1009-4202(2011)07-000-01 摘 要 本文以量刑失衡为发始点，并以此为背景，考察量刑失衡的法律技术上的原因--自由裁量权的不当使用，并结合成文法存在概括性和迟滞性的局限以及社会生活的多样性和多变性，使得在刑事司法中自由裁量有相当的运行空间，进一步分析自由裁量的限度，通过实体性和程序性的措施加以保障才能正确行使，从而实现量刑的公正。 关键词 量刑 自由裁量 一、导致量刑失衡的原因及表现 一是不同审判组织之间量刑的失衡。由于审判人员组成的不同，而我国多采用的是经验型量刑方法，不同的人经验则完全不同，有的审判人员喜用严刑重典，有的则多用轻刑，因此对同类案件甚至是同一案件，在量刑结果上可能大相径庭。 二是不同地区之间量刑的失衡。量刑的地区差别主要与经济发达程度有关，一般而言，经济发达地区，对因涉案财产金额相同的犯罪处罚较落后地区要轻，如盗窃同样金额的财产，在经济落后的地区量刑可能很重，在一般的地区可能稍轻一些，在经济发达地区，还可能会因为金额过低（相对于其经济发展水平而言）而被免予刑事处罚。 三是不同时期之间量刑的失衡。在社会发展的各个阶段，社会发展水平不同，打击犯罪的重点也不同。有的犯罪随着社会的发展而逐渐上升为某个时期的典型犯罪；而有的犯罪则逐渐有所下降。有的行为在某个时期构成犯罪，而在另一个时期则不构成犯罪。 二、量刑中的自由裁量 （一）成文法之局限性分析 我国从春秋战国时制定公布成文法以来至今，一直是一个成文法国家。成文法具有这样几个弊端：首先，法律具有一定的时滞性。法律当然不能朝令夕改，必须保持一定的稳定性，但是社会的变化速度却总是要比法律的变化快，常常会出现法律规定与同社会现实脱节的情形；其次，法律具有一种僵化性。法律的普遍性和一般性，可能给解决个别案件带来困难，即有时在实现一般正义的同时可能会牺牲个别正义，因为法律规则涉及的行为虽然在现实生活中具有共同性，但是行为的特殊性也是存在的。再次，法律可能会超越规范控制的限度。原因在于：法律语言具有模糊性，而且规范之间有可能发生冲突，同时有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范来用于调整，所以在特定案件中，所作出的裁判有可能背离法律范的原意。 （二）刑事自由裁量权的本质 自由裁量权，是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。这一概念明确和包含了以下四个命题：（1）法律没有规定的案件法院要处理，而不能一概以法无规定为由不管；（2）法律规定不明确、不具体时，法官可以按照自己的解释-一包括个案解释和类案解释一处理案件；（3）法律规定明显不合时宜，即过时性立法，法官可以避开其字面含义而以法的总的原则和精神作出适应社会发展的解释；（4）当法律无规定或规定有缺陷时，法官处理案件的依据是社会的公正原则和主流道德要求。 （三）刑事自由裁量权的控制 任何权力都应该有边界，刑事自由裁量权更是如此，历史上曾经存在和现代社会的自由裁量权均是有限的自由裁量权，即严格规则与自由裁量相结合的裁量权，因此一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别正义；另一方面又要警惕权力被滥用，否则将损害法律的安全价值，损害一般正义。[3]法官的自由裁量权在本质上是一种在特定范围内的选择权和处分权，其本身隐藏着司法擅断的危险。如果用之不当，便不可避免地产生许多消极后果。当法官在行使自由裁量权时，它仅仅是指合法的自由裁量权，即不是简单地将法官的意愿付诸实施，而始终是要执行立法机关的意志，或曰法律的意志。否则就会出现以获得不当利益为目的而滥用裁量权，即司法腐败。 三、自由裁量权应遵循的原则 （一）罪刑法定原则 现代意义上的罪刑法定原则具有相对性，使其能够为法官提供一定的自由裁量权，并且为法官自由裁量划定了底线。法定刑是刑法分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。一方面是法官刑罚裁量的标准，另一方面也是法官自由裁量的限度。在此模式下，法官可以在法定刑范围内根据犯罪的具体情节和相关因素选择适当的刑罚，在此空间内法官是自由的，可以根据自己对事实的认定以及对法律的理解，选择适用相应的刑种和刑度，如果超越了这一空间，法官便不再自由。 （二）常理及逻辑规则 一般来说，论理法则与经验法则是法官进行司法判断的最基本的要求，如我国台湾学者蔡墩铭在谈及法官自由评价证据时指出，虽然法律对证明力之有无及其程度委由审判官自由判断，唯此非谓审判官可依其恣意而对证据予以评价，亦即其在判断时，仍须遵守论理法则与经验法则，苟有违反，仍非合法之证明力判断。法官在刑罚裁量时当然也要遵循论理法则与经验法则，既不能违背常理单纯地搞逻辑游戏，天理、国法、人情是我国传统上衡量和处理国家、社会事务和人际关系的三维尺度。 （三）法律程序的限制 法律程序的一个重要功能就是“对恣意的限制”。按照前美国联邦最高法院大法官道格拉斯的说法：正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。在法官刑罚裁量过程中，法律程序同样发挥着这一功能，如法官审理案件，必须遵守法定程序，不得擅自改变或者省略法定程序。 参考文献： [1]陈兴良.刑事司法研究. [2]陈炜.量刑情节论--量刑情节疑难问题探析. [3]高维俭.宽严相济刑事政策研究之检察视角―理念、实证与实践.
中图分类号：D924 文献标识：A 文章编号：1009-4202(2011)07-000-01 摘 要 本文以量刑失衡为发始点，并以此为背景，考察量刑失衡的法律技术上的原因--自由裁量权的不当使用，并结合成文法存在概括性和迟滞性的局限以及社会生活的多样性和多变性，使得在刑事司法中自由裁量有相当的运行空间，进一步分析自由裁量的限度，通过实体性和程序性的措施加以保障才能正确行使，从而实现量刑的公正。 关键词 量刑 自由裁量 一、导致量刑失衡的原因及表现 一是不同审判组织之间量刑的失衡。由于审判人员组成的不同，而我国多采用的是经验型量刑方法，不同的人经验则完全不同，有的审判人员喜用严刑重典，有的则多用轻刑，因此对同类案件甚至是同一案件，在量刑结果上可能大相径庭。 二是不同地区之间量刑的失衡。量刑的地区差别主要与经济发达程度有关，一般而言，经济发达地区，对因涉案财产金额相同的犯罪处罚较落后地区要轻，如盗窃同样金额的财产，在经济落后的地区量刑可能很重，在一般的地区可能稍轻一些，在经济发达地区，还可能会因为金额过低（相对于其经济发展水平而言）而被免予刑事处罚。 三是不同时期之间量刑的失衡。在社会发展的各个阶段，社会发展水平不同，打击犯罪的重点也不同。有的犯罪随着社会的发展而逐渐上升为某个时期的典型犯罪；而有的犯罪则逐渐有所下降。有的行为在某个时期构成犯罪，而在另一个时期则不构成犯罪。 二、量刑中的自由裁量 （一）成文法之局限性分析 我国从春秋战国时制定公布成文法以来至今，一直是一个成文法国家。成文法具有这样几个弊端：首先，法律具有一定的时滞性。法律当然不能朝令夕改，必须保持一定的稳定性，但是社会的变化速度却总是要比法律的变化快，常常会出现法律规定与同社会现实脱节的情形；其次，法律具有一种僵化性。法律的普遍性和一般性，可能给解决个别案件带来困难，即有时在实现一般正义的同时可能会牺牲个别正义，因为法律规则涉及的行为虽然在现实生活中具有共同性，但是行为的特殊性也是存在的。再次，法律可能会超越规范控制的限度。原因在于：法律语言具有模糊性，而且规范之间有可能发生冲突，同时有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范来用于调整，所以在特定案件中，所作出的裁判有可能背离法律范的原意。 （二）刑事自由裁量权的本质 自由裁量权，是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。这一概念明确和包含了以下四个命题：（1）法律没有规定的案件法院要处理，而不能一概以法无规定为由不管；（2）法律规定不明确、不具体时，法官可以按照自己的解释-一包括个案解释和类案解释一处理案件；（3）法律规定明显不合时宜，即过时性立法，法官可以避开其字面含义而以法的总的原则和精神作出适应社会发展的解释；（4）当法律无规定或规定有缺陷时，法官处理案件的依据是社会的公正原则和主流道德要求。 （三）刑事自由裁量权的控制 任何权力都应该有边界，刑事自由裁量权更是如此，历史上曾经存在和现代社会的自由裁量权均是有限的自由裁量权，即严格规则与自由裁量相结合的裁量权，因此一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别正义；另一方面又要警惕权力被滥用，否则将损害法律的安全价值，损害一般正义。[3]法官的自由裁量权在本质上是一种在特定范围内的选择权和处分权，其本身隐藏着司法擅断的危险。如果用之不当，便不可避免地产生许多消极后果。当法官在行使自由裁量权时，它仅仅是指合法的自由裁量权，即不是简单地将法官的意愿付诸实施，而始终是要执行立法机关的意志，或曰法律的意志。否则就会出现以获得不当利益为目的而滥用裁量权，即司法腐败。 三、自由裁量权应遵循的原则 （一）罪刑法定原则 现代意义上的罪刑法定原则具有相对性，使其能够为法官提供一定的自由裁量权，并且为法官自由裁量划定了底线。法定刑是刑法分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。一方面是法官刑罚裁量的标准，另一方面也是法官自由裁量的限度。在此模式下，法官可以在法定刑范围内根据犯罪的具体情节和相关因素选择适当的刑罚，在此空间内法官是自由的，可以根据自己对事实的认定以及对法律的理解，选择适用相应的刑种和刑度，如果超越了这一空间，法官便不再自由。 （二）常理及逻辑规则 一般来说，论理法则与经验法则是法官进行司法判断的最基本的要求，如我国台湾学者蔡墩铭在谈及法官自由评价证据时指出，虽然法律对证明力之有无及其程度委由审判官自由判断，唯此非谓审判官可依其恣意而对证据予以评价，亦即其在判断时，仍须遵守论理法则与经验法则，苟有违反，仍非合法之证明力判断。法官在刑罚裁量时当然也要遵循论理法则与经验法则，既不能违背常理单纯地搞逻辑游戏，天理、国法、人情是我国传统上衡量和处理国家、社会事务和人际关系的三维尺度。 （三）法律程序的限制 法律程序的一个重要功能就是“对恣意的限制”。按照前美国联邦最高法院大法官道格拉斯的说法：正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。在法官刑罚裁量过程中，法律程序同样发挥着这一功能，如法官审理案件，必须遵守法定程序，不得擅自改变或者省略法定程序。 参考文献： [1]陈兴良.刑事司法研究. [2]陈炜.量刑情节论--量刑情节疑难问题探析. [3]高维俭.宽严相济刑事政策研究之检察视角―理念、实证与实践.