维普资讯 http://www.cqvip.com河南省政 法管理干部学院学报 20 0 6年第 4期( 总第 9 7期 ) 具体行政行为概念的再梳理 宋雅 芳 ( 郑州大学 法学院, 河南 郑州 405 ) 50 2 摘要: 具体行政行为是行政法学上一个最为基本的范畴, 由于理论研 究视野的局限和实用主义的误 导 , 国行 政 法学界 相 当一部 分人 曾一度 对我 国传 统具 体行 政行 为的概 念提 出 了诸 多质 疑 。从 完善 我 国行 我 政 法 学理 论体 系和行 政程 序 立法 的视 角来看 , 正确认 识 具体行政 行 为的概 念至 为关键 。本 文从 大 陆法 系、 英 关法 系具 体行政 行 为 内涵的 演进 出发 , 分析 并探 讨 了学术界 对具体 行政行 为概 念界 定产 生差异 的原 因 , 出 提 了本文对 具体行 政行 为概 念 的认识 。 关键 词 : 具体行 政行 为 ; 行政 法律 行 为 ; 方行政 行 为 单 中图分类 号 :9 2 1 D 1 . 文 献标 识码 : A 文章编 号 :08— 9 120 )4— 0 9— 4 10 65 (06 0 07 0 无论是在大陆法系 , 还是在英美法系 , 具体行政 行为作为行政权行使的一种表现形式都是客观存在 的 。虽然 其在 各 国 的称 呼 不 同 , 是 内涵 并 无 重 大 但定其权利 的优越性宣告 ” …。玛雅认为 , 具体行政 行为是行政制度中最 重要 的一环, 人民只能对国家 行政机关 的具体行政行 为提起行政救济 。后 以 J 德国学者柯俄曼为代表, 使具体行政行为的概念在 理论上进一步完善 。二战后 , 具体行政行 为成为德 的差别。鉴于 目 前我国理论界和实务界对具体行政 行为内涵认识的偏差 , 因此 , 非常有必要从理论上对 大陆法系和英美法系相对应的概念进行考察, 以期 为我们正确 阐释具体行政行为的涵义提供理论上的 参考 , 同时也为行政法学理论体系的构建、 行政程序 的立法 等方 面提供 合理 的建 议 。 一国法律上 的正式用语 。17 年德 国《 96 行政程序法》 第 3 条将具体行政行为界定为 : 5 行政当局为规范公 法领 域 内 的个别 情况 而采 取 的具 有 直接对外 发生 法 律效力的处分 、 决定或其他官方措施 。 在 日本 , 政行 为并非 法令 上 的用语 , 只是学 行 而 术 和判例 所构 筑 的概 念 。通说行 政 行为 的涵义 与本 、对 国外具体 行 政行 为概 念的分 析 、 评价 1 大 陆法 系模 式 .同中国的具体行政行为概念相对应 , 与此相类 似的制度被德国和 日本 的学者表述为行政行为 , 被 我国台湾地 区的学者称为行政处分 , 被法国的学者 称 为行政处 理①。 文所要探讨的具体行政行为涵义一致。田中二郎认 为:行政行为是指行政厅依法行使公权力 , “ 就具体 事实对国民实施法律规制的行为。 南博方认为 : ” “ 所谓行政行为, 是指行政厅为了调整具体事实 , 作 为权力 的行使 , 外部 采 取 的 产 生 直接 法 律 效果 的 对 行为。 _杨建顺指出:行政行为 , ”4 “ 是指行政厅依法 行使行政权 , 针对具体事实对外部采取 的能产生直 接法律效果 , 使具体事实规则化、 权利义务及其他法 “ 具体行政行为” 这一概念 始见 于 12 ② 86年 的 德 国行政法 学说 , 建构 成 型则首 推 1 9世纪 有德 国行 政法学之父美称的奥特 ・ 玛雅 , 其将具体行政行 为 定义为“ 行政机关对相对人在具体事件中作出的决 收稿 日期 :0 6— 2—1 20 0 8作者简介 : 宋雅芳 (93一 )女 , 16 , 郑州大学法学 院副教授 , 郑州大学宪法与行政法研究中心研究 员。 ① 笔者认为 , 这一概念名称不同的主要原因是 由于语言 的不同 。作为同一制度 , 国在制度的引进与借鉴时选择 了不 同的用语 , 造成 各 并 不能说 由于名称的不同就导致 了其内涵 的重大差别。相反 , 这一制度在各 国都是基本 相同的。 ② 为 了表达的需要 , 对于这一制 度本文一般表述为具体行政行为 。 7 9维普资讯 http://www.cqvip.com律地位确定化的行为。 _ ”5 J 我国台湾地 区的学者一般称具体行政行为为行 政处分。行政处分在我国台湾地区作为法令上的用 行政法上存在 的意义不同, 因此 导致 了其 内涵上理 解的差异 。作为一个共同点 , 无论是在大陆法系 , 还 是在英美法系 , 具体行政行为作 为一类具有共 同特 征的行政行为的“ 形式化” 的概念 , 在行政程序法上 的意义是相通的。不同的是 , 在救济法上二者有不 同的意义 。在大陆法系 , 长期 以来具体行政行为具 语 ,行政诉愿法》 行政程序法》 《 和《 对此都进行了界 定。我国台湾地 区新修正的《 诉愿法》 第三条规定 : 本 法所称 的行 政处 分 , 系指 中央 或 地 方 机关 就 公 法 上的具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外 有救济的“ 管道” 作用 。也就是说 , 只有对具体行政 行为不服 的相对方才能将该争议付诸法律救济。因 此从 大 陆法 系具体 行 政行 为 的发展 、 演变 来看 , 直 一存在着为扩大行政救济的范围而扩展具体行政行为 范围的趋势 。笔者认为 , 大陆法系学者对于具体 行政行为的扩大性理解有些是非 常必要的 , 有些扩 大性的理解则走 了极端① 。二 、 体 行 政 行 为 的概 念在 我 国的 发展 及 各 种 具学说 的评 析 . 直接发生法律效果 的单方行政行为。新修改的《 行 政程序法》 九十二条把行政处分界定为 : 第 行政机 关就公法上的具体事件所为之决定或其他公权力措 施而对外直接发生法律效果的单方行政行为。这一 定义与《 诉愿法》 的规定没有任何 区别 。 法国的行政法学者一般称具体行政行为为行政 处理。所谓行政处理 , 是行政机关对具体事件 所作 的决定 , 通过这种行政行为 , 行政机关单方面决定当 事人 的法律地位 , 规定 当事人的权利和义务 。 通过对德国、 本 、 日 法国和我国台湾地区的具体 行政行为理论 的考察 , 不难发现, 其内涵并无重大的 差别。总结一下 , 有下 述几个 共 同点: 1 公法 行 ()在我国, 具体行政行为作为实定法用语 , 始见于 我国 18 99年 4月 4日第七届全 国人 民代表大会第 二次会议通过 的《 中华人 民共 和国行政诉讼法》 ②。 为了增强《 行政诉讼法》 的可操作性 , 最高人 民法院 为 ;2 针对具体事件的行为 ;3 单方行为 ;4 直 () () ()接 发 生法律 效果 的行 为 。另外 , 些 国家 和 地 区还 有于 19 年 5月 2 通过 了关于贯彻执行《 91 9 中华人 民 共和国行政诉讼法》 若干 问题 的意见 , 意见第一 条 对具体行政行为作 出了具有法律效力 的定义⑧ 。由 于这一概念存在着诸多亟待完善之处而受到了学术 界的批评 , 但是其合理性的一 面以及其对行政法治 实践所具有的指导意义是不容忽视 的。笔 者认 为 , 行政法学界对于具体行政行为概念的批评有些是有 道理 的, 但是有些批 评也 显得并非理智④。具体而 言, 学术界大致从 以下几个方面对具体行政行为 的 概念提出了质疑 : 1 “ 定” 非一 个界 定 “ .特 并 具体 行 政 行 为 ” 的衡 定量 , 而是 一个相对 的概念。最 高人 民法 院将 “ 具 体行政行为” 限定于“ 特定 ” 的事项和人这一范 围内 把具体行政行为界定为外部行政行为。 2 英 关法 系模 式 .英美法系无具体行政行为 的概念 , 但这并不表 示其不存在与此相类似的制度 。在美国同具体行政 行为相类似的制度称为行政裁定 。美 国《 联邦行政 程序法》 5 节规定 :裁定是指 机关除制定法规 第 5 1 “ 以外所作出的最后 的决定的全部 或一部, 以采取 可 肯定的、 否定的、 禁止的、 确认 的形式 , 包括批准许可 证在内。在美 国, ” 裁定是指行政机关制定法规 以外 的具体行政措施 , 围明显要大于大陆法系语境下 范的具体行政行为。随后 , 美国联邦《 行政程序法》 对 于行政裁定的程序进行 了规制。 英国没有统一的行政程序法典 , 也不存在抽象 行 政行 为和 具体行 政 行 为 的 区分 , 因此 没 有 美 国式 的行政裁定 的界定和程序的规制 。但是 , 事实上英 国也存在类似的制度 , 只不过是 由于资料 的限制和 英国学者研究问题角度的差异 , 这些制度不为我们 所 知罢 了。 在大陆法系和英美法 系, 由于具体行政行为在 是欠妥当的。“ 特定” 是无法作为“ 抽象行政行为” 与“ 具体行政行 为” 划分标准 的。特定 与不特 定是 相对而言的, 在它们之间很难找到一个绝对的标 准 , 它们之间是一种辩证关系。人 和事项都 同时是有特 定与不特定 的两种不 同属性 , 在某 种情况下表现为 特 定 , 另 外 的情 况 下 则 可 能表 现 为 不 特 定 。特 定 在是 一个 变量 , 特 定 企业 , 可 以指 国有 企 业 , 可 如 既 也以指集体企业或私有企业 , 国有企业中还可特指 在①例如 : 国学者把行政合同也归于具体行 政行为的范畴 。 我 ② 《 中华人民共 和国行政诉讼法》 第二条是这样规定的 : 民、 公 法人或者其他组织认为行政 机关 和行政 机关工作人员 的具体行政行 为侵 犯其合法权益 , 有权依照本法 向人民法院提起诉讼 。 ③ 意见第一条 : 具体 行政行 为” “ 是指 国家行政机关和行政机关的工作人员 、 法律法规授权 的组织 、 行政机关委托的组织或个人在行政管 理活动中行使职权 , 针对特定的公民 、 法人或者其他组 织 , 就特定 的具体 事项 , 作出的有关该 公民 、 法人或者其 他组织权利义务 的单方行为 。 ④ 理论界 囿于扩大行政诉讼受案范围的需 要 , 大具体行政行 为的内涵和外延 , 而扩 动机虽然 良 , 好 但有饮鸩止 渴之嫌 。 8 0维普资讯 http://www.cqvip.com其中的某几类国有企业或某类 国有企业 、 某个 国有 企业 。可见 ,特定 ” “ 的人 和“ 特定 ” 的事 项都是 相 对 求保护其权利的申请未予理睬的不作为行为等也是 具 体行 政行 为 。 而言的。以“ 特定” 来界定“ 具体行政行为” 无疑是 , 不严格 和不 科学 的 。 2 并非只有“ . 单方行为” “ 或 单方意思表 示” 的 行为才是“ 具体行政行 为” 。单方行为是相对双方 行为而言的 , 在行政行为中 , 行政机关除了实施单方 意思表示的行为外 , 还存在一种与相对人合意的行 为, 如行政合同行为、 行政调解。如果将“ 具体行政 行为” 仅局限于单 方行为或单方意思表示 的行为 , 显然缩小 了“ 具体行政行为” 的范畴 , 无疑给某些 双 方合 意 的行 政 行 为 留下 了空 白。可 见 , 种 界定 是 这不完 整 的。 笔者认为, 理论界对于最高人民法院 19 年司 91 法解释 中对 具体行政行为 界定 的质疑有些是正确 的, 如具体行政行为不但包括行使 职权 的作为行政 行为 , 也应包括各种不履行职责的不作为行政行为。 另外 , 在某种程度上 , 国外 的具体行政行为的理论也 存在一定的缺陷, 如大陆法系 国家把具体行政行为 界定为外部行为 , 随着实践的发展 , 这一理论需要修 正① 。因此 , 者们主 张具体行政行 为不仅应包括 学 外部行政行为 , 也应包括内部行政行为的观点无疑 是正确的。理论界和实务界之所以对具体行政行为 的概 念提 出 了批 评 , 主要 是 由于 扩 大 行政 诉 讼 受案 3 “ 体行 政 行 为 是 直 接 影 响公 民、 .具 法人 或 者 其他 组 织 权 利 义务 的 外 部 行 为 ” 理 解 也 是 片 面 的范围的需要 , 因为我国行政诉讼的受案范围仅限于 具体行政行为。正是 由于这个原 因, 为扩大行政诉 讼的受案范围找到理论上 的依据, 学者们想方设法 地扩大具体行政行为的内涵 。笔者并不否认为了充 分保护相对方的合法权益 , 国行政诉讼 的受案范 我 围应当扩大这一思路 。但也不赞成为了扩大行政诉 讼的受案范围而随意扩大具体行政行为 的概念 , 这 并不是解决 问题 的根本办法。也许 , 随着时间 的推 移, 行政主体的抽象行政行为也将接受司法审查 , 我 们总不可能为了为人 民法院审理抽象行政行为找到 依据而把抽象行政行为也纳入具体行政行 为的范 畴 。笔者认 为解 决行 政诉讼 受案 范 围问题 的根本 办 的。一方面 , 它排除了间接影响公 民、 法人或者其他 组织 权利 义务 的行 为 , 行政 检查 行为 ; 如 另一 方面 否 认了“ 内部行政行为” 属于“ 具体行政行为” 的范畴, 这无疑将“ 具体行政行为” 限于更狭小的领域 。 J 还有学者指 出, 这一定 义从行为 主体、 行为 范 围、 为 的职权性 质 、 为 的对 象 、 为 的法 律后 果 行 行 行等方面力图完整地作出表述。作为一种具有法律效 力的司法解释 , 它为 司法界普遍接受并在 司法实践 中予 以遵循 运 用是 毫无 疑 问的 。就这一 定 义本 身 的 细致性说明、 多角度审视而言, 它也不失为司法工作 人员 在行政 诉 讼 中便 于 掌 握 的标 准 。但 是 , 理论 界 如果接受这一定义并将此作为行政法学上对具体行 政行 为 的定 义解 释 , 将 导致理 论上 的缺 陷 , 则 因为 这 一法是对行政诉讼法进 行大 的修改, 而不是扩大对具 体行政行为的解释② 。三 、 体行 政行 为概念 的再 认识 具解释作为行政诉讼司法实践 中掌握衡量被诉具体 行政 行为 的一般 识 别条 件 尚可 , 而作 为一 个 行政 法 考察 国外的行政行为 的理论 , 具体行政行为的 内涵 和外延 都是 特 定 的。 内涵 之所 以特 定 , 因为 是学理论上 的定 义, 它却是不完整并有缺 陷的。《 意 见》 将具体行政行 为表述为是行政主体 “ 行使行 政 职权 , 针对 特定 的公 民 、 人 或者 其 他 组 织 , 特定 法 就 的具体事项 , 出的有关该公 民、 作 法人或者其他组织 权利义务 的单方行为” 。这里将具体行政行为仅视 为行政主体行使行政职权所作 的作为行政行为 , 其 缺陷是把未履行职责的不作为行政行为排除在具体 行政行为之外 ( 一种应作但未作 的不履行 职责的行 为) 。例如 , 行政机关对公 民、 法人或者其他组织要 具体行政行为的概念是对具有共 同特征的一类行政 行 为的 “ 型 化 ” 类 。而 且 , 类 行 政 行 为 在 程 序 方 这 面 、 民法 院 审理 的形 式 和判 决 种 类 方 面都 具 有 共 人 同 的特征③。如果 我们 随 意对 具 体 行政 行 为 的概 念 进行 扩大 性 的解 释 , 将导 致理 论 和实践 中的混 乱 。 必 由此 , 笔者认为 , 我们可以把具体行政行为界定 为享 有行政 权力 的机 关 、 织及其 工作 人员 , 组 针对 公 法上的具体事件作出的具有直接法律效力 的各种处 ① 由于受特别权力关系理论 的影响 , 因此德 国、 日本等大陆法 系国家一直把 内部行政行 为作为法外 行为 , 但是 随着人性 尊重理念 的张 扬, 内部行政行为也应 受行政法 的约束 , 为此非常有必要把内部行 政行为纳入具体行政行为的范畴 。 ② 德 国、 日本以及我 国台湾地 区的《 行政诉讼法》 于行政诉讼受案范围的规定都有所扩大 , 对 而不再限于具体行政行为 , 受案范围一般 其规定为“ 公法上的争议 ” 。因此我们完全没有 必要 为了扩大行政诉讼的受案范 围而把本不属于具体行 政行 为的行为界定 为具体 行政行为 , 笔 者的意思是 , 我们应该通过《 行政诉讼法》 的修 改来扩大行政诉讼 的受案范围。应 当指出, 行政诉讼受案范围 的扩大并不 意味着具体行政 行为 的概念在救济法上的功能丧失 。作为审理对象 的具体行政行为在诉 讼的种类 、 判决的形式方面都具有 与其他行政行 为不 同的特征 。 ③ 行政合同的很 多程序都 可以适用合 同法 的相关规定 , 法的规定 , 即私 有德国 的经验可以借鉴。另外 , 行政诉讼 的审理能否采用调 解方 式结案 , 行政合同可以采取调解 方式 , 而审理具体行政行为的案件一 般不能适用调解的方式结案 。 8 】维普资讯 http://www.cqvip.com分、 决定或其他措施 。理解这个概念应从 下述几方 面人 手 : 1 具 体行政 行 为是 行政 法律行 为 .的张扬 , 特别权力 关系理论 逐渐被修正 或抛弃 , 因 此, 如果仍然坚持把 内部行政行 为排 除在具体行政 具体行政行为是享有行政权力 的机关和组织针 对公法上的具体事件所为的能够直接发生法律效力 的法律行为。具体行政行为的这一特征使其与行政 机关作 出的不直接具有法律效力的行政事实行为 区 别开来 。 行为之外 , 十分不利于对行政权力 的监督和相对方 权利的保护。 参考 文献 : [ 儿 德] 雷 尔. 1 毛 行政法学总论 [ . M] 高家伟译. 北京: 法律 出版社 ,02 1 1 20 .8 . 2 具体行政行 为是单方行政行为 , 包括行政 . 不合同 [] 2 陈新民. 行政 法学总论. M] 台北: 民书局 , [ . 三 1 9 20 9 7. 5.我国行政法学界对具体行政行为的这一特征颇 [ ] 日] 3 [ 田中二郎. 行政法总论[ . M] 有斐阁.9 9 17 . 6. 4 转引 自杨建顺. 日本行政 法通论 [ . M] 北京: 中国法制 出版 社 ,9 8 3 2 19 . 6 . 有微词 , 相当一部分学者 主张具体行政行 为不仅包 括单方行政行为, 还应包括双方行政行为 , 即行政合 同。考虑到我国特殊 的制度背景 , 学者们对于具体 行政 行 为的这 一 理解 也 是 无 可 非 议 的 。然 而 , 观 纵 各国的制度设计 , 考量行政合同本身的特征 , 还是把 行政合 同排 除 在具 体 行政 行 为之 外 更 具 有合 理 性①。 [ ] 日] 4 [ 南博 方. 日本行政 法[ . M] 杨建顺 , 周作 彩 译. 北京 : 中国人 民 大学 出版 社 ,983 . 18 .3 [] 5 杨建顺. 日本行政 法通论 [ . M] 北京 : 中国法制 出版 社 ,9 8 6 , 19 .3 [] 6 王名扬. 国行政 法[ . 法 M] 北京 : 中国政 法大学 出版 社 。9 8 1 3 18 .5 .3 具体 行 政 行 为 既 包括作 为行 政 行 为 , 包括 . 也 不 作为 行政行 为 [] 7 陈敏. 行政法 总论 [ . M] 台北: 民书局 ,9 8 三 19 . 2 . 51 正如上文所述, 具体行政行为不但包括行政机 关行使职权的作为行政行为 , 也包括行政 机关不履 行职责的不作为行政行为。 4 具 体行 政行 为 既 包括 外部 行 政 行 为 , 包括 . 也内部行 政行 为 [] 8 杨解君. 象行政 行为与具体行政行 为划分的 抽 质疑 [ ] 中央政 法管理 干部 学院 学报 ,95 J. 19 ,() 1. [] 9 方世 荣. 再论 具体行政 行为的几个基本理论 问 题[] 法商研究 , 9 ,6 . J. 1 6() 9 责 任编 辑 : 王 瑞 大陆法系传统的行政行为理论 , 由于受特别权 力 关 系理论 的 影 响②, 般认 为 内部 行 政 行 为 不 属 一 于具体行政行为。随着法治之完善、 人性尊重理念 Re h c lng t e Co e to pe i lAdm i s r tv to a k i h nc p fS ca nit a ie Ac i nS n fng o g Ya a (a colZ egh uU i r t, hn zo ea 5 0 2 L w Sh o, hn zo nv sy Z egh uH n n4 0 5 ) eiAb t a t S e i la mi i r t e a t n i e b s ae o y B c u e o e d f i o f h e e r h v e n s sr c : p ca d n s ai c i t a i c t g r . e a s f h e n t n o e r s a c iw a d mi— t v o sh c t i i t g i e o r g t t e t d t n l o c p fs e ila mi it t e a t n w so p g e y ma y s h l h d u d f a mai h r i o a n e t p c a d n s ai c i a p u n d b n c o a i t e a — p c, a i c o r v o r nmi itaie lw ed. n fc ,ti e mp ra tt c ur tl n w h o e to p ca d n sr t e a to o n srtv a f l I a t i s v r i ot n o a c ae y k o t e c nc p fs e i la mi itai c in fr i y vp re t g t e r d n sr t e lw. h s at l u d gv n i e s n o c p p ca d n sr t e a — ef c i o o a mi i a i a T i ri e wo l i e a mp ro a c n e to s e i a mi i a i e n h y f t v c l f l t vto in.Ke r s: p ca d n sr tv c in; o c pt r a k i g y wo d s e ila mi itai e a to c n e ;e h c ln ① 德国《 行政程序法 》 明确规定 了行政合同的程序 , 其明显不同于具体行政行为的程序 。另外还规定 除本法规定之外 , 行政合 同的程序 还可适 用私法的相关规定。 ② 特别权力关系理论是指在特定 的行政领域 , 为实现行政 目的 , 民与 国家之间建立 的 旨在加 强公 民对 国家从 属性的关系 。在特 别权 公 力关 系中 , 公民被吸收进入行政 内部 , 不再适 用一般情形所具有的基本权利 、 法律保 留原则 , 形成无法之空间 , 构成法治 国家之漏洞。 8 2
维普资讯 http://www.cqvip.com河南省政 法管理干部学院学报 20 0 6年第 4期( 总第 9 7期 ) 具体行政行为概念的再梳理 宋雅 芳 ( 郑州大学 法学院, 河南 郑州 405 ) 50 2 摘要: 具体行政行为是行政法学上一个最为基本的范畴, 由于理论研 究视野的局限和实用主义的误 导 , 国行 政 法学界 相 当一部 分人 曾一度 对我 国传 统具 体行 政行 为的概 念提 出 了诸 多质 疑 。从 完善 我 国行 我 政 法 学理 论体 系和行 政程 序 立法 的视 角来看 , 正确认 识 具体行政 行 为的概 念至 为关键 。本 文从 大 陆法 系、 英 关法 系具 体行政 行 为 内涵的 演进 出发 , 分析 并探 讨 了学术界 对具体 行政行 为概 念界 定产 生差异 的原 因 , 出 提 了本文对 具体行 政行 为概 念 的认识 。 关键 词 : 具体行 政行 为 ; 行政 法律 行 为 ; 方行政 行 为 单 中图分类 号 :9 2 1 D 1 . 文 献标 识码 : A 文章编 号 :08— 9 120 )4— 0 9— 4 10 65 (06 0 07 0 无论是在大陆法系 , 还是在英美法系 , 具体行政 行为作为行政权行使的一种表现形式都是客观存在 的 。虽然 其在 各 国 的称 呼 不 同 , 是 内涵 并 无 重 大 但定其权利 的优越性宣告 ” …。玛雅认为 , 具体行政 行为是行政制度中最 重要 的一环, 人民只能对国家 行政机关 的具体行政行 为提起行政救济 。后 以 J 德国学者柯俄曼为代表, 使具体行政行为的概念在 理论上进一步完善 。二战后 , 具体行政行 为成为德 的差别。鉴于 目 前我国理论界和实务界对具体行政 行为内涵认识的偏差 , 因此 , 非常有必要从理论上对 大陆法系和英美法系相对应的概念进行考察, 以期 为我们正确 阐释具体行政行为的涵义提供理论上的 参考 , 同时也为行政法学理论体系的构建、 行政程序 的立法 等方 面提供 合理 的建 议 。 一国法律上 的正式用语 。17 年德 国《 96 行政程序法》 第 3 条将具体行政行为界定为 : 5 行政当局为规范公 法领 域 内 的个别 情况 而采 取 的具 有 直接对外 发生 法 律效力的处分 、 决定或其他官方措施 。 在 日本 , 政行 为并非 法令 上 的用语 , 只是学 行 而 术 和判例 所构 筑 的概 念 。通说行 政 行为 的涵义 与本 、对 国外具体 行 政行 为概 念的分 析 、 评价 1 大 陆法 系模 式 .同中国的具体行政行为概念相对应 , 与此相类 似的制度被德国和 日本 的学者表述为行政行为 , 被 我国台湾地 区的学者称为行政处分 , 被法国的学者 称 为行政处 理①。 文所要探讨的具体行政行为涵义一致。田中二郎认 为:行政行为是指行政厅依法行使公权力 , “ 就具体 事实对国民实施法律规制的行为。 南博方认为 : ” “ 所谓行政行为, 是指行政厅为了调整具体事实 , 作 为权力 的行使 , 外部 采 取 的 产 生 直接 法 律 效果 的 对 行为。 _杨建顺指出:行政行为 , ”4 “ 是指行政厅依法 行使行政权 , 针对具体事实对外部采取 的能产生直 接法律效果 , 使具体事实规则化、 权利义务及其他法 “ 具体行政行为” 这一概念 始见 于 12 ② 86年 的 德 国行政法 学说 , 建构 成 型则首 推 1 9世纪 有德 国行 政法学之父美称的奥特 ・ 玛雅 , 其将具体行政行 为 定义为“ 行政机关对相对人在具体事件中作出的决 收稿 日期 :0 6— 2—1 20 0 8作者简介 : 宋雅芳 (93一 )女 , 16 , 郑州大学法学 院副教授 , 郑州大学宪法与行政法研究中心研究 员。 ① 笔者认为 , 这一概念名称不同的主要原因是 由于语言 的不同 。作为同一制度 , 国在制度的引进与借鉴时选择 了不 同的用语 , 造成 各 并 不能说 由于名称的不同就导致 了其内涵 的重大差别。相反 , 这一制度在各 国都是基本 相同的。 ② 为 了表达的需要 , 对于这一制 度本文一般表述为具体行政行为 。 7 9维普资讯 http://www.cqvip.com律地位确定化的行为。 _ ”5 J 我国台湾地 区的学者一般称具体行政行为为行 政处分。行政处分在我国台湾地区作为法令上的用 行政法上存在 的意义不同, 因此 导致 了其 内涵上理 解的差异 。作为一个共同点 , 无论是在大陆法系 , 还 是在英美法系 , 具体行政行为作 为一类具有共 同特 征的行政行为的“ 形式化” 的概念 , 在行政程序法上 的意义是相通的。不同的是 , 在救济法上二者有不 同的意义 。在大陆法系 , 长期 以来具体行政行为具 语 ,行政诉愿法》 行政程序法》 《 和《 对此都进行了界 定。我国台湾地 区新修正的《 诉愿法》 第三条规定 : 本 法所称 的行 政处 分 , 系指 中央 或 地 方 机关 就 公 法 上的具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外 有救济的“ 管道” 作用 。也就是说 , 只有对具体行政 行为不服 的相对方才能将该争议付诸法律救济。因 此从 大 陆法 系具体 行 政行 为 的发展 、 演变 来看 , 直 一存在着为扩大行政救济的范围而扩展具体行政行为 范围的趋势 。笔者认为 , 大陆法系学者对于具体 行政行为的扩大性理解有些是非 常必要的 , 有些扩 大性的理解则走 了极端① 。二 、 体 行 政 行 为 的概 念在 我 国的 发展 及 各 种 具学说 的评 析 . 直接发生法律效果 的单方行政行为。新修改的《 行 政程序法》 九十二条把行政处分界定为 : 第 行政机 关就公法上的具体事件所为之决定或其他公权力措 施而对外直接发生法律效果的单方行政行为。这一 定义与《 诉愿法》 的规定没有任何 区别 。 法国的行政法学者一般称具体行政行为为行政 处理。所谓行政处理 , 是行政机关对具体事件 所作 的决定 , 通过这种行政行为 , 行政机关单方面决定当 事人 的法律地位 , 规定 当事人的权利和义务 。 通过对德国、 本 、 日 法国和我国台湾地区的具体 行政行为理论 的考察 , 不难发现, 其内涵并无重大的 差别。总结一下 , 有下 述几个 共 同点: 1 公法 行 ()在我国, 具体行政行为作为实定法用语 , 始见于 我国 18 99年 4月 4日第七届全 国人 民代表大会第 二次会议通过 的《 中华人 民共 和国行政诉讼法》 ②。 为了增强《 行政诉讼法》 的可操作性 , 最高人 民法院 为 ;2 针对具体事件的行为 ;3 单方行为 ;4 直 () () ()接 发 生法律 效果 的行 为 。另外 , 些 国家 和 地 区还 有于 19 年 5月 2 通过 了关于贯彻执行《 91 9 中华人 民 共和国行政诉讼法》 若干 问题 的意见 , 意见第一 条 对具体行政行为作 出了具有法律效力 的定义⑧ 。由 于这一概念存在着诸多亟待完善之处而受到了学术 界的批评 , 但是其合理性的一 面以及其对行政法治 实践所具有的指导意义是不容忽视 的。笔 者认 为 , 行政法学界对于具体行政行为概念的批评有些是有 道理 的, 但是有些批 评也 显得并非理智④。具体而 言, 学术界大致从 以下几个方面对具体行政行为 的 概念提出了质疑 : 1 “ 定” 非一 个界 定 “ .特 并 具体 行 政 行 为 ” 的衡 定量 , 而是 一个相对 的概念。最 高人 民法 院将 “ 具 体行政行为” 限定于“ 特定 ” 的事项和人这一范 围内 把具体行政行为界定为外部行政行为。 2 英 关法 系模 式 .英美法系无具体行政行为 的概念 , 但这并不表 示其不存在与此相类似的制度 。在美国同具体行政 行为相类似的制度称为行政裁定 。美 国《 联邦行政 程序法》 5 节规定 :裁定是指 机关除制定法规 第 5 1 “ 以外所作出的最后 的决定的全部 或一部, 以采取 可 肯定的、 否定的、 禁止的、 确认 的形式 , 包括批准许可 证在内。在美 国, ” 裁定是指行政机关制定法规 以外 的具体行政措施 , 围明显要大于大陆法系语境下 范的具体行政行为。随后 , 美国联邦《 行政程序法》 对 于行政裁定的程序进行 了规制。 英国没有统一的行政程序法典 , 也不存在抽象 行 政行 为和 具体行 政 行 为 的 区分 , 因此 没 有 美 国式 的行政裁定 的界定和程序的规制 。但是 , 事实上英 国也存在类似的制度 , 只不过是 由于资料 的限制和 英国学者研究问题角度的差异 , 这些制度不为我们 所 知罢 了。 在大陆法系和英美法 系, 由于具体行政行为在 是欠妥当的。“ 特定” 是无法作为“ 抽象行政行为” 与“ 具体行政行 为” 划分标准 的。特定 与不特 定是 相对而言的, 在它们之间很难找到一个绝对的标 准 , 它们之间是一种辩证关系。人 和事项都 同时是有特 定与不特定 的两种不 同属性 , 在某 种情况下表现为 特 定 , 另 外 的情 况 下 则 可 能表 现 为 不 特 定 。特 定 在是 一个 变量 , 特 定 企业 , 可 以指 国有 企 业 , 可 如 既 也以指集体企业或私有企业 , 国有企业中还可特指 在①例如 : 国学者把行政合同也归于具体行 政行为的范畴 。 我 ② 《 中华人民共 和国行政诉讼法》 第二条是这样规定的 : 民、 公 法人或者其他组织认为行政 机关 和行政 机关工作人员 的具体行政行 为侵 犯其合法权益 , 有权依照本法 向人民法院提起诉讼 。 ③ 意见第一条 : 具体 行政行 为” “ 是指 国家行政机关和行政机关的工作人员 、 法律法规授权 的组织 、 行政机关委托的组织或个人在行政管 理活动中行使职权 , 针对特定的公民 、 法人或者其他组 织 , 就特定 的具体 事项 , 作出的有关该 公民 、 法人或者其 他组织权利义务 的单方行为 。 ④ 理论界 囿于扩大行政诉讼受案范围的需 要 , 大具体行政行 为的内涵和外延 , 而扩 动机虽然 良 , 好 但有饮鸩止 渴之嫌 。 8 0维普资讯 http://www.cqvip.com其中的某几类国有企业或某类 国有企业 、 某个 国有 企业 。可见 ,特定 ” “ 的人 和“ 特定 ” 的事 项都是 相 对 求保护其权利的申请未予理睬的不作为行为等也是 具 体行 政行 为 。 而言的。以“ 特定” 来界定“ 具体行政行为” 无疑是 , 不严格 和不 科学 的 。 2 并非只有“ . 单方行为” “ 或 单方意思表 示” 的 行为才是“ 具体行政行 为” 。单方行为是相对双方 行为而言的 , 在行政行为中 , 行政机关除了实施单方 意思表示的行为外 , 还存在一种与相对人合意的行 为, 如行政合同行为、 行政调解。如果将“ 具体行政 行为” 仅局限于单 方行为或单方意思表示 的行为 , 显然缩小 了“ 具体行政行为” 的范畴 , 无疑给某些 双 方合 意 的行 政 行 为 留下 了空 白。可 见 , 种 界定 是 这不完 整 的。 笔者认为, 理论界对于最高人民法院 19 年司 91 法解释 中对 具体行政行为 界定 的质疑有些是正确 的, 如具体行政行为不但包括行使 职权 的作为行政 行为 , 也应包括各种不履行职责的不作为行政行为。 另外 , 在某种程度上 , 国外 的具体行政行为的理论也 存在一定的缺陷, 如大陆法系 国家把具体行政行为 界定为外部行为 , 随着实践的发展 , 这一理论需要修 正① 。因此 , 者们主 张具体行政行 为不仅应包括 学 外部行政行为 , 也应包括内部行政行为的观点无疑 是正确的。理论界和实务界之所以对具体行政行为 的概 念提 出 了批 评 , 主要 是 由于 扩 大 行政 诉 讼 受案 3 “ 体行 政 行 为 是 直 接 影 响公 民、 .具 法人 或 者 其他 组 织 权 利 义务 的 外 部 行 为 ” 理 解 也 是 片 面 的范围的需要 , 因为我国行政诉讼的受案范围仅限于 具体行政行为。正是 由于这个原 因, 为扩大行政诉 讼的受案范围找到理论上 的依据, 学者们想方设法 地扩大具体行政行为的内涵 。笔者并不否认为了充 分保护相对方的合法权益 , 国行政诉讼 的受案范 我 围应当扩大这一思路 。但也不赞成为了扩大行政诉 讼的受案范围而随意扩大具体行政行为 的概念 , 这 并不是解决 问题 的根本办法。也许 , 随着时间 的推 移, 行政主体的抽象行政行为也将接受司法审查 , 我 们总不可能为了为人 民法院审理抽象行政行为找到 依据而把抽象行政行为也纳入具体行政行 为的范 畴 。笔者认 为解 决行 政诉讼 受案 范 围问题 的根本 办 的。一方面 , 它排除了间接影响公 民、 法人或者其他 组织 权利 义务 的行 为 , 行政 检查 行为 ; 如 另一 方面 否 认了“ 内部行政行为” 属于“ 具体行政行为” 的范畴, 这无疑将“ 具体行政行为” 限于更狭小的领域 。 J 还有学者指 出, 这一定 义从行为 主体、 行为 范 围、 为 的职权性 质 、 为 的对 象 、 为 的法 律后 果 行 行 行等方面力图完整地作出表述。作为一种具有法律效 力的司法解释 , 它为 司法界普遍接受并在 司法实践 中予 以遵循 运 用是 毫无 疑 问的 。就这一 定 义本 身 的 细致性说明、 多角度审视而言, 它也不失为司法工作 人员 在行政 诉 讼 中便 于 掌 握 的标 准 。但 是 , 理论 界 如果接受这一定义并将此作为行政法学上对具体行 政行 为 的定 义解 释 , 将 导致理 论上 的缺 陷 , 则 因为 这 一法是对行政诉讼法进 行大 的修改, 而不是扩大对具 体行政行为的解释② 。三 、 体行 政行 为概念 的再 认识 具解释作为行政诉讼司法实践 中掌握衡量被诉具体 行政 行为 的一般 识 别条 件 尚可 , 而作 为一 个 行政 法 考察 国外的行政行为 的理论 , 具体行政行为的 内涵 和外延 都是 特 定 的。 内涵 之所 以特 定 , 因为 是学理论上 的定 义, 它却是不完整并有缺 陷的。《 意 见》 将具体行政行 为表述为是行政主体 “ 行使行 政 职权 , 针对 特定 的公 民 、 人 或者 其 他 组 织 , 特定 法 就 的具体事项 , 出的有关该公 民、 作 法人或者其他组织 权利义务 的单方行为” 。这里将具体行政行为仅视 为行政主体行使行政职权所作 的作为行政行为 , 其 缺陷是把未履行职责的不作为行政行为排除在具体 行政行为之外 ( 一种应作但未作 的不履行 职责的行 为) 。例如 , 行政机关对公 民、 法人或者其他组织要 具体行政行为的概念是对具有共 同特征的一类行政 行 为的 “ 型 化 ” 类 。而 且 , 类 行 政 行 为 在 程 序 方 这 面 、 民法 院 审理 的形 式 和判 决 种 类 方 面都 具 有 共 人 同 的特征③。如果 我们 随 意对 具 体 行政 行 为 的概 念 进行 扩大 性 的解 释 , 将导 致理 论 和实践 中的混 乱 。 必 由此 , 笔者认为 , 我们可以把具体行政行为界定 为享 有行政 权力 的机 关 、 织及其 工作 人员 , 组 针对 公 法上的具体事件作出的具有直接法律效力 的各种处 ① 由于受特别权力关系理论 的影响 , 因此德 国、 日本等大陆法 系国家一直把 内部行政行 为作为法外 行为 , 但是 随着人性 尊重理念 的张 扬, 内部行政行为也应 受行政法 的约束 , 为此非常有必要把内部行 政行为纳入具体行政行为的范畴 。 ② 德 国、 日本以及我 国台湾地 区的《 行政诉讼法》 于行政诉讼受案范围的规定都有所扩大 , 对 而不再限于具体行政行为 , 受案范围一般 其规定为“ 公法上的争议 ” 。因此我们完全没有 必要 为了扩大行政诉讼的受案范 围而把本不属于具体行 政行 为的行为界定 为具体 行政行为 , 笔 者的意思是 , 我们应该通过《 行政诉讼法》 的修 改来扩大行政诉讼 的受案范围。应 当指出, 行政诉讼受案范围 的扩大并不 意味着具体行政 行为 的概念在救济法上的功能丧失 。作为审理对象 的具体行政行为在诉 讼的种类 、 判决的形式方面都具有 与其他行政行 为不 同的特征 。 ③ 行政合同的很 多程序都 可以适用合 同法 的相关规定 , 法的规定 , 即私 有德国 的经验可以借鉴。另外 , 行政诉讼 的审理能否采用调 解方 式结案 , 行政合同可以采取调解 方式 , 而审理具体行政行为的案件一 般不能适用调解的方式结案 。 8 】维普资讯 http://www.cqvip.com分、 决定或其他措施 。理解这个概念应从 下述几方 面人 手 : 1 具 体行政 行 为是 行政 法律行 为 .的张扬 , 特别权力 关系理论 逐渐被修正 或抛弃 , 因 此, 如果仍然坚持把 内部行政行 为排 除在具体行政 具体行政行为是享有行政权力 的机关和组织针 对公法上的具体事件所为的能够直接发生法律效力 的法律行为。具体行政行为的这一特征使其与行政 机关作 出的不直接具有法律效力的行政事实行为 区 别开来 。 行为之外 , 十分不利于对行政权力 的监督和相对方 权利的保护。 参考 文献 : [ 儿 德] 雷 尔. 1 毛 行政法学总论 [ . M] 高家伟译. 北京: 法律 出版社 ,02 1 1 20 .8 . 2 具体行政行 为是单方行政行为 , 包括行政 . 不合同 [] 2 陈新民. 行政 法学总论. M] 台北: 民书局 , [ . 三 1 9 20 9 7. 5.我国行政法学界对具体行政行为的这一特征颇 [ ] 日] 3 [ 田中二郎. 行政法总论[ . M] 有斐阁.9 9 17 . 6. 4 转引 自杨建顺. 日本行政 法通论 [ . M] 北京: 中国法制 出版 社 ,9 8 3 2 19 . 6 . 有微词 , 相当一部分学者 主张具体行政行 为不仅包 括单方行政行为, 还应包括双方行政行为 , 即行政合 同。考虑到我国特殊 的制度背景 , 学者们对于具体 行政 行 为的这 一 理解 也 是 无 可 非 议 的 。然 而 , 观 纵 各国的制度设计 , 考量行政合同本身的特征 , 还是把 行政合 同排 除 在具 体 行政 行 为之 外 更 具 有合 理 性①。 [ ] 日] 4 [ 南博 方. 日本行政 法[ . M] 杨建顺 , 周作 彩 译. 北京 : 中国人 民 大学 出版 社 ,983 . 18 .3 [] 5 杨建顺. 日本行政 法通论 [ . M] 北京 : 中国法制 出版 社 ,9 8 6 , 19 .3 [] 6 王名扬. 国行政 法[ . 法 M] 北京 : 中国政 法大学 出版 社 。9 8 1 3 18 .5 .3 具体 行 政 行 为 既 包括作 为行 政 行 为 , 包括 . 也 不 作为 行政行 为 [] 7 陈敏. 行政法 总论 [ . M] 台北: 民书局 ,9 8 三 19 . 2 . 51 正如上文所述, 具体行政行为不但包括行政机 关行使职权的作为行政行为 , 也包括行政 机关不履 行职责的不作为行政行为。 4 具 体行 政行 为 既 包括 外部 行 政 行 为 , 包括 . 也内部行 政行 为 [] 8 杨解君. 象行政 行为与具体行政行 为划分的 抽 质疑 [ ] 中央政 法管理 干部 学院 学报 ,95 J. 19 ,() 1. [] 9 方世 荣. 再论 具体行政 行为的几个基本理论 问 题[] 法商研究 , 9 ,6 . J. 1 6() 9 责 任编 辑 : 王 瑞 大陆法系传统的行政行为理论 , 由于受特别权 力 关 系理论 的 影 响②, 般认 为 内部 行 政 行 为 不 属 一 于具体行政行为。随着法治之完善、 人性尊重理念 Re h c lng t e Co e to pe i lAdm i s r tv to a k i h nc p fS ca nit a ie Ac i nS n fng o g Ya a (a colZ egh uU i r t, hn zo ea 5 0 2 L w Sh o, hn zo nv sy Z egh uH n n4 0 5 ) eiAb t a t S e i la mi i r t e a t n i e b s ae o y B c u e o e d f i o f h e e r h v e n s sr c : p ca d n s ai c i t a i c t g r . e a s f h e n t n o e r s a c iw a d mi— t v o sh c t i i t g i e o r g t t e t d t n l o c p fs e ila mi it t e a t n w so p g e y ma y s h l h d u d f a mai h r i o a n e t p c a d n s ai c i a p u n d b n c o a i t e a — p c, a i c o r v o r nmi itaie lw ed. n fc ,ti e mp ra tt c ur tl n w h o e to p ca d n sr t e a to o n srtv a f l I a t i s v r i ot n o a c ae y k o t e c nc p fs e i la mi itai c in fr i y vp re t g t e r d n sr t e lw. h s at l u d gv n i e s n o c p p ca d n sr t e a — ef c i o o a mi i a i a T i ri e wo l i e a mp ro a c n e to s e i a mi i a i e n h y f t v c l f l t vto in.Ke r s: p ca d n sr tv c in; o c pt r a k i g y wo d s e ila mi itai e a to c n e ;e h c ln ① 德国《 行政程序法 》 明确规定 了行政合同的程序 , 其明显不同于具体行政行为的程序 。另外还规定 除本法规定之外 , 行政合 同的程序 还可适 用私法的相关规定。 ② 特别权力关系理论是指在特定 的行政领域 , 为实现行政 目的 , 民与 国家之间建立 的 旨在加 强公 民对 国家从 属性的关系 。在特 别权 公 力关 系中 , 公民被吸收进入行政 内部 , 不再适 用一般情形所具有的基本权利 、 法律保 留原则 , 形成无法之空间 , 构成法治 国家之漏洞。 8 2