浅析民愤是否应作为酌定量刑情节
【摘要】对于民愤究竟是否应作为酌定量刑情节这一问题，我国刑法理论界一直存在着争议，实践中也确实存在这样的做法。本文将从酌定量刑情节的概念入手，并透过对于药家鑫案、许霆案这两个经典案例中，民愤在其中所起到的影响作用的分析，来阐述我国司法实践中将民愤作为酌定量刑情节的欠妥之处。最后笔者通过对于民愤作为酌定量刑情节的合理性以及负面效应两个方面来分析，得出将其作为酌定量刑情节弊大于利的结论。
【关键词】民愤酌定量刑情节合理性负面效应
1、酌定量刑情节的概念分析
不同于法定量刑情节清晰的概念定位，究竟何为酌定量刑情节，在我国刑法理论界一直颇具争议。其中，比较主流的可以概括为以下4点：1）不是法律上明文规定的，而是从审判实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握酌情适用的情节。12）指审判机关灵活掌握的影响犯罪对社会的危害程度，从而影响处刑轻重的法定量刑情节以外的其他情节。它虽不是法律明文规定的，但却是根据立法精神和有关刑事政策，从审判实践经验中抽象概括出来的。23)与法定情节相对应的，法律对其具体内容以及功能没有做出明确规定，依照其具体规定情况对量刑之轻重产生影响的量刑情节。34）指法律上虽然没有明文规定，但对责任大小和预防犯罪有影响的，在量刑时应灵活掌握酌情适用的情节。4
对于酌定量刑情节这一概念，主要的纷争主要在于，酌定量刑情节是否具有法定性，这一点，在上述的4种观点中，亦不难看出。高铭暄教授与王作富教授的观点，笔者认为是偏向于酌定量刑情节不具有法定性的这一派的，这一派的学者认为，酌定量刑情节不具有法律明确具体规定的形式和内容，我国相关的刑法条文，只是酌定量刑情节存在的法律依据，并不能直接推出其具有法定性，并且他们认为，对酌定量刑情节持肯定说的学者没有顾忌到立法实践的做法是极其不妥的。而持肯定说的学者则认为，《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”理论界普遍认为此处的“案件的特殊情况”即是指酌定量刑情节。5在这两派观点中，笔者较为偏向后者，原因在于，虽然，不同于法定量刑情节，酌定量刑情节不管是在名称还是内容上均没有在现行刑法中一一列举，但是事实上，将1
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5摘自《中国刑法学》，高铭暄著，中国人民大学出版社1989年版，第278页摘自《中国刑法适用》，王作富著，中国人民公安大学出版社1987年版，第249页摘自《刑事司法研究——情节解释裁量》，陈兴良著，中国方正出版社1996年版，第140页摘自《量刑的原理与操作》，顾肖荣等著，上海社会科学院出版社1991年版，第33页摘自《酌定量刑情节新论》，孙凌凤著，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月22日，第2页
其一一列举入刑法之中，本身也是不可能的一件事。酌定量刑情节具有调节刑罚幅度的功能，其本质特征在于其所能够反映犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性的大小。而刑法中的罪刑法定原则严格要求所适用的量刑情节，必须是刑法对其作出了规定的，刑法未作出规定的，不能作为量刑情节适用，那作为量刑情节的一种，酌定量刑情节从内容上来说，则必然是具有法定性的，否则，将不能适用。
虽然法律中没有明确规定酌定量刑情节的范围，但学术界普遍认为其范畴包括：（1）犯罪动机；（2）犯罪的时间、地点；（3）犯罪的手段；（4）犯罪的损害结果；（5）被害人的过错；（6）行为人的一贯表现；（7）犯罪后的态度；（8）犯罪时是初犯、偶犯，还是再犯；（9）犯罪人的年龄；（10）犯罪对象等等。6但是，对于民愤是否应当作为酌定量刑情节，虽然我国的司法实践中，已存在这样的处理方法，但学术界仍然存在争议。
2、实践中民愤对于个案审判的影响
民愤既不属于我国刑法中法定量刑情节，对于其是否应被归列与酌定量刑情节的范围之内，在我国刑法理论界也一直存在着诸多争论。但是，事实上，在我国的司法实践之中，即使不能够说民愤确实真正地被作为酌定量刑情节在决定着众多案件的审判，却能够说，对于个案来说，民愤的的确确是影响了案件的司法裁判。笔者认为这样的影响分为两种，一种为间接影响，另一种，则是直接影响。在此，笔者将从这两个角度，各举一个近几年，较为轰动全城的判例，来进行分析。由于这两个案件都较为著名，且文章篇幅有限，在此，对于案情将不做过多赘述。
第一个案例，是2010年西安药家鑫故意杀人案，在该案中，药家鑫在肇事之后，因担心张妙记住车牌号而将其杀死，这一行为，实在天理难容，该案发生之后，各大媒体争相报道，一夜之间“官二代”、“惨绝人寰”、“天理难容”等字眼散布大街小巷，一石激起千层浪，一审西安市中级人民法院以及二审法院陕西省高级人民法院均判其死刑立即执行。药家鑫之种种行为，根据刑法，应在“故意杀人罪”的量刑幅度范围内从重处罚，其恶劣程度固然可憎，但细究该案，其中存在了诸多法定从轻或者酌定从轻处罚的情节，包括自首，以及其平时表现较好，系初犯，认罪态度较好，以及其父母确有赔付被害人的经济能力等情节。即使是其连捅八刀致人死亡，也不应落得如此下落，至少判处死缓或者无期徒刑还是有理有据的。然而，由于激起民愤，认为应当一杀而快之，如此才能还被害人一个公道。由于该案较为复杂，所以影响最后案件的判决存在了诸多因素，但是笔者认为，不可否认，在该案中，虽不能说，6摘自《酌定量刑情节新论》，孙凌凤著，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月22日，第4页
是由于民愤直接导致了法院最后立即执行死刑的判决，但“民愤”在其中也多多少少起了举足轻重的影响作用。
第二个案例，相比起第一个案例，民愤在其中所起的作用，就要明显地多了。2006年广州的许霆利用ATM机自身的故障，套取现金17.5万元。一审判决许霆被判处无期徒刑，事件经由媒体、网络，被社会大众所知晓后，社会一度对此案件进行了热烈的讨论，普遍观点认为量刑过重。许霆案由一审原审判处无期徒刑到重审改判为5年有期徒刑，减刑之幅度相当之大。这种改判究竟是基于法律基础之上的，还是民愤的左右以及影响，笔者认为，虽然原定量刑过重严重畸形，但基于民愤而改判，于理不通。
3、民愤是否应当作为酌定量刑情节
3.1民愤作为酌定量刑情节的合理性
民愤，以其丰富生动的感性反映着人们对与现实法制进程的感受。所以从某种程度上来说，将其归入酌定量刑情节，也不是完全没有合理之处，事实上，目前的司法实践中，也的确是存在这样的情况，就如同上文所提到的两个案例。
首先，民愤作为酌定量刑情节，在我国有着悠久的历史，“不杀不足以平民愤”这句话将这点体现地淋漓精致。其次，民愤，从某种程度上来说，反应了犯罪对社会的危害程度的大小以及行为人的人身危险性。况且民愤是民意的一部分，对于民意，任何国家的法律和执法机关都不能漠视或等闲视之。7最后，将民愤作为酌定量刑情节，利于增强民族团结和维护社会稳定。
3.2民愤不应作为酌定量刑情节
虽然，民愤作为酌定量刑情节，的确是存在一定程度上的可取性，但是，民愤也并非完全适合作为酌定量刑情节，量刑会受诸多因素的影响，但不是每个因素都能作为量刑情节。笔者主要从以下几个方面来阐述。
首先，从民愤本身来分析，它具有一定的特性，包括非理性、易变性和地域性。民愤是民众对于特定事件的反应，在一定程度上代表了民众的普遍观点，但是民愤并非在任何时候都代表了社会公正。况且非所有的民众对于特定事件均了解，大多的民愤来源畅快的宣泄以及满足的释放，亦或者以讹传讹的宣传和炒作，适当的民意体现或者舆论监督，是可以的，但是一旦激情覆盖了理性，则会使民意的效能矫枉过正，从而产生极大的负面效应。这对于7摘自《量刑情节研究》，蒋明著，中国方正出版社2004年版，第253页
当事人本身来说，这就是极其不公平和不负责任的，而且这种民愤，很容易受到周边人想法的影响，如果将民愤作为酌定量刑情节，那岂不是太过荒谬。再从其地域性的特点来考量，为什么由于民愤许霆就可以被轻判，而云南的许霆——何鹏，由于未得到全社会的关注，就应当承受被判处无期徒刑的惩罚呢？
其次，在司法实践尤其是刑事司法实践中，是否应当将民众是否满意作为衡量司法公正的准则呢？答案显然是否定的，法官判案，当然因以事实为依据，以法律为准绳。为了调整量刑过重或是过轻，当然可以采取相关的措施，但绝对不能因为为了顺从民意，平息民愤，而让除法律以外的因素干扰了司法秩序的正常运行，也决不能以个案处理上追求所谓实体公正而以破坏程序公正为代价。确保司法活动的独立运行，是必行之道。
换一个角度，从制定和运用法律的角度来说，如果将民愤这一主观化的内容引进刑法规定之中，必然会增加规范认定的难度，也就是说刑法分则要保持罪名认定和量刑上的规范化，就必须考虑用语和描述对象的客观化。8所以，如果将民愤归入酌定量刑情节，那么其结果必然是弊大于利，不但对犯罪的认定以及处罚的衡量将因人而异，更会使得刑法缺失规范和公正，从而导致定罪量刑的混乱以及不公。
4、结语
综上所述，笔者认为，民愤不应当作为酌定量刑情节。笔者虽不赞同将民愤作为酌定量刑情节，并不代表笔者认为应当无视民愤的存在。对于民愤，我们应当完善司法诉讼程序，使得案件审理更为公正和透明，以看得见的方式实现正义，以此平息民愤。
【参考文献】
1、《中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）-许霆案件的法理争鸣》，赵秉志主编，北京大学出版社，2008年12月第一版
2、《中国刑法学》，高铭暄著，中国人民大学出版社1989年版
3、《中国刑法适用》，王作富著，中国人民公安大学出版社1987年版
4、《刑事司法研究——情节解释裁量》，陈兴良著，中国方正出版社1996年版
5、《量刑的原理与操作》，顾肖荣等著，上海社会科学院出版社1991年版
8摘自《酌定量刑情节规范适用研究》，顾肖荣、林荫茂主编，上海社会科学院出版社2010年9月第一版，第180页
6、《酌定量刑情节新论》，孙凌凤著，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月22日
7、《量刑情节研究》，蒋明著，中国方正出版社2004年版
8、《酌定量刑情节规范适用研究》，顾肖荣、林荫茂主编，上海社会科学院出版社2010年9月第一版
浅析民愤是否应作为酌定量刑情节
【摘要】对于民愤究竟是否应作为酌定量刑情节这一问题，我国刑法理论界一直存在着争议，实践中也确实存在这样的做法。本文将从酌定量刑情节的概念入手，并透过对于药家鑫案、许霆案这两个经典案例中，民愤在其中所起到的影响作用的分析，来阐述我国司法实践中将民愤作为酌定量刑情节的欠妥之处。最后笔者通过对于民愤作为酌定量刑情节的合理性以及负面效应两个方面来分析，得出将其作为酌定量刑情节弊大于利的结论。
【关键词】民愤酌定量刑情节合理性负面效应
1、酌定量刑情节的概念分析
不同于法定量刑情节清晰的概念定位，究竟何为酌定量刑情节，在我国刑法理论界一直颇具争议。其中，比较主流的可以概括为以下4点：1）不是法律上明文规定的，而是从审判实践经验中总结出来的，在量刑时灵活掌握酌情适用的情节。12）指审判机关灵活掌握的影响犯罪对社会的危害程度，从而影响处刑轻重的法定量刑情节以外的其他情节。它虽不是法律明文规定的，但却是根据立法精神和有关刑事政策，从审判实践经验中抽象概括出来的。23)与法定情节相对应的，法律对其具体内容以及功能没有做出明确规定，依照其具体规定情况对量刑之轻重产生影响的量刑情节。34）指法律上虽然没有明文规定，但对责任大小和预防犯罪有影响的，在量刑时应灵活掌握酌情适用的情节。4
对于酌定量刑情节这一概念，主要的纷争主要在于，酌定量刑情节是否具有法定性，这一点，在上述的4种观点中，亦不难看出。高铭暄教授与王作富教授的观点，笔者认为是偏向于酌定量刑情节不具有法定性的这一派的，这一派的学者认为，酌定量刑情节不具有法律明确具体规定的形式和内容，我国相关的刑法条文，只是酌定量刑情节存在的法律依据，并不能直接推出其具有法定性，并且他们认为，对酌定量刑情节持肯定说的学者没有顾忌到立法实践的做法是极其不妥的。而持肯定说的学者则认为，《刑法》第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”理论界普遍认为此处的“案件的特殊情况”即是指酌定量刑情节。5在这两派观点中，笔者较为偏向后者，原因在于，虽然，不同于法定量刑情节，酌定量刑情节不管是在名称还是内容上均没有在现行刑法中一一列举，但是事实上，将1
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5摘自《中国刑法学》，高铭暄著，中国人民大学出版社1989年版，第278页摘自《中国刑法适用》，王作富著，中国人民公安大学出版社1987年版，第249页摘自《刑事司法研究——情节解释裁量》，陈兴良著，中国方正出版社1996年版，第140页摘自《量刑的原理与操作》，顾肖荣等著，上海社会科学院出版社1991年版，第33页摘自《酌定量刑情节新论》，孙凌凤著，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月22日，第2页
其一一列举入刑法之中，本身也是不可能的一件事。酌定量刑情节具有调节刑罚幅度的功能，其本质特征在于其所能够反映犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性的大小。而刑法中的罪刑法定原则严格要求所适用的量刑情节，必须是刑法对其作出了规定的，刑法未作出规定的，不能作为量刑情节适用，那作为量刑情节的一种，酌定量刑情节从内容上来说，则必然是具有法定性的，否则，将不能适用。
虽然法律中没有明确规定酌定量刑情节的范围，但学术界普遍认为其范畴包括：（1）犯罪动机；（2）犯罪的时间、地点；（3）犯罪的手段；（4）犯罪的损害结果；（5）被害人的过错；（6）行为人的一贯表现；（7）犯罪后的态度；（8）犯罪时是初犯、偶犯，还是再犯；（9）犯罪人的年龄；（10）犯罪对象等等。6但是，对于民愤是否应当作为酌定量刑情节，虽然我国的司法实践中，已存在这样的处理方法，但学术界仍然存在争议。
2、实践中民愤对于个案审判的影响
民愤既不属于我国刑法中法定量刑情节，对于其是否应被归列与酌定量刑情节的范围之内，在我国刑法理论界也一直存在着诸多争论。但是，事实上，在我国的司法实践之中，即使不能够说民愤确实真正地被作为酌定量刑情节在决定着众多案件的审判，却能够说，对于个案来说，民愤的的确确是影响了案件的司法裁判。笔者认为这样的影响分为两种，一种为间接影响，另一种，则是直接影响。在此，笔者将从这两个角度，各举一个近几年，较为轰动全城的判例，来进行分析。由于这两个案件都较为著名，且文章篇幅有限，在此，对于案情将不做过多赘述。
第一个案例，是2010年西安药家鑫故意杀人案，在该案中，药家鑫在肇事之后，因担心张妙记住车牌号而将其杀死，这一行为，实在天理难容，该案发生之后，各大媒体争相报道，一夜之间“官二代”、“惨绝人寰”、“天理难容”等字眼散布大街小巷，一石激起千层浪，一审西安市中级人民法院以及二审法院陕西省高级人民法院均判其死刑立即执行。药家鑫之种种行为，根据刑法，应在“故意杀人罪”的量刑幅度范围内从重处罚，其恶劣程度固然可憎，但细究该案，其中存在了诸多法定从轻或者酌定从轻处罚的情节，包括自首，以及其平时表现较好，系初犯，认罪态度较好，以及其父母确有赔付被害人的经济能力等情节。即使是其连捅八刀致人死亡，也不应落得如此下落，至少判处死缓或者无期徒刑还是有理有据的。然而，由于激起民愤，认为应当一杀而快之，如此才能还被害人一个公道。由于该案较为复杂，所以影响最后案件的判决存在了诸多因素，但是笔者认为，不可否认，在该案中，虽不能说，6摘自《酌定量刑情节新论》，孙凌凤著，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月22日，第4页
是由于民愤直接导致了法院最后立即执行死刑的判决，但“民愤”在其中也多多少少起了举足轻重的影响作用。
第二个案例，相比起第一个案例，民愤在其中所起的作用，就要明显地多了。2006年广州的许霆利用ATM机自身的故障，套取现金17.5万元。一审判决许霆被判处无期徒刑，事件经由媒体、网络，被社会大众所知晓后，社会一度对此案件进行了热烈的讨论，普遍观点认为量刑过重。许霆案由一审原审判处无期徒刑到重审改判为5年有期徒刑，减刑之幅度相当之大。这种改判究竟是基于法律基础之上的，还是民愤的左右以及影响，笔者认为，虽然原定量刑过重严重畸形，但基于民愤而改判，于理不通。
3、民愤是否应当作为酌定量刑情节
3.1民愤作为酌定量刑情节的合理性
民愤，以其丰富生动的感性反映着人们对与现实法制进程的感受。所以从某种程度上来说，将其归入酌定量刑情节，也不是完全没有合理之处，事实上，目前的司法实践中，也的确是存在这样的情况，就如同上文所提到的两个案例。
首先，民愤作为酌定量刑情节，在我国有着悠久的历史，“不杀不足以平民愤”这句话将这点体现地淋漓精致。其次，民愤，从某种程度上来说，反应了犯罪对社会的危害程度的大小以及行为人的人身危险性。况且民愤是民意的一部分，对于民意，任何国家的法律和执法机关都不能漠视或等闲视之。7最后，将民愤作为酌定量刑情节，利于增强民族团结和维护社会稳定。
3.2民愤不应作为酌定量刑情节
虽然，民愤作为酌定量刑情节，的确是存在一定程度上的可取性，但是，民愤也并非完全适合作为酌定量刑情节，量刑会受诸多因素的影响，但不是每个因素都能作为量刑情节。笔者主要从以下几个方面来阐述。
首先，从民愤本身来分析，它具有一定的特性，包括非理性、易变性和地域性。民愤是民众对于特定事件的反应，在一定程度上代表了民众的普遍观点，但是民愤并非在任何时候都代表了社会公正。况且非所有的民众对于特定事件均了解，大多的民愤来源畅快的宣泄以及满足的释放，亦或者以讹传讹的宣传和炒作，适当的民意体现或者舆论监督，是可以的，但是一旦激情覆盖了理性，则会使民意的效能矫枉过正，从而产生极大的负面效应。这对于7摘自《量刑情节研究》，蒋明著，中国方正出版社2004年版，第253页
当事人本身来说，这就是极其不公平和不负责任的，而且这种民愤，很容易受到周边人想法的影响，如果将民愤作为酌定量刑情节，那岂不是太过荒谬。再从其地域性的特点来考量，为什么由于民愤许霆就可以被轻判，而云南的许霆——何鹏，由于未得到全社会的关注，就应当承受被判处无期徒刑的惩罚呢？
其次，在司法实践尤其是刑事司法实践中，是否应当将民众是否满意作为衡量司法公正的准则呢？答案显然是否定的，法官判案，当然因以事实为依据，以法律为准绳。为了调整量刑过重或是过轻，当然可以采取相关的措施，但绝对不能因为为了顺从民意，平息民愤，而让除法律以外的因素干扰了司法秩序的正常运行，也决不能以个案处理上追求所谓实体公正而以破坏程序公正为代价。确保司法活动的独立运行，是必行之道。
换一个角度，从制定和运用法律的角度来说，如果将民愤这一主观化的内容引进刑法规定之中，必然会增加规范认定的难度，也就是说刑法分则要保持罪名认定和量刑上的规范化，就必须考虑用语和描述对象的客观化。8所以，如果将民愤归入酌定量刑情节，那么其结果必然是弊大于利，不但对犯罪的认定以及处罚的衡量将因人而异，更会使得刑法缺失规范和公正，从而导致定罪量刑的混乱以及不公。
4、结语
综上所述，笔者认为，民愤不应当作为酌定量刑情节。笔者虽不赞同将民愤作为酌定量刑情节，并不代表笔者认为应当无视民愤的存在。对于民愤，我们应当完善司法诉讼程序，使得案件审理更为公正和透明，以看得见的方式实现正义，以此平息民愤。
【参考文献】
1、《中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）-许霆案件的法理争鸣》，赵秉志主编，北京大学出版社，2008年12月第一版
2、《中国刑法学》，高铭暄著，中国人民大学出版社1989年版
3、《中国刑法适用》，王作富著，中国人民公安大学出版社1987年版
4、《刑事司法研究——情节解释裁量》，陈兴良著，中国方正出版社1996年版
5、《量刑的原理与操作》，顾肖荣等著，上海社会科学院出版社1991年版
8摘自《酌定量刑情节规范适用研究》，顾肖荣、林荫茂主编，上海社会科学院出版社2010年9月第一版，第180页
6、《酌定量刑情节新论》，孙凌凤著，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月22日
7、《量刑情节研究》，蒋明著，中国方正出版社2004年版
8、《酌定量刑情节规范适用研究》，顾肖荣、林荫茂主编，上海社会科学院出版社2010年9月第一版